rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2010-01-25
rok: 2010
data dokumentu: 2010-01-25
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 5/10
KIO/UZP 5/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Renata Łuba
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 22 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź”
S.A., MSF-Moniz DA MAIA, SERRA & FORTUNATO S.A., Miejskie Przedsiębiorstwo
Dróg i Mostów Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., 94-112 Łódź, ul.
Bratysławska 52 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 18 grudnia
2009r
przy udziale Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A. (Lider), Acciona Infraestructuras
S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź”
S.A., MSF-Moniz DA MAIA, SERRA & FORTUNATO S.A., Miejskie Przedsiębiorstwo
Dróg i Mostów Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., 94-112 Łódź, ul.
Bratysławska 52 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 18 grudnia
2009r
przy udziale Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A. (Lider), Acciona Infraestructuras
S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych
„Mosty-Łódź”
S.A.,
MSF-Moniz
DA
MAIA,
SERRA & FORTUNATO S.A., Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów
Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., 94-112 Łódź,
ul. Bratysławska 52,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych
„Mosty-Łódź”
S.A.,
MSF-Moniz
DA
MAIA,
SERRA & FORTUNATO S.A., Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów
Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., 94-112 Łódź,
ul. Bratysławska 52,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 35556 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty-Łódź” S.A., MSF-Moniz DA MAIA, SERRA & FORTUNATO S.A.,
Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg
i Mostów Sp. z o.o., 94-112 Łódź, ul. Bratysławska 52,
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
budowęautostrady A-4 Tarnów-Rzeszów na odcinku od węzła Rzeszów Centralny do węzła
Rzeszów Wschód km około 574+300 do około 581+250.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu dniu 10.12.2009 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Konsorcjum w
składzie: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź" SA, MSF - Moniz DA MAIA,
SERRA & FORTUNATO - EMPREITEIROS SA, MSF Polska Sp. z o.o., Miejskie
Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. (oferta
najtańsza) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy jako ofertęzłożonąprzez podmiot
niezaproszony do składania ofert oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którąuznano
ofertęKonsorcjum w składzie: Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras S.A.
PROTEST
W dniu 18.12.2009 r. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-
Łódź" SA., MSF - Moniz DA MAIA, SERRA & FORTUNATO - EMPREITEIROS S.A.,
Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
złożyło protest wobec ww. czynności zamawiającego, wnosząc o unieważnienie odrzucenia
jego oferty oraz o wykluczenie wykonawcy wybranego z postępowania.
Protestujący domagając sięprzywrócenia jego oferty do postępowania, wskazał, iż
zamawiający błędnie ocenił stan faktyczny zaistniały w postępowaniu. Podniósł, iżofertę
oznaczonąjako oferta składana przez pięćpodmiotów w rzeczywistości złożyło tylko cztery
podmioty, te same które złożyły wniosek o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu – osoba
podpisująca ofertęmiała umocowanie do działania jedynie w imieniu czterech podmiotów
tworzących Konsorcjum w pierwotnym składzie (Pełnomocnik konsorcjum, Mosty ŁódźS.A.
działał na podstawie pełnomocnictw wystawionych przez współkonsorcjantów w dniu
10.04.2009 r i wystawiając pełnomocnictwo z dnia 09.11.2009 r dla osoby podpisującej
ofertęnie mógł udzielićpełnomocnictwa w imieniu podmiotu, który w skład Konsorcjum nie
wchodził i w którego imieniu do działania nie był umocowany). Wpisanie do formularza
ofertowego piątego podmiotu (MSF Sp. z o.o.) było więc zwykłąpomyłką.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 23.12.2009 zamawiający ww. protest w całości oddalił wskazując, iżprzyjęcie,że
ofertęzłożył podmiot inny niżzostał oznaczony w formularzu ofertowym jest niemożliwe.
Zamawiający skierował zaproszenie do złożenia ofert do podmiotów, których spełnianie
warunków udziału w postępowaniu zweryfikował i w zgodzie z zastosowanymi przepisami
ustawy nie mógł dopuścićaby ofertęw postępowaniu złożył inny podmiot. A właśnie inny
skład konsorcjum oznaczony został wyraźnie w formularzu ofertowym.
Ponadto zamawiający podniósł, iżsytuacja ciągu i zakresu umocowańzachodząca przy
złożeniu niniejszej oferty nie była dlańjasna – pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę
wystawił lider konsorcjum we własnym imieniu nie zaznaczając, iżdziała w imieniu i na rzecz
innych podmiotów. Natomiast jakiekolwiek braki pełnomocnictw w przypadku nieodrzucania
oferty podlegałyby sanacji na podstawie art. 26 ust 3 Pzp, tym samym chybione jest
posługiwanie sięargumentem odwołującym siędo braku umocowania osoby podpisującej
ofertę– możliwe w tym zakresie byłoby uzupełnienie pełnomocnictwa. Ponadto konsorcjum
w składzie podanym w ofercie jest równieżzleceniodawcągwarancji bankowej przedłożonej
w charakterze wadium.
ODWOŁANIE
W dniu 30.12.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od oddalenia jego protestu, gdzie
powtórzył i podtrzymał jego zarzuty i argumentację.
Odwołujący podkreślił, iżprzyjąćnależy,że ofertęw postępowaniu złożyły te same podmioty,
które złożyły wniosek w niniejszym postępowaniu, a wpisanie do formularza ofertowego
podmiotu dodatkowego należy uznaćza oczywistąomyłkępisarskąw rozumieniu art. 87 ust.
2 ustawy, która dodatkowo nie mażadnego wpływu na treśćoferty, tj. zakres zobowiązania
w ofercie wyrażony.
Odwołujący wskazał, iżnigdy nie było jego intencjąi zamiarem ubieganie sięo udzielenie
zamówienia z MSF Sp. z o.o., natomiast wystawiona gwarancja bankowa zachowuje swoją
moc i ważnośćw stosunku do czterech podmiotów w rzeczywistości składających ofertęw
przedmiotowym postępowaniu (przedłożony dowód: Oświadczenie Banku Pekao S.A.).
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Do składania ofert w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
zaproszone zostało Konsorcjum w składzie:
1. Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A.,
2. MSF-Moniz DA MAIA, SERRA & FORTUNATO S.A.,
3. Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o.,
4. Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
Następnie w postępowaniu wpłynęła oferta oznaczona w formularzu ofertowym jako
składana przez Konsorcjum w składzie (w imieniu i na rzecz):
1. Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A.,
2. MSF-Moniz DA MAIA, SERRA & FORTUNATO S.A.,
3. MSF Sp. z o.o.,
4. Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o.,
5. Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
Ww. pięćpodmiotów zostało równieżwskazane jako składające ofertęw Załączniku do
oferty (Formularz 2.1).
Także poręczenie wadialne wystawione w dniu 09.11.2009 r. przez PeKaO S.A. jako wadium
zabezpieczało ofertęww. podmiotów (Konsorcjum w składzie pięciu ww. spółek), literalnie
wymienionych w treści gwarancji oraz określonych łącznie mianem „Wykonawcy”, tj.
wskazywano,że poręczenie jest ważne tylko w stosunku do oferty złożonej przez
Wykonawcęw dniu 10.11.2009 r (w przedmiotowym przetargu).
Wyżej wymieniona oferta została podpisana przez p. Wojciecha P.
Do oferty załączono pełnomocnictwo z dnia 09.11.2009 r. dla wyżej wymienionego
wystawione przez spółkęMosty-Łódźupoważniające m.in. do podpisania oferty w imieniu
wystawcy. W treści pełnomocnictwa brak jakiejkolwiek informacji, iżwystawca działa w
imieniu innych podmiotów, tzn.,że przenosi dalej umocowanie, które od nich posiada.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym Izba
z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli protest lub odwołanie zostały wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
W ocenie Izby podmiotem uprawnionym do korzystania ześrodków ochrony prawnej
związanych z zabezpieczeniem wyboru jego oferty, tj. uzyskania przezeńzamówienia
publicznego jest wykonawca, który bierze udział w danym etapie postępowania, czyli
podmiot składający ofertę, a nie wykonawca, który np. na etapie pytańdo siwz czy składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu był wykonawcąw rozumieniu art. 2 pkt
11 Pzp, a następnie swojej oferty nie złożył.
Z punktu widzenia przyjęcia odwołania do rozpoznania, czyli ustalenia występowania
okoliczności warunkujących jego odrzucenie, koniecznym stało sięrozstrzygnięcie i ustalenie
tożsamości podmiotowej odwołującego a składającego ofertęw przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Tym samym odrzucenie niniejszego odwołania z uwagi na powyższe dotyczy ustaleń
tożsamych do związanych z odrzuceniem oferty odwołującego przez zamawiającego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy – uznaje sięi wywodzi w tym przypadku,że odwołujący
oferty w niniejszym postępowaniu nie złożył, a oferta, która do zamawiającego wpłynęła była
ofertązłożonąprzez Konsorcjum w innym składzie, którego do składania ofert zamawiający
nie zapraszał. Odrzucenie odwołania, tak jak odrzucenie oferty równieżopiera sięwięc na
zidentyfikowaniu i wskazaniu podmiotu, który w rzeczywistości wniósł ofertęw
przedmiotowym postępowaniu.
Realizując powyższe, Izba oceniła, iżodwołujący nie jest tym samym podmiotem, który
złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący de facto broni więc i domaga sięprzywrócenia do postępowania cudzej oferty.
Uzasadniająpowyższąkonstatacjęw przedmiocie ustalenia i identyfikacji wykonawcy
składającego ofertęw postępowaniu, skład orzekający Izby wskazuje, iżwświetle
całokształtu informacji, które wpłynęły do zamawiającego wraz z ofertą, w tym przede
wszystkim wielokrotnego oznaczenia strony czynności na piśmie, w dokumentach do niej
załączonych, nie sposób oferty oznaczonej jako składana przez konsorcjum w składzie
pięciu podmiotów wskazanych wyżej w uzasadnieniu niniejszego postanowienia, uznaćza
ofertęskładanąfaktycznie przez odwołującego, tak jak sam zainteresowany postuluje i to
wywodzi.
Wykonawcąskładającym ofertę(w znaczeniu złożenia oświadczenia woli, którego skutkiem
jest przyjęcie określonego zobowiązania, a nie czynności technicznej jego wytworzenia czy
przedłożenia) jest więc wykonawca (wykonawcy), wskazany przez osobępodpisującąofertę
w formularzu ofertowym. W samej ofercie oraz załączonych do niej dokumentów brak
jakichkolwiek poszlak, które pozwoliłaby ustalići przyjąć,że jest to oferta składana przez
podmioty inne aniżeli wymienione w formularzu ofertowym. Przeciwnie, wyraźnie i
konsekwentnie jako wykonawcęskładającego ofertęw niniejszym przetargu wskazuje się
konsorcjum w składzie pięciu spółek – zarówno w samym formularzu ofertowym, załączniku
do oferty, jak i w gwarancji wadialnej (vide: ustalenia Izby). Natomiast załączone do oferty
pełnomocnictwo, na które odwołujący siępowołuje, nie niesieżadnych informacji w
przedmiocie rzeczywistych stron czynności, w szczególności pozwalających wykluczyć, iż
oferta jest składana przez podmioty inne niżpodmioty w niej wskazane. Nie wskazano tam
np. w imieniu jakich podmiotów działa spółka wystawiająca pełnomocnictwo. Jak słusznie
wskazał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, jest jak najbardziej możliwe i
prawdopodobne,że podpisujący ofertęna wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp uzupełniłby i
wylegitymował siępełnomocnictwami od wszystkich podmiotów, w imieniu których składał
ofertę.
Izba wskazuje, iżskorygowanie czy ustalenie podmiotu w rzeczywistości składającego
ofertę, w stosunku do jego oznaczenia w formularzu ofertowym, nie jest z góry wykluczone i
jako takie mogłoby dokonaćsięw oparciu o art. 65 Kodeksu cywilnego. Jednakże
wymagałoby to oparcia sięna informacjach i okolicznościach wynikających i
przesądzających powyższe dostępnych i wynikających z samej oferty czy materiałów do niej
załączonych. Tymczasem w przedmiotowej sytuacji, uzasadniając koniecznośćpominięcia
przy ocenie skutków prawnych związanych ze złożeniem oferty jednego podmiotu (MSF Sp.
z o.o.) wymienionego wyraźnie i wielokrotnie wśród podmiotów składających ofertę, można
odwołaćsięjedynie do ogólnego poczucia sensu i zakładanej racjonalności, którągeneralnie
powinien kierowaćsięskładający ofertę, tzn. należałoby przyjąć, iżskoro wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło konsorcjum w określonym składzie, to ze
względu na całokształt regulacji ustawowych (np. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy) konsekwentnie
konsorcjum takie powinno złożyćofertę. Wnioskowania tego typu obarczone sąjednak zbyt
wielkąilościąbłędów logicznych. Zakładanie racjonalności ludzkiej (np. czy to po stronie
mocodawców, czy pełnomocników) jako dowodu na wystąpienie określonych faktów z
działalnościąludzi związanych, jest niestety nieuprawnione.
W kontekście powyższego skład orzekający Izby podnosi, iżprzychyla siędo tezy zawartej w
powoływanym w odwołaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2009 r.
KIO/UZP 1099/09, według której „źródło wiedzy o składzie Konsorcjum stanowi nie tylko
formularz oferty, ale równieżpozostałe złożone wraz z ofertąoświadczenia i dokumenty" –
wskazuje jednak,że informacji na temat rzeczywistego składu konsorcjum w pozostałych
złożonych wraz z ofertąoświadczeniach i dokumentach w przedmiotowym przypadku po
prostu zabrakło.
Ponadto Izba wyjaśnia, iżwbrew twierdzeniom odwołującego, oznaczanie składających
ofertępodmiotów nie jest jakąkolwiek omyłkąw rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp. Powołany
przepis odnosi siędo poprawiania treści oferty, a nie ustalania kręgu podmiotów z niej
zobowiązanych.
Na marginesie uzasadnienia Izba wskazuje, iżjakkolwiek w profesjonalnym obrocie czy przy
wykonywaniu sformalizowanych, regulowanych w Pzp czynności wymagane jest dołożenie
należytej staranności, to oczywiście błędy czy pomyłki ludzkie sąnieuniknione i poniekąd
naturalne. Jednakże w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uchylenie sięod
skutków takiego błędu możliwe jest tylko w przypadkach, gdy przewidująto odpowiednie
przepisy prawa, w przeciwnym razie konieczne jest poniesienie jego konsekwencji.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
zwracając odwołującemu nadwyżkęwpłaconego wpisu – wniesionego w kwocie 40000 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych
„Mosty-Łódź”
S.A.,
MSF-Moniz
DA
MAIA,
SERRA & FORTUNATO S.A., Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów
Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., 94-112 Łódź,
ul. Bratysławska 52,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych
„Mosty-Łódź”
S.A.,
MSF-Moniz
DA
MAIA,
SERRA & FORTUNATO S.A., Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów
Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., 94-112 Łódź,
ul. Bratysławska 52,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 35556 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty-Łódź” S.A., MSF-Moniz DA MAIA, SERRA & FORTUNATO S.A.,
Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg
i Mostów Sp. z o.o., 94-112 Łódź, ul. Bratysławska 52,
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
budowęautostrady A-4 Tarnów-Rzeszów na odcinku od węzła Rzeszów Centralny do węzła
Rzeszów Wschód km około 574+300 do około 581+250.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu dniu 10.12.2009 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Konsorcjum w
składzie: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź" SA, MSF - Moniz DA MAIA,
SERRA & FORTUNATO - EMPREITEIROS SA, MSF Polska Sp. z o.o., Miejskie
Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. (oferta
najtańsza) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy jako ofertęzłożonąprzez podmiot
niezaproszony do składania ofert oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którąuznano
ofertęKonsorcjum w składzie: Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras S.A.
PROTEST
W dniu 18.12.2009 r. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-
Łódź" SA., MSF - Moniz DA MAIA, SERRA & FORTUNATO - EMPREITEIROS S.A.,
Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
złożyło protest wobec ww. czynności zamawiającego, wnosząc o unieważnienie odrzucenia
jego oferty oraz o wykluczenie wykonawcy wybranego z postępowania.
Protestujący domagając sięprzywrócenia jego oferty do postępowania, wskazał, iż
zamawiający błędnie ocenił stan faktyczny zaistniały w postępowaniu. Podniósł, iżofertę
oznaczonąjako oferta składana przez pięćpodmiotów w rzeczywistości złożyło tylko cztery
podmioty, te same które złożyły wniosek o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu – osoba
podpisująca ofertęmiała umocowanie do działania jedynie w imieniu czterech podmiotów
tworzących Konsorcjum w pierwotnym składzie (Pełnomocnik konsorcjum, Mosty ŁódźS.A.
działał na podstawie pełnomocnictw wystawionych przez współkonsorcjantów w dniu
10.04.2009 r i wystawiając pełnomocnictwo z dnia 09.11.2009 r dla osoby podpisującej
ofertęnie mógł udzielićpełnomocnictwa w imieniu podmiotu, który w skład Konsorcjum nie
wchodził i w którego imieniu do działania nie był umocowany). Wpisanie do formularza
ofertowego piątego podmiotu (MSF Sp. z o.o.) było więc zwykłąpomyłką.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 23.12.2009 zamawiający ww. protest w całości oddalił wskazując, iżprzyjęcie,że
ofertęzłożył podmiot inny niżzostał oznaczony w formularzu ofertowym jest niemożliwe.
Zamawiający skierował zaproszenie do złożenia ofert do podmiotów, których spełnianie
warunków udziału w postępowaniu zweryfikował i w zgodzie z zastosowanymi przepisami
ustawy nie mógł dopuścićaby ofertęw postępowaniu złożył inny podmiot. A właśnie inny
skład konsorcjum oznaczony został wyraźnie w formularzu ofertowym.
Ponadto zamawiający podniósł, iżsytuacja ciągu i zakresu umocowańzachodząca przy
złożeniu niniejszej oferty nie była dlańjasna – pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę
wystawił lider konsorcjum we własnym imieniu nie zaznaczając, iżdziała w imieniu i na rzecz
innych podmiotów. Natomiast jakiekolwiek braki pełnomocnictw w przypadku nieodrzucania
oferty podlegałyby sanacji na podstawie art. 26 ust 3 Pzp, tym samym chybione jest
posługiwanie sięargumentem odwołującym siędo braku umocowania osoby podpisującej
ofertę– możliwe w tym zakresie byłoby uzupełnienie pełnomocnictwa. Ponadto konsorcjum
w składzie podanym w ofercie jest równieżzleceniodawcągwarancji bankowej przedłożonej
w charakterze wadium.
ODWOŁANIE
W dniu 30.12.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od oddalenia jego protestu, gdzie
powtórzył i podtrzymał jego zarzuty i argumentację.
Odwołujący podkreślił, iżprzyjąćnależy,że ofertęw postępowaniu złożyły te same podmioty,
które złożyły wniosek w niniejszym postępowaniu, a wpisanie do formularza ofertowego
podmiotu dodatkowego należy uznaćza oczywistąomyłkępisarskąw rozumieniu art. 87 ust.
2 ustawy, która dodatkowo nie mażadnego wpływu na treśćoferty, tj. zakres zobowiązania
w ofercie wyrażony.
Odwołujący wskazał, iżnigdy nie było jego intencjąi zamiarem ubieganie sięo udzielenie
zamówienia z MSF Sp. z o.o., natomiast wystawiona gwarancja bankowa zachowuje swoją
moc i ważnośćw stosunku do czterech podmiotów w rzeczywistości składających ofertęw
przedmiotowym postępowaniu (przedłożony dowód: Oświadczenie Banku Pekao S.A.).
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Do składania ofert w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
zaproszone zostało Konsorcjum w składzie:
1. Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A.,
2. MSF-Moniz DA MAIA, SERRA & FORTUNATO S.A.,
3. Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o.,
4. Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
Następnie w postępowaniu wpłynęła oferta oznaczona w formularzu ofertowym jako
składana przez Konsorcjum w składzie (w imieniu i na rzecz):
1. Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A.,
2. MSF-Moniz DA MAIA, SERRA & FORTUNATO S.A.,
3. MSF Sp. z o.o.,
4. Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o.,
5. Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
Ww. pięćpodmiotów zostało równieżwskazane jako składające ofertęw Załączniku do
oferty (Formularz 2.1).
Także poręczenie wadialne wystawione w dniu 09.11.2009 r. przez PeKaO S.A. jako wadium
zabezpieczało ofertęww. podmiotów (Konsorcjum w składzie pięciu ww. spółek), literalnie
wymienionych w treści gwarancji oraz określonych łącznie mianem „Wykonawcy”, tj.
wskazywano,że poręczenie jest ważne tylko w stosunku do oferty złożonej przez
Wykonawcęw dniu 10.11.2009 r (w przedmiotowym przetargu).
Wyżej wymieniona oferta została podpisana przez p. Wojciecha P.
Do oferty załączono pełnomocnictwo z dnia 09.11.2009 r. dla wyżej wymienionego
wystawione przez spółkęMosty-Łódźupoważniające m.in. do podpisania oferty w imieniu
wystawcy. W treści pełnomocnictwa brak jakiejkolwiek informacji, iżwystawca działa w
imieniu innych podmiotów, tzn.,że przenosi dalej umocowanie, które od nich posiada.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym Izba
z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli protest lub odwołanie zostały wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
W ocenie Izby podmiotem uprawnionym do korzystania ześrodków ochrony prawnej
związanych z zabezpieczeniem wyboru jego oferty, tj. uzyskania przezeńzamówienia
publicznego jest wykonawca, który bierze udział w danym etapie postępowania, czyli
podmiot składający ofertę, a nie wykonawca, który np. na etapie pytańdo siwz czy składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu był wykonawcąw rozumieniu art. 2 pkt
11 Pzp, a następnie swojej oferty nie złożył.
Z punktu widzenia przyjęcia odwołania do rozpoznania, czyli ustalenia występowania
okoliczności warunkujących jego odrzucenie, koniecznym stało sięrozstrzygnięcie i ustalenie
tożsamości podmiotowej odwołującego a składającego ofertęw przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Tym samym odrzucenie niniejszego odwołania z uwagi na powyższe dotyczy ustaleń
tożsamych do związanych z odrzuceniem oferty odwołującego przez zamawiającego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy – uznaje sięi wywodzi w tym przypadku,że odwołujący
oferty w niniejszym postępowaniu nie złożył, a oferta, która do zamawiającego wpłynęła była
ofertązłożonąprzez Konsorcjum w innym składzie, którego do składania ofert zamawiający
nie zapraszał. Odrzucenie odwołania, tak jak odrzucenie oferty równieżopiera sięwięc na
zidentyfikowaniu i wskazaniu podmiotu, który w rzeczywistości wniósł ofertęw
przedmiotowym postępowaniu.
Realizując powyższe, Izba oceniła, iżodwołujący nie jest tym samym podmiotem, który
złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący de facto broni więc i domaga sięprzywrócenia do postępowania cudzej oferty.
Uzasadniająpowyższąkonstatacjęw przedmiocie ustalenia i identyfikacji wykonawcy
składającego ofertęw postępowaniu, skład orzekający Izby wskazuje, iżwświetle
całokształtu informacji, które wpłynęły do zamawiającego wraz z ofertą, w tym przede
wszystkim wielokrotnego oznaczenia strony czynności na piśmie, w dokumentach do niej
załączonych, nie sposób oferty oznaczonej jako składana przez konsorcjum w składzie
pięciu podmiotów wskazanych wyżej w uzasadnieniu niniejszego postanowienia, uznaćza
ofertęskładanąfaktycznie przez odwołującego, tak jak sam zainteresowany postuluje i to
wywodzi.
Wykonawcąskładającym ofertę(w znaczeniu złożenia oświadczenia woli, którego skutkiem
jest przyjęcie określonego zobowiązania, a nie czynności technicznej jego wytworzenia czy
przedłożenia) jest więc wykonawca (wykonawcy), wskazany przez osobępodpisującąofertę
w formularzu ofertowym. W samej ofercie oraz załączonych do niej dokumentów brak
jakichkolwiek poszlak, które pozwoliłaby ustalići przyjąć,że jest to oferta składana przez
podmioty inne aniżeli wymienione w formularzu ofertowym. Przeciwnie, wyraźnie i
konsekwentnie jako wykonawcęskładającego ofertęw niniejszym przetargu wskazuje się
konsorcjum w składzie pięciu spółek – zarówno w samym formularzu ofertowym, załączniku
do oferty, jak i w gwarancji wadialnej (vide: ustalenia Izby). Natomiast załączone do oferty
pełnomocnictwo, na które odwołujący siępowołuje, nie niesieżadnych informacji w
przedmiocie rzeczywistych stron czynności, w szczególności pozwalających wykluczyć, iż
oferta jest składana przez podmioty inne niżpodmioty w niej wskazane. Nie wskazano tam
np. w imieniu jakich podmiotów działa spółka wystawiająca pełnomocnictwo. Jak słusznie
wskazał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, jest jak najbardziej możliwe i
prawdopodobne,że podpisujący ofertęna wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp uzupełniłby i
wylegitymował siępełnomocnictwami od wszystkich podmiotów, w imieniu których składał
ofertę.
Izba wskazuje, iżskorygowanie czy ustalenie podmiotu w rzeczywistości składającego
ofertę, w stosunku do jego oznaczenia w formularzu ofertowym, nie jest z góry wykluczone i
jako takie mogłoby dokonaćsięw oparciu o art. 65 Kodeksu cywilnego. Jednakże
wymagałoby to oparcia sięna informacjach i okolicznościach wynikających i
przesądzających powyższe dostępnych i wynikających z samej oferty czy materiałów do niej
załączonych. Tymczasem w przedmiotowej sytuacji, uzasadniając koniecznośćpominięcia
przy ocenie skutków prawnych związanych ze złożeniem oferty jednego podmiotu (MSF Sp.
z o.o.) wymienionego wyraźnie i wielokrotnie wśród podmiotów składających ofertę, można
odwołaćsięjedynie do ogólnego poczucia sensu i zakładanej racjonalności, którągeneralnie
powinien kierowaćsięskładający ofertę, tzn. należałoby przyjąć, iżskoro wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło konsorcjum w określonym składzie, to ze
względu na całokształt regulacji ustawowych (np. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy) konsekwentnie
konsorcjum takie powinno złożyćofertę. Wnioskowania tego typu obarczone sąjednak zbyt
wielkąilościąbłędów logicznych. Zakładanie racjonalności ludzkiej (np. czy to po stronie
mocodawców, czy pełnomocników) jako dowodu na wystąpienie określonych faktów z
działalnościąludzi związanych, jest niestety nieuprawnione.
W kontekście powyższego skład orzekający Izby podnosi, iżprzychyla siędo tezy zawartej w
powoływanym w odwołaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2009 r.
KIO/UZP 1099/09, według której „źródło wiedzy o składzie Konsorcjum stanowi nie tylko
formularz oferty, ale równieżpozostałe złożone wraz z ofertąoświadczenia i dokumenty" –
wskazuje jednak,że informacji na temat rzeczywistego składu konsorcjum w pozostałych
złożonych wraz z ofertąoświadczeniach i dokumentach w przedmiotowym przypadku po
prostu zabrakło.
Ponadto Izba wyjaśnia, iżwbrew twierdzeniom odwołującego, oznaczanie składających
ofertępodmiotów nie jest jakąkolwiek omyłkąw rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp. Powołany
przepis odnosi siędo poprawiania treści oferty, a nie ustalania kręgu podmiotów z niej
zobowiązanych.
Na marginesie uzasadnienia Izba wskazuje, iżjakkolwiek w profesjonalnym obrocie czy przy
wykonywaniu sformalizowanych, regulowanych w Pzp czynności wymagane jest dołożenie
należytej staranności, to oczywiście błędy czy pomyłki ludzkie sąnieuniknione i poniekąd
naturalne. Jednakże w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uchylenie sięod
skutków takiego błędu możliwe jest tylko w przypadkach, gdy przewidująto odpowiednie
przepisy prawa, w przeciwnym razie konieczne jest poniesienie jego konsekwencji.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
zwracając odwołującemu nadwyżkęwpłaconego wpisu – wniesionego w kwocie 40000 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
