rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-01
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-01
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 6 /10
KIO/UZP 6 /10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Luiza Łamejko Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Luiza Łamejko Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 26 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH,
ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok protestu z dnia 14 grudnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Bull Polska sp. z o. o., Bull SAS, Pixel Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-576 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
w dniu 26 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH,
ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok protestu z dnia 14 grudnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Bull Polska sp. z o. o., Bull SAS, Pixel Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-576 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG PLUS Sp. z o.o.,
DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG
PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021
Zielona Góra,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Max Elektronik S.A.,
RG PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021
Zielona Góra.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Zaprojektowanie, budowę, wykonanie i wdrożenie zintegrowanego systemu elektronicznej
karty miejskiej do pobierania opłat za przejazdy komunikacjąmiejską, systemu dynamicznej
informacji pasażerskiej w czasie rzeczywistym oraz systemu zliczania pasażerów w ramach
projektu: „Poprawa jakości funkcjonowania systemu transportu publicznego miasta
Białegostoku - Etap II" Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 133-194346 w dniu15 lipca 2009 r.
Zamawiający umożliwił odwołującemu Konsorcjum firm: Max Elektronik S.A., RG
PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH (zwane dalej Konsorcjum Max Elektronik)
zapoznanie sięz treściąofert od dnia 3 grudnia 2009 r.. W dniu 7 grudnia 2009 r. odwołujący
zapoznał sięz udostepnionądokumentacjąobejmującączęśćjawnąofert. Zamawiający nie
udostępnił odwołującemu części ofert zastrzeżonej, jako zawierającej informacje stanowiące
tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł protest wobec zaniechania przez zamawiającego ujawnienia treści
oferty Konsorcjum BULL Polska sp. z o.o., Bull SAS oraz Pixel sp. z o.o. (zwane dalej
Konsorcjum BULL Polska). Zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami),
zwanej dalej Pzp, wskazując, iżzamawiający w sposób nieuprawniony i niezgodny z art. 8
Pzp nie ujawnił w dniu 7 grudnia 2009 r. treści ww. oferty w zakresie następujących
dokumentów: wykaz wykonanych dostaw - załącznik nr 5.4 oraz dokumenty potwierdzające
ich należyte wykonanie, zestawienie kosztów - załącznik nr 5.5, zestawienie parametrów
technicznych - załącznik nr 5.6, zestawienie sprzętu - załącznik nr 5.7 oraz zestawienie
licencji i oprogramowania - załącznik nr 5.8, które w ocenie odwołującego nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Wykonawca wniósł o odtajnienie oferty Konsorcjum BULL Polska w zakresie zgodnym
z przepisami ustawy i udostępnienie do wglądu odtajnionej części oferty w zakresie jawnych
informacji.
Wskazał,że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, z treści art. 8 Pzp wynika,że zamawiający jest zobowiązany do badania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowiątajemnicęw rozumieniu
art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia jest „wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji"
(wyrok ZA z dnia 16.01.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-19/06). Przywołał wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59),
wskazując,że nie jest możliwe objęcie tajemnicąinformacji, które zainteresowany może
uzyskaćw zwykłej i dozwolonej drodze. Informacje zastrzeżone przez Konsorcjum BULL
Polska jako tajemnica przedsiębiorstwa dotycząwykazu wykonanych usług, który nie
zawierażadnych informacji określonych w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, a referencje
z zasady wystawiane sąw celu ich ujawnienia. Ponadto, treśćformularza 5.4 z uwagi na
wagędla treści oferty, nie może stanowićinformacji, które mogłyby byćuznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z tych samych względów, załączniki obejmujące zestawienie parametrów
technicznych, sprzętu, licencji i oprogramowania nie posiadającech tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyżzawarte w nich informacje dotycząstandardowych rozwiązań,
ogólnie znanych, dostępnych i opartych na rozpowszechnionych na rynku parametrach
technicznych, jedynie możliwych do zastosowania przy realizacji przedmiotowej umowy.
Wskazał,że zastrzeżenie informacji zawartych w zestawieniu kosztów stoi
w sprzeczności z treściąart. 86 ust. 4 Pzp.
Do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu przystąpiło Konsorcjum
BULL Polska, wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący stwierdził,że wszystkie informacje
zawarte w utajnionej części oferty spełniająprzesłanki i odpowiadajądefinicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wyjaśnił,że nieujawnione do wiadomości publicznej dane zaliczająsięczęściowo do
informacji technicznych - dotyczące opisu określonych rozwiązańtechnicznych
(w szczególności w zakresie dotyczącym opisu oferowanych systemów, w planie jakości
projektu i harmonogramach), a także dotyczące kontrahentów i wielkości obrotów
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie publiczne (np. wykaz dostaw dla
podmiotów prywatnych wraz z referencjami). W pozostałym zakresie informacje zawarte
w zestawieniach kosztów, parametrów technicznych, sprzętu oraz oprogramowania i licencji
można zaliczyćdo posiadających wartośćgospodarcząinformacji o kontrahentach,
wielkości obrotów iźródłach zaopatrzenia członków Konsorcjum BULL Polska, a także do
informacji zawierających opis stosowanych przez nich rozwiązańtechnicznych. Oświadczył,że zastrzeżone informacje nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej przez
członków Konsorcjum BULL Polska, bowiem znaczna ich częśćzostała przygotowana na
potrzeby tego zamówienia. Nie można ich uzyskać„w zwykłej i dozwolonej drodze", gdyż
podjęto działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Wykonawca
przywołał postanowienie Sądu Antymonopolowego (sygn. AKT XVII Amz 3/96 z dn.
1996.10.30), orzecznictwo KIO, Zespołu Arbitrów oraz wyrok Sądu Najwyższego (sygn. akt V
CSK 444/06 z 2007.02.28) na poparcie swojego stanowiska.
Zamawiający oddalił protest. Wskazał,że w częściowo zastrzeżonym wykazie
wykonanych zamówieńwraz referencjami - wykazane zamówienia były realizowane na rzecz
podmiotów prywatnych, a nie publicznych i informacje zawarte ww. dokumencie obejmują
dane dotyczące kontrahentów i wielkości obrotów wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie publiczne, zatem posiadająwartośćgospodarcząw rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, informacje zawarte w zastrzeżonym
zestawieniu kosztów (załącznik nr 5.5) kumulatywnie spełniająprzesłanki uznania ich za
tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżsąw istocie sposobem budowania ceny. Informacje
powyższe posiadająwartośćgospodarcząprzejawiającąsięw odpowiednim kalkulowaniu
ceny, co pozwala na uzyskiwanie zamówieńi konkurowanie na danym rynku, gdyżceny są
kształtowane pod konkretne zamówienie.
Informacje zawarte w zestawieniu parametrów technicznych (załącznik nr 5.6),
zestawieniu sprzętu (załącznik nr 5.7) oraz zestawieniu licencji i oprogramowania (załącznik
nr 5.8) mającharakter techniczny, bowiem w całości stanowiąinformacjęo rozwiązaniach
technicznych opracowywanych w odniesieniu do konkretnego zamówienia. Mająteż
charakter gospodarczy, ponieważzawierająinformacje o kontrahentach,źródłach
zaopatrzenia. Podkreślił,że przedmiotem zamówienia jest wykonanie konkretnego
zintegrowanego systemu elektronicznej karty miejskiej, dostosowanego do indywidualnych
potrzeb zamawiającego, a nie zakup standardowego sprzętu, co uzasadnia zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. informacji. W ocenie zamawiającego
zastrzeżone informacje posiadająwartośćgospodarczą, a wykonawca podjął działania
zapobiegające ich ujawnieniu.
Konsorcjum Max Elektronik wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący podtrzymał i ponowił w odwołaniu zarzuty zawarte w proteście. Zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 8 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
odtajnienia oferty Konsorcjum BULL Polska w zakresie zgodnym z przepisami ustawy Pzp
i udostępnienia odwołującemu do wglądu w tej części treści oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło Konsorcjum BULL Polska po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca podtrzymał w całości
stanowisko zawarte w przystąpieniu zgłoszonym na etapie postępowania protestacyjnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia informacji
zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa w przypadku, gdy nie stanowiąone
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Tego rodzaju działanie
zamawiającego stanowiłoby naruszenie Prawa zamówieńpublicznych i mogłoby grozić
powstaniem uszczerbku w interesie prawnym odwołującego w toku postępowania, skutkując
utrudnieniem lub uniemożliwieniem uzyskania zamówienia wobec braku możliwości
weryfikacji oferty konkurencyjnej. W ocenie Izby, naruszenie zasady jawności postępowania,
w tym prawa wglądu do pełnej treści oferty powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu
zamówienia lub zagraża jego powstaniem.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania
przepisu art. 8 ust. 2 i 3 Pzp Izba uznała,że zarzut ten jest niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2 i 3 Pzp, zamawiający może ograniczyćdostęp do
informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie
ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie
mogąone byćudostępniane. Wykonawca nie może przy tym zastrzec informacji
dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. Analiza przepisu art. 8 ust. 3
Pzp prowadzi do wniosku,że pozostałe elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile
zawierająone informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Wświetle ugruntowanego orzecznictwa, zamawiający jest zobowiązany do badania,
czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście
stanowiątajemnicęw rozumieniu art. 11 ust. 4 ww. ustawy. Pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w ww. przepisie. Zgodnie z jego brzmieniem „przez
tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania poufności". Jak wynika z treści orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia
3 października 2000 r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59), za tajemnicę
przedsiębiorstwa może byćuznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki:
1)
ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Sąd Najwyższy stwierdził także,że informacja ma charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów
i metod działania. Informacja handlowa natomiast obejmuje całokształt doświadczeń
i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio
z cyklem produkcyjnym.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w siwz, jest kompleksowe
rozwiązanie informatyczne na potrzeby zamawiającego, pełniące szereg funkcji w zakresie
obsługi przejazdów pasażerskich i obsługi płatności za usługi komunikacji miejskiej
organizowanej przez Miasto Białystok. System składa sięz systemu centralnego (COS) oraz
specjalizowanych
podsystemów
pracujących
w
terenie:
systemów
pokładowych
w pojazdach, punktów sprzedaży i personalizacji kart, kart elektronicznych stanowiących
nośnik biletu komunikacji miejskiej. System ten jest częściązintegrowanego systemu
informatycznego obsługującego BiałostockąKomunikacjęMiejską, który składa się
z modułów funkcjonalnych, dla których w siwz (załącznik nr 1) określono wymagania
techniczne i funkcjonalne. Zamawiający wymagał przedstawienia w ofercie formularza
ofertowego (załącznik nr 5) wraz z ośmioma załącznikami do formularza, według wzorów
załączonych do siwz, w tym: w załączniku 5.4 należało wypełnićpuste pola, przez wpisanie
wymaganych informacji, w załączniku 5.5 należało wypełnićokreślone pola ,przez podanie
cen wskazanych urządzeń, przy czym wykonawca mógł rozszerzyćlistępozycji, według
własnego uznania, w załączniku 5.6 dla określonych parametrów należało podaćwartość
oraz opis, natomiast załączniki 5.7 i 5.8, tj. pełne zestawienie sprzętu oraz licencji
i oprogramowania w formie tabeli, w której należało podać, w odniesieniu do poszczególnych
pozycji wykazu, informacje dotyczące producenta, funkcji w systemie, ilości, ceny
jednostkowej, przy czym wykonawcom pozostawiono swobodęzarówno co do wykazanego
sprzętu jak i licencji oraz oprogramowania.
Odwołujący kwestionował w odwołaniu zasadnośćzastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa treści oferty Konsorcjum BULL Polska w zakresie następujących
dokumentów, zawartych w części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa (str. 90 - 175
oferty): wykaz wykonanych dostaw (załącznik nr 5.4) i dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonanie, zestawienie kosztów (załącznik nr 5.5), zestawienie parametrów
technicznych (załącznik nr 5.6), zestawienie sprzętu (załącznik nr 5.7) oraz zestawienie
licencji i oprogramowania (załącznik nr 5.8).
W ofercie Konsorcjum BULL Polska wykaz wykonanych dostaw został zastrzeżony
jako tajemnica przedsiębiorstwa częściowo tj. w zakresie pozycji 3 i 4 wykazu, dotyczących
zamówieńzrealizowanych na rzecz podmiotów prywatnych, które to dane nie podlegają
udostępnieniu jako informacja publiczna. Jak wskazało w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego Konsorcjum BULL Polska, informacje zawarte w wykazie zawierajądane
dotyczące kontrahentów i wielkości obrotów wykonawców wspólnie ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie, które posiadająwartośćgospodarcząw rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i sąchronione przez tych wykonawców.
Jak stwierdził Sąd Antymonopolowy w postanowieniu z dnia 30 października 1996 r. sygn.
akt XVII Amz 3/96 „stanowiąw szczególności tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dane
obrazujące wielkośćprodukcji i sprzedaży, a takżeźródła zaopatrzenia i zbytu [...]”. Takie
dane sązawarte w omawianym wykazie wykonanych dostaw. Izba nie przychyliła siędo
twierdzenia odwołującego, iżinformacje zawarte w wykazie można uzyskaćw zwykłej
i dozwolonej drodze. Powyższych okoliczności odwołujący wżadnym stopniu nie wykazał
w toku postępowania. Dokumenty referencji z zasady sąwystawiane w celu ich ujawnienia,
jednak następuje to wyłącznie według woli danego podmiotu.
Odnosząc siędo okoliczności - przyznania przez przystępującego w toku rozprawy,że informacje zawarte w wykazie dostaw w poz. 3 i 4 w kolumnie „funkcjonalności
dostarczanego systemu” nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa i podlegająujawnieniu lecz
ich jawnośćzostała wyłączona ze względów czysto technicznych, wynikających z formy ww.
dokumentu – Izba stwierdziła,że informacje powyższe nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa i objęcie ich klauzulązastrzeżenia nie jest uzasadnione. Dokonując oceny
powyższych informacji pod kątem skutków naruszenia zasady jawności w postępowaniu
w tym zakresie i wpływu tego naruszenia na wynik postępowania, Izba uznała,że nieujawnienie informacji zawartych w ww. kolumnie wykazu nie miało istotnego wpływu na
wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej, a zatem nie stanowi
przesłanki do uwzględnienia odwołania stosownie do art. 191 ust. 1 a Pzp.
Nie jest trafne twierdzenie odwołującego, iżwskazane w zestawieniu parametrów
technicznych (załącznik nr 5.6), zestawieniu sprzętu (załącznik nr 5.7) oraz zestawieniu
licencji i oprogramowania (załącznik nr 5.8) informacje dotycząstandardowych rozwiązań,
ogólnie znanych, dostępnych i opartych na rozpowszechnionych na rynku parametrach
technicznych, jedynie możliwych do zastosowania przy realizacji przedmiotowej umowy.
Zawarte w tej części oferty dane mająniewątpliwie charakter techniczny. Informacje
zawarte w ww. załącznikach należy oceniaćłącznie, jako powiązane ze sobąelementy
jednego projektu oferującego szczegółowe rozwiązania techniczne dla osiągnięcia
funkcjonalności określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunkach
zamówienia. Informacje powyższe, jako zbiórściśle powiązanych ze sobądanych stanowią
informacjęo specyficznych rozwiązaniach technicznych opracowanych w odniesieniu do
tego konkretnego zamówienia i w tym aspekcie z pewnościąprzedstawiająwartość
gospodarcządla przedsiębiorcy. Podkreślićtakże należy, za stwierdzeniem zamawiającego,
iżprzedmiotem zamówienia jest wykonanie pionierskiego na rynku polskim zintegrowanego
systemu elektronicznej karty miejskiej, dostosowanego do indywidualnych potrzeb
zamawiającego, a nie dostawa standardowego sprzętu. Zastrzeżenie poufności ww.
informacji należy uznaćza uzasadnione wświetle przytoczonych przepisów i orzecznictwa.
Ponadto, omawiane załączniki zawierająrównieżistotne dane o charakterze
handlowym tj. informacje o kontrahentach,źródłach zaopatrzenia, których poufnośćmoże
miećznaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców.
Są
to niewątpliwie
informacje obejmujące doświadczenie i wiadomości przydatne do prowadzenia
przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku danych usług.
Nie można zgodzićsięz odwołującym,że zastrzeżenie informacji dotyczących
sposobu kalkulacji ceny w załączniku 5.5 - Zestawienie kosztów - w ewidentny sposób stoi
w sprzeczności z treściąart. 86 ust. 4 Pzp, a zatem informacje zawarte w niniejszym
załączniku nie mogąbyćobjęte tajemnicąprzedsiębiorstwa. Elementy ceny i sposób jej
budowania stanowią, zdaniem Izby, informacje, które odczytywanie łącznie tj. jako kalkulacja
elementów kosztowych wchodzących w skład oferowanego systemu spełniająprzesłanki
uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zastrzeżone w tym załączniku informacje
posiadająwartośćgospodarcząi handlową, jako obrazujące rozwiązanie dotyczące sposobu
skalkulowania ceny, które pozwala na uzyskiwanie zamówieńw danym zakresie i skuteczne
konkurowanie na danym rynku. Będąca efektem tej kalkulacji cena oferty, zgodnie z art. 86
ust. 4 Pzp pozostała jawna w ofercie wykonawcy.
Podsumowując powyższe, zdaniem Izby, opracowane przez wykonawcęna potrzeby
zamówienia takie elementy oferty jak np. opis funkcjonalny systemu, opis techniczny,
zastosowana metodologia, zawierające „know-how” wykonawcy, jak i wykaz sprzętu i licencji
zastosowanych do budowy systemu w ramach oferowanego rozwiązania oraz sposób
kalkulacji ceny oferty, uwzględniający szczegółowe elementy kosztowe, stanowiąinformację,
która może podlegaćochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powyższe informacje
stanowiązbiór informacji, który jest objęty ochronąprawnąna podstawie art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podobnie orzekł Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 28 lutego 2007 r. sygn. akt V CSK 444/06 stwierdzając,że „Tajemnicą
przedsiębiorstwa sąnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Fakt,że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia sąjawne nie decyduje
o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności.”
Izba zważyła także,że aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uznaćza
uzasadnione konieczne jest wykazanie, iżwykonawca podjął działania mające na celu
zapewnienie poufności informacji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie
odstępstwa od zasad służących zapewnieniu skuteczności praw, przyznanych wykonawcom
w zakresie zamówieńpublicznych, należy interpretowaćściśle, a na osobie, która powołuje
sięna odstępstwo, spoczywa ciężar udowodnienia,że rzeczywiście zaistniały wyjątkowe
okoliczności uzasadniające jego zastosowanie (zob. ETS wyrok z dnia 17 listopada 1993r.
w sprawie C-71/92 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. S.I-5923, pkt 36, wyrok z dnia 3 maja
1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja przeciwko Hiszpanii Rec. S.I-1569, pkt 15 i 16, a także
wyrok z dnia 2 października 2008 r. w sprawie C-157/08 Komisja przeciwko Włochom).
Wświetle powyższego, wykonawcażądający zachowania poufności informacji, musi
wykazać,że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także,że podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Znaczna część, zastrzeżonych przez Konsorcjum BULL Polska, informacji, została
przygotowana wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, które w związku z tym niewątpliwie nie były wcześniej ujawnione do wiadomości
publicznej przez członków Konsorcjum. Dotyczy to w szczególności informacji technicznych,
w tym wykazu sprzętu, licencji i oprogramowania wraz ze sposobem ich konfiguracji.
W pozostałym zakresie wykonawca złożył stosowne oświadczenie, które należy uznaćza
dostateczne wykazanie, iżzastrzeżone informacje nie zostały wcześniej ujawnione do
wiadomości publicznej. Oświadczenie powyższe nie zostało podważone przez odwołującego
w przeprowadzonym postępowaniu dowodowym. Zastrzeżenie w ofercie poufności
wskazanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi także wyraz działań
podjętych w celu zachowania ich poufności. Ujawnienie przez zamawiającego w piśmie
z dnia 12 stycznia 2010 r. elementu zastrzeżonych przez wykonawcęinformacji nie dowodzi
braku stosownych działańpo stronie wykonawcy. Można jedynie stwierdzić,że działanie
zamawiającego w tym zakresie stanowiło nadużycie zasadny zaufania, która powinna
cechowaćstosunki pomiędzy zamawiającym i wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego
Z przedstawionych względów należało uznaćza nietrafny zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 Pzp. Zgodnie z art. 15 ust. 2 dyrektywy 93/36 instytucje zamawiające sązobowiązane do
przestrzegania poufnego charakteru wszelkich informacji handlowych przedstawionych przez
dostawców w postępowaniach przetargowych. Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał
ochronętajemnicy handlowej za ogólnązasadę(zob. wyrok z dnia 24 czerwca 1986 r.
w sprawie 53/85 AKZO Chemie i AKZO Chemie UK przeciwko Komisji Rec.str. 1965, pkt 28,
wyrok z dnia 19 maja 1994 r. w sprawie C-36/92 P SEP przeciwko Komisji, Rec. Str. I-1911,
pkt 37). Nieujawnienie zatem informacji, stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa, która
została przez wykonawcęzastrzeżona w ofercie, nie narusza zasadny uczciwej konkurencji
i równego traktowania, a wręcz przeciwnie - stanowi wyraz ochrony uprawnionych interesów
podmiotów gospodarczych uczestniczących w postępowaniu przetargowym.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG PLUS Sp. z o.o.,
DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG
PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021
Zielona Góra,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Max Elektronik S.A.,
RG PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021
Zielona Góra.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Zaprojektowanie, budowę, wykonanie i wdrożenie zintegrowanego systemu elektronicznej
karty miejskiej do pobierania opłat za przejazdy komunikacjąmiejską, systemu dynamicznej
informacji pasażerskiej w czasie rzeczywistym oraz systemu zliczania pasażerów w ramach
projektu: „Poprawa jakości funkcjonowania systemu transportu publicznego miasta
Białegostoku - Etap II" Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 133-194346 w dniu15 lipca 2009 r.
Zamawiający umożliwił odwołującemu Konsorcjum firm: Max Elektronik S.A., RG
PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH (zwane dalej Konsorcjum Max Elektronik)
zapoznanie sięz treściąofert od dnia 3 grudnia 2009 r.. W dniu 7 grudnia 2009 r. odwołujący
zapoznał sięz udostepnionądokumentacjąobejmującączęśćjawnąofert. Zamawiający nie
udostępnił odwołującemu części ofert zastrzeżonej, jako zawierającej informacje stanowiące
tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł protest wobec zaniechania przez zamawiającego ujawnienia treści
oferty Konsorcjum BULL Polska sp. z o.o., Bull SAS oraz Pixel sp. z o.o. (zwane dalej
Konsorcjum BULL Polska). Zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami),
zwanej dalej Pzp, wskazując, iżzamawiający w sposób nieuprawniony i niezgodny z art. 8
Pzp nie ujawnił w dniu 7 grudnia 2009 r. treści ww. oferty w zakresie następujących
dokumentów: wykaz wykonanych dostaw - załącznik nr 5.4 oraz dokumenty potwierdzające
ich należyte wykonanie, zestawienie kosztów - załącznik nr 5.5, zestawienie parametrów
technicznych - załącznik nr 5.6, zestawienie sprzętu - załącznik nr 5.7 oraz zestawienie
licencji i oprogramowania - załącznik nr 5.8, które w ocenie odwołującego nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Wykonawca wniósł o odtajnienie oferty Konsorcjum BULL Polska w zakresie zgodnym
z przepisami ustawy i udostępnienie do wglądu odtajnionej części oferty w zakresie jawnych
informacji.
Wskazał,że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, z treści art. 8 Pzp wynika,że zamawiający jest zobowiązany do badania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowiątajemnicęw rozumieniu
art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia jest „wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji"
(wyrok ZA z dnia 16.01.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-19/06). Przywołał wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59),
wskazując,że nie jest możliwe objęcie tajemnicąinformacji, które zainteresowany może
uzyskaćw zwykłej i dozwolonej drodze. Informacje zastrzeżone przez Konsorcjum BULL
Polska jako tajemnica przedsiębiorstwa dotycząwykazu wykonanych usług, który nie
zawierażadnych informacji określonych w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, a referencje
z zasady wystawiane sąw celu ich ujawnienia. Ponadto, treśćformularza 5.4 z uwagi na
wagędla treści oferty, nie może stanowićinformacji, które mogłyby byćuznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z tych samych względów, załączniki obejmujące zestawienie parametrów
technicznych, sprzętu, licencji i oprogramowania nie posiadającech tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyżzawarte w nich informacje dotycząstandardowych rozwiązań,
ogólnie znanych, dostępnych i opartych na rozpowszechnionych na rynku parametrach
technicznych, jedynie możliwych do zastosowania przy realizacji przedmiotowej umowy.
Wskazał,że zastrzeżenie informacji zawartych w zestawieniu kosztów stoi
w sprzeczności z treściąart. 86 ust. 4 Pzp.
Do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu przystąpiło Konsorcjum
BULL Polska, wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący stwierdził,że wszystkie informacje
zawarte w utajnionej części oferty spełniająprzesłanki i odpowiadajądefinicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wyjaśnił,że nieujawnione do wiadomości publicznej dane zaliczająsięczęściowo do
informacji technicznych - dotyczące opisu określonych rozwiązańtechnicznych
(w szczególności w zakresie dotyczącym opisu oferowanych systemów, w planie jakości
projektu i harmonogramach), a także dotyczące kontrahentów i wielkości obrotów
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie publiczne (np. wykaz dostaw dla
podmiotów prywatnych wraz z referencjami). W pozostałym zakresie informacje zawarte
w zestawieniach kosztów, parametrów technicznych, sprzętu oraz oprogramowania i licencji
można zaliczyćdo posiadających wartośćgospodarcząinformacji o kontrahentach,
wielkości obrotów iźródłach zaopatrzenia członków Konsorcjum BULL Polska, a także do
informacji zawierających opis stosowanych przez nich rozwiązańtechnicznych. Oświadczył,że zastrzeżone informacje nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej przez
członków Konsorcjum BULL Polska, bowiem znaczna ich częśćzostała przygotowana na
potrzeby tego zamówienia. Nie można ich uzyskać„w zwykłej i dozwolonej drodze", gdyż
podjęto działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Wykonawca
przywołał postanowienie Sądu Antymonopolowego (sygn. AKT XVII Amz 3/96 z dn.
1996.10.30), orzecznictwo KIO, Zespołu Arbitrów oraz wyrok Sądu Najwyższego (sygn. akt V
CSK 444/06 z 2007.02.28) na poparcie swojego stanowiska.
Zamawiający oddalił protest. Wskazał,że w częściowo zastrzeżonym wykazie
wykonanych zamówieńwraz referencjami - wykazane zamówienia były realizowane na rzecz
podmiotów prywatnych, a nie publicznych i informacje zawarte ww. dokumencie obejmują
dane dotyczące kontrahentów i wielkości obrotów wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie publiczne, zatem posiadająwartośćgospodarcząw rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, informacje zawarte w zastrzeżonym
zestawieniu kosztów (załącznik nr 5.5) kumulatywnie spełniająprzesłanki uznania ich za
tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżsąw istocie sposobem budowania ceny. Informacje
powyższe posiadająwartośćgospodarcząprzejawiającąsięw odpowiednim kalkulowaniu
ceny, co pozwala na uzyskiwanie zamówieńi konkurowanie na danym rynku, gdyżceny są
kształtowane pod konkretne zamówienie.
Informacje zawarte w zestawieniu parametrów technicznych (załącznik nr 5.6),
zestawieniu sprzętu (załącznik nr 5.7) oraz zestawieniu licencji i oprogramowania (załącznik
nr 5.8) mającharakter techniczny, bowiem w całości stanowiąinformacjęo rozwiązaniach
technicznych opracowywanych w odniesieniu do konkretnego zamówienia. Mająteż
charakter gospodarczy, ponieważzawierająinformacje o kontrahentach,źródłach
zaopatrzenia. Podkreślił,że przedmiotem zamówienia jest wykonanie konkretnego
zintegrowanego systemu elektronicznej karty miejskiej, dostosowanego do indywidualnych
potrzeb zamawiającego, a nie zakup standardowego sprzętu, co uzasadnia zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. informacji. W ocenie zamawiającego
zastrzeżone informacje posiadająwartośćgospodarczą, a wykonawca podjął działania
zapobiegające ich ujawnieniu.
Konsorcjum Max Elektronik wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący podtrzymał i ponowił w odwołaniu zarzuty zawarte w proteście. Zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 8 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
odtajnienia oferty Konsorcjum BULL Polska w zakresie zgodnym z przepisami ustawy Pzp
i udostępnienia odwołującemu do wglądu w tej części treści oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło Konsorcjum BULL Polska po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca podtrzymał w całości
stanowisko zawarte w przystąpieniu zgłoszonym na etapie postępowania protestacyjnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia informacji
zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa w przypadku, gdy nie stanowiąone
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Tego rodzaju działanie
zamawiającego stanowiłoby naruszenie Prawa zamówieńpublicznych i mogłoby grozić
powstaniem uszczerbku w interesie prawnym odwołującego w toku postępowania, skutkując
utrudnieniem lub uniemożliwieniem uzyskania zamówienia wobec braku możliwości
weryfikacji oferty konkurencyjnej. W ocenie Izby, naruszenie zasady jawności postępowania,
w tym prawa wglądu do pełnej treści oferty powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu
zamówienia lub zagraża jego powstaniem.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania
przepisu art. 8 ust. 2 i 3 Pzp Izba uznała,że zarzut ten jest niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2 i 3 Pzp, zamawiający może ograniczyćdostęp do
informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie
ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie
mogąone byćudostępniane. Wykonawca nie może przy tym zastrzec informacji
dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. Analiza przepisu art. 8 ust. 3
Pzp prowadzi do wniosku,że pozostałe elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile
zawierająone informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Wświetle ugruntowanego orzecznictwa, zamawiający jest zobowiązany do badania,
czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście
stanowiątajemnicęw rozumieniu art. 11 ust. 4 ww. ustawy. Pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w ww. przepisie. Zgodnie z jego brzmieniem „przez
tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania poufności". Jak wynika z treści orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia
3 października 2000 r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59), za tajemnicę
przedsiębiorstwa może byćuznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki:
1)
ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Sąd Najwyższy stwierdził także,że informacja ma charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów
i metod działania. Informacja handlowa natomiast obejmuje całokształt doświadczeń
i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio
z cyklem produkcyjnym.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w siwz, jest kompleksowe
rozwiązanie informatyczne na potrzeby zamawiającego, pełniące szereg funkcji w zakresie
obsługi przejazdów pasażerskich i obsługi płatności za usługi komunikacji miejskiej
organizowanej przez Miasto Białystok. System składa sięz systemu centralnego (COS) oraz
specjalizowanych
podsystemów
pracujących
w
terenie:
systemów
pokładowych
w pojazdach, punktów sprzedaży i personalizacji kart, kart elektronicznych stanowiących
nośnik biletu komunikacji miejskiej. System ten jest częściązintegrowanego systemu
informatycznego obsługującego BiałostockąKomunikacjęMiejską, który składa się
z modułów funkcjonalnych, dla których w siwz (załącznik nr 1) określono wymagania
techniczne i funkcjonalne. Zamawiający wymagał przedstawienia w ofercie formularza
ofertowego (załącznik nr 5) wraz z ośmioma załącznikami do formularza, według wzorów
załączonych do siwz, w tym: w załączniku 5.4 należało wypełnićpuste pola, przez wpisanie
wymaganych informacji, w załączniku 5.5 należało wypełnićokreślone pola ,przez podanie
cen wskazanych urządzeń, przy czym wykonawca mógł rozszerzyćlistępozycji, według
własnego uznania, w załączniku 5.6 dla określonych parametrów należało podaćwartość
oraz opis, natomiast załączniki 5.7 i 5.8, tj. pełne zestawienie sprzętu oraz licencji
i oprogramowania w formie tabeli, w której należało podać, w odniesieniu do poszczególnych
pozycji wykazu, informacje dotyczące producenta, funkcji w systemie, ilości, ceny
jednostkowej, przy czym wykonawcom pozostawiono swobodęzarówno co do wykazanego
sprzętu jak i licencji oraz oprogramowania.
Odwołujący kwestionował w odwołaniu zasadnośćzastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa treści oferty Konsorcjum BULL Polska w zakresie następujących
dokumentów, zawartych w części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa (str. 90 - 175
oferty): wykaz wykonanych dostaw (załącznik nr 5.4) i dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonanie, zestawienie kosztów (załącznik nr 5.5), zestawienie parametrów
technicznych (załącznik nr 5.6), zestawienie sprzętu (załącznik nr 5.7) oraz zestawienie
licencji i oprogramowania (załącznik nr 5.8).
W ofercie Konsorcjum BULL Polska wykaz wykonanych dostaw został zastrzeżony
jako tajemnica przedsiębiorstwa częściowo tj. w zakresie pozycji 3 i 4 wykazu, dotyczących
zamówieńzrealizowanych na rzecz podmiotów prywatnych, które to dane nie podlegają
udostępnieniu jako informacja publiczna. Jak wskazało w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego Konsorcjum BULL Polska, informacje zawarte w wykazie zawierajądane
dotyczące kontrahentów i wielkości obrotów wykonawców wspólnie ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie, które posiadająwartośćgospodarcząw rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i sąchronione przez tych wykonawców.
Jak stwierdził Sąd Antymonopolowy w postanowieniu z dnia 30 października 1996 r. sygn.
akt XVII Amz 3/96 „stanowiąw szczególności tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dane
obrazujące wielkośćprodukcji i sprzedaży, a takżeźródła zaopatrzenia i zbytu [...]”. Takie
dane sązawarte w omawianym wykazie wykonanych dostaw. Izba nie przychyliła siędo
twierdzenia odwołującego, iżinformacje zawarte w wykazie można uzyskaćw zwykłej
i dozwolonej drodze. Powyższych okoliczności odwołujący wżadnym stopniu nie wykazał
w toku postępowania. Dokumenty referencji z zasady sąwystawiane w celu ich ujawnienia,
jednak następuje to wyłącznie według woli danego podmiotu.
Odnosząc siędo okoliczności - przyznania przez przystępującego w toku rozprawy,że informacje zawarte w wykazie dostaw w poz. 3 i 4 w kolumnie „funkcjonalności
dostarczanego systemu” nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa i podlegająujawnieniu lecz
ich jawnośćzostała wyłączona ze względów czysto technicznych, wynikających z formy ww.
dokumentu – Izba stwierdziła,że informacje powyższe nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa i objęcie ich klauzulązastrzeżenia nie jest uzasadnione. Dokonując oceny
powyższych informacji pod kątem skutków naruszenia zasady jawności w postępowaniu
w tym zakresie i wpływu tego naruszenia na wynik postępowania, Izba uznała,że nieujawnienie informacji zawartych w ww. kolumnie wykazu nie miało istotnego wpływu na
wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej, a zatem nie stanowi
przesłanki do uwzględnienia odwołania stosownie do art. 191 ust. 1 a Pzp.
Nie jest trafne twierdzenie odwołującego, iżwskazane w zestawieniu parametrów
technicznych (załącznik nr 5.6), zestawieniu sprzętu (załącznik nr 5.7) oraz zestawieniu
licencji i oprogramowania (załącznik nr 5.8) informacje dotycząstandardowych rozwiązań,
ogólnie znanych, dostępnych i opartych na rozpowszechnionych na rynku parametrach
technicznych, jedynie możliwych do zastosowania przy realizacji przedmiotowej umowy.
Zawarte w tej części oferty dane mająniewątpliwie charakter techniczny. Informacje
zawarte w ww. załącznikach należy oceniaćłącznie, jako powiązane ze sobąelementy
jednego projektu oferującego szczegółowe rozwiązania techniczne dla osiągnięcia
funkcjonalności określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunkach
zamówienia. Informacje powyższe, jako zbiórściśle powiązanych ze sobądanych stanowią
informacjęo specyficznych rozwiązaniach technicznych opracowanych w odniesieniu do
tego konkretnego zamówienia i w tym aspekcie z pewnościąprzedstawiająwartość
gospodarcządla przedsiębiorcy. Podkreślićtakże należy, za stwierdzeniem zamawiającego,
iżprzedmiotem zamówienia jest wykonanie pionierskiego na rynku polskim zintegrowanego
systemu elektronicznej karty miejskiej, dostosowanego do indywidualnych potrzeb
zamawiającego, a nie dostawa standardowego sprzętu. Zastrzeżenie poufności ww.
informacji należy uznaćza uzasadnione wświetle przytoczonych przepisów i orzecznictwa.
Ponadto, omawiane załączniki zawierająrównieżistotne dane o charakterze
handlowym tj. informacje o kontrahentach,źródłach zaopatrzenia, których poufnośćmoże
miećznaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców.
Są
to niewątpliwie
informacje obejmujące doświadczenie i wiadomości przydatne do prowadzenia
przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku danych usług.
Nie można zgodzićsięz odwołującym,że zastrzeżenie informacji dotyczących
sposobu kalkulacji ceny w załączniku 5.5 - Zestawienie kosztów - w ewidentny sposób stoi
w sprzeczności z treściąart. 86 ust. 4 Pzp, a zatem informacje zawarte w niniejszym
załączniku nie mogąbyćobjęte tajemnicąprzedsiębiorstwa. Elementy ceny i sposób jej
budowania stanowią, zdaniem Izby, informacje, które odczytywanie łącznie tj. jako kalkulacja
elementów kosztowych wchodzących w skład oferowanego systemu spełniająprzesłanki
uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zastrzeżone w tym załączniku informacje
posiadająwartośćgospodarcząi handlową, jako obrazujące rozwiązanie dotyczące sposobu
skalkulowania ceny, które pozwala na uzyskiwanie zamówieńw danym zakresie i skuteczne
konkurowanie na danym rynku. Będąca efektem tej kalkulacji cena oferty, zgodnie z art. 86
ust. 4 Pzp pozostała jawna w ofercie wykonawcy.
Podsumowując powyższe, zdaniem Izby, opracowane przez wykonawcęna potrzeby
zamówienia takie elementy oferty jak np. opis funkcjonalny systemu, opis techniczny,
zastosowana metodologia, zawierające „know-how” wykonawcy, jak i wykaz sprzętu i licencji
zastosowanych do budowy systemu w ramach oferowanego rozwiązania oraz sposób
kalkulacji ceny oferty, uwzględniający szczegółowe elementy kosztowe, stanowiąinformację,
która może podlegaćochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powyższe informacje
stanowiązbiór informacji, który jest objęty ochronąprawnąna podstawie art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podobnie orzekł Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 28 lutego 2007 r. sygn. akt V CSK 444/06 stwierdzając,że „Tajemnicą
przedsiębiorstwa sąnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Fakt,że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia sąjawne nie decyduje
o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności.”
Izba zważyła także,że aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uznaćza
uzasadnione konieczne jest wykazanie, iżwykonawca podjął działania mające na celu
zapewnienie poufności informacji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie
odstępstwa od zasad służących zapewnieniu skuteczności praw, przyznanych wykonawcom
w zakresie zamówieńpublicznych, należy interpretowaćściśle, a na osobie, która powołuje
sięna odstępstwo, spoczywa ciężar udowodnienia,że rzeczywiście zaistniały wyjątkowe
okoliczności uzasadniające jego zastosowanie (zob. ETS wyrok z dnia 17 listopada 1993r.
w sprawie C-71/92 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. S.I-5923, pkt 36, wyrok z dnia 3 maja
1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja przeciwko Hiszpanii Rec. S.I-1569, pkt 15 i 16, a także
wyrok z dnia 2 października 2008 r. w sprawie C-157/08 Komisja przeciwko Włochom).
Wświetle powyższego, wykonawcażądający zachowania poufności informacji, musi
wykazać,że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także,że podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Znaczna część, zastrzeżonych przez Konsorcjum BULL Polska, informacji, została
przygotowana wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, które w związku z tym niewątpliwie nie były wcześniej ujawnione do wiadomości
publicznej przez członków Konsorcjum. Dotyczy to w szczególności informacji technicznych,
w tym wykazu sprzętu, licencji i oprogramowania wraz ze sposobem ich konfiguracji.
W pozostałym zakresie wykonawca złożył stosowne oświadczenie, które należy uznaćza
dostateczne wykazanie, iżzastrzeżone informacje nie zostały wcześniej ujawnione do
wiadomości publicznej. Oświadczenie powyższe nie zostało podważone przez odwołującego
w przeprowadzonym postępowaniu dowodowym. Zastrzeżenie w ofercie poufności
wskazanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi także wyraz działań
podjętych w celu zachowania ich poufności. Ujawnienie przez zamawiającego w piśmie
z dnia 12 stycznia 2010 r. elementu zastrzeżonych przez wykonawcęinformacji nie dowodzi
braku stosownych działańpo stronie wykonawcy. Można jedynie stwierdzić,że działanie
zamawiającego w tym zakresie stanowiło nadużycie zasadny zaufania, która powinna
cechowaćstosunki pomiędzy zamawiającym i wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego
Z przedstawionych względów należało uznaćza nietrafny zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 Pzp. Zgodnie z art. 15 ust. 2 dyrektywy 93/36 instytucje zamawiające sązobowiązane do
przestrzegania poufnego charakteru wszelkich informacji handlowych przedstawionych przez
dostawców w postępowaniach przetargowych. Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał
ochronętajemnicy handlowej za ogólnązasadę(zob. wyrok z dnia 24 czerwca 1986 r.
w sprawie 53/85 AKZO Chemie i AKZO Chemie UK przeciwko Komisji Rec.str. 1965, pkt 28,
wyrok z dnia 19 maja 1994 r. w sprawie C-36/92 P SEP przeciwko Komisji, Rec. Str. I-1911,
pkt 37). Nieujawnienie zatem informacji, stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa, która
została przez wykonawcęzastrzeżona w ofercie, nie narusza zasadny uczciwej konkurencji
i równego traktowania, a wręcz przeciwnie - stanowi wyraz ochrony uprawnionych interesów
podmiotów gospodarczych uczestniczących w postępowaniu przetargowym.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
