rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-12
rok: 2010
data dokumentu: 2010-02-12
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 14/10
KIO/UZP 14/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez STEKOP Spółkę Akcyjną, 02-127 Warszawa, ul. Mołdawska 9 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego 2 Bazę Materiałowo-Techniczną, 99-300 Kutno, ul. Bohaterów
Walk nad Bzurą protestu z dnia 16 grudnia 2009 r.
przez STEKOP Spółkę Akcyjną, 02-127 Warszawa, ul. Mołdawska 9 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego 2 Bazę Materiałowo-Techniczną, 99-300 Kutno, ul. Bohaterów
Walk nad Bzurą protestu z dnia 16 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża STEKOP Spółkę Akcyjną, 02-127 Warszawa, ul.
Mołdawska 9 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez STEKOP Spółkę Akcyjną, 02-127
Warszawa, ul. Mołdawska 9,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez STEKOP Spółkę Akcyjną, 02-127 Warszawa, ul.
Mołdawska 9 na rzecz 2 Bazy Materiałowo-Technicznej, 99-300 Kutno, ul.
Bohaterów Walk nad Bzurąstanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz STEKOP Spółkę Akcyjną, 02-127
Warszawa, ul. Mołdawska 9
Uzasadnienie
Zamawiający – 2 Baza Materiałowo-Techniczna, 99-300 Kutno, ul. Bohaterów Walk nad
Bzurą– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ochronęfizyczną
kompleksu wojskowego 2BMT Kutno.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 16 grudnia 2009 roku wykonawca STEKOP S.A., 02-127 Warszawa, ul.
Mołdawska 9 wniósł protest na czynnośćzamawiającego polegającąna wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Atos” i zatrzymaniu wadium wniesionego przez
protestującego oraz zarzucił zamawiającemu naruszenie Rozdziału XVII SIWZ.
W uzasadnieniu wskazał,że dokumenty wymagane rozdziałem XVII SIWZ przekazał
w dniu 15 grudnia 2009 roku przedstawicielowi zamawiającego, który nie wniósłżadnych
zastrzeżeńdo złożonych dokumentów. Dokumenty te zostały złożone na ręce uprawnionej
osoby, która mogła ocenićzłożone dokumenty i wnieśćuwagi.
Ponadto protestujący wskazał,że SIWZ w Rozdziale XVII pkt 1, na który powołuje się
zamawiający nie stanowi,że pozwolenie ma być„dla 2 radiostacji bazowych”. Złożone przez
protestującego pozwolenie radiowe obejmuje swoim zasięgiem teren całej Polski, więc
obejmuje równieżsiedzibęzamawiającego.
Protestujący wskazał,że SIWZ w Rozdziale XVII nie przewidywała złożenia harmonogramu
wykonywania usług przez grupęinterwencyjną. Przekazany został harmonogram
zawierający pracowników ochrony realizujących ochronęna terenie jednostki, a nie wykaz
osób z zewnątrz. Zgodnie z Rozdz. I ust. 1 pkt 6 SIWZ działanie grupy interwencyjnej ma być
doraźne, a SIWZ wyraźnie wskazuje,że ma to byćgrupa zewnętrzna. Na tym terenie
protestujący posiada kilka grup interwencyjnych i nie jest możliwe precyzyjne wskazanie,
która grupa interwencyjna zostanie skierowana do wsparcia ochrony jednostki, gdyżnie jest
możliwe przewidzenie, kiedy taka grupa zostanie wezwana.
Protestujący wskazał,że Rozdział XVII SIWZ nie wymagał złożenia podpisanego
grafiku dyżurów. Gdyby miał byćpodpisany, to – tak jak wymagał tego pkt 1 Rozdział XVII
SIWZ w przypadku pozwolenia radiowego – zostałby podpisany.
Tym samym stanowisko zamawiającego, iżprotestujący uchyla sięod zawarcia
umowy, należy uznaćza bezpodstawne. Protestujący zażądał wyznaczenia terminu
podpisania umowy i uchylenia czynności wyboru oferty „Atos” oraz czynności zatrzymania
wadium.
Pismem z dnia 21 grudnia 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
podniósł,że wymagane dokumenty zostały złożone na ręce pracownika Kancelarii Tajnej
zamawiającego, którego to obowiązkiem jest jedynie zarejestrowanie dokumentu jako
„przychodzącego" do Bazy. Pracownik Kancelarii Tajnej nie jest zatem uprawnionąosobą,
która mogłaby ocenićzłożone dokumenty i wnieśćdo nich uwagi.
Ponadto zamawiający wskazał, iżna tym etapie postępowania przetargowego (po
wyborze oferty - przed zawarciem umowy) nie ma zastosowania procedura przewidziana w
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżczynności uzupełnienia dokumentów dotycząetapu przed
wyborem najkorzystniejszej oferty, natomiast w przedmiotowym postępowaniu ocena ofert
na podstawie złożonych dokumentów została jużdokonana.
Zamawiający wymagał, aby pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń
nadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej
typu dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości było
wystawione na teren objęty przedmiotem zamówienia, tj. dla: 2 Bazy Materiałowo-
Technicznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno. Fakt, iżprotestujący posiada
pozwolenie radiowe na teren całego kraju nie jest jednoznaczny z posiadaniem pozwolenia
radiowego na teren objęty przedmiotem zamówienia. Zgodnie z informacjami uzyskanymi
przez zamawiającego z Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej UKE), tj. organu
wydającego ww. pozwolenia - pozwolenie radiowe posiada rezerwacjęczęstotliwości na
konkretny obszar, zgodnie z administracyjnym podziałem kraju, na którym będzie
wykorzystywany. Z uzyskanej od UKE odpowiedzi wynika, iżnie protestujący nie posiada
takiego pozwolenia,.
Zamawiający wymagał złożenia harmonogramu wykonywania usług ochrony ze
wskazaniem imiennie pracowników na danej zmianie (w tym równieżdla grupy
interwencyjnej). Protestujący w wymaganym terminie złożył „wykaz osób, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia", w którym ujął osoby z grupy interwencyjnej,
natomiast nie ujął jużich w grafiku dyżurów, przez co wywnioskowaćmożna,że nie
zapewnia działania grupy interwencyjnej w miesiącu styczniu 2010r. Protestujący twierdzi, iż
w obrębie 2BMT Kutno posiada kilka grup interwencyjnych i nie ma możliwości precyzyjnego
wskazania, która grupa interwencyjna zostanie skierowana do wsparcia ochrony jednostki.
Według zamawiającego taka sytuacja nie może miećmiejsca, gdyżZamawiający musi
posiadaćwiedzę, czy osoby wjeżdżające na teren Bazy posiadająodpowiednie uprawnienia.
Zamawiający podniósł,że każdy dokument złożony w postępowaniu przetargowym
winien byćpodpisany przez uprawnionąosobę, gdyżstanowi on oświadczenie woli
podmiotu. Argument, iżzamawiający nie wymagał w rozdz. XVII SIWZ złożenia podpisanego
grafiku dyżurów nie jest trafny - wobec zasady pisemności obowiązującej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wszelkie oświadczenia, wnioski oraz inne dokumentu
składane w postępowaniu musząbyćpodpisane przez osoby uprawnione do
reprezentowania tego podmiotu.
Wobec powyższego zamawiający uznał,że protestujący uchyla sięod zawarcia
umowy i zastosował proceduręprzewidzianąw art. 94 ust. 2 oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Od rozstrzygnięcia protestu odwołujący sięwniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podniósł zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1)
art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego bezzasadne zastosowanie
wobec uznania,że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie odwołującego się,
pomimo spełnienia przez odwołującego sięwszelkich warunków
wymaganych ustawą, przepisami wykonawczymi i SIWZ,
2)
art. 94 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, tj.
przyjęcie,że Odwołujący sięuchyla sięod zawarcia umowy.
Odwołujący sięwniósł o:
1)
unieważnienie czynności wezwania Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń
Ergo Hestia S.A. do zapłaty wadium i nakazanie zamawiającemu
dokonania zwrotu wadium,
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty „Atos” Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich
ponownej oceny,
3)
wyznaczenia terminu zawarcia umowy
oraz zasądzenie na rzecz odwołującego siękosztów podpisania według norm przepisanych.
Odwołujący siępodtrzymał argumentacjęzawartąw proteście. Podniósł ponadto,że
pozwolenie radiowe dla radiostacji bazowych wydawane jest przez Urzędu Komunikacji
Elektronicznej na wniosek zainteresowanego przedmiotu. Do wniosku należy dołączyć
projekt techniczno-organizacyjny dyspozytorskiej sieci radiokomunikacyjnej ruchomej
lądowej, któ®y określa założenia ogólne, w tym w szczególności miejsce konkretnej
lokalizacji radiostacji bazowej, parametry techniczno-eksploatacyjne radiostacji bazowych,
rodzaj urządzeń, adres, a ponadto ustalenia techniczne, zasięg i lokalizację. Stwierdził,że
nie mając tytułu prawnego do zainstalowania stacji bazowej na terenie bazy jednostki
wojskowej oraz szczegółowych informacji dotyczących dokładnej lokalizacji radiostacji
bazowej wykonawca nie ma możliwości prawidłowego przygotowania wniosku o takie
pozwolenie. Zatem wymaganie od wybranego wykonawcy przedstawienia przed zawarciem
umowy powyżej opisanego pozwolenia radiowego dla radiostacji bazowej jest nieracjonalne.
Wykonawca bowiem przed powzięciem informacji o wyborze oferty i zawarciem umowy nie
ma możliwości uzyskania takiego pozwolenia. Takąmożliwośćposiada wyłącznie
wykonawca realizujący obecnie zamówienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem I ust. 4 SIWZ usługa będąca przedmiotem zamówienia winna
byćrealizowana całodobowo, przez co najmniej 9 pracowników ochrony fizycznej na jednej
zmianie (uwzględniając w tym: dowódcęzmiany oraz 2 osoby z grupy interwencyjnej
zewnętrznej.
Zamawiający w SIWZ w Rozdziale I ust. 8 pkt 15 i 16 zawarł następujący warunek
udziału w postępowaniu:
15. „Wykonawca musi dysponowaćurządzeniami radiowymi pracującymi w radiokomunikacji
ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego w ilości co najmniej 7 sztuk, w tym:
a) 5 radiostacji przenośnych o mocy promieniowania nadajnika min. 1W oraz
b) 2 radiostacje bazowe o mocy promieniowania nadajnika min. 5W
znajdujące sięna terenie 2 Bazy Materiałowo-Technicznej, ul. Bohaterów
Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno w budynku nr 1 i budynku nr 2.
16. Wykonawca musi posiadaćpozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń
nadawczych i nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu
dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości na teren objęty
przedmiotem zamówienia, tj. dla 2 Bazy Materiałowo-Technicznej, ul. Bohaterów Walk nad
Bzurą, 99-300 Kutno”
Następnie, w Rozdziale XVII SIWZ zamawiający poinformował,że warunkiem
zawarcia umowy z wybranym wykonawcąbędzie złożenie w terminie nie krótszym niż4 dni
przed jej podpisaniem:
1) kserokopii poświadczonej adnotacją„za zgodnośćz oryginałem” i opatrzonej
pieczątkąoraz podpisem osoby upoważnionej do reprezentowania firmy pozwolenia
radiowego na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo-odbiorczych
w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wraz z
ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości na teren objęty przedmiotem
zamówienia, tj. dla 2 Bazy Materiałowo-Technicznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą,
99-300 Kutno(…),
4) harmonogramu wykonywania usług ochrony ze wskazaniem imiennie pracowników na
danej zmianie – na pierwszy miesiąc przedmiotowej usługi”.
Pismem z dnia 9 grudnia 2009 roku zamawiający zaprosił odwołującego siędo
podpisania umowy. W piśmie zaznaczył,że warunkiem zawarcia umowy jest złożenie w
terminie nie krótszym niż4 dni przed jej podpisaniem dokumentów wymaganych rozdz. XVII
siwz.
W dniu 15 grudnia 2009 roku odwołujący złożył zamawiającemu dokumenty, w tym
pozwolenie radiowe RRL/B/A/0784/2009 ważne do dnia 31 grudnia 20018 roku. Pozwolenie
dotyczy używania radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo-odbiorczych pracujących
w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Warunki
wykorzystywania częstotliwości oraz rodzaj i cechy identyfikacyjne urządzeńradiowych
zostały określone w załączniku do pozwolenia, stanowiącym jego integralnączęść. Z
załącznika wynika,że warunkami wykorzystywania częstotliwości sąparametry techniczno-
eksploatacyjne stacji ruchomych na obszarze całego kraju.
Ponadto w odwołujący sięprzekazał Grafik dyżurów, na którym brak jest podpisu
osób działających w imieniu odwołującego się. W grafiku nie zostały ujęte osoby z grupy
interwencyjnej.
Pismem z dnia 16 grudnia 2009 roku zamawiający poinformował odwołującego się, iż
w związku z nie dostarczeniem w wymaganym terminie odpowiednich dokumentów
warunkujących podpisanie umowy w przedmiotowym postępowaniu zamawiający stwierdził,
iżodwołujący uchyla sięod zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z
przekazanych dokumentów wynika bowiem,że:
- odwołujący sięnie posiada pozwolenia radiowego na używanie radiowych urządzeń
nadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej
typu dyspozytorskiego zawierającego ustalone warunki wykorzystywania częstotliwości dla 2
radiostacji bazowych na teren objęty przedmiotem zamówienia, tj. dla 2 Bazy Materiałowo-
Technicznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno,
- odwołujący sięnie złożył harmonogramu wykonywania usług ochrony przez grupę
interwencyjnąna danej zmianie na pierwszy miesiąc przedmiotowej usługi,
- przedstawiony grafik dyżurów osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia nie został
podpisany.
Zamawiający poinformował odwołującego się,że zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 1 i 3
ustawy Pzp zatrzymuje wadium wniesione przez odwołującego sięw przedmiotowym
postępowaniu.
Pismem z dnia 18 grudnia 2009 roku skierowanym do zamawiającego Urząd
Komunikacji Elektronicznej Delegatura w Łodzi, odpowiadając na „Wniosek o udostępnienie
informacji publicznej” z dnia 17 grudnia 2009 roku stwierdził,że STEKOP S.A., ul.
Mołdawska 9, 02-127 Warszawa nie posiada ważnych pozwoleńradiowych na używanie
radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji
ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego z warunkami wykorzystania częstotliwości dla:
a) 5 radiostacji przenośnych o mocy promieniowania nadajnika min. 1W,
b) 2 radiostacji bazowych o mocy promieniowania nadajnika min. 5W, znajdujących się
na terenie 2 Bazy Materiałowo-Technicznej w Kutnie u. Bohaterów Walk nad Bzurą,
99-300 Kutno.
Ponadto UKE poinformował,że wyżej wymieniony podmiot posiada ważne pozwolenie
radiowe na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo-odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wraz z
warunkami wykorzystywania częstotliwości zezwalającymi na wykorzystanie wyłącznie 5
(pięciu) stacji noszonych na obszarze całego kraju.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego co do braku
interesu prawnego odwołującego sięuprawniającego do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawaćw
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają,że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogąwprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku, gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców,
którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego równieżna nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Używanie radiokomunikacyjnych urządzeńnadawczych lub nadawczo-odbiorczych
pracujących w sieciach radiokomunikacji ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wymaga,
zgodnie z art. 143 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171,
poz. 1800 ze zm.), posiadania pozwolenia radiowego.
Pozwolenie wydaje Prezes UKE w drodze decyzji.
W myśl art. 145 Prawa telekomunikacyjnego pozwolenie określa:
1) uprawniony podmiot oraz jego siedzibęi adres;
2) rodzaj, wyróżnik typu oraz nazwęproducenta urządzeńradiowych, których dotyczy
pozwolenie;
3) warunki wykorzystywania częstotliwości;
4) warunki używania urządzenia, w szczególności rodzaj służby radiokomunikacyjnej lub
sieci telekomunikacyjnej, w której urządzenie może byćwykorzystywane;
5) okres ważności;
6) termin rozpoczęcia wykorzystania częstotliwości;
7) zobowiązania, jakie podmiot, któremu przydzielono prawo wykorzystania częstotliwości,
przyjął na siebie podczas przetargu albo konkursu, o których mowa w art. 116.
Stosownie do art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. b Prawa telekomunikacyjnego warunki
wykorzystywania częstotliwości powinny określaćdla urządzenia radiowego naziemnego lub
rezerwacji częstotliwości w celuświadczenia usług telekomunikacyjnych za pomocątakich
urządzeńlokalizacjęurządzenia albo obszar jego przemieszczania.
Powyższe wskazuje,że jednym z warunków wykonywania częstotliwości jest albo
lokalizacja urządzenia, albo obszar jego przemieszczania. Użycie spójnika „albo”
(alternatywy),świadczy o tym, iżw stosunku do jednego urządzenia może byćwskazana
bądźjego stała lokalizacja, skonkretyzowana wskazaniem adresu, gdzie urządzenie znajduje
siębądźma sięznajdować, bądźteżobszar jego działania oznaczony na ogół jako obszar
geograficzny (województwo, kraj itp.). Stała lokalizacja dotyczy więc urządzenia bazowego,
zaśobszar działania – urządzenia przenośnego.
Odwołujący sięw przedmiotowym postępowaniu dowodził,że zamawiający nie
sprecyzował w SIWZ, iżpozwolenie radiowe wymagane od wykonawcy ma dotyczyćdwóch
stacji bazowych na teren objęty przedmiotem zamówienia, tj. dla 2 Bazy Materiałowo-
Technicznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno. Złożone przez odwołującego się
pozwolenie obejmuje obszarem działania cały kraj, w związku z tym, w jego ocenie,
oczywistym jest,że obejmuje równieżteren 2 Bazy Materiałowo-Technicznej.
Argumentacjęodwołującego sięnależy uznaćza bezpodstawną. Zamawiający wymagał
bowiem, by złożone pozwolenie radiowe dotyczyło terenu wskazanego podanym adresem,
czyli lokalizacji urządzeńi takie pozwolenie radiowe powinien posiadaćodwołujący się.
Logicznym jest stwierdzenie, iżżądane pozwolenie dotyczyłoby stacji bazowych, gdyżtylko
takie – jak to wyżej wyjaśniono – wymaga wskazania lokalizacji.
Złożone przez odwołującego siępozwolenie zawiera wyłącznie obszar działania (cały
kraj), co oznacza,że dotyczy wyłącznie urządzeńprzenośnych. Ponadto zgodnie z pismem
UKE z dnia 18 grudnia 2009 roku odwołujący sięnie posiada ważnych pozwoleńradiowych
wymaganych przez zamawiającego.
Odnosząc siędo pozostałych zarzutów stwierdzićnależy, iż:
- brak podpisu osoby uprawnionej do reprezentacji odwołującego sięna grafiku dyżurów
nie jest, ocenie Izby, podstawądo stwierdzenia,że odwołujący sięuchylał sięod zawarcia
umowy. Oczywistym jest,że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
prowadzi sięz zachowaniem zasady pisemności, jednakże – zauważyćnależy, iżzgodnie z
art. 73 § 1 Kodeksu cywilnego, mającego zastosowanie na podstawie art. 14 ustawy Pzp,
jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formępisemną, czynnośćdokonana bez
zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor
nieważności. Takim przepisem jest np. art. 82 ust. 2 ustawy Pzp, który wymaga złożenia
oferty w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Grafik dyżurów nie był częściąoferty
odwołującego się, tym samym zamawiający bezpodstawnie uznał ten dokument za wadliwy;
- pominięcie pracowników grupy interwencyjnej w harmonogramie uzasadnione jest
specyfikąusług wykonywanych przez grupęinterwencyjną. Grupa interwencyjna wzywana
będzie bowiem w wyjątkowych sytuacjach, w przypadku zagrożenia obiektu. Odwołujący się
słusznie podniósł, iżw przypadku zaistnienia potrzeby podjęcia działańprzez grupę
interwencyjną, do chronionego obiektu wysłana byłaby ta z grup, która w najkrótszym czasie
dotrze do chronionego obiektu. Pominięcie pracowników grupy interwencyjnej nie stanowi w
ocenie Izby podstaw do stwierdzenia,że odwołujący sięuchyla sięod zawarcia umowy.
Jednakże, wobec stwierdzenia, iżodwołujący sięnie posiadał wymaganego pozwolenia
radiowego, wskazane wyżej uchybienia zamawiającego nie mająwpływu na rozstrzygnięcie
odwołania.
Odnosząc siędo bezpodstawnego, zdaniem odwołującego sięzatrzymania wadium
przez zamawiającego Izba stwierdziła,że zgodnie z dyspozycjąart. 191 ust. 1a Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy mającego istotny
lub mogącego miećistotny wpływ na wynik postępowania. Brak jest jakiegokolwiek związku
między wynikiem postępowania - wyborem oferty najkorzystniejszej a czynnością
zatrzymania wadium.
Powyższe prowadzi do wniosku,że zatrzymanie wadium nie może byćprzedmiotem
zarzutów protestu, a w konsekwencji jako zarzut odwołania podlegaćrozpatrywaniu przez
Izbę. Przedmiotem orzeczenia Izby mogąbyćwyłącznie działania stanowiące samoistne
czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyżtylko
takie działania lub zaniechania związane sąz uszczerbkiem w interesie prawnym
wykonawcy i mogąmiećwpływ na wynik postępowania.
Zatrzymanie wadium nie ma charakteru samoistnego, lecz stanowi następstwo
wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodówściśle określonych, ma zatem charakter
akcesoryjny, nie jest czynnościąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz
stanowi jej skutek - czynnośćzwiązanąz postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego.Środki ochrony prawnej stosownie do przywołanego wcześniej art. 180 ust. 1
Pzp przysługująod czynności zamawiającego lub zaniechania przez zamawiającego
czynności, do których jest on zobowiązany na podstawie przepisów ustawy, nie zaśwobec
konsekwencji czynności lub zaniechania zamawiającego, w okolicznościach sprawy działań
podjętych na skutek wykonania czynności wykluczenia.
Podnieśćteżnależy,że skutek w postaci zatrzymania wadium nie następuje
automatycznie, gdyżart. 46 ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp wymaga, aby okoliczności tam
wskazane wynikały z przyczyn zawinionych przez. Wina, o której mówi przywołany przepis,
jest pojęciem prawa cywilnego z mocy art. 14 Pzp (vide: art. 415 k.c.).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi częśćobrotu
gospodarczego, który w swojej istocie ma charakter cywilnoprawny. Charakter
cywilnoprawny mająrównieżleżące u podstaw udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej, w
jakiej odwołujący sięwniósł wadium, stosunki prawne łączące gwaranta z odwołującym się-
zleceniodawcągwarancji (stosunek pokrycia) i zleceniodawcy z beneficjentem (stosunek
waluty). Powyższe prowadzi do przyjęcia,że organem właściwym do rozstrzygnięcia kwestii
zatrzymanego wadium jest właściwy sąd powszechny.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża STEKOP Spółkę Akcyjną, 02-127 Warszawa, ul.
Mołdawska 9 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez STEKOP Spółkę Akcyjną, 02-127
Warszawa, ul. Mołdawska 9,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez STEKOP Spółkę Akcyjną, 02-127 Warszawa, ul.
Mołdawska 9 na rzecz 2 Bazy Materiałowo-Technicznej, 99-300 Kutno, ul.
Bohaterów Walk nad Bzurąstanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz STEKOP Spółkę Akcyjną, 02-127
Warszawa, ul. Mołdawska 9
Uzasadnienie
Zamawiający – 2 Baza Materiałowo-Techniczna, 99-300 Kutno, ul. Bohaterów Walk nad
Bzurą– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ochronęfizyczną
kompleksu wojskowego 2BMT Kutno.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 16 grudnia 2009 roku wykonawca STEKOP S.A., 02-127 Warszawa, ul.
Mołdawska 9 wniósł protest na czynnośćzamawiającego polegającąna wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Atos” i zatrzymaniu wadium wniesionego przez
protestującego oraz zarzucił zamawiającemu naruszenie Rozdziału XVII SIWZ.
W uzasadnieniu wskazał,że dokumenty wymagane rozdziałem XVII SIWZ przekazał
w dniu 15 grudnia 2009 roku przedstawicielowi zamawiającego, który nie wniósłżadnych
zastrzeżeńdo złożonych dokumentów. Dokumenty te zostały złożone na ręce uprawnionej
osoby, która mogła ocenićzłożone dokumenty i wnieśćuwagi.
Ponadto protestujący wskazał,że SIWZ w Rozdziale XVII pkt 1, na który powołuje się
zamawiający nie stanowi,że pozwolenie ma być„dla 2 radiostacji bazowych”. Złożone przez
protestującego pozwolenie radiowe obejmuje swoim zasięgiem teren całej Polski, więc
obejmuje równieżsiedzibęzamawiającego.
Protestujący wskazał,że SIWZ w Rozdziale XVII nie przewidywała złożenia harmonogramu
wykonywania usług przez grupęinterwencyjną. Przekazany został harmonogram
zawierający pracowników ochrony realizujących ochronęna terenie jednostki, a nie wykaz
osób z zewnątrz. Zgodnie z Rozdz. I ust. 1 pkt 6 SIWZ działanie grupy interwencyjnej ma być
doraźne, a SIWZ wyraźnie wskazuje,że ma to byćgrupa zewnętrzna. Na tym terenie
protestujący posiada kilka grup interwencyjnych i nie jest możliwe precyzyjne wskazanie,
która grupa interwencyjna zostanie skierowana do wsparcia ochrony jednostki, gdyżnie jest
możliwe przewidzenie, kiedy taka grupa zostanie wezwana.
Protestujący wskazał,że Rozdział XVII SIWZ nie wymagał złożenia podpisanego
grafiku dyżurów. Gdyby miał byćpodpisany, to – tak jak wymagał tego pkt 1 Rozdział XVII
SIWZ w przypadku pozwolenia radiowego – zostałby podpisany.
Tym samym stanowisko zamawiającego, iżprotestujący uchyla sięod zawarcia
umowy, należy uznaćza bezpodstawne. Protestujący zażądał wyznaczenia terminu
podpisania umowy i uchylenia czynności wyboru oferty „Atos” oraz czynności zatrzymania
wadium.
Pismem z dnia 21 grudnia 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
podniósł,że wymagane dokumenty zostały złożone na ręce pracownika Kancelarii Tajnej
zamawiającego, którego to obowiązkiem jest jedynie zarejestrowanie dokumentu jako
„przychodzącego" do Bazy. Pracownik Kancelarii Tajnej nie jest zatem uprawnionąosobą,
która mogłaby ocenićzłożone dokumenty i wnieśćdo nich uwagi.
Ponadto zamawiający wskazał, iżna tym etapie postępowania przetargowego (po
wyborze oferty - przed zawarciem umowy) nie ma zastosowania procedura przewidziana w
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżczynności uzupełnienia dokumentów dotycząetapu przed
wyborem najkorzystniejszej oferty, natomiast w przedmiotowym postępowaniu ocena ofert
na podstawie złożonych dokumentów została jużdokonana.
Zamawiający wymagał, aby pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń
nadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej
typu dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości było
wystawione na teren objęty przedmiotem zamówienia, tj. dla: 2 Bazy Materiałowo-
Technicznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno. Fakt, iżprotestujący posiada
pozwolenie radiowe na teren całego kraju nie jest jednoznaczny z posiadaniem pozwolenia
radiowego na teren objęty przedmiotem zamówienia. Zgodnie z informacjami uzyskanymi
przez zamawiającego z Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej UKE), tj. organu
wydającego ww. pozwolenia - pozwolenie radiowe posiada rezerwacjęczęstotliwości na
konkretny obszar, zgodnie z administracyjnym podziałem kraju, na którym będzie
wykorzystywany. Z uzyskanej od UKE odpowiedzi wynika, iżnie protestujący nie posiada
takiego pozwolenia,.
Zamawiający wymagał złożenia harmonogramu wykonywania usług ochrony ze
wskazaniem imiennie pracowników na danej zmianie (w tym równieżdla grupy
interwencyjnej). Protestujący w wymaganym terminie złożył „wykaz osób, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia", w którym ujął osoby z grupy interwencyjnej,
natomiast nie ujął jużich w grafiku dyżurów, przez co wywnioskowaćmożna,że nie
zapewnia działania grupy interwencyjnej w miesiącu styczniu 2010r. Protestujący twierdzi, iż
w obrębie 2BMT Kutno posiada kilka grup interwencyjnych i nie ma możliwości precyzyjnego
wskazania, która grupa interwencyjna zostanie skierowana do wsparcia ochrony jednostki.
Według zamawiającego taka sytuacja nie może miećmiejsca, gdyżZamawiający musi
posiadaćwiedzę, czy osoby wjeżdżające na teren Bazy posiadająodpowiednie uprawnienia.
Zamawiający podniósł,że każdy dokument złożony w postępowaniu przetargowym
winien byćpodpisany przez uprawnionąosobę, gdyżstanowi on oświadczenie woli
podmiotu. Argument, iżzamawiający nie wymagał w rozdz. XVII SIWZ złożenia podpisanego
grafiku dyżurów nie jest trafny - wobec zasady pisemności obowiązującej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wszelkie oświadczenia, wnioski oraz inne dokumentu
składane w postępowaniu musząbyćpodpisane przez osoby uprawnione do
reprezentowania tego podmiotu.
Wobec powyższego zamawiający uznał,że protestujący uchyla sięod zawarcia
umowy i zastosował proceduręprzewidzianąw art. 94 ust. 2 oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Od rozstrzygnięcia protestu odwołujący sięwniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podniósł zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1)
art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego bezzasadne zastosowanie
wobec uznania,że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie odwołującego się,
pomimo spełnienia przez odwołującego sięwszelkich warunków
wymaganych ustawą, przepisami wykonawczymi i SIWZ,
2)
art. 94 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, tj.
przyjęcie,że Odwołujący sięuchyla sięod zawarcia umowy.
Odwołujący sięwniósł o:
1)
unieważnienie czynności wezwania Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń
Ergo Hestia S.A. do zapłaty wadium i nakazanie zamawiającemu
dokonania zwrotu wadium,
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty „Atos” Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich
ponownej oceny,
3)
wyznaczenia terminu zawarcia umowy
oraz zasądzenie na rzecz odwołującego siękosztów podpisania według norm przepisanych.
Odwołujący siępodtrzymał argumentacjęzawartąw proteście. Podniósł ponadto,że
pozwolenie radiowe dla radiostacji bazowych wydawane jest przez Urzędu Komunikacji
Elektronicznej na wniosek zainteresowanego przedmiotu. Do wniosku należy dołączyć
projekt techniczno-organizacyjny dyspozytorskiej sieci radiokomunikacyjnej ruchomej
lądowej, któ®y określa założenia ogólne, w tym w szczególności miejsce konkretnej
lokalizacji radiostacji bazowej, parametry techniczno-eksploatacyjne radiostacji bazowych,
rodzaj urządzeń, adres, a ponadto ustalenia techniczne, zasięg i lokalizację. Stwierdził,że
nie mając tytułu prawnego do zainstalowania stacji bazowej na terenie bazy jednostki
wojskowej oraz szczegółowych informacji dotyczących dokładnej lokalizacji radiostacji
bazowej wykonawca nie ma możliwości prawidłowego przygotowania wniosku o takie
pozwolenie. Zatem wymaganie od wybranego wykonawcy przedstawienia przed zawarciem
umowy powyżej opisanego pozwolenia radiowego dla radiostacji bazowej jest nieracjonalne.
Wykonawca bowiem przed powzięciem informacji o wyborze oferty i zawarciem umowy nie
ma możliwości uzyskania takiego pozwolenia. Takąmożliwośćposiada wyłącznie
wykonawca realizujący obecnie zamówienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem I ust. 4 SIWZ usługa będąca przedmiotem zamówienia winna
byćrealizowana całodobowo, przez co najmniej 9 pracowników ochrony fizycznej na jednej
zmianie (uwzględniając w tym: dowódcęzmiany oraz 2 osoby z grupy interwencyjnej
zewnętrznej.
Zamawiający w SIWZ w Rozdziale I ust. 8 pkt 15 i 16 zawarł następujący warunek
udziału w postępowaniu:
15. „Wykonawca musi dysponowaćurządzeniami radiowymi pracującymi w radiokomunikacji
ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego w ilości co najmniej 7 sztuk, w tym:
a) 5 radiostacji przenośnych o mocy promieniowania nadajnika min. 1W oraz
b) 2 radiostacje bazowe o mocy promieniowania nadajnika min. 5W
znajdujące sięna terenie 2 Bazy Materiałowo-Technicznej, ul. Bohaterów
Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno w budynku nr 1 i budynku nr 2.
16. Wykonawca musi posiadaćpozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń
nadawczych i nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu
dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości na teren objęty
przedmiotem zamówienia, tj. dla 2 Bazy Materiałowo-Technicznej, ul. Bohaterów Walk nad
Bzurą, 99-300 Kutno”
Następnie, w Rozdziale XVII SIWZ zamawiający poinformował,że warunkiem
zawarcia umowy z wybranym wykonawcąbędzie złożenie w terminie nie krótszym niż4 dni
przed jej podpisaniem:
1) kserokopii poświadczonej adnotacją„za zgodnośćz oryginałem” i opatrzonej
pieczątkąoraz podpisem osoby upoważnionej do reprezentowania firmy pozwolenia
radiowego na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo-odbiorczych
w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wraz z
ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości na teren objęty przedmiotem
zamówienia, tj. dla 2 Bazy Materiałowo-Technicznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą,
99-300 Kutno(…),
4) harmonogramu wykonywania usług ochrony ze wskazaniem imiennie pracowników na
danej zmianie – na pierwszy miesiąc przedmiotowej usługi”.
Pismem z dnia 9 grudnia 2009 roku zamawiający zaprosił odwołującego siędo
podpisania umowy. W piśmie zaznaczył,że warunkiem zawarcia umowy jest złożenie w
terminie nie krótszym niż4 dni przed jej podpisaniem dokumentów wymaganych rozdz. XVII
siwz.
W dniu 15 grudnia 2009 roku odwołujący złożył zamawiającemu dokumenty, w tym
pozwolenie radiowe RRL/B/A/0784/2009 ważne do dnia 31 grudnia 20018 roku. Pozwolenie
dotyczy używania radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo-odbiorczych pracujących
w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Warunki
wykorzystywania częstotliwości oraz rodzaj i cechy identyfikacyjne urządzeńradiowych
zostały określone w załączniku do pozwolenia, stanowiącym jego integralnączęść. Z
załącznika wynika,że warunkami wykorzystywania częstotliwości sąparametry techniczno-
eksploatacyjne stacji ruchomych na obszarze całego kraju.
Ponadto w odwołujący sięprzekazał Grafik dyżurów, na którym brak jest podpisu
osób działających w imieniu odwołującego się. W grafiku nie zostały ujęte osoby z grupy
interwencyjnej.
Pismem z dnia 16 grudnia 2009 roku zamawiający poinformował odwołującego się, iż
w związku z nie dostarczeniem w wymaganym terminie odpowiednich dokumentów
warunkujących podpisanie umowy w przedmiotowym postępowaniu zamawiający stwierdził,
iżodwołujący uchyla sięod zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z
przekazanych dokumentów wynika bowiem,że:
- odwołujący sięnie posiada pozwolenia radiowego na używanie radiowych urządzeń
nadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej
typu dyspozytorskiego zawierającego ustalone warunki wykorzystywania częstotliwości dla 2
radiostacji bazowych na teren objęty przedmiotem zamówienia, tj. dla 2 Bazy Materiałowo-
Technicznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno,
- odwołujący sięnie złożył harmonogramu wykonywania usług ochrony przez grupę
interwencyjnąna danej zmianie na pierwszy miesiąc przedmiotowej usługi,
- przedstawiony grafik dyżurów osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia nie został
podpisany.
Zamawiający poinformował odwołującego się,że zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 1 i 3
ustawy Pzp zatrzymuje wadium wniesione przez odwołującego sięw przedmiotowym
postępowaniu.
Pismem z dnia 18 grudnia 2009 roku skierowanym do zamawiającego Urząd
Komunikacji Elektronicznej Delegatura w Łodzi, odpowiadając na „Wniosek o udostępnienie
informacji publicznej” z dnia 17 grudnia 2009 roku stwierdził,że STEKOP S.A., ul.
Mołdawska 9, 02-127 Warszawa nie posiada ważnych pozwoleńradiowych na używanie
radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji
ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego z warunkami wykorzystania częstotliwości dla:
a) 5 radiostacji przenośnych o mocy promieniowania nadajnika min. 1W,
b) 2 radiostacji bazowych o mocy promieniowania nadajnika min. 5W, znajdujących się
na terenie 2 Bazy Materiałowo-Technicznej w Kutnie u. Bohaterów Walk nad Bzurą,
99-300 Kutno.
Ponadto UKE poinformował,że wyżej wymieniony podmiot posiada ważne pozwolenie
radiowe na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo-odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wraz z
warunkami wykorzystywania częstotliwości zezwalającymi na wykorzystanie wyłącznie 5
(pięciu) stacji noszonych na obszarze całego kraju.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego co do braku
interesu prawnego odwołującego sięuprawniającego do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawaćw
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają,że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogąwprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku, gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców,
którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego równieżna nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Używanie radiokomunikacyjnych urządzeńnadawczych lub nadawczo-odbiorczych
pracujących w sieciach radiokomunikacji ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wymaga,
zgodnie z art. 143 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171,
poz. 1800 ze zm.), posiadania pozwolenia radiowego.
Pozwolenie wydaje Prezes UKE w drodze decyzji.
W myśl art. 145 Prawa telekomunikacyjnego pozwolenie określa:
1) uprawniony podmiot oraz jego siedzibęi adres;
2) rodzaj, wyróżnik typu oraz nazwęproducenta urządzeńradiowych, których dotyczy
pozwolenie;
3) warunki wykorzystywania częstotliwości;
4) warunki używania urządzenia, w szczególności rodzaj służby radiokomunikacyjnej lub
sieci telekomunikacyjnej, w której urządzenie może byćwykorzystywane;
5) okres ważności;
6) termin rozpoczęcia wykorzystania częstotliwości;
7) zobowiązania, jakie podmiot, któremu przydzielono prawo wykorzystania częstotliwości,
przyjął na siebie podczas przetargu albo konkursu, o których mowa w art. 116.
Stosownie do art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. b Prawa telekomunikacyjnego warunki
wykorzystywania częstotliwości powinny określaćdla urządzenia radiowego naziemnego lub
rezerwacji częstotliwości w celuświadczenia usług telekomunikacyjnych za pomocątakich
urządzeńlokalizacjęurządzenia albo obszar jego przemieszczania.
Powyższe wskazuje,że jednym z warunków wykonywania częstotliwości jest albo
lokalizacja urządzenia, albo obszar jego przemieszczania. Użycie spójnika „albo”
(alternatywy),świadczy o tym, iżw stosunku do jednego urządzenia może byćwskazana
bądźjego stała lokalizacja, skonkretyzowana wskazaniem adresu, gdzie urządzenie znajduje
siębądźma sięznajdować, bądźteżobszar jego działania oznaczony na ogół jako obszar
geograficzny (województwo, kraj itp.). Stała lokalizacja dotyczy więc urządzenia bazowego,
zaśobszar działania – urządzenia przenośnego.
Odwołujący sięw przedmiotowym postępowaniu dowodził,że zamawiający nie
sprecyzował w SIWZ, iżpozwolenie radiowe wymagane od wykonawcy ma dotyczyćdwóch
stacji bazowych na teren objęty przedmiotem zamówienia, tj. dla 2 Bazy Materiałowo-
Technicznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno. Złożone przez odwołującego się
pozwolenie obejmuje obszarem działania cały kraj, w związku z tym, w jego ocenie,
oczywistym jest,że obejmuje równieżteren 2 Bazy Materiałowo-Technicznej.
Argumentacjęodwołującego sięnależy uznaćza bezpodstawną. Zamawiający wymagał
bowiem, by złożone pozwolenie radiowe dotyczyło terenu wskazanego podanym adresem,
czyli lokalizacji urządzeńi takie pozwolenie radiowe powinien posiadaćodwołujący się.
Logicznym jest stwierdzenie, iżżądane pozwolenie dotyczyłoby stacji bazowych, gdyżtylko
takie – jak to wyżej wyjaśniono – wymaga wskazania lokalizacji.
Złożone przez odwołującego siępozwolenie zawiera wyłącznie obszar działania (cały
kraj), co oznacza,że dotyczy wyłącznie urządzeńprzenośnych. Ponadto zgodnie z pismem
UKE z dnia 18 grudnia 2009 roku odwołujący sięnie posiada ważnych pozwoleńradiowych
wymaganych przez zamawiającego.
Odnosząc siędo pozostałych zarzutów stwierdzićnależy, iż:
- brak podpisu osoby uprawnionej do reprezentacji odwołującego sięna grafiku dyżurów
nie jest, ocenie Izby, podstawądo stwierdzenia,że odwołujący sięuchylał sięod zawarcia
umowy. Oczywistym jest,że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
prowadzi sięz zachowaniem zasady pisemności, jednakże – zauważyćnależy, iżzgodnie z
art. 73 § 1 Kodeksu cywilnego, mającego zastosowanie na podstawie art. 14 ustawy Pzp,
jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formępisemną, czynnośćdokonana bez
zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor
nieważności. Takim przepisem jest np. art. 82 ust. 2 ustawy Pzp, który wymaga złożenia
oferty w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Grafik dyżurów nie był częściąoferty
odwołującego się, tym samym zamawiający bezpodstawnie uznał ten dokument za wadliwy;
- pominięcie pracowników grupy interwencyjnej w harmonogramie uzasadnione jest
specyfikąusług wykonywanych przez grupęinterwencyjną. Grupa interwencyjna wzywana
będzie bowiem w wyjątkowych sytuacjach, w przypadku zagrożenia obiektu. Odwołujący się
słusznie podniósł, iżw przypadku zaistnienia potrzeby podjęcia działańprzez grupę
interwencyjną, do chronionego obiektu wysłana byłaby ta z grup, która w najkrótszym czasie
dotrze do chronionego obiektu. Pominięcie pracowników grupy interwencyjnej nie stanowi w
ocenie Izby podstaw do stwierdzenia,że odwołujący sięuchyla sięod zawarcia umowy.
Jednakże, wobec stwierdzenia, iżodwołujący sięnie posiadał wymaganego pozwolenia
radiowego, wskazane wyżej uchybienia zamawiającego nie mająwpływu na rozstrzygnięcie
odwołania.
Odnosząc siędo bezpodstawnego, zdaniem odwołującego sięzatrzymania wadium
przez zamawiającego Izba stwierdziła,że zgodnie z dyspozycjąart. 191 ust. 1a Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy mającego istotny
lub mogącego miećistotny wpływ na wynik postępowania. Brak jest jakiegokolwiek związku
między wynikiem postępowania - wyborem oferty najkorzystniejszej a czynnością
zatrzymania wadium.
Powyższe prowadzi do wniosku,że zatrzymanie wadium nie może byćprzedmiotem
zarzutów protestu, a w konsekwencji jako zarzut odwołania podlegaćrozpatrywaniu przez
Izbę. Przedmiotem orzeczenia Izby mogąbyćwyłącznie działania stanowiące samoistne
czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyżtylko
takie działania lub zaniechania związane sąz uszczerbkiem w interesie prawnym
wykonawcy i mogąmiećwpływ na wynik postępowania.
Zatrzymanie wadium nie ma charakteru samoistnego, lecz stanowi następstwo
wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodówściśle określonych, ma zatem charakter
akcesoryjny, nie jest czynnościąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz
stanowi jej skutek - czynnośćzwiązanąz postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego.Środki ochrony prawnej stosownie do przywołanego wcześniej art. 180 ust. 1
Pzp przysługująod czynności zamawiającego lub zaniechania przez zamawiającego
czynności, do których jest on zobowiązany na podstawie przepisów ustawy, nie zaśwobec
konsekwencji czynności lub zaniechania zamawiającego, w okolicznościach sprawy działań
podjętych na skutek wykonania czynności wykluczenia.
Podnieśćteżnależy,że skutek w postaci zatrzymania wadium nie następuje
automatycznie, gdyżart. 46 ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp wymaga, aby okoliczności tam
wskazane wynikały z przyczyn zawinionych przez. Wina, o której mówi przywołany przepis,
jest pojęciem prawa cywilnego z mocy art. 14 Pzp (vide: art. 415 k.c.).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi częśćobrotu
gospodarczego, który w swojej istocie ma charakter cywilnoprawny. Charakter
cywilnoprawny mająrównieżleżące u podstaw udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej, w
jakiej odwołujący sięwniósł wadium, stosunki prawne łączące gwaranta z odwołującym się-
zleceniodawcągwarancji (stosunek pokrycia) i zleceniodawcy z beneficjentem (stosunek
waluty). Powyższe prowadzi do przyjęcia,że organem właściwym do rozstrzygnięcia kwestii
zatrzymanego wadium jest właściwy sąd powszechny.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
