rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-16
rok: 2010

sygnatury akt.:

KIO/UZP 81/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Jolanta Markowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Freightliner PL spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (lider
konsorcjum), CTL Logistics spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla
lidera konsorcjum 02 – 797 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. 200 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Elektrownię Kozienice Spółkę Akcyjną, 26 – 900 Świerże Górne, Kozienice 1, protestu z dnia 23 grudnia 2009 r.

przy udziale Polskich Kolei Państwowych CARGO Spółki Akcyjnej, 02 – 021 Warszawa,
ul. Grójecka 17 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:
1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Freightliner PL spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością (lider konsorcjum), CTL Logistics spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera konsorcjum 02 – 797 Warszawa, Al. Komisji
Edukacji Narodowej 36 lok. 200 i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Freightliner PL
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (lider konsorcjum), CTL
Logistics spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera
konsorcjum 02 – 797 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok.
200

2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Freightliner PL spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością (lider konsorcjum), CTL Logistics spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera konsorcjum 02 –
797 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. 200 na rzecz
Elektrowni Kozienice Spółki Akcyjnej, 26 – 900 Świerże Górne, Kozienice
1, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;

3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4)
dokonaćzwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Freightliner PL spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością (lider konsorcjum), CTL Logistics
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera
konsorcjum 02 – 797 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok.
200

U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi przewozu węgla
energetycznego dla Elektrowni "Kozienice" S.A. transportem kolejowym w okresie 24
miesięcy licząc od daty podpisania Umowy w łącznej przewidywanej ilości 8 500 000 ton,
znak 10/ZP/TWK-262-1/09 prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
(Dz, U. z 2007 r. nr 223, poz. 1650 ze zm.) [dalej ustawa lub PZP] w trybie przetargu
nieograniczonego. Odwołanie w niniejszym postępowaniu od oddalenia protestu zostało
wniesione przez Konsorcjum wykonawców [Freightliner PL Sp. z o.o. z Warszawy, CTL

Logistics sp. z o.o. z Warszawy], reprezentowane przez Freightliner PL sp. z o.o.,
reprezentowane przez pełnomocnika Roberta Kantka. W odwołaniu podobnie jak w proteście
odwołujący sięwykonawca zarzucił zamawiającemu - Elektrownia „Kozienice" S.A. -Świerże
Górne - gmina Kozienice naruszenie przepisów ustawy Pzp w następującym zakresie:
1. art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
wybór oferty wykonawców [PKP Cargo oraz DB Schenker], którzy nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wybór
oferty wykonawców (PKP Cargo oraz DB Schenker), którzy podlegająwykluczeniu z
postępowania;
3. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PKP Cargo i DB
Schenker mimo nie spełniania przez tego wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp;
4. § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (dalej „Rozporządzenie") poprzez
uznanie dokumentów złożonych przez PKP Cargo, a nie odpowiadających treścią
wymogom określonym w Rozporządzeniu, za spełniające te warunki;
5. art. 7, art. 8 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie jawności informacji, których zastrzeżenia
PKP Cargo oraz DB Schenker nie mogliżądać, a Zamawiający nie miał prawa
zatwierdzić, przez co odwołującemu uniemożliwiono udział w postępowaniu na równi z
innymi wykonawcami oraz uniemożliwiono korzystanie ześrodków ochrony prawnej,
6. art. 7 i art. 8 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz art. 89 ust.1 pkt.3 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie ofert PKP Cargo
oraz DB Schenker, pomimo faktuże ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
albowiem po pierwsze w sposób nieuprawniony zostały w tych ofertach zastrzeżone
dane nie będące tajemnicąprzedsiębiorstwa, a po drugie ich złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji ze względu na rażąco niskącenęw nich podaną;
7. art. 8 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie ofert
PKP Cargo oraz DB Schenker pomimo tego,że oferty złożone przez tych wykonawców
zawierały zastrzeżenie jawności informacji, których zastrzeżenia ci wykonawcyżądaćnie
mogli, a Zamawiający nie miał prawa zatwierdzić;
8. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie ofert PKP Cargo oraz DB
Schenker, które zawierająrażąco niskie ceny;
9. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie ofert PKP Cargo oraz DB
Schenker, które podlegająwykluczeniu w niniejszym postępowaniu;

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty i dokonanie ponownej oceny ofert, nakazanie zamawiającemu
wykluczenia z postępowania PKP Cargo i ewentualnie nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty PKP Cargo, a także nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty DB
Schenker oraz wybór oferty konsorcjum Freightliner PL Sp. z o.o. i CTL Logistics Sp. z o.o.
jako oferty najkorzystniejszej nie podlegającej odrzuceniu. W ocenie odwołującego braki w
dokumentach wykonawców nie podlegająuzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp i zamawiający powinien zaniechaćwzywania wskazanych wykonawców do ich złożenia,
jednak z ostrożności odwołujący, w przypadku gdyby KIO nie podzielił powyższego
stanowiska, wniósł o wezwanie PKP Cargo do złożenia sprawozdańfinansowych
podpisanych przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych oraz pełny
skład zarządu, wezwanie DB Schenker do złożenia dokumentów potwierdzających,że
przewozy wskazane w wykazie zostały wykonane należycie oraz dokumentów zawierających
oświadczenie DB Schenker o posiadaniu ilości lokomotyw oraz wagonów niezbędnych do
wykonania zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca wskazał, iżw dniu 30 grudnia 2009 r. odwołujący
otrzymał rozstrzygnięcie protestu na wybór oferty PKP Cargo S.A. z siedzibąw Warszawie
(dalej „PKP Cargo") oraz zaniechanie odrzucenia ofert PKP Cargo oraz DB Schenker Raił
Polska S.A. z siedzibąw Jaworznie (dalej „DB Schenker"), w którym Zamawiający oddalił
protest Odwołującego w całości. W opinii odwołującego nie sposób zgodzićsięz
argumentacjąZamawiającego dla oddalenia protestu, albowiem:

I. PKP Cargo nie wykazało,że posiada dostęp dośrodków finansowych w wymaganej
wysokości, gdyżopinia bankowa nie zawiera minimum wymaganej treści, została
podpisana przez osobęnieuprawnioną. Ponadto zdaniem odwołującego PKP Cargo nie
złożyło wymaganych w SIWZ sprawozdańfinansowych.
Co do zarzutu braku w opinii bankowa minimum wymaganej treści, wykonawca wskazał,że
zgodnie z pkt 5.4.2 SIWZ wykonawca musi miećdostęp dośrodków finansowych lub
zdolnośćkredytowąw wysokości minimum 30.000.000 z informacjąbanku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek,
potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytową
wykonawcy, wystawionąnie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert. Dalej wskazał, iżzapis SIWZ w takim brzmieniu jest refleksem protestu Freightliner PL
sp. z o.o. na treśćSIWZ - pierwotne brzmiał on bowiem: Wykonawca musi miećdostęp dośrodków finansowych lub zdolnośćkredytową, w wysokości minimum 30.000.000 zł,
potwierdzonąprzez Bank, w którym Wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy.

Zapis ten był niezgodny z Rozporządzeniem i został zmieniony. PKP Cargo nie
przystępowało do postępowania toczącego sięw wyniku złożenia protestu na SIWZ ani
sama nie zgłaszała zastrzeżeńco do treści SIWZ, zmienionej w trybie art. 38 ust. 4 Ustawy,
w zakresie dotyczącym treści informacji banku. Uznaćzatem należy,że PKP Cargo była w
pełniświadoma co powinno byćzawarte w treści opinii, a złożona przez niąopinia winna być
traktowana jako informacja banku, o której mowa w Rozporządzeniu. Złożona przez PKP
Cargo opinia nie może byćtymczasem uznana jako odpowiadająca wymogom określonym w
tym Rozporządzeniu. Zgodnie z § 2 pkt 2 Rozporządzenia w celu potwierdzenia opisanego
przez zamawiającego warunku znajdowania sięprzez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający możeżądaćinformacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolność
kredytowąwykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert. Z punktu 4 opinii bankowej PKP Cargo wynika tymczasem,że Firma
znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej, która zapewnia jejśrodki finansowe lub
zdolnośćkredytowąw kwocie 30.000.000,00 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych). Z
treści opinii nie wynika,że PKP Cargo posiadaśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw
wymaganej wysokości, a poświadczenia tego faktu wymaga cytowany wyżej przepis
Rozporządzenia. Znajdowanie sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej która zapewniaśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw kwocie 30.000.000,00 PLN (słownie: trzydzieści
milionów złotych), w praktyce nie dowodzi,że wykonawca rzeczywiście posiada takieśrodki
finansowe lub zdolnośćkredytową. Bank nie stwierdził wprost,że PKP Cargo posiadaśrodki
finansowe w wysokości 30.000.000 PLN, aniże PKP Cargo posiada w tymże banku
zdolnośćkredytowąw wysokości 30.000.000 PLN, czy teżże posiada w sumieśrodki
finansowe oraz zdolnośćkredytowąw wysokości 30.000.000 PLN (np.środki finansowe w
wysokości 20.000.000 PLN oraz zdolnośćkredytowąw wysokości 10.000.000 PLN). W
praktyce więc opinia nie określa wysokościśrodków posiadanych przez PKP Cargo ani
wysokości posiadanej przez tego wykonawcęzdolności kredytowej. Użyte w opinii PKP
Cargo określenie zapewnia jejśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąmoże w praktyce
oznaczaćnp. przyszłąa niepewnąmożliwośćuzyskania pożyczki od spółki powiązanej lub
otrzymania dotacji państwowej. Wżadnym wypadku zwrot sytuacja zapewniającaśrodki nie
jest równoznaczny ze zwrotem posiadanieśrodków finansowych lub zdolności kredytowej w
określonej wysokości. Zdaniem wykonawcy, chybione sąprzy tym twierdzenia
zamawiającego, który w rozstrzygnięciu protestu stwierdził,że nieżądał i nie ma do tego
prawa, wydania przez bank informacji określonej treści i według określonego wzoru. W
ocenie wykonawcy, zamawiający zdaje sięnie zauważać,że niezbędnątreśćopinii określa

§ 2 pkt 2 Rozporządzenia, który stwierdza wyraźnie,że informacja ma określaćwysokość
posiadanychśrodków finansowych lub wysokośćposiadanej zdolności kredytowej
wykonawcy. Tymczasem załączona przez PKP Cargo opinia bankowa nie zawiera takich
danych – wykonawca podkreśla,że załączona opinia nie zawierażadnych kwot
wskazujących na wysokośćposiadanychśrodków czy teżna wysokośćzdolności kredytowej
PKP Cargo. Tym samym opinia ta nie spełnia wymogów określonych w Rozporządzeniu, a
więc nie może byćtraktowana jako dokument potwierdzający posiadanieśrodków
finansowych lub zdolności kredytowej w odpowiedniej wysokości.
Podsumowując, wykonawca stwierdził,że złożona przez PKP Cargo opinia bankowa nie
stwierdza,że wykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia. Warunkiem uznania,że wykonawca spełnia ten warunek, zgodnie z
wymogiem Zamawiającego określonym w pkt 5.4.2 SIWZ, było okazanie informacji banku
potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytową
wykonawcy. PKP Cargo przedstawiło opinię, która nie stwierdza,że wykonawca ten
rzeczywiście posiada takieśrodki finansowe lub zdolnośćkredytową. Nie wytrzymujązatem
krytyki – zdaniem wykonawcy - twierdzenia zamawiającego,że PKP Cargo udowodniło
spełnianie warunków wymaganych od wykonawców dla udziału w postępowaniu. Odwołujący
zwrócił także uwagę,że opinia bankowa załączona przez PKP Cargo została podpisana
przez osoby nieuprawnione. W imieniu banku podpisali jąGrzegorz M. i Katarzyna B. Z
załączonych przez PKP Cargo do oferty pełnomocnictw nr 12/06 oraz 1011/07 dla
wskazanych wyżej osób wynika,że nie sąone uprawnione do składania tego typu
oświadczeńw imieniu banku. Pełnomocnictwa te zawierająw pkt 4 uprawnienie do
podpisywania ofert, listów intencyjnych oraz innych dokumentów zawierających
zobowiązania majątkowe lub mogące skutkowaćpowstaniem zobowiązańmajątkowych. Do
tej kategorii nie zalicza sięwystawianie opinii bankowych. W odpowiedzi na protest
zamawiający stwierdził,że nieżądał i nie miał do tego prawa (cyt. wyżej Rozporządzenie nie
przewiduje dokumentów potwierdzających uprawnienie osób, które podpisały opinię). Należy
sięzgodzićz tym twierdzeniem. Zdaniem wykonawcy, zamawiający nie miał jednak również
praważądania załączenia pełnomocnictw i odpisu KRS do gwarancji wadialnej, a mimo
wszystko dokumenty takie były wymagane. Skoro jużjednak PKP Cargo zadośćuczyniło
jegożądaniu i przedłożyło dokument (pełnomocnictwa) stwierdzający wadliwośćwystawionej
opinii, to Zamawiający powinien wziąćtęokolicznośćpod uwagęi uznać,że opinia nie
została wystawiona przez bank. Wobec powyższego, nawet gdyby jedynie czysto
hipotetycznie przyjąć,że złożona przez PKP Cargo opinia bankowa spełnia kryteria
określone w Rozporządzeniu i SIWZ, to nie może byćona traktowana jako informacja banku
a jedynie jako prywatna ocena osób podpisanych pod tym oświadczeniem. Wobec zaśbraku
wymaganej przez zamawiającego informacji banku, uznaćnależy,że PKP Cargo nie złożyło

wymaganego dokumentu. W odniesieniu do nieprzedłożenia sprawozdańfinansowych przez
PKP Cargo wykonawca wskazał,że zamawiający do tego zarzutu podniesionego w
proteście nie ustosunkował się. W treści rozstrzygnięcia stwierdził jedynie,że zdaniem
zamawiającego dokumenty przedstawione przez PKP CARGO S.A. spełniająprzesłanki, o
których mowa w § 1 ust. 3 pkt 2 „Rozporządzenia" i punktach 5.4 i 5.4.1. SIWI, a nadto
zostały podpisane przez Wykonawcęzgodnie z § 4 ust. 1 ww. „Rozporządzenia". Jednakże
zdaniem odwożącego się, zamawiający nie odniósł siędo meritum podniesionego w
proteście zarzutu - tj. złożenia dokumentów nie odpowiadających treściąprzepisom
regulującym sposób ich tworzenia. Ponownie wyjaśnienia wymaga zatem,że zgodnie z art.
52 ust. 2 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości, sprawozdanie finansowe
podpisuje - podając zarazem datępodpisu - osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg
rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostkąkieruje organ wieloosobowy -
wszyscy członkowie tego organu. Odmowa podpisu wymaga pisemnego uzasadnienia
dołączonego do sprawozdania finansowego. W przedmiotowym postępowaniu złożono
dokumenty, z którychżaden nie został podpisany „przez" osobę, której powierzono
prowadzenie ksiąg rachunkowych, a częśćprawdopodobnie podpisali wszyscy członkowie
"zarządu." Tym samym dokumenty te zostały "sporządzone "w sprzeczności z przepisami
regulującymi sposób ich tworzenia, a co za tym idzie - nie mogąbyćtraktowane jako
sprawozdanie finansowe. Złożone dokumenty mogąbyćco najwyżej traktowane jako
oświadczenie wykonawcy, a nie wymagane sprawozdania finansowe. Dalej wykonawca
wskazuje,że chybione sąprzy tym twierdzenia zamawiającego,że wykonawca dołączył
równieżzałącznik Nr A6 podpisany przez uprawnione osoby, z którego niedwuznacznie
wynika spełnianie przez wykonawcęwarunku osiągnięcia odpowiedniego przychodu (co
najmniej 60.000.000 zł w jednym z trzech ostatnich pełnych lat obrachunkowych). O ile
bowiem rzeczywiście PKP Cargo złożyło taki załącznik, to warunkiem wykazania się
odpowiednim przychodem było, zgodnie z pkt 5.4.1 SIWZ, załączenie do oferty
sprawozdania finansowego. Stwierdzenie,że sprawozdania finansowe jednak nie są
potrzebne dopiero po dokonaniu wyboru oferty jest znacznie spóźnione i stanowi wyraz
niekonsekwencji w działaniach zamawiającego - skoro dla Zamawiającego wystarczające
jest złożenie jedynie oświadczenia wykonawcy, to powinien on nie zamieszczaćtakiego
warunku w SIWZ. Ponadto, użycie takiej argumentacji przez zamawiającego zdaje się
potwierdzać,że złożone przez PKP Cargo dokumenty nie sąsprawozdaniami finansowymi -
zamawiający zachowawczo stwierdza bowiem,że nawet jeśli z treści sprawozdania
finansowego nie wynika spełnianie warunku osiągnięcia przychodu to wynika to z treści
oświadczenia. Wydaje sięzatem,że zamawiający sam nie jest przekonany co do treści
załączonych dokumentów.

II.Wskazując na podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy DB Schenker Rail Polska
S.A. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy odwołujący podniósł,że ten wykonawca nie
wykazał,że posiada odpowiednie doświadczenie, oraz wymagany tabor.
Co do nie wykazania posiadania odpowiedniego doświadczenia przez DB Schenker Rail
Polska S.A. odwołujący sięwykonawca podniósł,że zgodnie z pkt 5.3.1. SIWZ o udzielenie
zamówienia publicznego mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat,
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali samodzielnie lub wspólnie z innymi
Wykonawcami, usługęprzewozu transportem kolejowym węzła energetycznego lub
materiałów podobnych, np. kruszywa, rudażelaza, kamieńwapienny, klinkier w łącznej ilości
nie mniejszej niż4 250 000 ton (wykaz dostaw należy przedstawićw Załączniku Nr A 5 do
Formularza „Oferta"). Na potwierdzenie wykonania wyżej wymienionych przewozów
wykonawca miał załączyćpotwierdzenie od wykazanych odbiorców,że usługa przewozu
węgla została wykonana z należytąstarannością. Zdaniem odwołującego, wbrew stanowisku
zamawiającego, wyrażonemu w rozstrzygnięciu protestu, DB Schenker, nie spełniła wymogu
załączenia potwierdzenia od wykazanych w Zestawieniu odbiorców,że usługa przewozu
węgla została wykonana z należytąstarannością. Wśród załączonych przez DB Schenker
dokumentów znajdująsiębowiem: list referencyjny DB Schenker Raił Coaltran sp. z o.o. z
dnia 30 października 2009 roku, z którego wynika,że spółka ta zlecała przewoźnikom
prywatnym, w tym PCC Raił S.A. przewozy na rzecz Vatenfall Heat Poland S.A. list
referencyjny PGE Południowego Koncernu Energetycznego S.A. z dnia 30 października
2009 roku, z którego wynika,że spółka ta współpracowała z PCC Raił S.A., list referencyjny
Praterm S.A. z sierpnia 2009 roku, z którego wynika,że PCC Raił S.A. transportowała
węgiel do ciepłowni wchodzących w skład grupy kapitałowej Praterm S.A. oraz list
referencyjny Vatenfall Heat Poland S.A z dnia 4 września 2009 roku, z którego wynika,że
PCC Raił S.A. wykonywała przewozy na rzecz tej spółki. Załączone przez DB Schenker listy
referencyjne nie sązatem zgodne z wymogami określonymi w Rozporządzeniu oraz w
SIWZ. Wprawdzie – zdaniem wykonawcy - zamawiający słusznie stwierdza,że nie ma
obowiązującego wzoru referencji, jednak niewątpliwie z treści dokumentów musi wynikać,że
dane usługi zostały wykonane należycie. W ocenie wykonawcy - zżadnego z załączonych
do oferty DB Schenker listów referencyjnych nie wynika,że usługi te zostały w ogóle
wykonane - a jużw szczególności,że zostały wykonane należycie. Powołując sięna
orzecznictwo odwołujący podnosi,że z treści dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia winno wynikać, iżzidentyfikowane w sposób jednoznaczny
zamówienie, zostało zrealizowane należycie. Listy referencyjne przedstawione przez DB
Schenker nie tylko nie wykazująjednoznacznie,że przewozy zostały należycie wykonane,
ale z ich treści w ogóle nie wynika,że zostały wykonane. Treśćlistów referencyjnych określa

jedynie,że usługi były zlecane lub wykonywane. Użycie formy niedokonanejświadczyćmoże
zatem,że usługi te nie zostały finalnie w ogóle wykonane. Oczywistym jest bowiem,że samo
zlecenie lub wykonywanie usługi nie jest równoznaczne z jej wykonaniem. Uznaćzatem
należy,że dokumenty załączone przez DB Schenker nie potwierdzająwykonania usług, a
tym samym DB Schenker nie spełnia wymogu określonego w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Dalej wykonawca wskazuje,że dwa z załączonych listów referencyjnych stwierdzająświadczenie przewozów na rzecz tego samego podmiotu - Vatenfall Heat Poland S.A. Oba
listy referencyjne datowane sąna zbliżony okres - wrzesień-październik 2009 roku. Listy te,
zgodnie z wymogami SIWZ oraz ich treścią, poświadczają,że PCC Raił zlecane były usługi
w latach 2006 - 2008. W praktyce oznacza to, zdaniemwykonawcy,że DB Schenker
załączyło dwa listy referencyjne dotyczące tej samej usługi.
Fakt nie spełniania przez DB Schenker wymogu posiadania odpowiedniego doświadczenia,
zdaniem odwołującego, potwierdza równieżbrak zestawienia przewozu węgla lub materiałów
podobnych z lat 2006-2008 (dalej Zestawienie). Wprawdzie DB Schenker złożyło tak
zatytułowany dokument jednakże nie został on podpisany przez tegożwykonawcę.
Dokument ten, wcześniej utajniony, został udostępniony odwołującemu dopiero w dniu 29
grudnia 2009 roku (Załącznik nr A 5 do Formularza Oferta) (dalej Zestawienie) - a więc już
po upływie terminu do wniesienie protestu. Tym samym odwołujący nie miał wcześniej
możliwości W ocenie odwołującego przedmiotowe Zestawienie nie spełnia wymogów SIWZ,
ponieważnie zostało podpisane przez osoby upoważnione do reprezentacji Wykonawcy. W
związku z powyższym należy uznać,że nie zostało w ogóle złożone oświadczenie DB
Schenker w zakresie zrealizowanych przez tego Wykonawcęprzewozów, potwierdzających
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie.
Wobec wskazanych wyżej okoliczności (tj. załączenie przez DB Schenker listów
referencyjnych oraz brak złożenia Zestawienia) nie mogąbyćtraktowane jako
potwierdzające posiadanie doświadczenia przez DB Schenker. W praktyce więc DB
Schenker nie wykazała za pomocądokumentów określonych w SIWZ oraz Rozporządzeniu,że takie doświadczenie posiada. W tej sytuacji Zamawiający powinien odrzucićofertęDB
Schenker, a przynajmniej wezwaćDB Schenker, stosownie do treści art. 26 ust. 3 Ustawy,
do złożenia odpowiednich dokumentów.

Co do nie wykazania przez DB Schenker posiadania wymaganego taboru,
odwołujący sięwykonawca podniósł,że w rozstrzygnięciu protestu zamawiający wskazał,że
DB Schenker w jego ocenie wykazał siędysponowaniem wymaganym w SIWZ taborem i
oddalił zarzuty iżądania odwołującego w tym zakresie. W ocenie odwołującego nie sposób
zgodzićsięz powyższym stanowiskiem zamawiającego. W załączniku B7 do SIWZ
określono bowiem,że wykonawca musi przedstawićZestawienie ilości wagonów i lokomotyw

(opracuje Wykonawca wraz z Załączonym oświadczeniem,że wagony i lokomotywy, którymi
dysponuje Wykonawca spełniająwymogi określone w art. 23 ust. 1 i art. 24 ust. 1 Ustawy o
transporcie kolejowym), celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu tj.
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. DB Schenker nie załączyło do oferty
takiego Zestawienia, albowiem dokument zatytułowany Wykaz lokomotyw dotyczy
lokomotyw spółki PCC Rail S.A Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu nie brał
udziałużaden wykonawca o tej nazwie. Wprawdzie DB Schenker jest następcąprawnym
spółki PCC Rail S.A., jednakże jest to odmienna nazwa niżwskazana w wykazie.
Zamawiający powinien powziąćzatem wątpliwości co do spełniania przez DB Schenker
wymogu posiadania odpowiedniego potencjału technicznego. Załączenie wykazu nie
biorącej udziału w postępowaniu spółki PCC Rail S.A. nie może bowiem potwierdzać
posiadania niezbędnego dla wykonania przedmiotu zamówienia taboru kolejowego. Dalej
wykonawca wskazuje,że zamawiający w treści rozstrzygnięcia protestu nie odniósł sięw
ogóle do tegożzarzutu, więc nie sposób stwierdzićjaka była przyczyna takiego uznania.
Niemniej jednak złożenie dokumentu potwierdzającego spełnianie wymogu przez spółkęnie
biorącąudziału w postępowaniu winno skutkowaćuznaniem,że DB Schenker nie złożyło
wymaganego wykazu lokomotyw. Wykonawca podniósł także,że wykazy lokomotyw i
wagonów zostały podpisane odpowiednio przez: Kierownika Działu Lokomotyw Biura
Zarządzania Majątkiem Produkcyjnym, inż. Rafała Hejmo oraz Sztygara Zmianowego Działu
Wagonów Biura Zarządzania Majątkiem Produkcyjnym, mgr inż. Piotra Drzewieckiego.
Zatem, przedmiotowe dokumenty zostały podpisane przez osoby nieuprawnione do
reprezentacji danego podmiotu. W treści SIWZ wyraźnie określono,że wykaz opracować
miał Wykonawca. Z treści załączonego odpisu KRS wynika zaś,że do reprezentacji spółki
niezbędne jest działanie dwóch członków zarządu łącznie. Nie zmienia przy tym sytuacji
fakt,że wykazy zostały potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez członków zarządu
DB Schenker -poświadczenie za zgodnośćdokumentu podpisanego przez osobę
nieuprawnionąnie jest bowiem wżaden sposób tożsame ze złożeniem oświadczenia przez
DB Schenker. Dokumenty te nie mogązatem zostaćuznane za potwierdzające posiadanie
odpowiedniego
potencjału
technicznego.
Zamawiający
nie
ustosunkował
się
w
Rozstrzygnięciu protestu do przedstawionych wyżej zarzutów. Nie sposób stwierdzićzatem –
zdaniem wykonawcy - czym kierował sięzamawiający nie odrzucając oferty DB Schenker.
Twierdzenie,że fakt złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez tabor
wykonawcy wymogów określonych w art. 23 ust. 1 i art. 24 ust. 1 Ustawy o transporcie
kolejowym, jest wystarczające jest niczym nieuprawnione. Dalej wykonawca wskazał,że
zamawiający w SWIZ wyraźnie zażądał na potwierdzenie warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym przedłożenie zarówno odpowiedniego oświadczenia
wykonawcy składającego ofertęjak i wykazu lokomotyw oraz wagonów, sporządzonych

przez takiego wykonawcę. Dlatego też(..) niezrozumiałe wydaje sięstanowisko
zamawiającego,że oświadczenie DB Schenker zawarte w załączniku nr B 7 jest
wystarczające, ponieważw jego treści zawarto odesłanie do wykazu lokomotyw i wagonów
w Załączniku, a zatem uprawnieni członkowie zarządu Wykonawcy potwierdzili tym samym,że Wykonawca posiada przedstawiony w załączonym wykazie tabor. W treści SIWZ
zamawiający wyraźnie bowiem wskazał,że dla potwierdzenia posiadania odpowiedniego
potencjału technicznego wymagane jest łączne złożenie zestawienia ilości wagonów i
lokomotyw i oświadczenia,że posiadane lokomotywy i wagony spełniająwymogi określone
w art. 23 ust. 1 i art. 24 ust. 1 Ustawy o transporcie kolejowym. Oświadczenie,że posiadane
przez wykonawcęlokomotywy spełniająte wymogi wżaden sposób nie odnosi siędo
wykazu. W tej sytuacji wżaden sposób nie można uznaćzałączonych do oferty DB
Schenker za zgodne z wymaganiami SIWZ. Wobec powyższego, zdaniem wykonawcy, w
przedmiotowym postępowaniu nie zostało złożone wymagane w SIWZ oświadczenie DB
Schenker dotyczące posiadanego przez niątaboru.

III. W odwołaniu podniesiono równieżzarzut bezprawnego zastrzeżenia informacji, co
uniemożliwiło odwołującemu pełnąocenęspełniania warunków przez pozostałych
wykonawców, a tym samym - skorzystanie ześrodków ochrony prawnej. Zdaniem
wykonawcy, zamawiający nie odniósł sięw ogóle w treści uzasadnienia do kwestii
podniesionych w uzupełnieniu protestu złożonym w dniu 28 grudnia 2009 roku,
dotyczących zaniechania odrzucenia ofert PKP Cargo oraz DB Schenker mimo
zastrzeżenia przez tych wykonawców informacji, których zastrzec nie można. Odpowiedź
zamawiającego zawiera jedynie informacje na temat godzin pracy Zamawiającego w
okresieświąteczno-noworocznym. Odnosząc siędo twierdzeńzamawiającego,że
niemożliwośćzapoznania sięz zastrzeżonąwcześniej dokumentacjąjest wyłącznie winą
odwołującego, wykonawca stwierdził,że sąone całkowicie bezpodstawne i zamawiający
próbuje przerzucićskutki wcześniejszego bezprawnego zastrzeżenia jawności informacji
na odwołującego. Tymczasem – jak stwierdził wykonawca - odwołujący nie może ponosić
skutków błędnych i bezprawnych decyzji zamawiającego, takich jak zastrzeżenie jawności
dokumentów. Fakt,że zamawiający następnie odtajnił treśćtych dokumentów oraz
powiadomił o tym wykonawcę23 grudnia 2009 r. po godzinach pracy i jednocześnie
wezwał do przejrzenia akt w WigilięBożego Narodzenia lub dzieńpo okresieświątecznym
(28 grudnia), nie może oznaczać,że brak możliwości zapoznania sięz dokumentami przed
upływem terminu do wniesienia protestu (który upływał również28 grudnia) jest winą
odwołującego. Utrudnienia kadrowe związane z okresemświąteczno-noworocznym nie
pozwalały na przejrzenie akt w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Jak sam
wytłumaczył zamawiający, 28 grudnia był dniem wolnym od pracy w Elektrowni - powinien

zatem zdawaćsobie sprawę,że w okresie tym równieżu innych pracodawców mogą
występowaćutrudnienia kadrowe i wykonawcy mogąnie miećmożliwości oddelegowania
osoby do przeglądania akt „z dnia na dzień". Gdyby zamawiający bezprawnie nie
zatwierdził zastrzeżenia jawności dokumentów, to problem by nie powstał - dlatego tym
bardziej dziwi twierdzenie,że odwołujący utrudnia przeprowadzenie postępowania.
Zamawiający w treści rozstrzygnięcia protestu stwierdził,że terminŚwiąt Bożego
Narodzenia jest powszechnie znany i równieżProtestujący powinien przewidziećwszelkie
związane z tym niedogodności, w szczególności gdy stara sięoprotestowaćwiększość
czynności zamawiającego. Skoro o niedogodnościach związanych z okresemświątecznym
powinien w opinii Zamawiającego wiedziećProtestujący, to tym bardziej obowiązek taki
istnieje po stronie zamawiającego. Wysyłanie wezwania do przejrzenia odtajnionych
dokumentów 23 grudnia o godz. 23 i wyznaczenie terminu na 8 rano następnego dnia lub
na 28 grudnia z pewnościąnie uwzględnia tychże niedogodności. W praktyce, nawet gdyby
nie istniały trudności kadrowe, to przejrzenie akt byłoby możliwe jedynie 28 grudnia.
Wprost oznaczałoby to zatem,że gdyby odwołujący czekał na udostępnienie tychże
dokumentów to pozostawałoby mu zaledwie kilka godzin na sporządzenie protestu na
wybór najkorzystniejszej oferty (który upływał 28 grudnia). Zamawiający z pewnością
zdawał sobie z tego sprawęi niezrozumiałe sątwierdzenia,że działania Zamawiającego
nie utrudniały Odwołującemu skorzystanie ześrodków ochrony prawnej. Pozostawienie
odwołującemu zaledwie paru godzin na sporządzenie i złożenie protestu z pewnościąjest
takim utrudnieniem - a właściwie uniemożliwieniem jego wniesienia. Tym samym
zamawiający naruszył art. 7 Ustawy Pzp. Ponadto zamawiający nie odniósł sięw ogóle
merytorycznie do zarzutów odwołującego dotyczących umożliwienia odwołującemu
weryfikacji ofert poprzez bezpodstawne i bezprawne zastrzeżenie jawności dokumentów
złożonych przez PKP Cargo oraz DB Schenker, których zastrzeżeniażądaćnie mogli, a
zamawiający nie mógł takiego zastrzeżenia zatwierdzić. W tym miejscu wykonawca
wskazał,że w trakcie postępowania zastrzeżone zostały: dane finansowe DB Schenker,
zestawienie przewozów węgla lub materiałów podobnych z lat 2006 - 2009 wykonanych
przez DB Schenker, zestawienie ilości lokomotyw i wagonów posiadanych przez PKP
Cargo, oraz odpowiedźPKP Cargo na zapytanie o elementy oferty mające wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny.

Pierwsze z trzech wyżej wymienionych informacji – jak podał wykonawca - zostały odtajnione
w dniu 29 grudnia 2009 roku w wyniku protestu wniesionego przez Odwołującego. Ostatnia z
zastrzeżonych informacji nie została udostępniona odwołującemu. Podczas przeglądania akt
w dniu 7 grudnia 2009 roku nie znajdowała sięona wśród dokumentów okazanych
odwołującemu. Odwołującego nie poinformowano równieżo zastrzeżeniu tejże informacji.

Tym samym odwołującemu uniemożliwiono odniesienie sięw pełni do całości materiału
postępowania i oceny spełniania warunków oraz prawidłowości złożonej oferty przez
pozostałych Wykonawców - czym naruszono art. 7 Ustawy. Dalej wykonawca wskazał,że
(…) jak szeroko uzasadniał w uzasadnieniu protestu, zastrzeżenie informacji, które
zastrzegane byćnie mogąstanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i zastrzeżenie
rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co skutkuje
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Nie udostępnienie zatem
informacji o właściwościach wykonawców, które mająwpływ na ich możliwośćwykonania
przedmiotu zamówienia rażąco narusza przepisy Ustawy, w szczególności jej art. 7 oraz art.
8. Czynnośćta wpływa na ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców w
niniejszym postępowaniu. W jej konsekwencji odwołujący nie miał możliwości
zweryfikowania czy pozostali wykonawcy faktycznie spełniająstawiane im wymagania,
podczas gdy pozostali wykonawcy mieli pełnąwiedzęo wszelkich właściwościach
odwołującego niezbędnych do udziału w niniejszym postępowaniu. W sposób oczywisty
ogranicza to konkurencjęi oferty wykonawców zastrzegających informacje, których zastrzec
prawa nie mająpowinny zostaćodrzucone. Uniemożliwiając odwołującemu zapoznanie sięz
dokumentami,
których
jawność
zastrzeżono
zamawiający
uniemożliwił
również
odwołującemu skorzystanie w pełni z przysługujących muśrodków ochrony prawnej. Brak
możliwości zapoznania sięz tymi dokumentami skutkował bowiem brakiem pełnej wiedzy o
spełnianiu przez PKP Cargo oraz DB Schenker warunków udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji - brakiem możliwości pełnego skorzystania ze wspomnianychśrodków
ochrony prawnej. Ponadto, sam zamawiający przyznał,że takie zastrzeżenie narusza
uczciwąkonkurencję. Jak wynika z treści uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu na czynność
zamawiającego polegającąna bezpodstawnej odmowie udostępnienia informacji z powodu
zastrzeżenia ich jawności, zamawiający po wszechstronnej analizie uznał, iżutajnione przez
DB Schenker S.A. informacje nie mogązostaćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa
zgodnie z treściąart. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający sam uznał zatem,że zastrzeżenie informacji przez
PKP Cargo oraz DB Schenker stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Wświetle
powyższych uwag, zdaniem wykonawcy, zamawiający miał zatem obowiązek odrzucićoferty
PKP Cargo oraz DB Schenker. Zastrzeżenie przedmiotowych informacji przez DB Schenker
S.A. oraz PKP Cargo nie tylko narusza zasady uczciwej konkurencji, ale nastąpiło przy tym
wbrew przepisom ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wbrew art. 8 ust. 3
ustawy. Tym samym zastrzeżenia te stanowiąrażące naruszenie ustawy Pzp, a zatem
powinny skutkowaćodrzuceniem ofert wskazanych wykonawców równieżna podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - jako ofert niezgodnych z tąustawą. Oferta taka jest bowiem
wprost niezgodna z ustawą, która zakazuje przecieżzastrzegania niektórych informacji.

IV.Podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny w ofertach złożonych przez PKP Cargo oraz DB
Schenker podniesiono,że odwołującemu w dniu 7 grudnia 2009 zapewniono wgląd do
dokumentacji przetargowej niniejszego postępowania w siedzibie zamawiającego. Jednakże
wbrew twierdzeniom Zamawiającego, odwołującemu nie udostępniono pism Zamawiającego
z dnia 27 listopada 2009 z prośbąo udzielenie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty,
mających wpływ na wysokośćceny skierowanych do PKP Cargo i DB Schenker oraz
wyjaśnieńzłożonych przez tych wykonawców. Dopiero w dniu 29 grudnia 2009 r. odwołujący
miał możliwośćzapoznaćsięz odpowiedziąDB Schenker. Jak jużwyżej wspomniano
jawnośćodpowiedzi PKP Cargo została zastrzeżona. Utajnienie to – zdaniem odwołującego
- miało znaczący wpływ na wynik postępowania. Odwołującemu bezprawnie odmówiono
bowiem wglądu w dokumenty, które miał prawo przeglądać. W oczywisty sposób naruszona
została zasada równości wykonawców i tym samym odwołującemu uniemożliwiono
skorzystanie w pełni z przysługujących muśrodków ochrony prawnej. Niezależnie od
powyższego odwołujący zaznaczył,że podnosił w proteście zarzut zaoferowania rażąco
niskiej ceny. W przypadku oferty PKP Cargo brak możliwości zapoznania sięz odpowiedzią
na zapytanie dotyczące ceny nie pozwala na weryfikacjęjej tresci, a w przypadku
odpowiedzi DB Schenker to potwierdza ona jedynie podnoszone wcześniej argumenty za
złożeniem przez tego wykonawcęoferty zawierającej rażąco niska cenę. Zdaniem
wykonawcy, zgodnie z ugruntowanym w doktrynie stanowiskiem wykonawca składając
wyjaśnienia odnoszące siędo ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość
obniżenia ceny, a także, w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została
obniżona. Wielkośćredukcji ceny może wynikaćwyłącznie z czynników, które zostanąprzez
niego przedstawione. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający może uznaćza właściwy taki
sposób ukształtowania ceny, który wynika wyłącznie z powodów o obiektywnym charakterze
tj. takie, które sązgodne z prawem i nie naruszajązasad uczciwej konkurencji. Czynności
podejmowane w sprawie ceny rażąco niskiej mającechy postępowania wyjaśniającego, ale
ciężar dowodowy w praktyce został przeniesiony na wykonawcę(...) To wykonawca ma
przedstawićdowody,że jego cena nie jest rażąco niska Takie stanowisko znalazło również
odzwierciedlenie w orzecznictwie, z którego wynika,że zaistnienie po stronie wykonawcy
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno byćudowodnione.
Wykonawca poprzestając jedynie na złożeniu wyjaśnieńi odstępując od udowodnienia
powoływanych przyczyn czyni to na własne niebezpieczeństwo.
Udzielenie przez wykonawcęodpowiedzi, której nie można ocenićz uwzględnieniem art. 90
ust. 2 p.z.p. prowadzi do przyjęcia,że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w ogóle nie
zostały udzielone. Ponadto wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnieńna podstawie art.

90 ust. 1 p.z.p. ma charakter jednokrotny i złożone wyjaśnienia nie mogąbyćuzupełnione
poza wyznaczonym przez zamawiającego terminem.
Mając na uwadze powyższe odwołujący podniósł,że wyjaśnienia złożone przez DB
Schenker z całąpewnościąnie można ocenićz uwzględnieniem art. 90 ust. 2 p.z.p.
Informacje zawarte w wyjaśnieniach DB Schenker sąbardzo ogólnikowe, wżaden sposób
nie stanowiąwłaściwego uzasadnienia dla zaproponowania w ofercie tak niskiej ceny za
realizacjęzamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, nie sąpoparteżadnymi dowodami. Za gołosłowne, przykładowo wykonawca uznał twierdzenie zawarte w
pkt. 6 pisma DB Schenker z dnia 3 grudnia 2009 r., albowiem odwołujący równieżdziała na
rynku kolejowym i nie posiadażadnych oficjalnych informacji jakoby stawki dostępu do PKP
PLK w 2011 miały obniżyćsięo 20%. Nie ma w tym zakresie równieżżadnej wzmianki na
stronach PKP PLK. Ponadto jak wskazano powyżej DB Schenker nie złożyło wymaganych w
SIWZ wykazów lokomotyw i wygonów i trudno jest odnieśćinformacje wskazane w pkt. 5
wyjaśnieńdo elementów oferty DB Schenker. Jednakże w załączonym wykazie lokomotyw
PCC PCC Raił Polska S.A. (nawet gdyby uznaćten dokument za prawidłowy) nie wykazano
lokomotyw, które zostały wymienione w wyjaśnieniach DB Schenker z dnia 3 grudnia 2009
(pkt. 5). Dalej odwołujący wskazuje,że Wykonawca nie przedstawił równieżżadnych
dokumentów na potwierdzenie pozostałych twierdzeńzawartych w wyjaśnieniach, choćby
dokumentów potwierdzających wprowadzenie w grupie DB Schenker nowego systemu
utrzymania wagonów i lokomotyw czy teżinnych rozwiązańtechnologicznych pozwalających
na redukcjękosztów. Zdaniem odwołującego należy zatem przyjąć,że DB Schenker nie
złożył w zakreślonym przez zamawiającego terminie wymaganych przez ustawęPzp
wyjaśnień, a w konsekwencji zgodnie z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy PZP oferta
Wykonawcy powinna byćodrzucona. Wnoszący odwołanie podniósł także,że w dniu 29
grudnia 2009 r. nie udostępniono wykonawcy do wglądu odpowiedzi PKP Cargo złożone na
wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty, mających
wpływ na wysokośćceny, z powodu zastrzeżenia jawności tych dokumentów przez PKP
Cargo. Także zamawiający nie ustosunkował sięw treści rozstrzygnięcia protestu do
zarzutów odwołującego dotyczących rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe
okoliczności, a także zarzuty iżądania wskazane w proteście oraz stanowisko
Zamawiającego wyrażone w rozstrzygnięciu protestu odwołujący ponownie podniósł,że
zaoferowane ceny sąrażąco niskie w stosunku do szacowanej wartości zamówienia.
Porównanie cen zaproponowanych przez PKP Cargo oraz DB Schenker do szacowanej
wartości zamówienia pokazuje rażącądysproporcję. Zgodnie z informacjąudzielonąprzez
zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu wartośćzamówienia została oszacowana
na kwotę166.896.000 zł. Stosunek cen zaoferowanych przez PKP Cargo i DB Schenker do
szacowanej wartości zamówienia wyniósł zatem odpowiednio - ok. 60% i 66,5%. W sposób

oczywisty wskazuje to jak bardzo zaoferowane przez tych wykonawców ceny odbiegająod
szacunków Zamawiającego - składanie ofert o wartości prawie połowie niższej niż
szacowana samo w sobie powinno skutkowaćuznaniem ceny za rażąco niską. Dalej
odwołujący podniósł,że ceny zaoferowane przez PKP Cargo i DB Schenker sąrażąco niskie
w stosunku do stawek rynkowych i nie uwzględniająwzrostu kosztówświadczenia usług. Na
rażąco niski poziom cen zaoferowanych przez PKP Cargo i DB Schenker w stosunku do cen
rynkowych wskazuje fakt,że mimo wzrostu kosztów własnych, takich jak koszty energii czy
koszty dostępu do infrastruktury, stawki zaoferowane przez tychże wykonawców sąznacznie
niższe niżobowiązujące dotychczas dla przewozówświadczonych na rzecz Zamawiającego
na tych samych relacjach. Podniósł również,że w 2009 roku przewozy na rzecz
Zamawiającego na tych samych trasach, które sąobjęte przedmiotem niniejszego
postępowania wykonywało PKP Cargo. Cena jednostkowa za przewozy wynosiła: dla relacji
z LW Bogdanka - 9,80 zł/tona, a dla relacji z kopalńśląskich - 19,80 zł/tona. Wykonywanie
przewozów za powyższe stawki jużwówczas stanowiłoświadczenie usług na granicy
opłacalności. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu PKP Cargo: dla relacji LW
Bogdanka - 6,57 zł/tona, a dla relacji z kopalńśląskich - 16,44 zł/tona. Z kolei DB Schenker:
dla relacji LW Bogdanka - 7,23 zł/tona, a dla relacji z kopalńśląskich -18,55 zt/tona. Stawki
zaoferowane przez tych wykonawców w niniejszym postępowaniu sązatem nawet 30%
niższe niżstosowane w 2009 roku. Wykonywanie przewozów za tęcenęz jednoczesnym
osiąganiem zysków jest niemożliwe do zaoferowania z kilku względów. Po pierwsze, w 2010
roku znacząco wzrasta wielkośćopłaty podstawowej za dostęp do infrastruktury PKP PLK.
W 2009 roku PKP PLK stosowało na tych relacjach następujące stawki: dla relacji LW
Bogdanka - 5012,34 zł a dla relacji z kopalńśląskich - 12977,96 zł. W 2010 roku stawki te
wyniosąodpowiednio: dla relacji LW Bogdanka - 5516,75 zł,a dla relacji z kopalńśląskich -
13605,62 zł. W ciągu roku stawki dostępu wzrosły zatem o 5 -10 %. Po drugie, w 2010 roku
wzrastająrównieżkoszty energii. Dla PKP Cargo oraz DB Schenker sąto jedne z
podstawowych ponoszonych kosztów. Wzrost kosztów energii elektrycznej w 2010 roku
nastąpi o 2,2 %. Zestawienie dwóch powyższych faktów prowadzi do wniosku,że mimo
wzrostu kosztów dostępu do infrastruktury i energii o 7-12%, stawki oferowane przez PKP
Cargo i DB Schenker sąnawet o 30% niższe. Koszty te sąpodstawowymi kosztami
zmiennymi i mająznaczący wpływ na oferowanącenę. Biorąc pod uwagęrównieżinne
aspekty, takie jak choćby technologia stosowana przez tych wykonawców, nierealnym jest
osiągnięcie zysku z wykonania przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu przy
zastosowaniu tak niskich stawek i jednoczesnym wzroście kosztów własnych. Zdaniem
wykonawcy, także ceny zaoferowane przez PKP Cargo sąrażąco niskie w stosunku do
taryfy rynkowej stosowanej przez tegożprzewoźnika. Ceny jakie obowiązywałyby przy
uwzględnieniu cen wynikających z oficjalnego cennika PKP Cargo obowiązującego od 1

stycznia 2010 roku, zamieszczonego na stronie internetowej tego wykonawcy, byłyby
znacznie wyższe od zaproponowanych w niniejszym postępowaniu. Jak wynika bowiem z §
7 ust. 3 "Taryfy towarowej PKP Cargo SA" Podstawądo obliczania przewoźnego jest "Taryfa
towarowa PKP Cargo SA", zgodnie z którąjeżeli szczególne postanowienia taryfowe nie
stanowiąinaczej, przy ustalaniu przewoźnego stosuje sięopłaty podstawowe zawarte w
tabeli A -1 oraz współczynniki korygujące zawarte w tabeli A -3. Obliczone w ten sposób
przewoźne powiększa sięo podatek VAT. Obliczenia dokonane na tej podstawie, przy
założeniu ilości towaru 59 ton/wagon, dająnastępujący wynik:.dla przewozów z LW
Bogdanka S.A. (odległośćtaryfowa - 128 km): [1.472 zł (taryfa za odległośćz tabeli A-
1)*2,360 (współczynnik korygujący ze względu na masęprzesyłki - tabela A-3)]/59 ton =
58,88 zł/tona netto (71,38 zł/tona brutto). Z kolei, dla przewozów z kopalńśląskich
(odległości od 300 do 400 km, przyjętaśrednia odległość350 km):[2952 zł (tabela A-
1)*2,360]/59 ton=118,08 zł/tona netto (144,06 zł brutto). Przy zastosowaniu obliczonych w
ten sposób stawek cena zaoferowana przez PKP Cargo powinna wynieśćok 795.698.000 zł
(siedemset dziewięćdziesiąt pięćmilionów sześćset dziewięćdziesiąt osiem tysięcy złotych).
Stawki w ofercie złożonej przez PKP Cargo w niniejszym postępowaniu sązatem około 11 -
krotnie (dla LW Bogdanka) oraz 8-krotnie (dla kopalńśląskich) niższe niżwynikające z
oficjalnego cennika tegożwykonawcy. Oferta złożona w niniejszym postępowaniu opiewa na
ogólnąkwotęstanowiącąok. 13 % kwoty wynikającej ze stosowanego przez tegoż
wykonawcęcennika rynkowej. Oczywistym jest,że na tak dużej ilości towaru do
przewiezienia stosuje sięupusty, ale nigdy w wysokości prawie 90%.Świadczy to jedynie o
tym,że PKP Cargo zaoferowało cenęznacznie poniżej kosztów wykonania. Niemożliwe jest
bowiem wykonywanie przewozów po cenie ośmiokrotnie niższej niż„normalnie", przy
jednoczesnym osiąganiu z tego tytułu dochodów. Także ceny zaoferowane przez PKP Cargo
i DB Schenker nie uwzględniająograniczeńtechnologicznych i organizacyjnych tych
wykonawców. Technologia używana przez PKP Cargo i DB Schenker nie pozwala na
oferowanie tak niskich cen. Zarówno PKP Cargo jak i DB Schenker posługuje się
technologią, która nie pozwala na przewożenie ilości, na przewóz których pozwala
technologia stosowana przez Odwołującego. Przy stosowanych przez wskazanych wyżej
wykonawców rozwiązaniach masa przewożonego ładunku w jednym składzie wynosiśrednio
2350 ton. Tymczasem przy stosowanej przez odwołującego technologii możliwe jest
przewiezienie jednorazowo 45 wagonów, co daje ok. 2750 ton w jednym składzie. Różnica w
wysokości 400 ton wykazuje,że odwołujący jest w stanie przewieźćwiększe ilości węgla
przy mniejszej ilości kursów. W prostej linii przekłada sięto na koszty własne, takie jak np.
koszty zatrudnienia, koszty zużycia paliwa, koszty utrzymania taboru czy koszty korzystania
z torów lub koszty energii trakcji elektrycznej - a co za tym idzie - cenę. Biorąc zaśpod
uwagę,że różnica w ilości jednorazowo przewożonego towaru w stosunku do ogólnej ilości

węgla w ramach przedmiotu zamówienia przekłada sięna ok. 44 składy do przewiezienia (do
wykonania przewozu potrzeba ok. 254 składów odwołującego przy ok. 298 składach PKP
Cargo lub DB Schenker) tośrednie koszty PKP Cargo czy DB Schenker związane z
wykonaniem jednego przewozu sąznacznie wyższe. Zarówno PKP Cargo jak i DB Schenker
nie posiadająani rozwiązańtechnicznych, ani wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia czy teżinnych obiektywnych czynników, które mogłyby uzasadnić
tak niskącenęofert złożonych przez wskazanych Wykonawców. Także, zdaniem
wykonawcy, kondycja finansowa PKP Cargo nie pozwala na oferowanie tak niskich stawek.
Na niemożnośćzaoferowania przewozów po tak niskiej stawce wskazuje równieżkondycja
finansowa PKP Cargo. Jak wynika z ostatnich sprawozdańfinansowych PKP Cargo, strata
za 2008 rok wyniosła 178.752.793,40 zł. Powyższe samo w sobie wskazuje,że przychody
PKP Cargo sąniższe od kosztów ich uzyskania. To zaśw dalszej kolejności wskazuje,że
stawki stosowane przez PKP Cargo sąstawkami zbyt niskimi w stosunku do kosztów. To zaś
w dalszej kolejności wskazuje,że stawki stosowane przez PKP Cargo sąstawkami zbyt
niskimi w stosunku do kosztów, co w sytuacji ubiegania sięprzez PKP Cargo o pomoc
publicznąstaje sięniedopuszczalnąingerencjąPaństwa w mechanizmy wolnej konkurencji
na rynku przewozów kolejowych. Zdaniem odwołującego niedopuszczalne jest oferowanie
przez narodowego przewoźnika cen rażąco niskich dzięki dotacjom od polskich podatników.

V.Na uzasadnienie zarzutu złożenia ofert przez PKP Cargo oraz DB Schenker, co stanowićma
czyn nieuczciwej konkurencji wykonawca podniósł,że jak wykazano powyżej ceny wskazane
w ofertach PKP Cargo oraz DB Schenker odbiegająod cen przyjętych na rynku. W ocenie
odwołującego skalkulowanie przez PKP Cargo oraz DB Schenker cen w ofertach, może
prowadzićdo wniosku,że Wykonawcy ci będąrealizowali zamówienie poniżej kosztówświadczenia usług. DB Schenken nie wykazała w niniejszym postępowaniu,że cena
zaproponowana w ofercie nie jest cena rażąco niską. Z kolei odwołujący nie miał dostępu do
wyjaśnieńPKP Cargo, jednak z uwagi na okoliczności podniesione w niniejszym odwołaniu
uważa,że PKP Cargo może realizowaćzamówienie poniżej kosztówświadczenia usług.
Niewątpliwie takie skalkulowanie ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z takim zachowaniem
przedsiębiorcy mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Poprzez złożenie przez PKP
Cargo oraz DB Schenker ofert zawierających tak niskącenę, cenęnierealną, biorąc pod
uwagęsytuacjępanującąna rynku przewozów kolejowych, równieżw niniejszym

postępowaniu doszło do naruszenia przez PKP Cargo oraz DB Schenker przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niewątpliwie poprzez złożenie oferty z cenąrażąco
niską, a zatem zaproponowanieświadczenia usług poniżej kosztów, PKP Cargo oraz DB
Schenker zmierzajądo utrudnienia, a właściwie do wyeliminowania w sposób niezgodny z
przepisami prawa innych wykonawców w uzyskaniu niniejszego zamówienia.
W ocenie odwołującego PKP Cargo oraz DB Schenker poprzez zaproponowanie tak niskich
cen utrudniająinnym przedsiębiorcom dostęp do rynku, a tym samym eliminująz rynku
innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

Odwołujący wskazał w konkluzji,że ma interes prawny we wniesieniu niniejszego
odwołania, albowiem w przypadku jeżeli zamawiający nie naruszyłby przepisów wskazanych
na wstępie, w przedmiotowym postępowaniu wykluczona zostałaby PKP Cargo, a w każdym
razie odrzucone zostałyby oferty PKP Cargo oraz DB Schenker. Oferta Odwołującego
zostałaby wówczas wybrana jako najkorzystniejsza spośród złożonych.


Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza biorąc
pod uwagę dowody z dokumentacji postępowania, oraz złożone w toku rozprawy
wyjaśnienia odwołującego i zamawiającego a także przystępującego do postępowania
odwoławczego wykonawcy uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.

W niniejszej sprawie Izba miała na względzie następujące ustalenia faktyczne i
prawne.
Podniesione w odwołaniu zarzuty dotycząoferty uznanej za najkorzystniejszą
wykonawcy - PKP Cargo S.A. z siedzibąw Warszawie [dalej „PKP Cargo”] oraz oferty DB
Schenker Rail Polska S.A. z siedzibąw Jaworznie (dalej „DB Schenker”].
Rozpatrując zarzut dotyczący nie spełnienia przez wykonawcęPKP Cargo S.A.
wymagania w zakresie pkt 5.4.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), Izba
ustaliła,że wykonawca przedstawił w ofercie (str 56) opiniębankowąBRE Bank SA z dnia 9
listopada 2009 r. W opinii tej Bank stwierdza, iżwykonawca w banku tym od dnia 26
września 2001 r. posiada rachunek bankowy, a w pkt 5 tej opinii podano,że firma znajduje
sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej, która zapewnia jejśrodki finansowe lub zdolność
kredytowąw kwocie 30.000.000 zł. Zgodnie ze wskazanym postanowieniem specyfikacji,
dla potwierdzenia sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający
wymagał wykazania przez wykonawców dostępu dośrodków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości minimum 30.000.000 zł, co wymagało potwierdzenia przez bank, w
którym wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy. Zatem podnoszony zarzut

niespełnienia powyższego warunku jest niezasadny, a treśćprzedłożonej opinii, wbrew
twierdzeniom odwołującego sięwykonawcy, nie pozostaje w sprzeczności z paragrafem 1
ust.1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane. Także
zarzut, iżprzedłożona opinia bankowa jest prywatnąocenąosób podpisanych pod tym
oświadczeniem nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim odwołujący się
wykonawca nie przedstawiłżadnego dowodu na poparcie swego twierdzenia, iżosoby
podpisujące w imieniu Banku załączonądo oferty opiniębankowąnie były do tego
uprawnione. Z treści pełnomocnictw, przede wszystkim wynika, iżsąone uprawnione
(według zasad określonych w pełnomocnictwie) do reprezentacji Banku w ramach
działalności bankowej bez limitu w przypadku pełnomocnika Pana Grzegorza M., a w
przypadku pełnomocnik Pani Katarzyny B. - z limitem 50 mln zł, a zatem znacznie
przekraczającym kwotęwymaganąw siwz. Dalej, w treści tych pełnomocnictw zawarto
także upoważnienie, dla tych osób m.in. do udzielania kredytów, gwarancji bankowych,
podpisywania dokumentów zawierających zobowiązania majątkowe lub mogących
skutkowaćpowstaniem zobowiązań, a także pism i dokumentów nie zawierających
zobowiązańmajątkowych Banku. W ocenie Izby, taka treśćpełnomocnictw niewątpliwie
uprawniała wskazane osoby działające w imieniu BRE Banku SA do podpisania opinii
bankowej dla PKP Cargo SA. Powyższe dodatkowo zostało potwierdzone przez Bank w
piśmie z dnia 18 stycznia 2010 r.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut dotyczący nie przedłożenia przez
wykonawcęPKP Cargo sprawozdania finansowego dla potwierdzenia spełniania warunku
wymaganego w pkt 5.4.1 siwz. W tym przypadku Izba przede wszystkim stwierdza, iż
zgodnie z przepisem art. 52 ust.2 ustawy o rachunkowości niezasadny jest zarzut
odwołującego, iżna sprawozdaniu finansowym spółki brak jest podpisu głównego
księgowego. Powołana ustawa w art. 52 ust. 2 wymaga bowiem, aby sprawozdanie
finansowe zostało podpisane przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg
rachunkowych, co nie jest równoznaczne ze złożeniem podpisu przez osobę, która jest
głównym księgowym spółki. Ponadto Izba zwraca uwagę, iżzgodnie z art. 65 ustawy o
rachunkowości w opinii biegły rewident powinien m.in. uwzględnićocenęczy sprawozdanie
zostało sporządzone zgodnie z określonymi ustawązasadami rachunkowości, oraz dokonać
oceny tego sprawozdania w zakresie jego zgodności co do formy i treści z obowiązującymi
jednostkę, przepisami prawa, statutem lub umową.śadne zastrzeżenia do badanych
sprawozdańfinansowych, co do nie spełnienia proceduralnych wymagańw zakresie art. 52
ust.2 ustawy o rachunkowości nie zostały zgłoszone w opiniach biegłych rewidentów
załączonych do oferty. Izba zwraca uwagę, iżna złożonych sprawozdaniach finansowych

wśród zatwierdzających członków zarządu spółki PKP Cargo figuruje podpis członka zarządu
– dyrektora ds. Ekonomiki i Finansów.

Także, zdaniem składu orzekającego Izby, kolejny zarzut dotyczący zastosowania
przez wykonawcęw ofercie rażąco niskiej ceny nie zasługuje na uwzględnienie. W tym
przypadku zarzut ten oparty został na twierdzeniu,że zaoferowane przez PKP Cargo ceny
sąrażąco niskie w stosunku do szacowanej wartości zamówienia i w stosunku do cen
rynkowych bez uwzględnienia wzrostu kosztówświadczenia usług oraz w stosunku do taryfy
rynkowej stosowanej przez tegożprzewoźnika, a także,że oferowane ceny nie uwzględniają
ograniczeńtechnologicznych i organizacyjnych wykonawcy, a ponadto kondycja finansowa
PKP Cargo nie pozwala na oferowanie tak niskich stawek. W toku rozprawy odwołujący
podkreślał,że tylko technologia stosowana przez niego pozwalała na znaczące obniżenie
ceny przez niego podanej w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia. Zauważenia, w
tym miejscu wymaga, iżzarzut zastosowania w ofercie rażąco niskiej ceny dotyczył również
DB Schenker z argumentacjąceny rażąco niskiej w stosunku do szacowanej wartości
zamówienia, stawek rynkowych bez uwzględnienia wzrostu kosztówświadczenia usług oraz
ograniczeńtechnologicznych i organizacyjnych wykonawcy.
Jak ustalił skład orzekający Izby, zamawiający wezwał wykonawcęPKP Cargo do udzielenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. W tych
wyjaśnieniach wykonawca stwierdził, iżwartośćszacunkowa zamówienia została
przeszacowana, co zamawiający przyznał w toku rozprawy, wskazując także na
powiększenie szacowanej kwoty wartości zamówienia o rezerwę, z uwagi na obowiązującą
w spółce długotrwałąproceduręzatwierdzania kwot wydatków. W złożonych wyjaśnieniach
podkreślił również, iżna wysokośćzaoferowanej ceny miały wpływ m.in. takie elementy jak
efekt skali (masa zlecona do przewozu), efekt czasookresu trwania umowy (okres wykonania
zamówienia 24 miesiące), rzeczywisty obrót wagonami i czas ich zaangażowania, przyjęcie
do przewozu określonych rodzajów wagonów (niższe koszty związane z eksploatacją
węglarek budowy normalnej), efekt doświadczenia (wypracowany sprawny system
dostarczania przesyłek), a także wskazano na uwzględnienie kosztów dostępu do
infrastruktury PKP PLK S.A., a w toku rozprawy przystępujący do postępowania
odwoławczego wykonawca podkreślił wpływ zmian organizacyjnych prowadzonych w spółce
na obniżenie kosztów ogólnozakładowych, co zostało równieżuwzględnione w cenie oferty.
W ocenie Izby, wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę– w trybie art. 90 ust.1 PZP -
wskazująna brak podstaw do zastosowania art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy PZP, albowiem nie
potwierdzajązarzutu,że oferta zawiera rażąco niskącenę. Izba zwraca w szczególności
uwagę, iżzarzut odwołującego co do zastosowania przez PKP Cargo rażąco niskiej ceny
został oparty przede wszystkim na twierdzeniu,że tylko technologia i organizacja stosowana

przez odwołującego przy przewozach pozwala na zaproponowanie ceny niższej – tak jak w
jego ofercie – w stosunku do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. W toku
rozprawy – jak podano wyżej – ustalono, iżprzyjęta wartośćzamówienia została przez
zamawiającego podwyższona o kwotęrezerwy ze względu na obowiązujące w spółce
procedury zatwierdzania wydatkowanych kwot. Jednocześnie Izba stwierdza, iżtwierdzenia
odwołującego
co
do
stosowanych
szczególnych
rozwiązań
technologicznych
i
organizacyjnych nie zostały przez wykonawcępoparte dowodami.

Wobec powyższych ustaleńnie zasługuje na uwzględnienie zarzut złożenia przez
wykonawcęPKP Cargo oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem oparty został na przedstawieniu
przez PKP Cargo rażąco niskiej ceny, który to zarzut uznany został przez Izbęza
niezasadny.

Izba mając na względzie przepis art. 191 ust.3 PZP pozostawiła bez rozpatrzenia
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 1 PZP w związku z art. 8 tej ustawy
w zakresie nie odrzucenia oferty PKP Cargo z powodu zastrzeżenia przez wykonawcę
informacji zawartych w piśmie z dnia 3 grudnia 2009 r. stanowiących – na podstawie art. 90
ust.1 PZP - wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Zarzut
zastrzeżenia tych informacji z naruszeniem przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie został podniesiony w proteście wykonawcy i zgodnie z powołanym przepisem art. 191
ust.3 PZP, Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Na
marginesie Izba zauważa, iżzgodnie z uchwałąSądu Najwyższego z dnia 21 października
2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 zamawiający dokonuje oceny czy zastrzeżona przez
wykonawcęinformacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wynikiem takiej oceny – jak wynika z uzasadnienia tej
uchwały - może byćstwierdzenie braku skuteczności takiego zastrzeżenia i w konsekwencji
może prowadzićdo ujawnienia tej informacji innym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o zamówienie publiczne, a nie przesądzaćo kwalifikacji takiej oferty jako
niezgodnej z ustawąi stanowićautomatycznąpodstawędo odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 1 PZP.

Rozpatrując zarzut dotyczący oferty wykonawcy DB Schenker Rail Polska S.A. co
do nie wykazania przez wykonawcędoświadczenia wymaganego pkt 5.3.1 siwz skład
orzekający Izby na podstawie oferty tego wykonawcy stwierdził, iżlisty referencyjne
przedstawione w ofercie (załącznik nr A5 str 62-65) nie wykazująjednoznacznie,że
przewozy zostały należycie wykonane. Należy zgodzićsięz odwołującym,że załączone listy

referencyjne mającechy tylko rekomendacji spółki DB Schenker jako „sprawdzonego
partnera i godnego polecenia” a zatem nie mogąbyćtraktowane wświetle paragrafu 1 ust.2
pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane jako dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usług przewozu węgla ujętych w wykazie nr A5
stanowiącym załącznik do oferty (str 61 oferty). Tym samym podniesiony przez
odwołującego zarzut jest zasadny i w tym przypadku zamawiający dokonując oceny tego
wymagania powinien zastosowaćprocedurę, o której stanowi przepis art. 26 ust. 3 ustawy
PZP.
Co do zarzutu nie wykazania przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu,
według pkt 5.3.2 specyfikacji, Izba stwierdziła, iżzarzut ten nie jest zasadny. W tym
przypadku wykonawca DB Schenker, uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawił w ofercie (str 135) oświadczenie wraz z załącznikiem
podpisane przez dwóch członków zarządu spółki potwierdzające dysponowanie wagonami i
lokomotywami wymaganymi wymienionym postanowieniem specyfikacji. Izba zauważa
również, iżzgodnie z odpisem KRS uprawnionymi do reprezentowania spółki jest dwóch
członków zarządu wymienionych w KRS, przez których sporne oświadczenie wraz z
wykazem – podobnie jak formularz oferty nie kwestionowany – zostało podpisane.
Odwołujący nie kwestionował także faktu, iżDB Schenker jest następcąprawnym PCC Rail
S.A., a zatem ma tytuł prawny do legitymowania siętaborem wskazanym w wykazie.
Kolejny zarzut w zakresie oferty DB Schenker, a dotyczący rażąco niskiej ceny, Izba
równieżuznała za niezasadny. Jak wyżej wskazano zarzut odwołującego z argumentacją
ceny rażąco niskiej był odnoszony do szacowanej przez zamawiającego wartości
zamówienia, stawek rynkowych bez uwzględnienia wzrostu kosztówświadczenia usług
oraz do ograniczeńtechnologicznych i organizacyjnych wykonawcy. Zdaniem Izby, w
wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 3 grudnia 2009 r. wykonawca podał obiektywne
czynniki związane z organizacjąprzewozów, wykorzystaniem synergii w przewozach z
kopalńŚląska oraz obniżenie kosztów PKP PLK w roku 2011 a także wprowadzenie nowego
systemu utrzymania, które to elementy mogły miećwpływ na wysokośćceny oferty. Jak już
wcześniej wskazała Izba - w toku rozprawy - ustalono, iżprzyjęta wartośćzamówienia
została przez zamawiającego podwyższona o kwotęrezerwy ze względu na obowiązujące w
spółce procedury zatwierdzania wydatkowanych kwot. Podobnie – jak wcześniej w
przypadku PKP Cargo - Izba stwierdza, iżtwierdzenia odwołującego co do stosowanych
szczególnych rozwiązańtechnologicznych i organizacyjnych nie zostały przez wykonawcę
poparte dowodami. Wobec powyższych ustaleńnie zasługuje także na uwzględnienie zarzut
złożenia przez wykonawcęDB Schenker oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem oparty został na

przedstawieniu przez wykonawcęrażąco niskiej ceny, który to zarzut uznany został przez
Izbęza niezasadny.

Dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zasadnego zarzutu dotyczącego oferty DB
Schenker (doświadczenie wymagane pkt 5.3.1siwz), skład orzekający Izby jednocześnie miał
na względzie przepis art. 191 ust.1a PZP, zgodnie z którym odwołanie podlega
uwzględnieniu, jeżeli stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, miało lub może miećistotny
wpływ na wynik postępowania. W niniejszym postępowaniu za najkorzystniejsząofertę
uznana została oferta PKP CARGO, do której podnoszone zarzuty przez odwołującego, Izba
uznała za niezasadne, a zatem stwierdzone naruszenie przepisów ustawy w ustalonym
przez Izbęzakresie, nie ma wpływu na wynik postępowania i tym samym odwołanie nie
może byćuwzględnione. Izba jednocześnie zauważa, iżzgodnie z oświadczeniem
zamawiającego złożonym na rozprawie wykonawca DB Schenker nie przedłużył terminu
związania oferty mimo pisemnego wezwania skierowanego do wykonawców.

Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 PZP,
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego sięwykonawcy na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy i ograniczając wysokośćwynagrodzenia do kwoty
3600 zł, jako uzasadnione koszty postępowania - § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27