rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-11
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-11
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 131/10
KIO/UZP 131/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa, ul. Wolińska 4 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 99-300 Kutno,
ul. Kościuszki 52 protestu z dnia 7 stycznia 2010 r.
przy udziale AESCULAP CHIFA Sp. z o.o., 64-300 Nowy Tomyśl, ul. Tysiąclecia 14
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie po stronie
zamawiającego.
przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa, ul. Wolińska 4 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 99-300 Kutno,
ul. Kościuszki 52 protestu z dnia 7 stycznia 2010 r.
przy udziale AESCULAP CHIFA Sp. z o.o., 64-300 Nowy Tomyśl, ul. Tysiąclecia 14
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa, ul.
Wolińska 4 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-
699 Warszawa, ul. Wolińska 4
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa, ul.
Wolińska 4 na rzecz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
99-300 Kutno, ul. Kościuszki 52 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699
Warszawa, ul. Wolińska 4
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem
jest
dostawa
protez
bezcementowych stawu biodrowego i płyt nakostnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października 2009 r., pod
nr 2009/S 202-290829.
W dniu 7 stycznia 2010 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności odrzucenia
jego oferty oraz zaniechaniażądania przez Zamawiającego wyjaśnieńdotyczących treści
oferty Odwołującego sięw zakresie pakietu nr 1, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 1994 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp
i wnosząc o powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego sięw części
dotyczącej prezentacji przedmiotu zamówienia oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego
sięjako najkorzystniejszej, alternatywnie unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący siępodnosi, iżz zapisów SIWZ jednoznacznie wynika,że przedmiot
zamówienia jest przez Zamawiającego rozumianyściśle i dotyczy, w ramach pakietu nr 1,
protez bezcementowych stawu biodrowego. Natomiast zarówno instrumentarium, jak i
zestaw napędów nie sączęściąprzedmiotu zamówienia. Instrumentarium niezbędne do
implantacji przedmiotu zamówienia to zestaw specyficznych narzędzi kompatybilny z
określonym typem endoprotez. Natomiast napęd należy do narzędzi uniwersalnych, takich
jak młotki, podważki, peany, kochery itd. Zawarcie przez Zamawiającego w SIWZ wymogu
dostarczenia napędu stanowi tzw. offset do zamówienia, napęd nie stanowi natomiast
integralnego elementu instrumentarium. Jest oczywiste, zdaniem Odwołującego się,że
sztyca do frezowania panewki musi pasowaćdo końcówki napędu, co jest realizowane przez
odpowiednie adaptery do końcówek, tak,że każdy napęd może byćużyty z każdym typem
sztycy. Odwołujący sięprzeprowadził prezentacjęprzedmiotu zamówienia wraz z
niezbędnym do implantacji instrumentarium. Jako niezbędne instrumentarium należy
rozumieć, np. narzędzia do ręcznego frezowania panewki, które sązawarte w zestawie
instrumentarium.
Oczywiste jest,że zgodnie z wymogiem Zamawiającego, Odwołujący siędostarczy w
ramach offsetu napęd kompatybilny z niezbędnym instrumentarium. Natomiast napęd nie
jest integralnym elementem instrumentarium, wobec czego nie był objęty obowiązkiem
prezentacji, określonym w pkt 5 Opisu przedmiotu zamówienia. W celu sprawdzenia, czy
przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, nie było
konieczne dokonanie prezentacji zestawu napędów. Odwołujący sięzauważa,że
Zamawiający zawarł wymóg wypożyczenia odpowiedniego kompletnego instrumentarium
oraz wymóg wypożyczenia zestawu napędów w oddzielnych punktach SIWZ. Okolicznośćta
dodatkowo potwierdza,że napęd nie jest integralnym elementem instrumentarium. Wobec
tego, gdyby Zamawiający wymagał zaprezentowania zestawu napędów, zawarłby taki
wymóg w pkt 5 Opisu przedmiotu zamówienia. Brak odniesienia w pkt 5 do zestawu
napędówświadczy więc o tym,że Zamawiający nie wymagał zaprezentowania zestawu
napędów.
Odwołujący siępodnosi również, iżw sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwość,
czy oferta złożona przez Odwołującego sięjest zgodna z SIWZ, powinien wezwać
Odwołującego siędo złożenia wyjaśnień, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli
Zamawiający stoi na stanowisku,że w zakresie niezbędnego instrumentarium mieści się
zestaw napędów (z czym Odwołujący sięnie zgadza), to zamiast zakładać,że Odwołujący
sięnie dysponuje niezbędnym instrumentarium, Zamawiający powinien wezwać
Odwołującego siędo wyjaśnień.
W dniu 12 stycznia 2010 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający podniósł, iżzgodnie z pkt 6 rozdziału II SIWZ przeprowadzenie
prezentacji było częściąoferty, a jej celem było sprawdzenie, czy oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. W przypadku, gdy
oferowany przez Wykonawcęprzedmiot zamówienia nie będzie spełniał wymagań
określonych przez Zamawiającego, taka oferta miała byćodrzucona. Wykonawca składając
ofertęma obowiązek przedstawićoferowany przedmiot zamówienia w taki sposób,że nie
będzie budzićonżadnych wątpliwości, a Zamawiający uzyska wszystkie niezbędne
informacje o nim. To na Wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia Zamawiającemu,że oferowany przez niego przedmiot zamówienia jest właściwy i spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego. Jeżeli Wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości dotyczące
przeprowadzenia prezentacji mógł zadaćZamawiającemu pytanie jeszcze przed składaniem
ofert, tym bardziej,że zwracał sięz szeregiem pytańdo Zamawiającego w trakcie
postępowania.
Zamawiający nie zażądał od Wykonawcy złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, ponieważnie miał wątpliwości, czy oferta złożona przez Odwołującego sięjest
zgodna z SIWZ. Stwierdził jednoznacznie,że oferta firmy Odwołującego sięjest niezgodna z
SIWZ. Członkowie komisji przetargowej na prezentacjach poszczególnych Wykonawców
zadawali pytania i uzyskali wszystkie informacje potrzebne do dokonania oceny oferty.
Wszyscy Wykonawcy mieli równe szanse, aby swój oferowany przedmiot zamówienia
właściwie zaprezentować. Przedstawiciel Odwołującego się, dokonujący prezentacji, na
pytanie, dlaczego nie prezentuje zespołu napędów wyjaśnił,że proponowany zespół
napędów będzie z innej firmy i w związku z tym nie jest upoważniony do jego
zaprezentowania. Wezwanie do dodatkowych wyjaśnieńi tak by nic nie wniosło do badania i
oceny ofert, ponieważnadal bez zapoznania sięz zespołem napędów Zamawiający nie
stwierdziłby kompatybilności sztycy do frezowania panewki stawu biodrowego z zespołem
napędów.
W dniu 21 stycznia 2010 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Podniósł jednocześnie,że celem prezentacji było
umożliwienie Zamawiającemu sprawdzenia, czy oferowany przedmiot zamówienia (protezy
bezcementowe stawu biodrowego) spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w
SIWZ. Napęd należy do narzędzi uniwersalnych, co oznacza,że każdy napęd może być
użyty z każdym typem sztycy. Jego prezentacja nie ma wpływu na sprawdzenie spełniania
przez przedmiot zamówienia wymagańwskazanych w SIWZ. W związku z tym, w celu
sprawdzenia, czy przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ nie było
konieczności przeprowadzania prezentacji zestawu napędów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, odnoszący siędo pakietu nr 1, został
zawarty w pkt 3 rozdziału II SIWZ. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iżwymagane jest,
aby wykonawcy w dniu otwarcia ofert przeprowadzili prezentacjęzaoferowanego przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z wymogami Zamawiającego, prezentacja miała obejmowaćrównież
instrumentarium niezbędne do implantacji przedmiotu zamówienia (pkt 5 rozdziału II SIWZ).
Zamawiający postanowił również, iżprezentacja będzie częściąoferty, która umożliwi
sprawdzenie, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez
Zamawiającego w SIWZ. W przypadku, gdy oferowany przez wykonawcęprzedmiot
zamówienia nie będzie spełniał wymagańokreślonych przez Zamawiającego, taka oferta
zostanie odrzucona (pkt 6 rozdziału II SIWZ).
Jednocześnie Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy wypożyczyli odpowiednie
kompletne instrumentarium, umożliwiające implantacjęprzedmiotu zamówienia (pkt 8
rozdziału II SIWZ). Zaś, w odniesieniu do pakietu nr 1 Zamawiający postanowił, aby na czas
obowiązywania umowy Wykonawca wypożyczył Zamawiającemu zestaw napędów
ortopedycznych z osprzętem, umożliwiający implantacjęzaoferowanego przedmiotu
zamówienia (pkt 10 rozdziału II SIWZ). W skład zestawu wchodzi: wiertarka, piła
oscylacyjna, uchwyt do drutów Kirshnera ośrednicy od 0,6 do 4 mm, nasadka
trójszczękowa „Jakobs” ośrednicy od 0,6 do 5 mm z kluczykiem, imadło bezkluczowe „AO”,
nasadka „Harris”, ładowarka do baterii, 2 szt. baterii, kontener do sterylizacji napędu (pkt 10
rozdziału II SIWZ).
Okolicznościąbezspornąjest, iżprezentacja przeprowadzona przez Odwołującego
sięnie obejmowała zestawu napędów.
Wobec powyższego Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, iżprzeprowadzona prezentacja była
niekompletna.
„Wykonawca
nie
dał
możliwości
Zamawiającemu
sprawdzenia
kompatybilności sztycy do frezowania panewki stawu biodrowego z zespołem napędów. Nie
zaprezentował zespołu napędów, które sąintegralnączęściąinstrumentarium do
endoprotezoplastyki stawu biodrowego. Zaprezentowane instrumentarium wskazywało na
propozycjęręcznego frezowania panewki. Wykonawca nie przedstawiłżadnej propozycji
sprzętu, którym można byłoby obciąćgłowękości udowej. W tej sytuacji Zamawiający
uznaje,że oferowany przez Wykonawcęprzedmiot zamówienia nie spełnia wymagań
określonych w SIWZ.”
W tych okolicznościach oraz biorąc pod uwagęstanowiska stron i uczestnika
postępowania, zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:
Wymogiem Zamawiającego było dostarczenie kompletnego instrumentarium,
niezbędnego do implantacji przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do pakietu nr 1
Zamawiający wskazał, iżimplantacjęprzedmiotu zamówienia umożliwia zespół napędów,
określając skład tego zespołu. Z powyższego wynika, iżw ramach realizacji niniejszego
zamówienia należało dostarczyćinstrumentarium, które w ramach pakietu nr 1 zostało
wprost opisane. Nie inaczej bowiem należy tłumaczyćzwrot „zespół napędów wraz z
osprzętem, umożliwiający implantacjęprzedmiotu zamówienia”. Dodatkowo, zauważyć
należy, iżz przedmiotowego postanowienia wynika również,że Wykonawca nie miał
swobody wyboru zestawu instrumentarium.
Zatem, każdy wykonawca zobowiązany był do przeprowadzenia prezentacji
przedmiotu zamówienia wraz z instrumentarium, które w ramach pakietu nr 1 składało sięześciśle wymienionych elementów, które stanowiły pewien niezbędny zakres instrumentarium.
Odwołujący siętego wymogu nie spełnił, uznając, iżw skład instrumentarium nie
wchodzi zestaw napędów wraz z osprzętem oraz,że wskazany zestaw nie stanowi
przedmiotu zamówienia. Z powyższym stanowiskiem nie sposób sięzgodzić. Po pierwsze,
wskazaćnależy, iżroląwykonawcy w niniejszym postępowaniu nie jest definiowanie pojęcia
„instrumentarium”, bowiem uczynił to Zamawiający. Odwołujący sięnie mógł mieć
wątpliwości, iżinstrumentarium w rozumieniu Zamawiającego stanowi w odniesieniu do
pakietu nr 1 zestaw napędów wraz z osprzętem, skoro Zmawiający, jak wynika z pkt 8
rozdziału II SIWZ, wiąże to pojęcie z zespołem narzędzi, który umożliwia implantację
przedmiotu zamówienia. Powyższe sformułowanie nie powinno wzbudzaću profesjonalistów
wątpliwości w sytuacji, w której dokładnie opisany jest implant. Niezależnie od powyższego,
w ramach pakietu nr 1 Zamawiający wprost wskazał, iżimplantacjęprzedmiotu zamówienia
umożliwia zespół napędów wraz z osprzętem. Dodatkowo, wyspecyfikowano skład tego
zestawu. Zatem, wświetle przywołanych postanowieńSIWZ, nie może byćwięc mowy i nie
budzi wątpliwości, iżinstrumentarium obejmuje zestaw napędów wraz z osprzętem i to
zestawściśle określony. Po drugie, zdaniem Izby, przedmiotowy zestaw stanowi przedmiot
zamówienia w ujęciu sensu largo. W opinii Izby, rozumienie pojęcia „przedmiotu zamówienia”
nie może byćuzależnione jedynie od rodzaju umowy w ramach której określone dobra są
dostarczane Zamawiającemu. Nie sposób bowiem zgodzićsięze stanowiskiem, iż
instrumentarium dostarczane w ramach niniejszego zamówienia jako,że jest wypożyczane,
nie może byćzaliczone do przedmiotu zamówienia. Powyższe stanowisko jest nietrafne z
kilku powodów. Po pierwsze, oferta obejmuje zobowiązanie do wypożyczenia
instrumentarium. Po drugie, instrumentarium jestściśle związane z przedmiotem
zamówienia, co oznacza, iżwykorzystanie przedmiotu zamówienia nie jest możliwe bez
określonego instrumentarium.
Skoro więc instrumentarium było objęte przedmiotem prezentacji, a prezentacja
stanowiła częśćoferty i Zamawiający wprost określił, w jakim zakresie niewypełnienie
postanowieńSIWZ (nieodpowiedniośćoferty w stosunku do treści SIWZ) będzie skutkowało
odrzuceniem oferty, którego to postanowienia Odwołujący sięnie kwestionował, to brak
podstaw do uwzględnienia zarzutów Odwołującego się. Bez wpływu na powyższe
rozstrzygnięcie pozostaje treśćstr. 37 oferty, na którąpowołuje sięOdwołujący się.
Zauważyćbowiem należy, iżzgodnośćoferty z treściąSIWZ Zamawiający oceniał nie tylko
na podstawie dokumentów, ale i próbek, o czym była mowa wyżej. Ponadto, ze wskazanej
treści nie wynika, iżinstrumentarium zawiera elementy określone przez Zamawiającego
(rysunek skrzynki opisany jako instrumentarium). Co więcej wskazano, iżinstrumentarium
opracowano dla ułatwienia pracy, co sugeruje, iżpod tym pojęciem Odwołujący sięrozumie
w istocie co innego, niżZamawiający. Narzędzia ułatwiające pracęa narzędzia
umożliwiające implantacjęto dwie odrębne kategorie.
Z powyższych przyczyn czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego sięnależy uznać
za prawidłową. Dodatkowo zauważyćnależy, iżciężar udowodnienia, iżwykonawca spełnia
wymogi Zamawiającego w odniesieniu do dostarczanych dóbr, obciąża Odwołującego się. W
sytuacji, w której Odwołujący sięnie dokonał prezentacji instrumentarium, wezwanie do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiłoby obejście postanowień
SIWZ, a w szczególności pkt 5 i 6 rozdziału II SIWZ i w konsekwencji doprowadziłoby do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sięzaniechał spełnienia wskazanych wymogów SIWZ, a uchylenie sięod
skutków przedmiotowego zaniechania jest niedopuszczalne.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, iżwydaje się, ze argumentacja
zaprezentowana przez Odwołującego sięzostała jedynie przygotowana na potrzeby
niniejszego protestu i odwołania. Jak wskazał bowiem Zamawiający, Odwołujący się
podczas prezentacji wyjaśnił, iżnie znajduje sięw posiadaniu rzeczonego instrumentarium i
nie jest uprawniony do jego prezentacji, co w istocie może wskazywaćna faktyczny powód
zaniechania, nie znajdujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego sięwyrażonym w
postępowaniu protestacyjno-odwołąwczym, odzwierciedlenia w SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za
uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa, ul.
Wolińska 4 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-
699 Warszawa, ul. Wolińska 4
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa, ul.
Wolińska 4 na rzecz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
99-300 Kutno, ul. Kościuszki 52 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699
Warszawa, ul. Wolińska 4
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem
jest
dostawa
protez
bezcementowych stawu biodrowego i płyt nakostnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października 2009 r., pod
nr 2009/S 202-290829.
W dniu 7 stycznia 2010 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności odrzucenia
jego oferty oraz zaniechaniażądania przez Zamawiającego wyjaśnieńdotyczących treści
oferty Odwołującego sięw zakresie pakietu nr 1, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 1994 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp
i wnosząc o powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego sięw części
dotyczącej prezentacji przedmiotu zamówienia oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego
sięjako najkorzystniejszej, alternatywnie unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący siępodnosi, iżz zapisów SIWZ jednoznacznie wynika,że przedmiot
zamówienia jest przez Zamawiającego rozumianyściśle i dotyczy, w ramach pakietu nr 1,
protez bezcementowych stawu biodrowego. Natomiast zarówno instrumentarium, jak i
zestaw napędów nie sączęściąprzedmiotu zamówienia. Instrumentarium niezbędne do
implantacji przedmiotu zamówienia to zestaw specyficznych narzędzi kompatybilny z
określonym typem endoprotez. Natomiast napęd należy do narzędzi uniwersalnych, takich
jak młotki, podważki, peany, kochery itd. Zawarcie przez Zamawiającego w SIWZ wymogu
dostarczenia napędu stanowi tzw. offset do zamówienia, napęd nie stanowi natomiast
integralnego elementu instrumentarium. Jest oczywiste, zdaniem Odwołującego się,że
sztyca do frezowania panewki musi pasowaćdo końcówki napędu, co jest realizowane przez
odpowiednie adaptery do końcówek, tak,że każdy napęd może byćużyty z każdym typem
sztycy. Odwołujący sięprzeprowadził prezentacjęprzedmiotu zamówienia wraz z
niezbędnym do implantacji instrumentarium. Jako niezbędne instrumentarium należy
rozumieć, np. narzędzia do ręcznego frezowania panewki, które sązawarte w zestawie
instrumentarium.
Oczywiste jest,że zgodnie z wymogiem Zamawiającego, Odwołujący siędostarczy w
ramach offsetu napęd kompatybilny z niezbędnym instrumentarium. Natomiast napęd nie
jest integralnym elementem instrumentarium, wobec czego nie był objęty obowiązkiem
prezentacji, określonym w pkt 5 Opisu przedmiotu zamówienia. W celu sprawdzenia, czy
przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, nie było
konieczne dokonanie prezentacji zestawu napędów. Odwołujący sięzauważa,że
Zamawiający zawarł wymóg wypożyczenia odpowiedniego kompletnego instrumentarium
oraz wymóg wypożyczenia zestawu napędów w oddzielnych punktach SIWZ. Okolicznośćta
dodatkowo potwierdza,że napęd nie jest integralnym elementem instrumentarium. Wobec
tego, gdyby Zamawiający wymagał zaprezentowania zestawu napędów, zawarłby taki
wymóg w pkt 5 Opisu przedmiotu zamówienia. Brak odniesienia w pkt 5 do zestawu
napędówświadczy więc o tym,że Zamawiający nie wymagał zaprezentowania zestawu
napędów.
Odwołujący siępodnosi również, iżw sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwość,
czy oferta złożona przez Odwołującego sięjest zgodna z SIWZ, powinien wezwać
Odwołującego siędo złożenia wyjaśnień, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli
Zamawiający stoi na stanowisku,że w zakresie niezbędnego instrumentarium mieści się
zestaw napędów (z czym Odwołujący sięnie zgadza), to zamiast zakładać,że Odwołujący
sięnie dysponuje niezbędnym instrumentarium, Zamawiający powinien wezwać
Odwołującego siędo wyjaśnień.
W dniu 12 stycznia 2010 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający podniósł, iżzgodnie z pkt 6 rozdziału II SIWZ przeprowadzenie
prezentacji było częściąoferty, a jej celem było sprawdzenie, czy oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. W przypadku, gdy
oferowany przez Wykonawcęprzedmiot zamówienia nie będzie spełniał wymagań
określonych przez Zamawiającego, taka oferta miała byćodrzucona. Wykonawca składając
ofertęma obowiązek przedstawićoferowany przedmiot zamówienia w taki sposób,że nie
będzie budzićonżadnych wątpliwości, a Zamawiający uzyska wszystkie niezbędne
informacje o nim. To na Wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia Zamawiającemu,że oferowany przez niego przedmiot zamówienia jest właściwy i spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego. Jeżeli Wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości dotyczące
przeprowadzenia prezentacji mógł zadaćZamawiającemu pytanie jeszcze przed składaniem
ofert, tym bardziej,że zwracał sięz szeregiem pytańdo Zamawiającego w trakcie
postępowania.
Zamawiający nie zażądał od Wykonawcy złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, ponieważnie miał wątpliwości, czy oferta złożona przez Odwołującego sięjest
zgodna z SIWZ. Stwierdził jednoznacznie,że oferta firmy Odwołującego sięjest niezgodna z
SIWZ. Członkowie komisji przetargowej na prezentacjach poszczególnych Wykonawców
zadawali pytania i uzyskali wszystkie informacje potrzebne do dokonania oceny oferty.
Wszyscy Wykonawcy mieli równe szanse, aby swój oferowany przedmiot zamówienia
właściwie zaprezentować. Przedstawiciel Odwołującego się, dokonujący prezentacji, na
pytanie, dlaczego nie prezentuje zespołu napędów wyjaśnił,że proponowany zespół
napędów będzie z innej firmy i w związku z tym nie jest upoważniony do jego
zaprezentowania. Wezwanie do dodatkowych wyjaśnieńi tak by nic nie wniosło do badania i
oceny ofert, ponieważnadal bez zapoznania sięz zespołem napędów Zamawiający nie
stwierdziłby kompatybilności sztycy do frezowania panewki stawu biodrowego z zespołem
napędów.
W dniu 21 stycznia 2010 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Podniósł jednocześnie,że celem prezentacji było
umożliwienie Zamawiającemu sprawdzenia, czy oferowany przedmiot zamówienia (protezy
bezcementowe stawu biodrowego) spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w
SIWZ. Napęd należy do narzędzi uniwersalnych, co oznacza,że każdy napęd może być
użyty z każdym typem sztycy. Jego prezentacja nie ma wpływu na sprawdzenie spełniania
przez przedmiot zamówienia wymagańwskazanych w SIWZ. W związku z tym, w celu
sprawdzenia, czy przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ nie było
konieczności przeprowadzania prezentacji zestawu napędów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, odnoszący siędo pakietu nr 1, został
zawarty w pkt 3 rozdziału II SIWZ. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iżwymagane jest,
aby wykonawcy w dniu otwarcia ofert przeprowadzili prezentacjęzaoferowanego przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z wymogami Zamawiającego, prezentacja miała obejmowaćrównież
instrumentarium niezbędne do implantacji przedmiotu zamówienia (pkt 5 rozdziału II SIWZ).
Zamawiający postanowił również, iżprezentacja będzie częściąoferty, która umożliwi
sprawdzenie, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez
Zamawiającego w SIWZ. W przypadku, gdy oferowany przez wykonawcęprzedmiot
zamówienia nie będzie spełniał wymagańokreślonych przez Zamawiającego, taka oferta
zostanie odrzucona (pkt 6 rozdziału II SIWZ).
Jednocześnie Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy wypożyczyli odpowiednie
kompletne instrumentarium, umożliwiające implantacjęprzedmiotu zamówienia (pkt 8
rozdziału II SIWZ). Zaś, w odniesieniu do pakietu nr 1 Zamawiający postanowił, aby na czas
obowiązywania umowy Wykonawca wypożyczył Zamawiającemu zestaw napędów
ortopedycznych z osprzętem, umożliwiający implantacjęzaoferowanego przedmiotu
zamówienia (pkt 10 rozdziału II SIWZ). W skład zestawu wchodzi: wiertarka, piła
oscylacyjna, uchwyt do drutów Kirshnera ośrednicy od 0,6 do 4 mm, nasadka
trójszczękowa „Jakobs” ośrednicy od 0,6 do 5 mm z kluczykiem, imadło bezkluczowe „AO”,
nasadka „Harris”, ładowarka do baterii, 2 szt. baterii, kontener do sterylizacji napędu (pkt 10
rozdziału II SIWZ).
Okolicznościąbezspornąjest, iżprezentacja przeprowadzona przez Odwołującego
sięnie obejmowała zestawu napędów.
Wobec powyższego Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, iżprzeprowadzona prezentacja była
niekompletna.
„Wykonawca
nie
dał
możliwości
Zamawiającemu
sprawdzenia
kompatybilności sztycy do frezowania panewki stawu biodrowego z zespołem napędów. Nie
zaprezentował zespołu napędów, które sąintegralnączęściąinstrumentarium do
endoprotezoplastyki stawu biodrowego. Zaprezentowane instrumentarium wskazywało na
propozycjęręcznego frezowania panewki. Wykonawca nie przedstawiłżadnej propozycji
sprzętu, którym można byłoby obciąćgłowękości udowej. W tej sytuacji Zamawiający
uznaje,że oferowany przez Wykonawcęprzedmiot zamówienia nie spełnia wymagań
określonych w SIWZ.”
W tych okolicznościach oraz biorąc pod uwagęstanowiska stron i uczestnika
postępowania, zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:
Wymogiem Zamawiającego było dostarczenie kompletnego instrumentarium,
niezbędnego do implantacji przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do pakietu nr 1
Zamawiający wskazał, iżimplantacjęprzedmiotu zamówienia umożliwia zespół napędów,
określając skład tego zespołu. Z powyższego wynika, iżw ramach realizacji niniejszego
zamówienia należało dostarczyćinstrumentarium, które w ramach pakietu nr 1 zostało
wprost opisane. Nie inaczej bowiem należy tłumaczyćzwrot „zespół napędów wraz z
osprzętem, umożliwiający implantacjęprzedmiotu zamówienia”. Dodatkowo, zauważyć
należy, iżz przedmiotowego postanowienia wynika również,że Wykonawca nie miał
swobody wyboru zestawu instrumentarium.
Zatem, każdy wykonawca zobowiązany był do przeprowadzenia prezentacji
przedmiotu zamówienia wraz z instrumentarium, które w ramach pakietu nr 1 składało sięześciśle wymienionych elementów, które stanowiły pewien niezbędny zakres instrumentarium.
Odwołujący siętego wymogu nie spełnił, uznając, iżw skład instrumentarium nie
wchodzi zestaw napędów wraz z osprzętem oraz,że wskazany zestaw nie stanowi
przedmiotu zamówienia. Z powyższym stanowiskiem nie sposób sięzgodzić. Po pierwsze,
wskazaćnależy, iżroląwykonawcy w niniejszym postępowaniu nie jest definiowanie pojęcia
„instrumentarium”, bowiem uczynił to Zamawiający. Odwołujący sięnie mógł mieć
wątpliwości, iżinstrumentarium w rozumieniu Zamawiającego stanowi w odniesieniu do
pakietu nr 1 zestaw napędów wraz z osprzętem, skoro Zmawiający, jak wynika z pkt 8
rozdziału II SIWZ, wiąże to pojęcie z zespołem narzędzi, który umożliwia implantację
przedmiotu zamówienia. Powyższe sformułowanie nie powinno wzbudzaću profesjonalistów
wątpliwości w sytuacji, w której dokładnie opisany jest implant. Niezależnie od powyższego,
w ramach pakietu nr 1 Zamawiający wprost wskazał, iżimplantacjęprzedmiotu zamówienia
umożliwia zespół napędów wraz z osprzętem. Dodatkowo, wyspecyfikowano skład tego
zestawu. Zatem, wświetle przywołanych postanowieńSIWZ, nie może byćwięc mowy i nie
budzi wątpliwości, iżinstrumentarium obejmuje zestaw napędów wraz z osprzętem i to
zestawściśle określony. Po drugie, zdaniem Izby, przedmiotowy zestaw stanowi przedmiot
zamówienia w ujęciu sensu largo. W opinii Izby, rozumienie pojęcia „przedmiotu zamówienia”
nie może byćuzależnione jedynie od rodzaju umowy w ramach której określone dobra są
dostarczane Zamawiającemu. Nie sposób bowiem zgodzićsięze stanowiskiem, iż
instrumentarium dostarczane w ramach niniejszego zamówienia jako,że jest wypożyczane,
nie może byćzaliczone do przedmiotu zamówienia. Powyższe stanowisko jest nietrafne z
kilku powodów. Po pierwsze, oferta obejmuje zobowiązanie do wypożyczenia
instrumentarium. Po drugie, instrumentarium jestściśle związane z przedmiotem
zamówienia, co oznacza, iżwykorzystanie przedmiotu zamówienia nie jest możliwe bez
określonego instrumentarium.
Skoro więc instrumentarium było objęte przedmiotem prezentacji, a prezentacja
stanowiła częśćoferty i Zamawiający wprost określił, w jakim zakresie niewypełnienie
postanowieńSIWZ (nieodpowiedniośćoferty w stosunku do treści SIWZ) będzie skutkowało
odrzuceniem oferty, którego to postanowienia Odwołujący sięnie kwestionował, to brak
podstaw do uwzględnienia zarzutów Odwołującego się. Bez wpływu na powyższe
rozstrzygnięcie pozostaje treśćstr. 37 oferty, na którąpowołuje sięOdwołujący się.
Zauważyćbowiem należy, iżzgodnośćoferty z treściąSIWZ Zamawiający oceniał nie tylko
na podstawie dokumentów, ale i próbek, o czym była mowa wyżej. Ponadto, ze wskazanej
treści nie wynika, iżinstrumentarium zawiera elementy określone przez Zamawiającego
(rysunek skrzynki opisany jako instrumentarium). Co więcej wskazano, iżinstrumentarium
opracowano dla ułatwienia pracy, co sugeruje, iżpod tym pojęciem Odwołujący sięrozumie
w istocie co innego, niżZamawiający. Narzędzia ułatwiające pracęa narzędzia
umożliwiające implantacjęto dwie odrębne kategorie.
Z powyższych przyczyn czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego sięnależy uznać
za prawidłową. Dodatkowo zauważyćnależy, iżciężar udowodnienia, iżwykonawca spełnia
wymogi Zamawiającego w odniesieniu do dostarczanych dóbr, obciąża Odwołującego się. W
sytuacji, w której Odwołujący sięnie dokonał prezentacji instrumentarium, wezwanie do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiłoby obejście postanowień
SIWZ, a w szczególności pkt 5 i 6 rozdziału II SIWZ i w konsekwencji doprowadziłoby do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sięzaniechał spełnienia wskazanych wymogów SIWZ, a uchylenie sięod
skutków przedmiotowego zaniechania jest niedopuszczalne.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, iżwydaje się, ze argumentacja
zaprezentowana przez Odwołującego sięzostała jedynie przygotowana na potrzeby
niniejszego protestu i odwołania. Jak wskazał bowiem Zamawiający, Odwołujący się
podczas prezentacji wyjaśnił, iżnie znajduje sięw posiadaniu rzeczonego instrumentarium i
nie jest uprawniony do jego prezentacji, co w istocie może wskazywaćna faktyczny powód
zaniechania, nie znajdujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego sięwyrażonym w
postępowaniu protestacyjno-odwołąwczym, odzwierciedlenia w SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za
uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
