rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-02
rok: 2010

Powiązane tematy:

• przystąpienie - przystąpienie do postępowania odwoławczego
• zamówienia dodatkowe
• zasady udzielania zamówień - zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji

sygnatury akt.:

KIO/UZP 184/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Renata Tubisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polimex- Mostostal S.A. w Warszawie 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17
adres do korespondencji: Polimex- Mostostal S.A. Zakład Budownictwa Lublin 20 - 484
Lublin, Inżynierska 8, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Kielce -
Kielecki
Park Technologiczny ul. Piotrkowska 6, 25-510 Kielce,

protestu z dnia 12 stycznia
2010 r.

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie.

2. nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian niżej wymienionych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wzoru umowy:
Rozdział XIII SIWZ: Pkt: 5.1; 5.2; 5.4; Pkt 6; Pkt 7; Pkt 8.
Postanowień: § 1 ust 6; § 6 ust. 2 i 3; § 12 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącego
załącznik nr VI do SIWZ.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Kielce Kielecki Park Technologiczny ul.
Piotrkowska 6, 25-510 Kielce i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polimex- Mostostal S.A. w
Warszawie
00-950
Warszawa,
ul.
Czackiego
15/17
adres
do
korespondencji: Polimex- Mostostal S.A. Zakład Budownictwa Lublin 20-
484 Lublin, Inżynierska 8,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Kielce
-
Kielecki Park
Technologiczny ul. Piotrkowska 6, 25-510 Kielce na rzecz Polimex-
Mostostal S.A. w Warszawie 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 adres
do korespondencji: Polimex- Mostostal S.A. Zakład Budownictwa Lublin
20-484 Lublin, Inżynierska 8, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Polimex- Mostostal S.A. w
Warszawie
00-950
Warszawa,
ul.
Czackiego
15/17
adres
do
korespondencji: Polimex- Mostostal S.A. Zakład Budownictwa Lublin 20-
484 Lublin, Inżynierska 8.

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „BudowęCentrum
Technologicznego Kieleckiego Parku Technologicznego przy ul. Olszewskiego w Kielcach,"
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, dnia 12 stycznia 2010 r. został
wniesiony protest, a następnie odwołanie przez Polimex- Mostostal S.A. w Warszawie.
Złożenie protestu nastąpiło na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, opublikowanej przez zamawiającego w dacie ukazania sięogłoszenia o
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2009/S 250-360045, tj. w dniu 29
grudnia 2009 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Kielce - Kieleckiemu Parkowi
Technologicznemu w Kielcach naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr
91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706, Nr 223 poz. 1778,
dalej ustawy Pzp, tj.
1)
art. 14 i 139 Pzp w zw. z. art. 58 K.c. w zw. z art. 353' K.c. i art. 473 § 1 K.c, art. 487
§2 K.c., art. 647 K.c, art. 632 K.c, art. 651 K.c,
2)
art. 7, art. 29, art. 30, art. 31, art. 32, art. 33, art. 36, ust. 1 pkt 12 Pzp,
3)
art. 140 ust. 1 i 3 Pzp, art. 139 ust. 2 Pzp,
4)
art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp i art. 93 ust. 7 Pzp.
Wymienione przepisy, w opinii odwołującego zostały naruszone wskutek
zamieszczenia niżej wymienionych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) oraz postanowieńwzoru umowy stanowiącej załącznik do SIWZ:
I) postanowieńrozdziału XIII pkt 5.1, 5.2, 5.4, 6, 7, 8, 10 SIWZ,
II) postanowień: § 1 ust. 4, § 1 ust. 6, § 6 ust. 2, § 6 ust 3, § 6 ust 4, § 10 ust. 25, § 12 ust.
1, § 21 ust. 1 pkt 4, 5, 6, 7, 9 i 10, wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr VI do SIWZ,
III) postanowienia rozdziału XVII pkt 3 SIWZ,

W konsekwencji w przypadku kontynuowania przedmiotowego postępowania oraz
podpisania umowy z wybranym wykonawcą, w opinii odwołującego, umowa w sprawie
zamówienia publicznego będzie nieważna ex lege z mocy art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący w proteście wnosił o:
1)
wykreślenie pkt. 5.1. i 5.2. rozdziału XIII SIWZ,
2)
wykreślenie pkt 5.4. rozdziału XIII SIWZ względnie jego zmianęprzez nadanie mu
treści: „Wykonawca w ofercie podaje cenęoferty za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia obejmującąwszystkie nakłady związane z wykonaniem robót budowlano –
montażowych,"
3)
wykreślenie pkt 6 rozdziału XIII SIWZ względnie jego zmianę, przez nadanie mu
treści: „Cena oferty ustalona zgodnie z powyższym punktem obejmuje należnośćza
wykonanie wszystkich czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji przedmiotu
umowy, przez co rozumie sięw szczególności możliwośćjego eksploatacji zgodnie z
przeznaczeniem, a w tym min. odbiory, atesty, próby, opłaty urzędowe, opłaty za media,
wywóz odpadów w tym gruzu, zabezpieczenie robót do odbioru końcowego, doprowadzenie
do odbiorów częściowych oraz do odbioru końcowego, uzyskanie przez wykonawcędecyzji
na użytkowanie obiektów, a także innych czynności, do których zobowiązany jest

wykonawca. " - względnie zmianętego postanowienia, przez nadanie mu treści zgodnej z
ustawąPrawo zamówieńpublicznych i kodeksem cywilnym,
4)
wykreślenie pkt 7, 8 i 10 rozdziału XIII SIWZ,
5)
wykreślenie § 1 ust. 6 wzoru umowy względnie jego zmianę, przez nadanie mu treści:
„W przypadku zaleceń, nałożonych przez organy uprawnione na każdym etapie procesu
inwestycyjnego, konieczności wykonania określonych prac i robót, prace te i roboty zostaną
wykonane przez wykonawcępo podpisaniu aneksu do umowy określającego zakres i
wysokośćwynagrodzenia za te prace,"
6)
wykreślenie § 6 ust. 3 wzoru umowy względnie jego zmianępoprzez nadanie mu
treści: „Wykonawca sporządzi na koszt zamawiającego wszelkąpozostałądokumentację
projektową(np. projekt organizacji ruchu itp.). potrzebnądo wykonania przedmiotu umowy,
która nie była dostarczona przez zamawiającego, po podpisaniu aneksu do umowy
określającego zakres i wysokośćwynagrodzenia za te prace,”
7)
wykreślenie § 10 ust. 25 wzoru umowy,
8)
wykreślenie § 6 ust. 2 wzoru umowy względnie jego zmianę, przez nadanie mu treści:
„Wykonawca oświadcza,że sprawdził kompletnośćdokumentacji otrzymanej od
zamawiającego orazże zapoznał sięz tądokumentacjąw celu sporządzenia oferty,"
9)
wykreślenie § 6 ust. 4 wzoru umowy względnie jego zmianępoprzez nadanie mu
treści: „W okresie realizacji przedmiotu umowy zamawiający może wprowadzićzmiany i
uzupełnienia do przekazanej wykonawcy dokumentacji projektowej po podpisaniu aneksu do
umowy określającego zakres i wysokośćwynagrodzenia za wprowadzone lub zmienione
prace ",
10)
wykreślenie § 12 ust. 1 wzoru umowy względnie jego zmianę, przez nadanie mu
treści: „Wykonawca zobowiązuje siędo przerwania prac związanych z wykonywaniem
przedmiotu umowy i odpowiedniego ich zabezpieczenia na czas przerwy, jeżeli zamawiający
uzna to za konieczne. Zamawiający zobowiązuje sięponieśćwszelkie koszty wynikające z
przerwania robót na tej podstawie, w tym koszty utrzymania placu budowy w trakcie przerwy
robót oraz roszczeńkontrahentów wykonawcy związanych z przerwaniem robót,"
11)
wykreślenie § 21 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 9 i 10 wzoru umowy,
12)
wykreślenie § 21 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy względnie jego zmianę, przez nadanie mu
treści: „ Wykonawca opóźni z przyczyn leżących po jego stronie terminy wykonania robót w
stosunku do terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym o więcej niż40
dni roboczych,"
13)
wykreślenie § 21 ust. 3 wzoru umowy względnie jego zmianę, przez nadanie mu
treści: „Jeżeli wykonawca opóźnia siębez uzasadnionych przyczyn z wykonaniem
przedmiotu umowy lub jego części ponad 40 dni roboczych w stosunku do terminów

przewidzianych
w
niniejszej
umowie
lub
harmonogramie
rzeczowo-finansowym,
zamawiający może odstąpićod umowy, bez wyznaczania terminów dodatkowych,"
14)
wykreślenie pkt 3 rozdziału XVII SIWZ, względnie o:
15)
innąmodyfikacjęw/w postanowieńw celu ich dostosowania do treści przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i kodeksu cywilnego.
Względnie o:
16)
o unieważnienie niniejszego postępowania na podstawie art. 93 ust. 7 Pzp.
Odwołujący powołał sięna naruszenie swego interesu prawnego, gdyżjako podmiot
zainteresowany złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest legitymowany do wniesieniaśrodków ochrony prawnej, w tym określonych
w art. 179 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący podał, iżw jego ocenie, kwestionowane
postanowienia SIWZ oraz postanowienia wzoru umowy naruszająpowszechnie
obowiązujące przepisy prawa z następujących przyczyn:
I.
Postanowienia przewidziane w SIWZ i projekcie umowy przerzucająna wykonawcę
ryzyko z tytułu należytego wykonanie obowiązków umownych przez zamawiającego.
II.
Zgodnie z SIWZ i projektem umowy wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy
ma obejmowaćdodatkowo roboty nieprzewidziane w dokumentacji projektowej i ryzyka
niemożliwe do przewidzenia i wyceny na etapie przygotowywania oferty.
III.
Umowa wprowadza możliwośćjednostronnej zmiany przez zamawiającego.
IV.
Umowne przesłanki odstąpienia od umowy sąnieadekwatne do wagi naruszeń
umowy.
V.
SIWZ warunkuje zawarcie umowy od okoliczności zewnętrznych.
Ad. I. i II.: Brak możliwości określenia wynagrodzenia na roboty nieprzewidziane i
wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy za należyte spełnienie obowiązków przez
zamawiającego:
Stosownie do § 6 ust. 1 wzoru umowy o roboty budowlane do obowiązków zamawiającego
należy dostarczenie dokumentacji projektowej tj. projektu budowlanego oraz projektu
wykonawczego wraz z przedmiarem robót. Natomiast wykonawca ma obowiązek wykonania
przedmiotu umowy zgodnie z: umową, dokumentacjąprojektową, SIWZ, decyzjąpozwolenia
na budowęwydanądla zaprojektowanego obiektu, zasadami wiedzy technicznej i
obowiązującymi przepisami prawa w każdym zakresie dotyczącym niniejszego
przedmiotu umowy.
Dodatkowo z § 2 wzoru umowy wynika,że : „Zakres robót budowlanych i innychświadczeń
powierzonych do wykonania został określony w SIWZ na podstawie: projektu budowlanego,
wykonawczego, przedmiarów robót, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych, zatwierdzonej decyzji pozwolenia na budowę, warunków podłączeń

uzgodnionych z gestorami mediów. Powyższe zapisy wskazująna podstawowy rozdział
obowiązków umownych pomiędzy zamawiającego i wykonawcę. W dalszej części wzoru
umowy, w opinii odwołującego, znajdująsiępostanowienia prowadzące do powstania
odpowiedzialności wykonawcy za należyte wykonanie obowiązków umownych przez
zamawiającego oraz rozszerzające zakres obowiązków umownych wykonawcy o ryzyka
nieprzewidziane przez zamawiającego na etapie przygotowania inwestycji, a mianowicie:
Rozdział XIII SIWZ punkt:
5.1.
W przypadku stwierdzenia przez wykonawcę- zgodnie z zasadąnależytej
staranności związanej z zakresem prowadzonej działalności gospodarczej -że występują
prace nieopisane w dokumentacji przetargowej, a niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia, wykonawca winien zgłosićten fakt do zamawiającego w terminie składania
ofert. Niedopełnienie tego obowiązku skutkuje tym,że wykonawca jest zobowiązany
wykonaćte prace w ramach ceny ofertowej.
5.2.
Skutki finansowe ewentualnych ukrytych błędów w dokumentacji projektowej
obciążająwykonawcęzamówienia. Musi on przewidziećwszystkie okoliczności, które mogą
wpłynąćna cenęzamówienia.
5.4. Wykonawca w ofercie podaje cenęoferty - z zastrzeżeniem podpunktu 5.1 i 5.2 za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia, obejmującąwszystkie nakłady związane z
wykonaniem robót budowlano - montażowych, wynikających wprost z dokumentacji
przetargowej, jak równieżnie ujęte w tej dokumentacji, a bez których nie można wykonać
zamówienia z uwzględnieniem wymagańwarunków technicznego wykonania i odbioru robót
budowlanych, jak równieżich wykonania zgodnie z normami i obowiązującymi przepisami.
6. Cena oferty ustalona zgodnie z powyższym punktem winna zawieraćwszystkie elementy
nie przewidziane (elementy ryzyka np. odmienne warunki geologiczne w rodzaju gruntu, czy
konieczność
prowadzenia
odwodnienia
robót,
negatywne
skutki
warunków
atmosferycznych), ale konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, zawieraćtakże koszty
wszelkich innych robót-prac i nakładów, bez których wykonanie zamówienia byłoby
niemożliwe tj.: mikroniwelacji terenu, w tym usunięcia zbędnych materiałów i elementów,
zagospodarowania placu budowy, doprowadzenie mediów (energia elektryczna, woda),
niezbędnych rusztowań, wszelkich prac przygotowawczych i rozbiórkowych demontaż
ogrodzenia, istniejących płyt i fundamentów betonowych, oświetlenia terenu, koszt utylizacji i
transportu - wywozu zdemontowanych materiałów na miejsce wskazane przez właściciela,
wszelkie roboty zabezpieczające przed dostępem osób trzecich (przejścia dla pieszych,
daszki ochronne, stosowane oznakowania w tym zakresie itp.), prac porządkowych, dostaw,
badań, ekspertyz, ocen i odbiorów robót (w tym technicznych) wymaganych dla wykonanych
robót budowlanych np. przez strony trzecie, wywozu nadmiaru gruntu, zagęszczania gruntu,
koszt zajęcia pasa drogowego, koszt zajęcia nieruchomości, koszty związane z organizacją

placu budowy, organizacjąruchu związanego z transportem dla potrzeb realizacji
zamówienia, czy opłaty za umieszczanie urządzeńw pasie drogowym, przywrócenia stanu
placu budowy do stanu przed jego przejęciem z uwzględnieniem zmian wprowadzonych
wykonanymi robotami, prac geologicznych, prac geodezyjnych wraz z wniesieniem
opracowańdo zasobów geodezyjnych, sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz
dokumentów wymaganych art. 21a prawa budowlanego, wypłatęodszkodowańza
zniszczenia powstałe w trakcie realizacji robót, ewentualne odszkodowania dla właścicieli
gruntów za wejście na teren prywatny, koszty opracowaniaświadectw charakterystyki
energetycznej poszczególnych obiektów, instrukcji bezpieczeństwa pożarowego wraz z
wyposażeniem w sprzęt p. poż. (gaśnice, koce, itp.), koszty związane z koniecznością
ewentualnego czasowego wyłączenia linii napowietrznej 110 kV, koszty trzech tablic
informacyjnych o współfinansowaniu inwestycji ześrodków Unii Europejskiej - zgodnie z
obowiązującymi Zasadami promocji projektów w ramach Programu Operacyjnego Rozwój
Polski Wschodniej 2007 - 2013 oraz innych prac i robót wymienionych w umowie.
7.
W związku z dokonanąinspekcjąi zbadaniem terenu budowy i jego otoczenia oraz
uzyskaniem potrzebnych informacji dotyczących rodzaju gruntu i warunków gruntowych
przed złożeniem oferty przetargowej, uznaje siętakże,że wykonawca wziął pod uwagę
ukształtowanie i charakter terenu budowy, rozmiar i charakter robót i materiałów
niezbędnych do ukończenia robót,środków komunikacji i dostępu do placu budowy,
zaplecza, jakiego może wymagaćorazże uzyskał wszelkie niezbędne informacje dotyczące
ryzyka, ewentualnych wydatków oraz wszelkich innych okoliczności wpływających lub
oddziałujących na jego ofertę.
8.
Uznaje się,że wykonawca przed złożeniem oferty upewnił się, co do jej
prawidłowości i kompletności oraz stawek i cen przyjętych do wyliczenia ceny oferty, które
winny pokryćwszystkie jego zobowiązania wynikające z kontraktu. Uznaje się,że
wykonawca wliczył w swoje stawki i ceny jednostkowe wszystkie koszty spowodowane
możliwymi zakłóceniami postępu robót, w tym spowodowanymi obecnościąinnych osób na
placu budowy (innych wykonawców - podwykonawców).
10. Strony nie przewidująmożliwości przekroczenia wartości umowy przez wykonawcęco
wynika z istoty przetargu i związanym z tym ryzykiem wykonawcy.
§ 1 ust. 6 wzoru umowy:
„W przypadku zaleceńnałożonych przez organy uprawnione na każdym etapie procesu
inwestycyjnego, konieczności wykonania określonych prac i robót, prace te i roboty zostaną
wykonane przez wykonawcęzadania w ramach wynagrodzenia ustalonego w § 13 ust. 2
niniejszej umowy."
§ 6 ust. 3 wzoru umowy:

„Wykonawca na własny koszt sporządzi wszelkąpozostałądokumentacjęprojektową(np.
projekt organizacji ruchu itp.), potrzebnądo wykonania przedmiotu umowy, która nie była
dostarczona przez zamawiającego."
§10 ust. 25 wzoru umowy:
„Do obowiązków wykonawcy należy: zapewnienie na własny koszt obsługi jednostek
naukowo-badawczych, jeżeli zajdzie taka potrzeba dla wykonania przedmiotu umowy oraz
nadzoru autorskiego".
§ 6 ust. 2 wzoru umowy:
„Wykonawca oświadcza,że sprawdził prawidłowośći kompletnośćdokumentacji otrzymanej
od zamawiającego orazże zapoznał sięw pełni z tądokumentacją, standardami
projektowanych robót, orazże przyjmuje przedmiot umowy do wykonania według
przekazanej dokumentacji, bez zastrzeżeńza umówione wynagrodzenie.
W opinii odwołującego, zacytowane wyżej postanowienia wzoru umowy stanowiąw
istocie przerzucenie odpowiedzialności finansowej za wady projektowe na wykonawcę. Z
brzmienia w/w postanowieńwzoru umowy wynika bowiem,że zamawiający przewiduje
sytuacje, w których okaże się, iżnienależycie wykonał swoje obowiązki umowne, gdyż
dokumentacja projektowa ma wady. Jednocześnie zamawiający zwalnia sięod
odpowiedzialności finansowej, przerzucając w tym przypadku ciężar tej odpowiedzialności na
wykonawcę, który jest zobowiązany do wykonania robót budowlanych. W konsekwencji
oznacza to,że w przypadku wad lub braków dokumentacji projektowej dotyczących np.
niezgodności projektu z przepisami prawa budowlanego, wykonawca, aby wywiązaćsięze
swoich obowiązków umownych będzie zmuszony pokryćkoszt usunięcia wad dokumentacji i
dodatkowy koszt prac z tego wynikających, którego nie jest w stanie obecnie określić.
W ocenie odwołującego takie ukształtowanie obowiązków umownych stron umowy o roboty
budowlane zawartej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
sprzeczne z prawem z następujących przyczyn. Zgodnie z zasadąswobody umów wyrażoną
w art. 353
1
K.c. strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Konsekwencjąułożenia stosunku prawnego z
przekroczeniem zasady swobody umów jest bezwzględna nieważnośćczynności prawnej na
podstawie art. 58 k.c. Odwołujący argumentował, iżstosownie do art. 473 § 1 K.c.: „Dłużnik
może przez umowęprzyjąćodpowiedzialnośćza niewykonanie lub za nienależyte
wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi." Jednak z komentarza do tego przepisu wynika,że: dłużnik na
podstawie art. 473 K.c. nie może przejąćna siebie odpowiedzialności za okoliczności
dotyczące
wierzyciela.
Wprowadzenie
przez
zamawiającego
do
wzoru
umowy
postanowienia, zgodnie z którym nie ponosi on odpowiedzialności finansowej za wady

wynikłe z dostarczonej przez niego dokumentacji projektowej stanowi de facto obciążenie
wykonawcy odpowiedzialnościąfinansowąza nienależyte wykonanie obowiązków
wynikających z umowy przez zamawiającego i jako takie jest sprzeczne z art. 473 § 1 K.c. W
konsekwencji wnosił, aby zaskarżone postanowienia uznaćza sprzeczne z ustawą, a tym
samym nieważne na podstawie art. 58 K.c. w zw. z art. 353' K.c. i art. 473 § 1 K.c.
Wskazywał, iżobowiązek dostarczenia dokumentacji projektowej po stronie zamawiającego
oznacza, iżdo umowy będzie miećzastosowanie art. 651 K.c. Stosownie do art. 651 K.c. i
orzecznictwa Sądu Najwyższego na tle tego przepisu: „Wykonawca nie ma obowiązku
szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad. Ponadto,
przepis art. 651 K.c. ma zastosowanie do zawartej umowy o roboty budowlane. Tymczasem
zamawiający wprowadzając zaskarżone postanowienia umowne nakłada na wykonawców
obowiązek badania dokumentacji w celu wykrywania jej wad i błędów jeszcze przed
zawarciem umowy o roboty budowlane. Odwołujący wskazywał, iżprzedmiot zamówienia nie
obejmuje sprawdzenia dokumentacji projektowej przed zawarciem umowy. Sprawdzenie
dokumentacji wiązałoby siębowiem z koniecznościąsprawdzenia wszystkich wyliczeń
projektowych
i
sprawdzeniem
czy
dokumentacja
jest
skoordynowana
między
poszczególnymi branżami, a także przeprowadzeniem badańgeologicznych w celu
sprawdzenia, czy warunki geologiczne przewidziane w dokumentacji, odpowiadają
rzeczywistym warunkom geologicznym zaistniałym na terenie budowy. Na etapie
przygotowania oferty Wykonawca nie jest w stanie zauważyćwad wynikających z
nieskoordynowania dokumentacji projektowej, gdyżposzczególne branże robót są
wycenianie przez specjalistów od różnych zakresów kosztorysowania i nie ma technicznych
możliwości merytorycznego sprawdzenia wszystkich elementów dokumentacji pod kątem
zgodności ze sztukąbudowlanąi przepisami prawa budowlanego. Do sprawdzenia
dokumentacji projektowej pod kątem wyszukania jej błędów potrzebny jest bowiem niemal
taki sam nakład czasu, jak do projektowania, a czas na przygotowanie oferty wynosi w tym
przypadku jedynie 48 dni. Z przedstawionych względów, odwołujący uznał,że uchylanie się
przez zamawiającego od odpowiedzialności finansowej za wady dokumentacji projektowej,
niedostrzeżone na etapie przygotowania oferty, w przypadku, gdy z umowy stron wynika,że
to na zamawiającym ciąży obowiązek dostarczenia dokumentacji projektowej jest sprzeczny
z naturąstosunku prawnego łączącego strony umowy o roboty budowlane i jako taki jest
nieważny na podstawie art. 353' K.c. w związku z art. 58 K.c., gdyżnajbardziej
charakterystyczne przykłady sprzeczności umowy z właściwościąnaturąstosunku prawnego
to m.in. przekreślenie istoty zobowiązania przez pozostawienie dłużnikowi swobody decyzji,
co do tego czy spełniświadczenie. Uwolnienie sięprzez zamawiającego od
odpowiedzialności finansowej za wady tkwiące w projekcie pozwalające na uwolnienie sięod
jakiejkolwiek odpowiedzialności za spełnienie swoich obowiązków umownych w zakresie

dostarczenia kompletnego projektu przed podpisaniem umowy i uzupełniania jego braków w
trakcie realizacji, co stanowi „pozostawienie zamawiającemu swobody, co do tego czy spełniświadczenie". Takie ukształtowanie stosunków umownych prowadzi do tego,że wykonawcy
składając ofertębędązmuszeni uwzględnićw cenie oferty ryzyko związane z wadami
dokumentacji projektowej. Tymczasem z orzecznictwa w sprawach zamówieńpublicznych
na tle umowy o roboty budowlane jednoznacznie wynika,że zgodnie z regułami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, SIWZ powinna obejmowaćszczegółowy wykaz prac
przewidzianych do realizacji. Art. 33 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że przy
ustaleniu wartości zamówienia na roboty budowlane ustala sięje na podstawie kosztorysu
sporządzonego na etapie opracowywania dokumentacji projektowej. Przepisy nie przewidują
możliwości umieszczenia w kosztorysie pozycji roboty nieprzewidziane. Dokumentacja
projektowa powinna określaćdokładnie, co ma byćwykonane. „Zdaniem odwołującego,
skoro zamawiający wymagał od oferentów podania kwoty przeznaczonej na roboty
nieprzewidziane, to tym samym zachodzi sytuacja, gdy zachodząustawowe przesłanki
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyżpostępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy,” - jak podaje wyrok ZA z
dnia 30 maja 2005 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1110/05). „Z przepisu art. 10 ustawy Pzp wynika,że Zamawiający może udzielićzamówienia tylko w trybach wymienionych w ustawie.
Natomiast zezwolenie wykonawcom na doliczenie do ceny ofertowej 10% wartości
zamówienia w związku z nieprzewidzianymi robotami budowlanymi, których nie można
określićw dacie wszczęcia postępowania, stanowi rażące naruszenie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych. Roboty budowlane, których nie można przewidziećw dniu wszczęcia
postępowania powinny byćwykonywane na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych" (wyrok ZA z dnia 30 grudnia 2004 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-2269/04).
W warunkach prowadzonego postępowania każdy z wykonawców będzie mógł inaczej
identyfikowaćposzczególne ryzyka, co prowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert.
Reasumując, odwołujący podtrzymał zarzuty, iżskarżone postanowienia wzoru
umowy naruszająw/w przepisy Kodeksu cywilnego, które majązastosowanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i umów zawartych w tym postępowaniu
na podstawie art. 14 i art. 139 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a także godząw
zasadęekwiwalentności przewidzianąw art. 487 § 2 K.c.
W następnej kolejności odwołujący poddał ocenie skarżone postanowienia wświetle
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wskazywał, iżstosownie do art. 29 i art. 31
Pzp przedmiot zamówienia publicznego na roboty budowlane opisuje sięza pomocą
dokumentacji projektowej w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące miećwypływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 32 ustawy Pzp podstawą

ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez
podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytąstarannością. Nadto z
art. 140 ust. 1 Pzp wynika,że zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Odwołujący przyznał, iżoczywistym jest,że roboty będące konsekwencjąwad dokumentacji projektowej, którymi w większym lub
mniejszym stopniu dotknięta jest każda dokumentacja projektowa wpływająna zakres
zamówienia, w tym koszt jego wykonania i wartośćzamówienia ustalonąprzez
zamawiającego na podstawie art. 32 i 33 ustawy Pzp. W trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest możliwe wychwycenie wad wynikających z dokumentacji projektowej i
uwzględnienie ich w cenie zamówienia. Powołał sięponownie, iżnie jest obowiązkiem
wykonawcy badanie dokumentacji pod kątem wykrycia jej wad. Większośćwad ujawnia się
dopiero na etapie realizacji inwestycji, gdy okazuje sięprzed wbudowaniem określonego
elementu,że będzie kolidował z innym, albo nawet po wykonaniu robót zgodnie z wadliwą
dokumentacją. Odwołujący nie znając wad dokumentacji projektowej, nie jest w stanie
określićwpływu wad tej dokumentacji na wartośćustalanego wynagrodzenia. Tymczasem
zamawiający nie tylko nakazuje skalkulowaćw cenie oferty koszt robót dodatkowych
wynikających z wad dokumentacji projektowej to jeszcze w § 6 ust. 3 i § 10 ust. 25 wzoru
umowy obciąża wykonawcękosztami:
-
wykonania wszelkiej pozostałej dokumentacji projektowej potrzebnej do wykonania
przedmiotu umowy, która nie była dostarczona przez zamawiającego,
-
obsługi jednostek naukowo-badawczych i nadzoru autorskiego, jeżeli zajdzie taka
potrzeba dla wykonania przedmiotu umowy. W wyniku analizy postanowieńSIWZ i wzoru
umowy odwołujący wyprowadził wnioski,że przedmiotem niniejszego zamówienia jest
wszystko to co zostało objęte dokumentacjąprojektowąi wszystko to czego zamawiający nie
przewidział na etapie przygotowania inwestycji. Zgodnie z przytoczonym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej zaprzeczył dopuszczalności określanie przedmiotu zamówienia
przez wprowadzanie czynnika nieprzewidywalnego przez obie strony umowy (wyrok z 7
lutego 2008 r. KIO/UZP 35/08 teza 3). Zarzucał, iżw efekcie zamawiający przerzuca na
wykonawcęodpowiedzialnośćfinansowąza wady dokumentacji projektowej, których nie był
w stanie określićna etapie przygotowania postępowania przetargowego oraz wprowadzając
obowiązek wykonania robót dodatkowych bez dodatkowego zamówienia naruszył art. 29, art.
31, art. 32 i 33, art. 67 ust. 1 pkt 5, art. 139 ust. 2 ustawy Pzp, art. 7 i 140 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, uniemożliwiając wświetle art. 146 ust. 1 pkt 6 zawarcie ważnej umowy.
III. odwołujący podnosił, iżnie jest dopuszczalne wprowadzenie postanowieńzakładających
jednostronnązmianęumowy przez zamawiającego:
Stosownie do § 6 ust. 4 wzoru umowy: „W okresie realizacji przedmiotu umowy zamawiający
może wprowadzićzmiany i uzupełnienia do przekazanej wykonawcy dokumentacji

projektowej w formie pisemnej i w tym przypadku zastosowanie będąmiały postanowienia
niniejszej umowy."
Zgodnie z § 1 ust. 2 wzoru umowy: „W przypadku zaleceń, nałożonych przez organy
uprawnione na każdym etapie procesu inwestycyjnego, konieczności wykonania określonych
prac i robót, prace te i roboty zostanąwykonane przez wykonawcązadania w ramach
wynagrodzenia ustalonego w § 13 ust. 2 niniejszej umowy."
Zgodnie z § 12 ust. 1: „wykonawca zobowiązuje siędo przerwania prac związanych z
wykonywaniem przedmiotu umowy i odpowiedniego ich zabezpieczenia na czas przerwy,
jeżeli zamawiający uzna to za konieczne."
Z zacytowanych postanowieńumowy wynika,że zamawiający jest uprawniony do
jednostronnego wprowadzania zmian do umowy bez akceptacji wykonawcy i bez zmiany
wynagrodzenia
przewidzianego
w
umowie.
Zdaniem
odwołującego,
cytowane
postanowienia naruszająart. 139 ust. 2, 140 ust. 1 i 3, 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, a także art. 58
K.c. w zw. z art. 353' K.c.
IV. odwołujący za nieadekwatne do „przewinień" wykonawcy uznał podane przesłanki
odstąpienia od umowy:
Zamawiający w § 21 wzoru umowy przewidział następujące przesłanki odstąpienia od
umowy:
1. Zamawiający może odstąpićod umowy jeżeli:
ust. 4) wykonawca nie rozpocznie realizacji przedmiotu umowy w ciągu 10 dni roboczych od
przekazania mu terenu budowy lub przerwie realizacjąrobót i nie podejmie ich bez
uzasadnionych przyczyn przez okres kolejnych 10 dni roboczych,
ust. 5) wykonawca nie będzie realizował robót w sposób ciągły przez okres kolejnych 10 dni,
jeżeli powyższe nie wynika z harmonogramu robót,
ust.6) wykonawca opóźni z przyczyn leżących po jego stronie terminy wykonania robót w
stosunku do terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym o więcej niż20
dni,
ust. 7) wykonawca nie będzie wykonywał robót zgodnie z umowąlub teżnienależycie będzie
wykonywał swoje zobowiązania umowne,
ust. 9) stwierdzone zostanąw toku odbioru lub w okresie gwarancji lub rękojmi istotne wady
wykonanego przedmiotu umowy,
ust.10) na skutek zaistnienia istotnej zmiany okoliczności wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było przewidziećw chwili zawarcia umowy.
2. Jeżeli wykonawca opóźnia siętak dalece z wykonywaniem robót,że wątpliwym jest ich
terminowe zakończenie zamawiający poinformuje go pisemnie, jakie należy podjąć
działania dla terminowego wykonania przedmiotu umowy. Jeżeli wykonawca nie wykona

zaleceńzamawiającego w zakreślonym przez niego terminie zamawiający może odstąpićod
umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy.
3. Jeżeli wykonawca opóźnia siębez uzasadnionych przyczyn z wykonaniem przedmiotu
umowy lub jego części ponad 20 dni w stosunku do terminów przewidzianych w niniejszej
umowie lub harmonogramie rzeczowo-finansowym, zamawiający może odstąpićod umowy,
bez wyznaczania terminów dodatkowych."
Zacytowane przesłanki odstąpienia od umowy, w ocenie odwołującego, wzajemnie się
pokrywająi wykluczająjednocześnie. Z jednej strony zamawiający jest uprawniony do
odstąpienia od umowy jeżeli wykonawca opóźnia siętak dalece z wykonywaniem robót,że
wątpliwym jest ich terminowe zakończenie po uprzednim wezwaniu do podjęcia działań
zmierzających do terminowego zakończenia realizacji przedmiotu umowy, z drugiej strony w
przypadku 20-dniowego opóźnienia zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy
bez wyznaczania dodatkowego terminu i to nawet wówczas, gdy opóźnienie dotyczy jednego
elementu harmonogramu. Dodatkowo wątpliwości odwołującego budzi możliwość
odstąpienia od umowy w okresie gwarancji i rękojmi tj. po wykonaniu umowy.
V. Niedopuszczalny warunek wprowadzony w SIWZ:
W pkt 3 rozdziału XVII SIWZ Zamawiający uzależnił podpisanie umowy od podpisania
umowy o dofinansowanie pomiędzy: PolskąAgencjąRozwoju Przedsiębiorczości -
„InstytucjąPośredniczącą" a GminąKielce. Odwołujący stwierdził, iżpowyższe
postanowienie jest nieważne, gdyżustawa Prawo zamówieńpublicznych nie przewiduje
możliwości uchylenia sięprzez zamawiającego od zawarcia umowy, w przypadku wybrania
najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami tej ustawy.
Reasumując odwołujący wywodził, iżtakie ukształtowanie postanowieńniniejszego
postępowania prowadzi do wniosku,że niemożliwa jest wycena pozwalająca na złożenie
porównywalnych ofert zawierająca wycenę:
-
nieprzewidywalnych ryzyk związanych z ewentualnymi wadami dokumentacji
projektowej,
-
nieprzewidywalnych decyzji zamawiającego powodujących zmiany sposobu
wykonania przedmiotu umowy bez dodatkowego wynagrodzenia, nieprzewidywalnych
decyzji „uprawnionych organów" (§ 1 ust. 6 wzoru umowy) powodujących zmiany sposobu
wykonania przedmiotu umowy bez dodatkowego wynagrodzenia,
-
zmian warunków geologicznych i gruntowych nieprzewidzianych ani przez
projektanta, ani przez zamawiającego, nieprzewidzianej „wszelkiej pozostałej dokumentacji
projektowej potrzebnej do wykonania przedmiotu umowy, która nie była dostarczona przez
zamawiającego" (§ 6 ust. 3 wzoru umowy).

Pismem z dnia 19 stycznia 2010 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
częściowe oddalenie.
Odnośnie zarzutów protestu dotyczących treści postanowieńRozdziału XIII pkt 5.1,
5.2,5.4,6,7,8,10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający zajął
następujące stanowisko.
śądanie odwołującego odnośnie wykreślenia lub zmiany pkt 5.1 i pkt 5.2 , pkt 7, pkt
8, pkt 10 rozdziału XIII SIWZ, w sposób określony przez odwołującego, pkt 5.4 i pkt 6
rozdziału XIII SIWZ – uznał zamawiający za niezasadny i w tym zakresie protest oddalił.

W uzasadnieniu swego stanowiska podał, iżw pkt 5 rozdziału XIII SIWZ, określił,że
cena oferty ma charakter ryczałtowy, obejmujący wszystkie nakłady na realizacjęcałości
zamówienia. Uznając iżjakkolwiek w obowiązującym systemie prawnym nie została
określona legalna definicja „ceny ryczałtowej", jednakże na podstawie treści przepisu art. 632
K.c. przyjąćnależy, iżistotąceny ryczałtowej jest ustalenie jej z góry bez przeprowadzenia
szczegółowej analizy kosztów przedmiotu zamówienia, z uwagi na brak możliwości jej
przeprowadzenia. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie
siędomagaćwynagrodzenia wyższego (vide: wyrok SN z dnia 20 listopada 1998 r. sygn. akt
II CKN 913/97). Ponieważcechąceny ryczałtowej jest jej stałość, rzeczywisty rozmiar prac
wykonanych w następstwie udzielenia zamówienia publicznego nie ma wpływu na określoną
w umowie wysokośćceny. Jeżeli zatem rzeczywisty rozmiar lub koszt prac koniecznych do
wykonania przedmiotu zamówienia przewyższy planowany, wykonawcy nie przysługuje z
tego tytułu roszczenie o podwyższenie wynagrodzenia. Sposób rozliczenia wykonania
zamówienia w formie wynagrodzenia ryczałtowego powoduje,że zamawiający nie jest
zobowiązany w niniejszym postępowaniu do ponoszenia kosztów robót dodatkowych,
których koniecznośćwykonania wynika w trakcie realizacji umowy, a nie jak twierdzi
odwołujący, iżprowadzi to do uchylenia sięod odpowiedzialności finansowej. Podkreślił
również, iżpojęcie „robót dodatkowych" nie jest tożsame z pojęciem „zamówień
dodatkowych". Zasadnicza różnica polega na tym,że „roboty dodatkowe" (czego nie
zauważa odwołujący) to prace, które mieszcząsięw przedmiocie zamówienia
podstawowego, takie jak wykonanie pozostałej dokumentacji. Konsekwencje ustalenia
wynagrodzenia ryczałtowego sązatem nader rygorystyczne. Stronom nie przysługuje
bowiem nawzajemżadne roszczenie zmierzające do jednostronnej zmiany uzgodnionej
sumy, zarówno w kierunku podwyższenia (wykonawca), jak i obniżenia (zamawiający)
ryczałtu. Należy sięono w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania
wykonawca nie możeżądaćjego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie
można było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli więc strony umówiły sięna
wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniona cena ryczałtowa należy sięza cały, zarówno

znany, jak i nie znany dokładnie od początku przedmiot zamówienia. Zgodnie zasadąpacta
sunt servanda wykonawca dzieła (robót) nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, nie
tylko wtedy gdy strony zaniedbały dokładnego rozeznania treści dzieła, lecz także wtedy,
gdyby w czasie zawierania umowy w ogóle nie można było przewidziećrozmiaru lub kosztów
prac. Nadzwyczajne uprawnienia podwyższenia ryczałtu przez wykonawcęjest możliwe
dopiero w warunkach określonych w przepisie art. 632 § 2 K.c., który przewiduje możliwość
podwyższenia wynagrodzenia w wypadku gdy na skutek zmiany stosunków, wykonanie
dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącąstratą. Wysokośćryczałtu nie może być
kształtowana przypadkowo, tj. w oderwaniu od rzeczywistych rozmiarów i kosztów prac.
Ryczałt winien byćwynikiem rzetelnej kalkulacji, uwzględniającej realia i ceny rynkowe.
Wynagrodzenie ryczałtowe obarczonej jest bardzo dużym ryzykiem związanym z faktycznym
rozmiarem prac, niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia i ich kosztem. Dlatego
teżzamawiający w Rozdziale XIII „Opis sposobu obliczania ceny oferty" w pkt 5.1 i pkt 5.2
zalecił wykonawcom dokładne zbadanie wszelkiej dokumentacji przetargowej, w tym
dokumentacji projektowej celem ujęcia w cenie ryczałtowej wszelkich niezbędnych kosztów
wynikających wprost z tejże dokumentacji, jak równieżwszelkich innych kosztów,
okoliczności i ryzyk, które według szczegółowej analizy przedmiotu zamówienia przy
dołożeniu przez wykonawcęnależytej staranności związanej z zakresem prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej, będąkonieczne do wykonania przedmiotu zamówienia.
Zatem podniesiony przez odwołującego argument,że przedmiotem niniejszego
postępowania jest wszystko co zostało objęte dokumentacją, jak i to czego nie przewidział
zamawiający, uznał za demagogiczny. Profesjonalny wykonawca budowlany realizujący
roboty o skali jak w niniejszym postępowaniu, jest w stanie określićna podstawie
dokumentacji zakres robót objętych zamówieniem, jak teżkonieczne roboty dodatkowe oraz
wychwycićewentualne błędy projektowania i ostatecznie uwzględnićtakie okoliczności w
wynagrodzeniu określonym w ofercie. Uwzględnienie w tym zakresie zarzutów
odwołującego,
w
opinii
zamawiającego,
ograniczyłoby
rolę
wykonawców
do
nieprzewidującego realizatora, którego nie obowiązuje wzmożona ostrożność, związana
profesjonalnym wykonywaniem powierzonych zadań.
2. w odniesieniu do postanowień: § 1 ust. 6, § 6 ust. 2 , § 6 ust. 3, § 6 ust. 4, § 10 pkt
25, § 12 ust. 1, § 21 ust. 1 pkt 4,5,6,7,9 i 10, § 21 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr VI do SIWZ, zamawiający zajął następujące stanowisko:
a)żądanie odwołującego dotyczące wykreślenie względnie zmiany § 1 ust. 6 umowy, w
sposób określony w treści protestu, zostało oddalone z uzasadnieniem podanym jak wyżej.
Ewentualna koniecznośćwykonania określonych prac, wynikających z
zaleceń
uprawnionych organów jest objęta ryzykiem wykonawcy, które winien uwzględnićprzy
opracowywaniu ryczałtowej ceny ofertowej,

b)żądanie dotyczące wykreślenia względnie zmiany § 6 ust. 2-4 umowy, zostało
oddalone jako nieuzasadnione, a podniesiona przez wykonawcęna uzasadnienie w/w
zarzutu protestu argumentacja uznana za błędną. Zdaniem zamawiającego, nie można
przyjąćtezy jakoby oprotestowane postanowienia SIWZ oraz jego załącznika w postaci
wzorca umowy - były niezgodne z prawem, a przyjęcie tych zapisów stanowiłoby o
nieważności czynności prawnej na podstawie art. 58 Kodeksu cywilnego. W opinii
zamawiającego, zarzuty protestu oparte sąna błędnym założeniu, wywodzonym zresztąz
literalnego brzemienia art. 647 K.c, zgodnie z którym przy umowie o roboty budowane
obowiązkiem bezwzględnym inwestora jest dostarczenie dokumentacji budowlanej
wykonawcy, co z kolei wykluczałoby możliwośćingerencji wykonawcy w zakres dostarczonej
dokumentacji. Rozumowanie takie przeczy celowi gospodarczemu umowy o roboty
budowlane, której podstawowym zadaniem jest zrealizowanie zamierzonego przedsięwzięcia
inwestycyjnego i osiągnięcie rezultatu w postaci obiektu lub kompleksu obiektów zdolnych do
zaspokojenia
określonych
potrzeb.
Dostarczenie
projektu
budowlanego
przez
zamawiającego nie stanowi elementu konstytutywnego umowy o roboty budowlane. Umowy,
w których wykonawca budowlany przyjmuje na siebie dodatkowy obowiązek dostarczenia
projektu budowlanego, sąumowami o roboty budowlane w rozumieniu przepisu art. 647 k.c.
Stanowisko takie zostało wyrażone w doktrynie - glosa do uchwały SN z dnia 11 stycznia
2002 r., III CZP 63/01, Orzecznictwo Sądów Polskich 2002/10/12, LEX 34932), gdzie
stwierdzono,że niezależnie od tego, czy w ramach umowy o wykonawstwo budowlane
projekt opracowuje inwestor czy wykonawca, cel umowy pozostaje taki sam. Dlatego teżw
opinii zamawiającego - nie ma przeszkód prawnych do przerzucenia obowiązku weryfikacji
przekazanej dokumentacji budowlanej na profesjonalnego wykonawcę. Odnosząc powyższe
do niniejszego postępowania należy stwierdził on, iżzłożony i skomplikowany charakter
przedmiotu zamówienia wymaga realizacji o szczególnej staranności, a także dużej wiedzy i
doświadczenia zawodowego wykonawcy. Od takiego wykonawcy oczekuje więc
dysponowania możliwościami niezbędnymi do realizacji przyjętego zamówienia oraz
stosowania siędo technologii wynikającej z objętego umowąprojektu. Zaznaczył, iżjako
zamawiający ma prawo oczekiwaćod profesjonalnego wykonawcy należytej staranności w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności (art. 355 § 2 K.c). Profesjonalny podmiot działający
w sferze budownictwa winien dysponowaćpotencjałem pozwalającym na analizę
dokumentacji budowlanej dającym możliwośćwykrycia jej ewentualnych wad lub braków.
Przedmiotowe zobowiązanie wynikające z zaskarżonych zapisów SIWZ i wzoru umowy,
zdaniem zamawiającego, nie stoi równieżw sprzeczności z art. 651 K.c. Tym bardziej,że
tenże przepis nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego. W cytowanym wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 27.03.2000 r. , sygn. akt: III CKN 629/98, zostało uznane,że strony

umowy mogąrozszerzyćzakres obowiązków określonych ustawą( art. 651 K.c. ), jednak
wymaga to jednoznacznego określenia. Strony umowy o roboty budowlane mogąw treści
zawartej umowy modyfikowaćwzajemne zobowiązania, np. rozszerzyćzakres obowiązków
określonych ustawą. Możliwe jest także wprowadzenie szerszego niżokreślony w art. 651
K.c. zakresu obowiązków wykonawcy i zobowiązanie go do szczegółowego sprawdzania
dostarczonej mu dokumentacji projektowej (vide: Józef Edmund Nowicki, artykuł
„Zamówienia publiczne na roboty budowlane", cz. V Teza nr 9 - Zam. Pub. Dor.
2009.10.27). Stosownie do treści art. 472 K.c. w związku z art. 473 § 1 K.c. strony mogąw
umowie rozszerzyćzakres odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie zobowiązania (vide:
wyrok SN z dnia 8 lipca 2004 r. IV CK 583/2003). Takie samo stanowisko prezentowane jest
równieżw doktrynie. W granicach zakreślonych ramami swobody umów (art. 353.
1
K.c.)
strony mająmożnośćinnego niżto przewiduje art. 472 K. c, uregulowania odpowiedzialności
dłużnika i to zarówno w kierunku jego zaostrzenia jak i złagodzenia. Jeżeli chodzi jednak o
złagodzenie odpowiedzialności, to istnieje tu ograniczenie wynikające z § 2 powołanego
artykułu. Rozszerzenie natomiast zakresu odpowiedzialności dłużnika praktycznie jest
nieograniczone. Dłużnik może zatem w umowie zgodzićsięna odpowiedzialnośćna
zasadzie ryzyka, chociażw danym przypadku wedle ustawy powinien odpowiadaćza
okoliczności przez siebie zawinione. Zarzut odwołującego dotyczący niedopuszczalności
przerzucenia na wykonawcęodpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej uznał za
bezzasadny, skoro w doktrynie dopuszcza sięnawet przejęcie przez dłużnika
odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania spowodowane siłąwyższą(vide
Komentarz T. Wiśniewskiego do art. 473 K.c., Lex Polonica oraz Komentarz do kodeksu
cywilnego pod red. J. Winiarza, Wydawnictwo Prawnicze Warszawa 1989 r., s. 479). Podał,
iżprzepis art. 651 K.c. zobowiązuje wykonawców aby niezwłocznie informowali
zamawiającego o brakach lub wadliwości dostarczonej dokumentacji. Skoro wykonawcy
będąw posiadaniu tej wiedzy na wiele tygodni przed złożeniem oferty, to można oczekiwać,że jako profesjonaliści zdążąw tym czasie zgłosićswoje uwagi co do kompletności czy
prawidłowości projektu. Zamawiający uznał, iżma zatem prawo oczekiwać,że doświadczeni
wykonawcy, a do takich jest kierowane niniejsze zamówienie, dokonająweryfikacji
otrzymanych opracowaćprojektowych, a tym samym,że oferta przetargowa będzie
przemyślana i adekwatna do zakresu inwestycji. Zamawiający nie podzielił równieżzarzutu
odnośnie naruszenia art. 353
1
K.c. Podał, iżw orzecznictwie sądowym przyjmuje się, iżz
wyrażonej w art. 353
1
K.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną
nierównośćstron umowy ( vide: wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07 ).
Dysproporcja między określonymi w umowie wzajemnymiświadczeniami stron nie stanowi
dostatecznej przesłanki do uznania umowy za sprzecznąz prawem. Brak ekwiwalentnościświadczeństron - zarzucany przez protestującego - nie wymaga wykazywania okoliczności,

które by jąusprawiedliwiały, skoro zawarcie umowy jest oczywistym wyrazem woli stron.
Wbrew zarzutom protestu, w części dotyczącej uznania umowy za nieważną(art. 58 K.c.) z
racji rzekomego naruszenia art. 353
1
K.c. kwestie nierównego traktowania stron umowy jak
równieżnieekwiwalentnośćświadczeńnie majążadnego wpływu na ważnośćczynności
prawnej - umowy (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 26 stycznia 2006 r.,
VI ACa 841/2005), Lex Polonica nr 418145. Zgodnie z art. 353.
1
K.c. strony zawierając
umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania byleby jego treśćlub cel nie
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Oprotestowane zapisy wzorca umowy nie sprzeciwiająsięwłaściwości umowy
o roboty budowlane ani ustawie bądźzasadom współżycia społecznego. Właściwości
umowy o roboty budowlane, wyznaczone przez art. 647 K.c. oznaczająpo stronie
wykonawcy obowiązekświadczenia niepieniężnego w formie wykonania robót, a po stronie
zamawiającego
obowiązek
zapłaty
„umówionego
wynagrodzenia".
„Umówione
wynagrodzenie" wcale nie musi oznaczaćwynagrodzenia w pełni ekwiwalentnego.
Potwierdzeniem tego jest dopuszczalnośćkształtowania wynagrodzenia za roboty
budowlane w formie wynagrodzenia ryczałtowego, niezależnego od rzeczywistych kosztów i
rozmiarów prac. Oprotestowane zapisy umowy, w opinii zamawiającego, nie sprzeciwiająsię
także zasadom współżycia społecznego. Do zawarcia umowy według wzoru opracowanego
przez zamawiającego nie dojdzie ani w warunkach rażącego pokrzywdzenia wykonawców,
ani jakiejkolwiek presji czy przymusu. Złożenie oferty przez odwołującego, jako
profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, dysponującego całym aparatem
pomocniczym winno byćnastępstwem przemyślanych i swobodnych decyzji, co do
podejmowanych przedsięwzięćgospodarczych i kalkulacji własnego ryzyka. Argument o
krótkim czasie na sprawdzenie dokumentacji przed zawarciem umowy jest pozbawiony
doniosłości prawnej, po pierwsze ze względu na to,że twierdzenie to jest całkowicie
subiektywne, a po drugie na fakt iżprzedmiotowa dokumentacja istnieje, a rola wykonawcy
polegaćma na jej analizie, a nie jej ponownym wykonaniu. Ponadto skoro odwołujący
zarzucił naruszenie art. 651 K.c., dotyczącego sprawdzenia projektu przez wykonawcę,
oznacza to,że dopuszcza możliwośćmerytorycznego odniesienia siędo jego treści, co
zresztąw takim zamówieniu jest nieodzowne, bez względu na istnienie zakwestionowanych
zapisów SIWZ oraz umowy,
c)żądanie odwołującego dotyczące wykreślenia względnie zmiany § 10 pkt 25 umowy –
uznał zamawiający za zasadne i w tym zakresie uwzględnił. Równocześnie powiadomił o
zmianie treści projektu umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez wykreślenie z
wzoru umowy § 10 pkt 25,
d)żądanie odwołującego dotyczące wykreślenia względnie zmiany § 12 ust. 1 umowy -
nie zostało uwzględnienie i w tym zakresie protest zamawiający oddalił protest. Wskazał, iż

dyspozycja kwestionowanego § 12 ust. 1 umowy przyznaje zamawiającemu jedynie prawo
dożądanie od wykonawcy aby przerwał wykonywanie robót, jeżeli jest to w jego ocenie
konieczne. Uprawnienie to nie stanowi - co zarzucał odwołujący - upoważnienia
zamawiającego do jednostronnej zmiany umowy, skoro po pierwsze uprzednio zaakceptował
je wykonawca, który zawarł umowę, a po drugie, nie odnosząsię- wbrew twierdzeniu
odwołującego - do wynagrodzenia wykonawcy. Nie zmieniająone ponadto przedmiotu
umowy (§ 6 ust. 4). Wskazująna koniecznośćwykonania dodatkowych prac na polecenie
uprawnionych organów (§1 ust. 2) oraz dająmożliwośćczasowego przerwania prac (§ 12
ust. 1). Nie uznał takiego uregulowania za sprzeczne z prawem. Natomiast § 12 ust. 2
określa, która ze stron umowy ponosi stosowne koszty zabezpieczenia robót, w zależności
od tego, po czyjej stronie leży przyczyna konieczności ich przerwania,
e)żądanie odwołującego dotyczące wykreślenia § 21 ust. 1 pkt 4,5,7 – poczytał
zamawiający za bezpodstawne i w tym zakresie protest oddalił. Podnosił, iżzapis § 21
projektu umowy, dający możliwośćodstąpienia od umowy nie powinien budzićwątpliwości.
W swojej treści wymienia on szczególne, niezależne od siebie, a zarazem wzajemnie się
uzupełniające przypadki możliwości odstąpienia od umowy. Zatem zgodnie z umową
zamawiający może odstąpićod tej umowy w sytuacji 20-dniowego opóźnienia w
wykonywaniu robót przez wykonawcęw stosunku do przyjętego harmonogramu. Zapis taki
nie może byćuznany za nielegalny. Ponadto zamawiający jest uprawniony niezależnie od
poprzedniego warunku, odstąpićod umowy na innej podstawie, tzn. w sytuacji opóźnienia
sięwykonawcy z wykonywaniem zamówienia w taki sposób,że wątpliwe jest jego terminowe
zakończenie. Ten drugi przypadek jest odzwierciedleniem przepisu art. 635 K.c.
stosowanego przy umowie o robotach budowlanych na podstawie art. 656 § 1 K.c. Zatem
twierdzenie odwołującego,że określone w umowie przypadki możliwości odstąpienia od niej
wykluczająsię, nie polega na prawdzie,
f)żądanie odwołującego dotyczące wykreślenia § 21 ust. 1 pkt 9 umowy – zostało
uwzględnione i w tym zakresie zamawiający protest uwzględnił, dokonując zmiany treści
projektu umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ przez wykreślenie z wzoru umowy § 21
ust. 1 pkt 9,
g)żądanie wykreślenia § 21 ust. 1 pkt 10 wzoru umowy nie zostało uwzględnione.
Postanowienie to cytuje wprost przepis art. 145 ust. 1 ustawy Pzp,
h)żądanie wykreślenia § 21 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy nie zostało uwzględnione,
i)żądanie wykreślenia § 21 ust. 3 wzoru umowy nie zostało uwzględnione.
Zamawiający uwzględnił protest i wykreślił w rozdziale XVII SIWZ punkt 3.

W odwołaniu wniesionym w dniu 28 stycznia 2010 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w zakresie

nieuwzględnionym przez zamawiającego wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu
dokonania wnioskowanych w SIWZ zmian. Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w
proteście sprowadzające siędo naruszenia przez zamawiającego następujących przepisów
prawa
1)
art. 14 i 139 Pzp w zw. z. art. 58 K.c. w zw. z art. 353.
1
K.c. i art. 473 § 1 K.c., art. 487
§ 2 K.c., art. 647 K.c., art. 632 K.c., art. 651 K.c.,
2)
art. 7, art. 29, art. 30, art. 31, art. 32, art. 33, art. 36, ust. 1 pkt 12 Pzp,
3)
art. 140 ust. 1 i 3 Pzp, art. 139 ust. 2 Pzp,
4)
art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp i art. 93 ust. 7 Pzp.
W konsekwencji w przypadku kontynuowania przedmiotowego postępowania oraz
podpisania umowy z wybranym wykonawcą, w opinii odwołującego, umowa w sprawie
zamówienia publicznego będzie nieważna ex lege z mocy art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 6 do
SIWZ przez:
1)
wykreślenie pkt. 5.1. i 5.2. rozdziału XIII SIWZ,
2)
wykreślenie pkt 5.4. rozdziału XIII SIWZ względnie jego zmianę, przez nadanie mu
treści: „Wykonawca w ofercie podaje cenęoferty za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia obejmującąwszystkie nakłady związane z wykonaniem robót budowlano –
montażowych,"
3)
wykreślenie pkt 6 rozdziału XIII SIWZ względnie jego zmianę, przez nadanie mu
treści: „Cena oferty ustalona zgodnie z powyższym punktem obejmuje należnośćza
wykonanie wszystkich czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji przedmiotu
umowy, przez co rozumie sięw szczególności możliwośćjego eksploatacji zgodnie z
przeznaczeniem, a w tym m.in. odbiory, atesty, próby, opłaty urzędowe, opłaty za media,
wywóz odpadów w tym gruzu, zabezpieczenie robót do odbioru końcowego, doprowadzenie
do odbiorów częściowych oraz do odbioru końcowego, uzyskanie przez wykonawcędecyzji
na użytkowanie obiektów, a także innych czynności, do których zobowiązany jest
wykonawca," - względnie zmianętego postanowienia poprzez nadanie mu treści zgodnej z
ustawąPrawo zamówieńpublicznych i Kodeksem cywilnym,
4)
wykreślenie pkt 7, 8 i 10 rozdziału XIII SIWZ,
5)
wykreślenie § 1 ust. 6 wzoru umowy względnie jego zmianę, przez nadanie mu treści:
„W przypadku zaleceń, nałożonych przez organy uprawnione na każdym etapie procesu
inwestycyjnego, konieczności wykonania określonych prac i robót, prace te i roboty zostaną
wykonane przez wykonawcępo podpisaniu aneksu do umowy określającego zakres i
wysokośćwynagrodzenia za te prace,"

6)
wykreślenie § 6 ust. 3 wzoru umowy względnie jego zmianę, przez nadanie mu treści:
„Wykonawca sporządzi na koszt zamawiającego wszelkąpozostałądokumentację
projektową(np. projekt organizacji ruchu itp.), potrzebnądo wykonania przedmiotu umowy,
która nie była dostarczona przez zamawiającego po podpisaniu aneksu do umowy,
określającego zakres i wysokośćwynagrodzenia za te prace,”
7)
wykreślenie § 6 ust. 2 wzoru umowy względnie jego zmianę, przez nadanie mu treści:
„Wykonawca oświadcza,że sprawdził kompletnośćdokumentacji otrzymanej od
zamawiającego orazże zapoznał sięz tądokumentacjąw celu sporządzenia oferty,"
8)
wykreślenie § 6 ust. 4 wzoru umowy względnie jego zmianę, przez nadanie mu treści:
„W okresie realizacji przedmiotu umowy zamawiający może wprowadzićzmiany i
uzupełnienia do przekazanej wykonawcy dokumentacji projektowej po podpisaniu aneksu do
umowy określającego zakres i wysokośćwynagrodzenia za wprowadzone lub zmienione
prace,"
9)
wykreślenie § 12 ust. 1 wzoru umowy względnie jego zmianę, przez nadanie mu
treści: „Wykonawca zobowiązuje siędo przerwania prac związanych z wykonywaniem
przedmiotu umowy i odpowiedniego ich zabezpieczenia na czas przerwy, jeżeli zamawiający
uzna to za konieczne. Zamawiający zobowiązuje sięponieśćwszelkie koszty wynikające z
przerwania robót na tej podstawie, w tym koszty utrzymania placu budowy w trakcie przerwy
robót oraz roszczeńkontrahentów wykonawcy związanych z przerwaniem robót,"
10)
wykreślenie § 21 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 10 wzoru umowy,
11)
wykreślenie § 21 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy względnie jego zmianę, przez nadanie mu
treści: „ Wykonawca opóźni z przyczyn leżących po jego stronie terminy wykonania robót w
stosunku do terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym o więcej niż40
dni roboczych,"
12)
wykreślenie § 21 ust. 3 wzoru umowy względnie jego zmianę, przez nadanie mu
treści: „Jeżeli wykonawca opóźnia siębez uzasadnionych przyczyn z wykonaniem
przedmiotu umowy lub jego części ponad 40 dni roboczych w stosunku do terminów
przewidzianych
w
niniejszej
umowie
lub
harmonogramie
rzeczowo-finansowym,
zamawiający może odstąpićod umowy, bez wyznaczania terminów dodatkowych.
Względnie:
13) o nakazanie zamawiającemu dokonania innej modyfikacji zaskarżonych postanowień
SIWZ i wzoru umowy w celu ich dostosowania do treści przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych i Kodeksu cywilnego.
Względnie o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 7 Pzp.

Odwołujący podał, iżjako podmiot zainteresowany złożeniem oferty w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego posiada interes prawny w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp w pozytywnym rozstrzygnięciu odwołania.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu zaznaczał, iżw piśmie z dnia 19 stycznia
2010 r. zamawiający uwzględnił protest w zakresie dotyczącymżądańwykreślenia
postanowienia § 10 pkt 25 i § 21 ust. 1 pkt 9) wzoru umowy oraz postanowienia rozdziału
XVII pkt 3) SIWZ. W pozostałym zakresieżądania protestu zostały oddalone.
Odwołujący w całości podtrzymał argumentacjęprzedstawionąw proteście wnosząc
o jej uwzględnienie przy rozpoznaniu odwołania, a dodatkowo przedstawił następującą
argumentację.
I.
Naruszenie art. 29, 31 i art. 7 ustawy Pzp:
Stosownie do art. 29 Pzp zamawiający zobowiązany jest opisaćprzedmiot zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 31 ust 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia na roboty
budowlane powinien byćopisany za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, których definicję, zakres i formęokreśla
rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202 poz. 2072 z
późń. zm.).
Zdaniem odwołującego, zamawiający wprowadził następujące postanowienia SIWZ i
wzoru umowy, które naruszająwyżej wymienione standardy opisu przedmiotu zamówienia i
w konsekwencji art. 29 i 31 Pzp:
1.
pkt 5.1. rozdz. XIII SIWZ - który przewiduje,że wykonawca jest zobowiązany
wykonaćprace nieopisane w dokumentacji przetargowej, a niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia, jeżeli nie zgłosi konieczności ich wykonania w terminie składania
ofert,
2.
pkt. 5.2 rozdz. XIII SIWZ - który przewiduje,że wykonawca jest zobowiązany
wykonaćw ramach ceny ryczałtowej prace wynikające z błędów ukrytych dokumentacji
projektowej, gdyżmusi on przewidziećwszystkie okoliczności, które mogąwpłynąćna cenę
zamówienia,
3.
pkt 5.4. rozdz. XIII SIWZ - który przewiduje,że wykonawca jest zobowiązany do
poczynienia nakładów nieprzewidzianych w dokumentacji, a bez których nie można wykonać
zamówienia z uwzględnieniem wymagańwarunków technicznego wykonania i odbioru robót
budowlanych, jak równieżich wykonania zgodnie z normami i obowiązującymi przepisami,

4.
pkt 6. rozdz. XIII SIWZ - który stanowi wprost o tym,że wykonawca ma obowiązek
uwzględnićw cenie oferty wszystkie elementy nieprzewidziane. Przy czym przez elementy
nieprzewidziane rozumie sięm.in.:
-
odmienne warunki geologiczne w rodzaju gruntu, czy koniecznośćprowadzenia
odwodnienia robót - co by oznaczało,że profesjonalny wykonawca w celu złożenia rzetelnej
oferty winien przeprowadzićbadania geologiczne w celu sprawdzenia, czy warunki gruntowe
założone w dokumentacji projektowej przygotowanej przez profesjonalne biuro projektowe
odpowiadająrzeczywistości,
-
koniecznośćmikroniwelacji terenu - czego zamawiający co do zasady nie przewiduje,
-
badania, ekspertyzy, oceny i odbiory robót (w tym technicznych) wymaganych dla
wykonanych robót budowlanych np. przez strony trzecie - zamawiający nie wskazuje, co
rozumie przez „strony trzecie", które będąmiały prawo ingerowania w przedmiot umowy i
jakie dodatkowe badania mogąbyćwymagane,
-
prace geologiczne, prace geodezyjne wraz z wniesieniem opracowańdo zasobów
geodezyjnych - przedmiotem umowy sąroboty budowlane, tymczasem zamawiający
przewiduje uwzględnienie w cenie bliżej nieokreślonych prac geologicznych i geodezyjnych,
-
wypłatęodszkodowańza zniszczenia powstałe w trakcie realizacji robót, ewentualne
odszkodowania dla właścicieli gruntów za wejście na teren prywatny - co jest niemożliwe do
przewidzenia i wyceny na etapie składania oferty,
5.
pkt 7. rozdz. XIII SIWZ - który przewiduje,że wykonawca nie mając pewności, co do
zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia z uwagi na koniecznośćuwzględnienia tak
wielu nieprzewidzianych i nieznanych na etapie składania oferty okoliczności, uzyskał
wszelkie niezbędne informacje dotyczące ryzyka, ewentualnych wydatków oraz wszelkich
innych okoliczności wpływających lub oddziałujących na jego ofertę,
6.
pkt 8. rozdz. XIII SIWZ - który przewiduje,że wykonawca nie mającżadnych
informacji dotyczących obecności na placu budowy innych wykonawców uwzględnił w ofercie
zakłócenia postępu robót spowodowane ich obecnościąna budowie,
7.
pkt 10 rozdz. XIII SIWZ - który mimo zasygnalizowania przez zamawiającego wielu
okoliczności niemożliwych do przewidzenia na etapie składania oferty, stanowi o tym,że nie
przewiduje sięmożliwości przekroczenia wartości umowy przez wykonawcę, gdyżwynika to
z istoty przetargu i ryzyka wykonawcy.
8.
§ 1 ust. 6 wzoru umowy - który przewiduje uwzględnienie w cenie oferty
nieprzewidzianych zaleceńdotyczących wykonania określonych prac i robót, które mogąbyć
nałożone przez organy uprawnione, na każdym etapie procesu inwestycyjnego,
9.
§ 6 ust. 3 wzoru umowy - który nakłada na wykonawcąobowiązek sporządzenia na
własny koszt wszelkiej pozostałądokumentacji projektowej (np. projekt organizacji ruchu
itp.), potrzebnej do wykonania przedmiotu umowy, która nie była dostarczona przez

zamawiającego, Odwołujący stwierdził, iżocena w/w postanowieńumowy, jako niezgodnych
z art. 29 i 31 Pzp znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, które przytoczył.
II.
Naruszenie art. 31 ust. 2 Pzp.
Zdaniem odwołującego, zamawiający wprowadzając § 6 ust. 3 wzoru umowy
obowiązek sporządzenia przez wykonawcęna własny koszt wszelkiej pozostałej
dokumentacji projektowej potrzebnej do wykonania przedmiotu umowy, która nie była
dostarczona przez zamawiającego, powinien opisaćtęczęśćzamówienia za pomocą
programu funkcjonalno-użytkowego. Zgodnie bowiem z art. 31 ust. 2 Pzp: „Jeżeli
przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocąprogramu funkcjonalno-użytkowego." Niedopełnienie tego
obowiązku narusza art. 31 ust. 2 Pzp.
III.
Naruszenie art. 14 i 139 Pzp w związku z art. 58 K.c. w zw. z art. 353
1
K.c.
i art. 473 § 1 K.c.
Odnosząc siędo stanowiska zamawiającego, co do odpowiedzialności wykonawcy za
wady dokumentacji projektowej dostarczonej przez zamawiającego, a także wzajemnych
obowiązków stron umowy, odwołujący, co do zasady zgodził sięz zamawiającym,że
dostarczenie dokumentacji projektowej nie jest bezwzględnym obowiązkiem inwestora w
ramach umowy o roboty budowlane. Jednak okolicznośćtąuznał za bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszego odwołania, gdyżzamawiający tak ukształtował postanowienia
umowy,że to na zamawiającym spoczywa obowiązek dostarczenia dokumentacji
projektowej. Wskazywał, iżw tej sytuacji zamawiający nie może uchylaćsięod
odpowiedzialności za należyte wykonanie tego obowiązku przerzucając wszelkie negatywne
konsekwencje finansowe nienależytego wykonania przez siebie zobowiązania - na
wykonawcę. Powtarzając argumentacjęzawartąw proteście, podnosił, iżzgodnie z art.
353
1
K.c. strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego. Konsekwencjąułożenia stosunku prawnego z
przekroczeniem zasady swobody umów jest bezwzględna nieważnośćczynności prawnej na
podstawie art. 58 K.c. Wbrew stanowisku zamawiającego, rozszerzenie odpowiedzialności
wykonawcy nie pozostaje nieograniczone. Stosownie do art. 473. § 1 K.c.: „Dłużnik może
przez umowęprzyjąćodpowiedzialnośćza niewykonanie lub za nienależyte wykonanie
zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi." Dłużnik na podstawie art. 473 K.c. nie może przejąćna
siebie odpowiedzialności za okoliczności dotyczące wierzyciela. Wprowadzenie przez
zamawiającego do wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym nie ponosi on
odpowiedzialności finansowej za wady wynikłe z dostarczonej przez niego dokumentacji

projektowej, stanowi de facto obciążenie wykonawcy odpowiedzialnościąfinansowąza
nienależyte wykonanie obowiązków wynikających z umowy przez zamawiającego i jako takie
jest sprzeczne z art. 473 § 1 K.c. ( Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do art. 1- 534, pod red.
E. Gniewka, Warszawa 2004, s. 1213, 1214). W konsekwencji zaskarżone postanowienia
należy uznaćza sprzeczne z ustawą, a tym samym nieważne na podstawie art. 58 K.c. w
zw. z art. 353
1
K.c. i art. 473 § 1 K.c.
IV. Naruszenie art. 14 i 139 Pzp w związku z art. 487 § 2 K.c., art. 647 K. c., art. 632 K.c.
W odniesieniu do kwestii ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego, odwołujący
zgodził z zamawiającym,że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego w niezmiennej kwocie
jest dopuszczalne zarówno na gruncie kodeksu cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówień
publicznych. Podkreślał, iżryczałt może sięjednak odnosićtylko do tego, co zamawiający
uwzględnił w dokumentacji projektowej określającej przedmiot zamówienia i opisał w sposób
zgodny z treściąart. 29 i 31 Pzp w umowie. Swoje stanowisko odwołujący popierał
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Zamawiający, który chce wybraćwykonawcąna
całośćzamówienia przewidzianego dokumentacjąprojektową, bez ryzyka pominięcia
jakiegośzakresu robót w kosztorysie, powinien ustalićwynagrodzenie ryczałtowe, w
rozumieniu art. 88 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 632 K.c, gdzie przedmiar pełni jedynie funkcję
pomocniczą, a zaoferowane wynagrodzenie jest wiążące za całośćprzedmiotu zamówienia
określonego umowąi dokumentacjąprojektowąoraz nie podlega zmianie'' (wyrok KIO z dnia
19 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 730/09). W ocenie odwołującego, sam fakt,że
zamawiający umieścił przykładowe przyczyny zmian przedmiotu umowy, które winny być
uwzględnione w cenie nie oznacza,że zostały one przewidziane i przedstawione
wykonawcom w sposób, który umożliwiałby rzetelnąwycenę. Czynniki te, o ile należy liczyćz
ich wystąpieniem, mogąpociągaćza sobątak wielorakie i daleko idące zmiany i modyfikacje
zamówienia podstawowego,że stwierdzićnależy,że nie sąone ostatecznie możliwe do
przewidzenia.
V. Naruszenie art. 14 i 139 Pzp w zw. z. art. 647 i art. 651 K.c.
Odwołujący zaznaczał, iżobowiązek weryfikacji dokumentacji projektowej nie może
rozciągaćsięna obowiązek dokonania analizy wszystkich rozwiązańzawartych w projekcie
ich wzajemnej koordynacji i zgodności z normami, przepisami techniczno - budowlanymi i
rzeczywistymi warunkami na placu budowy. Odwołujący opierając sięna swoim wieloletnim
doświadczeniu w profesjonalnymświadczeniu usług budowlanych stwierdził,że na etapie
przygotowania postępowania przetargowego nie jest możliwe wychwycenie wszystkich wad
dokumentacji. Wykonawca dokonując wyceny robót budowlanych jest w stanie zauważyć
niektóre błędy, czy niezgodności, ale nie ma możliwości wychwycenia wad wynikających z
nieskoordynowania poszczególnych projektów branżowych, czy wad ukrytych. Wykonawca
nie jest w stanie wychwycićbłędów, które wymagająspecjalistycznej wiedzy z zakresu

projektowania. Natomiast weryfikacja dokumentacji w taki sposób, jakżąda tego
zamawiający w SIWZ wymaga m.in.:
-
sprawdzenia poprawności obliczeńdokonanych przez projektanta,
-
koordynacji międzybranżowej poszczególnych projektów,
-
przeprowadzenia
badań
pozwalających
ocenić,
czy
warunki
geologiczne
przewidziane w projekcie odpowiadająrzeczywistości,
-
dokonania analiz i obliczeńpozwalających na ocenęczy roboty budowlane
zostały zaprojektowane w sposób poprawny. Wymagałoby to zatrudnienia rzeczoznawców z
zakresu projektowania i przeprowadzenia badańgeologicznych, co jest niemożliwe w ciągu
48 dni przewidzianych na sporządzenie oferty. W opinii odwołującego, wprowadzenie
obowiązku weryfikacji dokumentacji projektowej w zakresie, w jakim zamawiającyżąda tego
w SIWZ oznacza de facto rozszerzenie przedmiotu zamówienia. Skoro obowiązek weryfikacji
dokumentacji projektowej ma byćobjęty przedmiotem zamówienia, musi byćujęty w cenie
ryczałtowej.
Zdaniem odwołującego nie jest możliwa wycena w jednym zamówieniu:
-
zweryfikowania dokumentacji projektowej, pod rygorem odpowiedzialności finansowej
wykonawcy za wszystkie roboty dodatkowe wynikające z niedostrzeżonych wad tej
dokumentacji,
-
wykonania robót budowlanych w oparciu o zweryfikowanądokumentacjęprojektową.

Powoduje to bowiem,że prawidłowa wycena wykonania robót budowlanych wymagałaby
uprzedniej weryfikacji dokumentacji projektowej. A to oznacza,że każdy wykonawca
składający ofertęw postępowaniu miałby obowiązek wykonania części przedmiotu umowy,
jeszcze przed złożeniem oferty i nie mając pewności,że podpisze umowęz zamawiającym.
Takie postanowienia SIWZ i wzoru umowy nie tylko naruszająprzepisy art. 14 i 139 Pzp w
zw. z art. 647 i art. 651 K.c, ale także utrudniająuczciwąkonkurencję.
VI. Naruszenie art. 140 Pzp i innych przepisów - art. 29 i 31 Pzp, art. 139 ust. 2, art. 140
ust. 1 i 3, art. 67 ust. 1 pkt 5) Pzp, a także art. 58 K.c. i art. 353
1
K.c. w zw. z art. 487 § 2 K.c.
Opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 i 31 ustawy Pzp powoduje dalsze
istotne konsekwencji. Zgodnie bowiem z art. 140 ustawy Pzp:
1. zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie.
3. umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia
zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z komentarzem do ustawy Prawo zamówieńpublicznych: „Użyte w art. 140 ust. 1
pojęcie tożsamy oznacza, iżzakresświadczenia wykonawcy winien odpowiadaćopisowi
przedmiotu zamówienia. (..) Częstąpraktykąstosowanąprzez zamawiających jest
zastrzeganie w SIWZ jednostronnego uprawnienia do rozszerzania lub zawężania zakresu

zamówienia w trakcie jego realizacji bądźteżzmiany terminu takie zastrzeżenia są
niedopuszczalne wświetle art. 140 Pzp ( P. Granecki Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz. Warszawa 2007). W opinii odwołującego - postanowieniami uprawniającymi
zamawiającego do jednostronnej zmiany umowy sąnastępujące regulacje zawarte w SIWZ:
-
§ 6 ust. 4 wzoru umowy - który umożliwia zamawiającemu jednostronne
wprowadzenie zmian i uzupełnieńdo przekazanej wykonawcy dokumentacji projektowej,
-
§ 1 ust. 2 wzoru umowy - który wprowadza koniecznośćwykonania zaleceń
nałożonych przez „organy uprawnione" w ramach umówionej ceny ryczałtowej,
- § 12 ust. 1 wzoru umowy, który nakłada na wykonawcęobowiązek przerwania prac
objętych umowąi odpowiedniego ich zabezpieczenia, bez wskazania przesłanek w jakich to
jest możliwe. Wprowadzenie w/w postanowieńdo wzoru umowy narusza zatem: art. 29 i 31
Pzp, art. 139 ust. 2, art. 140 ust. 1 i 3, art. 67 ust. 1 pkt 5) Pzp, a także art. 58 K.c. i art. 353
1

K.c. w zw. z art. 487 § 2 K.c.
VII. Przesłanki odstąpienia od umowy:
Zamawiający w § 21 wzoru umowy przewidział następujące przesłanki odstąpienia od
umowy:
1. Zamawiający może odstąpićod umowy jeżeli:
4)
wykonawca nie rozpocznie realizacji przedmiotu umowy w ciągu 10 dni roboczych od
przekazania mu terenu budowy lub przerwie realizacjąrobót i nie podejmie ich bez
uzasadnionych przyczyn przez okres kolejnych 10 dni roboczych,
5)
wykonawca nie będzie realizował robót w sposób ciągły przez okres kolejnych 10 dni,
jeżeli powyższe nie wynika z harmonogramu robót,
6)
wykonawca opóźni z przyczyn leżących po jego stronie terminy wykonania robót w
stosunku do terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym o więcej niż20
dni,
7)
wykonawca nie będzie wykonywał robót zgodnie z umowąlub teżnienależycie będzie
wykonywał swoje zobowiązania umowne,
10) na skutek zaistnienia istotnej zmiany okoliczności wykonanie umowy nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było przewidziećw chwili zawarcia umowy.
2.
Jeżeli wykonawca opóźnia siętak dalece z wykonywaniem robót,że wątpliwym jest
ich terminowe zakończenie zamawiający poinformuje go pisemnie, jakie zdaniem
zamawiającego należy podjąćdziałania dla terminowego wykonania przedmiotu umowy.
Jeżeli Wykonawca nie wykona zaleceńzamawiającego w zakreślonym przez niego terminie
zamawiający może odstąpićod umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie
wykonawcy.
3.
Jeżeli wykonawca opóźnia siębez uzasadnionych przyczyn z wykonaniem
przedmiotu umowy lub jego części ponad 20 dni w stosunku do terminów przewidzianych w

niniejszej umowie lub harmonogramie rzeczowo-finansowym, zamawiający może odstąpić
od umowy, bez wyznaczania terminów dodatkowych. "
W opinii odwołującego, zacytowane przesłanki odstąpienia od umowy wzajemnie się
pokrywająi wykluczająjednocześnie. Z jednej strony zamawiający jest uprawniony do
odstąpienia od umowy jeżeli wykonawca opóźnia siętak dalece z wykonywaniem robót,że
wątpliwym jest ich terminowe zakończenie po uprzednim wezwaniu do podjęcia działań
zmierzających do terminowego zakończenia realizacji przedmiotu umowy, z drugiej strony w
przypadku 20-dniowego opóźnienia zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy
bez wyznaczania dodatkowego terminu i to nawet wówczas, gdy opóźnienie dotyczy jednego
elementu harmonogramu.
W podsumowaniu, odwołujący stwierdził, iżtakie ukształtowanie warunków
niniejszego
postępowania
prowadzi
do
wniosku,że
niemożliwe
jest
złożenie
porównywalnych ofert, zawierających wycenę:
-
nieprzewidywalnych ryzyk związanych z ewentualnymi wadami dokumentacji
projektowej,
-
nieprzewidywalnych decyzji zamawiającego powodujących zmiany sposobu
wykonania przedmiotu umowy bez dodatkowego wynagrodzenia,
-
nieprzewidywalnych decyzji „uprawnionych organów" (§ 1 ust. 6 wzoru umowy)
powodujących zmiany sposobu wykonania przedmiotu umowy bez dodatkowego
wynagrodzenia,
-
wystąpienia warunków geologicznych i gruntowych, nieprzewidzianych ani przez
projektanta, ani przez zamawiającego,
-
nieprzewidzianej „wszelkiej pozostałej dokumentacji projektowej potrzebnej do
wykonania przedmiotu umowy, która nie była dostarczona przez zamawiającego " (§ 6 ust. 3
wzoru umowy).
Odwołujący podtrzymał zarzuty protestu i wnioski, które nie zostały uwzględnione.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując sprawę, stwierdziła, iżnie zachodzą
przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Termin składania ofert został przedłużony do 22 marca 2010 r.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pozwolenia na budowę- decyzji 458/2009 r. Prezydenta Miasta Kielce. Ponadto
Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.

Izba, rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, ustaliła i zważyła co następuje.

Rozdział II SIWZ określa przedmiot zamówienia jako budowęCentrum Kieleckiego
Parku Technologicznego o powierzchni użytkowej 4 246 m2 na biura, usługi, laboratoria i
produkcjęoraz hali produkcyjnej o powierzchni użytkowej 8 584 m2 wraz z wewnętrznymi
instalacjami, wyposażeniem, infrastrukturątechniczną, wewnętrznymi drogami dojazdowymi,
placami manewrowymi i składowymi, parkingami do 330 miejsc postojowych dla
samochodów osobowych, oraz do 20 miejsc postojowych dla samochodów ciężarowych,
elementów małej architektury oraz sieci uzbrojenia poziemnego wraz z przyłączami, tj. sieci
wodociągowej z przyłączem, sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączem, sieci kanalizacji
deszczowej z przyłączami, sieci ciepłowniczej wraz z przyłączami, przyłącza energii
elektrycznej ze stacjątransformatorową, sieci oświetlenia ulicznego wraz ze słupami
oświetleniowymi oraz siećkanalizacji teletechnicznej.
Szczegółowy zakres robót oraz warunki realizacji zawierają:
a)
projekty budowlano – wykonawcze, przedmiary robót, specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót, stanowiące załączniki nr I.A –I.H do SIWZ,
b)
umowa której wzór stanowi załącznik nr VI do SIWZ.
Stosownie do § 6 ust. 1 wzoru umowy o roboty budowlane do obowiązków
zamawiającego należy dostarczenie dokumentacji projektowej tj. projektu budowlanego oraz
projektu wykonawczego wraz z przedmiarem robót. Natomiast wykonawca ma obowiązek
wykonania przedmiotu umowy zgodnie z:
-
umową,
-
dokumentacjąprojektową,
-
SIWZ,
-
decyzjąpozwolenia na budowęwydanądla zaprojektowanego obiektu,
-
zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi przepisami prawa w każdym
zakresie dotyczącym niniejszego przedmiotu umowy.

Z postanowień§ 2 wzoru umowy wynika,że: „Zakres robót budowlanych i innychświadczeńpowierzonych do wykonania został określony w SIWZ na podstawie: projektu
budowlanego, wykonawczego, przedmiarów robót, specyfikacji technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych, zatwierdzonej decyzji pozwolenia na budowę, warunków
podłączeńuzgodnionych z gestorami mediów.
Powyższe postanowienia SIWZ oraz wzoru umowy oznaczająpodstawowy rozdział
obowiązków umownych pomiędzy zamawiającego i wykonawcę, który dowodzi, iż
zamawiający przyjął na siebie obowiązek dostarczenia kompletnej dokumentacji projektowej,
według której ma zostaćzrealizowana inwestycja.śaden element tej dokumentacji, nie
został powierzony do wykonania wykonawcy robót, w rozumieniu art. 31 ust. 2 ustawy Pzp.

W rozdziale XIII SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” – pkt 5 stanowi, iżcena
oferty ma charakter ryczałtowy, obejmujący wszystkie nakłady na realizacjęcałości
zamówienia.
5.1.
W przypadku stwierdzenia przez wykonawcę- zgodnie z zasadąnależytej
staranności związanej z zakresem prowadzonej działalności gospodarczej -że występują
prace nieopisane w dokumentacji przetargowej, a niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia, wykonawca winien zgłosićten fakt do zamawiającego w terminie składania
ofert. Niedopełnienie tego obowiązku skutkuje tym,że wykonawca jest zobowiązany
wykonaćte prace w ramach ceny ofertowej.
5.2.
Skutki finansowe ewentualnych ukrytych błędów w dokumentacji projektowej ciążąna
wykonawcy zamówienia. Musi on przewidziećwszystkie okoliczności, które mogąwpłynąć
na cenęzamówienia.
5.4. Wykonawca w ofercie podaje cenęoferty - z zastrzeżeniem podpunktu 5.1 i 5.2 - za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia, obejmującąwszystkie nakłady związane z
wykonaniem robót budowlano - montażowych, wynikających wprost z dokumentacji
przetargowej, jak równieżnie ujęte w tej dokumentacji, a bez których nie można wykonać
zamówienia z uwzględnieniem wymagańwarunków technicznego wykonania i odbioru robót
budowlanych, jak równieżich wykonania zgodnie z normami i obowiązującymi przepisami.
6. Cena oferty, między innymi winna zawieraćwszystkie elementy nie przewidziane
(elementy ryzyka np. odmienne warunki geologiczne w rodzaju gruntu.) - dalsze
szczegółowo wymienione w tym punkcie.

Zamawiający wyjaśnił, iżteren przeznaczony pod inwestycjęo powierzchni około 3
ha obecnie jest nie jest zabudowany. Występująpozostałości fundamentów i ogrodzenie,
przebiega tamtędy droga miejska, linia kablowa 110 kV. Dokumentacja udostępniona
wykonawcom zawiera: projekt budowlany, projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót, przedmiar. Obejmuje inwentaryzacjęistniejącej infrastruktury.
Dokumentacja została sporządzona przez konsorcjum biur projektowych, (wykonawcę
wybranego w odrębnym postępowaniu), przy uwzględnieniu wyników badańgeologicznych,
wykonanych punktowo, obejmujących teren inwestycji. Zaprojektowane obiekty nie są
podpiwniczone. Zamawiający nie był w stanie podaćdo protokołu rozprawy, jaka kategoria
gruntu została przyjęta w dokumentacji dla prowadzenia robót. Zamawiający potwierdził, iżw
umowie z biurem projektowym, które wykonywało dokumentacjęzostały zawarte
postanowienia, z których wynika odpowiedzialnośćprojektanta za wady i luki dokumentacji
projektowej oraz zobowiązanie do ich usunięcia pod sankcjąkar umownych. Zamawiający w
wyjaśnieniach do specyfikacji podał, iżcałośćrobót przedmiotowej inwestycji zleca
wybranemu w przetargu wykonawcy i nie przewiduje prowadzenia robót częściowych w

zakresie własnym zlecanych - innym wykonawcom, dla których wykonawca wybrany miałby
udostępniaćplac budowy. Obowiązek koordynacji prac na placu budowy, przewidziany w
punkcie 8 rozdziału XII dotyczy koordynacji prac między wykonawcąa jego
podwykonawcami.
W rozdziale XV Formalności po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego pkt 1d, zamawiający wymagał wyceny prac w formie kosztorysu
szczegółowego.
Rozdział XVII „Informacje ogólne dotyczące istotnych postanowieńumowy o realizację
inwestycji” w punkcie 1c przewidują, iżbędądo niej miały zastosowanie przepisy kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowiąinaczej.
Pkt 1g podaje, iżumowa jest nieważna jeżeli zachodząprzesłanki określone w art. 146
ustawy Pzp oraz w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia, zawarte
w niniejszej specyfikacji.
Zamawiający oświadczył, iżzgodnie z warunkami pozwolenia na budowędecyzją
458/2009 r. Prezydenta Miasta Kielce zawarł umowęo nadzór autorski sprawowany przez
projektanta opracowującego dokumentację. Nadzór inwestorski będzie sprawowany przez
inwestora zastępczego, o którym mowa w § 1 pkt 7 wzoru umowy stanowiącego zał. nr VI do
SIWZ, na zlecenie zamawiającego.
Z wymienionej decyzji pozwolenia na budowęwynika, iżposzczególne projekty
branżowe poddane były procedurze sprawdzającej, zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy prawo
budowlane. Dokumentacja postępowania nie zawiera informacji o sprawdzeniu wzajemnego
skoordynowania poszczególnych opracowańprojektowych. Dokumentacja była przedmiotem
uzgodnieńz gestorami mediów.
Decyzja pozwolenie na budowęstwierdza, iżprojekt budowlany przedmiotowej
inwestycji jest kompletny, składa sięz projektu zagospodarowania terenu i z projektu
wielobranżowego architektoniczno – budowlanego, zawiera także BIOZ. Punkt 1 § 2 wzoru
umowy, potwierdza,że całośćdokumentacji projektowej, w oparciu o którąbędzie
realizowana inwestycja, została wykonana na zlecenie zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ocenia czynności i zaniechania zamawiającego, z punktu
widzenia obowiązujących przepisów, ustanowionych w ustawie Prawo zamówień
publicznych, a w zakresie nieuregulowanym w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego.
Odwołanie zaśw sprawie nieuwzględnionych zarzutów protestu, dotyczących postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym postanowieńwzoru umowy, nie może
byćtraktowane jako rodzaj pozwu o ukształtowanie warunków umowy. Stosownie do art. 14
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje sięprzepisy

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy tej ustawy nie stanowią
inaczej. Odpowiedniąregulacjęw odniesieniu do umowy o wykonanie zamówienia
publicznego zawiera art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Przy uwzględnieniu zasady swobody
zawierania umów, określonej w art. 353
1
K.c. zawarcie umowy na oznaczonych warunkach
pozostawione jest decyzji stron, z ograniczeniami wynikającymi z treści wymienionych
przepisów. Zdaniem Izby, należy równieżzważyć, iżpostępowanie o zamówienie publiczne
ma doprowadzićdo wybrania najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy z wykonawcą,
gwarantującym jej należyte wykonanie przy przestrzeganiu zasad określonych w art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp, a także w zgodności z przepisami tej ustawy. Stąd nadużywanie praw
podmiotowych przez zamawiającego, do ustalania warunków zamówienia, nadmierny
rygoryzm i asekuracja, niewłaściwe stosowanie prawa, nie służy realizacji celów zakładanych
przez Ustawęprawo zamówieńpublicznych – otwartych na konkurencję. Zniechęca
wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia,
które przyjdzie im realizowaćnie zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę
obarcza sięnadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W warunkach tak
prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować
poszczególne ryzyka, co może doprowadzićdo złożenia nieporównywalnych ofert, także w
aspekcie określonym art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Uniemożliwiając ewentualne zbadanie, czy
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Działania
zamawiającego winny miećcharakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien
zostaćdokładnie opisany. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp powinien uwzględniać
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, w tym
także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu
zamówienia. Ponadto zgodnie z ustępem 2 artykułu 29 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia
nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Sposób i
zakres opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wyznacza art. 31 ust. 1 ustawy
Pzp, który bezżadnych niedomówieństanowi, iżzamawiający opisuje przedmiot zamówienia
na roboty budowlane za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych. Zakres i formędokumentacji projektowej wyznacza
rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze
zm.). Ustalona w umowie wysokośćwynagrodzenia ryczałtowego w rozumieniu art. 632 K.c.
jest ostateczna, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innychświadczeńoraz
ponoszonych przez wykonawcękosztów ich realizacji, w sytuacji gdy zakresświadczenia
jest jednoznacznie określony, a przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa jest

prawidłowa i kompletna. W ramach wynagrodzenia ryczałtowego, wykonawca jest
zobowiązany do realizacji przedmiotu zamówienia opisanego projektem budowlanym i
wykonawczym, niezależnie od tego w jakich wielkościach zostały one ujęte w przedmiarze.
Jednak bez względu w jakiej postaci zostanie określone wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu umowy, ryczałtowej, czy teżkosztorysowej, zawsze będzie ono odnosiło siędo
przedmiotu zamówienia opisanego dokładnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz w dokumentacji projektowej. Zaśzakresświadczenia wykonawcy, zgodnie z art. 140
ust. 1 ustawy Pzp, winien byćtożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, pod
rygorem nieważności umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu
zamówienia zawartego w SIWZ. Oznacza to, iżnie jest dopuszczalne i możliwe zawarcie z
góry w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i we wzorze umowy, zastrzeżenia, iż
umowa obejmuje zakres prac, który obojętnie z jakich przyczyn został pominięty na etapie
projektowania. Lub teżobejmuje bez obustronnego porozumienia zakres wszelkich prac
dodatkowych czy zamiennych, wynikający z ujawnionych w trakcie budowy wad projektu
oraz wynikających ze znacząco odmiennych warunków geologiczno – gruntowych, niż
zakładane przy opracowaniu dokumentacji projektowej. Taki rozszerzony zakres zamówienia
i postanowienia umowy byłyby nieważne z mocy art. 140 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art.
58 § 1 K. c. , jako wykraczające poza określenie przedmiotu zamówienia w SIWZ.
Izba podziela pogląd odwołującego, iżwykonawca na etapie realizacji umowy nie
ponosi odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej i sposób opisu przedmiotu
zamówienia ujęty w tej dokumentacji. Prace nieprzewidziane w dokumentacji projektowej nie
stanowiąprzedmiotu zamówienia, objętego cenąoferty. W ocenie Izby, również
postanowienia specyfikacji, wymagające przejęcia przez wykonawcęryzyka związanego z
niepełnym rozeznaniem warunków geologiczno - gruntowych oraz wynikających z wad
projektu,świadcząo tym, iżzamawiający najwyraźniej liczy sięz prawdopodobieństwem
wystąpienia konieczności wykonania robot niespodziewanych, które nie zostały objęte
opisem przedmiotu zamówienia, gdyżnie były przewidziane projektem, a mogąokazaćsię
konieczne do wykonania, dla osiągnięcia zakładanego rezultatu umowy. Wówczas, w
przypadku ziszczenia sięprzesłanek art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezależnie od
charakteru ustalonego wynagrodzenia, pozostając w zgodności z przepisami ustawy Pzp,
zamawiający ma możliwośćudzielenia zamówieńdodatkowych, za odpłatnościąustaloną
odrębnąumową, co nie pozostaje w kolizji z przepisami art. 140 ust. 3 i 144 ust. 1 ustawy
Pzp. Istotązamówieńdodatkowych, między innymi na roboty budowlane, jest ich
nieprzewidywalnośćna etapie dokonywania opisu przedmiotu zamówienia i sporządzania
oferty oraz to,że wykraczająpoza przedmiot zamówienia opisany w dokumentacji.
Zamówienia dodatkowe stanowiąprzedmiot odrębnego postępowania w trybie z wolnej ręki
w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a przesłankąich dopuszczalności w

wymienionym trybie jest właśnie okoliczność, iżwykonanie robót stało siękonieczne na
skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.

Izba zgadza sięze stanowiskiem odwołującego, iżnie znając wad dokumentacji
projektowej, nie jest w stanie określićwpływu wad tej dokumentacji na wartośćustalanego
wynagrodzenia (ceny oferty). Tymczasem zamawiający nie tylko nakazuje skalkulowaćw
cenie oferty koszt robót nieprzewidzianych, wynikających z wad dokumentacji projektowej,
lecz także obciąża wykonawcękosztami wykonania wszelkiej pozostałej dokumentacji
projektowej, potrzebnej do wykonania przedmiotu umowy, która nie była dostarczona przez
zamawiającego, a wchodziła w zakres dokumentacji, którązobowiązał sięwykonać
zamawiający. Wykonawcy musząmiećmożliwośćskalkulowania ceny oferty w odniesieniu
do opisanego zakresu przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia objęty
dokumentacjąprojektowąstanowi podstawęskalkulowania ceny oferty, dla złożenia
porównywalnych ofert. Zatem art. 632 § 1 K.c., na który powołuje sięzamawiający,
stwierdzając, iżdaje on możliwośćżądania wykonania niedookreślonego zakresu
zamówienia, doznaje ograniczenia w tym sensie, iżpierwszeństwo stosowania ma art. 31
ust. 1 ustawy Pzp, podający sposób opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Z
natury rzeczyścisłe wyliczenie wartości robót na etapie opracowania preliminarza kosztów,
nie jest możliwe, co nie wyklucza, iżcena oferty ma sięodnosićdo opisanego przedmiotu
zamówienia. Z uwagi na nakazany ustawąPzp opis przedmiotu zamówienia na roboty
budowlane, zgodny z dokumentacjąprojektową, wynagrodzenie ryczałtowe, w przypadku
ustalenia takiej podstawy rozliczeń, ustalane jest w odniesieniu do zakresu zamówienia
objętego dokumentacją. Należy sięono w umówionej wysokości i uprawniony do jego
otrzymania wykonawca nie możeżądaćjego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac, ale nie innych niżobjętych
dokumentacją. Ryczałt nie może obejmowaćtego, czego zamawiający nie przewidział w
dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidziećna etapie
przygotowania oferty, sąto bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust
5 Pzp na roboty dodatkowe. Z tych względów Izba nie podziela stanowiska zamawiającego,że jeżeli strony umówiły sięna wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniona cena ryczałtowa
należy sięza cały, zarówno znany, jak i nie znany dokładnie od początku przedmiot
zamówienia. Zgodnie z komentarzem do art. 353
1
K.c. „Najbardziej charakterystyczne
przykłady sprzeczności umowy z właściwościąnaturąstosunku prawnego to m.in.
przekreślenie istoty zobowiązania przez pozostawienie dłużnikowi swobody decyzji, co do
tego czy spełniświadczenie" (por. Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz pod red. E. Gniewka,
Warszawa 2004, s. 774, 775). Uwolnienie sięprzez zamawiającego od odpowiedzialności
finansowej za wady tkwiące w projekcie, pozwala na uwolnienie sięod jakiejkolwiek

odpowiedzialności za spełnienie swoich obowiązków umownych w zakresie dostarczenia
kompletnego projektu przed podpisaniem umowy i uzupełniania jego braków w trakcie
realizacji, co stanowi pozostawienie zamawiającemu swobody, co do tego czy spełni swojeświadczenie.
Takie ukształtowanie postanowieńSIWZ, jak uczynił zamawiający w niniejszym
postępowaniu prowadzi do wniosku,że niemożliwa jest wycena pozwalająca na złożenie
porównywalnych ofert zawierająca wycenę:
- nieprzewidywalnych ryzyk związanych z ewentualnymi wadami dokumentacji
projektowej którądostarcza zamawiający,
- zmian warunków geologicznych - gruntowych nieprzewidzianych ani przez projektanta, ani
przez zamawiającego, znacząco wpływających na koszt prac,
- nieprzewidzianej „wszelkiej pozostałej dokumentacji projektowej” potrzebnej do
wykonania przedmiotu umowy, która nie była dostarczona przez zamawiającego w ramach
podjętego przez niego zobowiązania.
Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2009 r.: „(...obwarowanie opisu przedmiotu
zamówienia zdarzeniami przyszłymi i niezdefiniowanymi, które jednak z dużym
prawdopodobieństwem wystąpiąw trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia powoduje,że w rzeczywistości opis przedmiotu zamówienia staje siędalece niewyczerpujący i nie
pozwala na sporządzenie rzetelnej, profesjonalnej oferty" ( wyrok KIO z 14 lipca 2009 r.
sygn. akt: KIO/UZP 812/09, KIO/UZP 833/09). Podobne wnioski zawierająorzeczenia
Zespołu Arbitrów: „Brak jakiegokolwiek z wymogów określonych w rozporządzeniu stanowi
naruszenie zasad opisywania przedmiotu zamówienia, co w efekcie powoduje niemożność
zawarcia ważnej umowy. Ważne jest bowiem, aby przedmiot zamówienia był opisany na
podstawie wymienionych w rozporządzeniu i art. 31 Pzp dokumentów" (wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 20 kwietnia 2004 r. UZP/ZO/0-720/050). „Zgodnie z regułami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych SIWZ powinna obejmowaćszczegółowy wykaz prac przewidzianych
do realizacji. Art. 33 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że przy ustaleniu
wartości zamówienia na roboty budowlane ustala sięje na podstawie kosztorysu
sporządzonego na etapie opracowywania dokumentacji projektowej. Przepisy nie przewidują
możliwości umieszczenia w kosztorysie pozycji roboty nieprzewidziane. Dokumentacja
projektowa powinna określaćdokładnie, co ma byćwykonane. (wyrok ZA z dnia 30 maja
2005 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1110/05). „Z przepisu art. 10 ustawy wynika,że Zamawiający
może udzielićzamówienia tylko w trybach wymienionych w ustawie. Natomiast zezwolenie
wykonawcom na doliczenie do ceny ofertowej 10% wartości zamówienia w związku z
nieprzewidzianymi robotami budowlanymi, których nie można określićw dacie wszczęcia
postępowania, stanowi rażące naruszenie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych. Roboty

budowlane, których nie można przewidziećw dniu wszczęcia postępowania powinny być
wykonywane na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych" (wyrok
ZA z dnia 30 grudnia 2004 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-2269/04).
Kwestionowane postanowienia SIWZ narzucajątakie warunki, iżkażdy z
wykonawców będzie mógł inaczej identyfikowaćposzczególne ryzyka, co może prowadzić
do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym naruszenia art. 7 Pzp, zgodnie z którym
zamawiający ma obowiązek przeprowadzićpostępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców w zgodności z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający sam w
postanowieniach SIWZ przewidział - Rozdział XVII informacje ogólne dotyczące istotnych
postanowieńumowy o realizacjęinwestycji w punkcie 1c, iżbędądo niej miały zastosowanie
przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowiąinaczej oraz pkt 1g, iż
umowa jest nieważna jeżeli zachodząprzesłanki określone w art. 146 ustawy Pzp oraz w
części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia, zawarte w niniejszej
specyfikacji, zatem winien siędo tych postanowieńbezwzględnie dostosować.

Odnosząc poczynione wyżej uwagi ogólne do skarżonych postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Izba uznaje iżw rozdziale XIII SIWZ „Opis sposobu
obliczenia ceny oferty:”
Pkt 5.1 w zakresie jakim zobowiązuje wykonawcędo zgłoszenia wad dokumentacji
projektowej w terminie składania ofert, ze zobowiązaniem ujęcia wynikających z tego prac w
cenie ofertowej, narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, art. 632 i 651 K.c. w
związku z art. 14 ustawy Pzp. Zadośćuczynienie tymżądaniom wymagałoby uprzedniej
weryfikacji dokumentacji projektowej, czego przedmiot zamówienia nie obejmuje. A to
oznacza,że każdy wykonawca składający ofertęw postępowaniu miałby obowiązek
wykonania usługi weryfikacji projektu na rzecz zamawiającego nieodpłatnie, jeszcze przed
złożeniem oferty i nie mając pewności,że uzyska zamówienie i podpisze umowęz
zamawiającym. Zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z
2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) projektant ma obowiązek zapewnićsprawdzenie projektu
architektoniczno – budowlanego. Wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego
sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad. Wykonawca robót
budowlanych nie musi bowiem dysponowaćspecjalistycznąwiedząz zakresu projektowania:
musi jedynie umiećodczytaćprojekt i realizowaćinwestycje zgodnie z tym projektem oraz
zasadami wiedzy budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcęprzez art. 651 K.c. należy
rozumiećw ten sposób,że zobowiązany jest on niezwłocznie zawiadomićinwestora o
niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub teżo tym,że
realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim

przypadku chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości
dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.
Stanowisko takie wynika z wyroku SN z 27.03.2000 r., (sygn. III CKN 629/98). Zatem
obowiązki wykonawcy, w przypadku ujawnienia wad projektu sprowadzająsiędo
poinformowania inwestora o tych okolicznościach i ich możliwych konsekwencjach i to
wyłącznie wówczas, gdy wady projektowe sątego rodzaju,że nie wymagająspecjalistycznej
wiedzy z zakresu projektowania. Dołożenie należytej staranności przez wykonawcęw tym
względzie, zwalnia go od współodpowiedzialności za wady robót budowlanych wynikające z
wadliwości projektu. Ponadto, przepis art. 651 K.c. ma zastosowanie do zawartej umowy o
roboty budowlane. Tymczasem zamawiający wprowadzając zaskarżone postanowienia
umowne nakłada na wykonawców obowiązek badania dokumentacji w celu wykrywania jej
wad i błędów jeszcze przed zawarciem umowy o roboty budowlane. Izba stwierdza, iż
przedmiot zamówienia nie obejmuje sprawdzenia dokumentacji projektowej. Sprawdzenie
dokumentacji wiązałoby sięz koniecznościąsprawdzenia wszystkich wyliczeńprojektowych i
sprawdzeniem czy dokumentacja jest skoordynowana między poszczególnymi branżami, a
także przeprowadzeniem badańgeologicznych w celu potwierdzenia, czy warunki
geologiczne przewidziane w dokumentacji, odpowiadająrzeczywistym warunkom
geologicznym zaistniałym na terenie budowy. Na etapie przygotowania oferty wykonawca nie
jest w stanie zauważyćwad wynikających z nieskoordynowania dokumentacji projektowej.
Takie postanowienia SIWZ i wzoru umowy naruszająprzepisy art. 29, art. 31 ustawy Pzp,
art. 647 i art. 651 K. c. w związku art. 14 i 139 Pzp, a także utrudniająuczciwąkonkurencję.

Pkt 5.2 narusza przepisy art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca
zobowiązany jest realizowaćroboty na podstawie projektu otrzymanego od zamawiającego.
Zamawiający
zawarł
umowęo
wykonanie dokumentacji projektowej, w której
odpowiedzialnym za wady projektu i za następstwa realizacji robót według wadliwego i
wewnętrznie nie skoordynowanego projektu, (jeżeli wady miały charakter ukryty), jest
wyłącznie projektant wobec zamawiającego i któremu z tego tytułu służąwszelkie
roszczenia. Ponadto zgodnie z pozwoleniem na budowę, zamawiający posiada zawartą
umowęo nadzór autorski dla stwierdzenia w toku wykonywania robót zgodności z projektem
(art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane Dz. U. Nr 156, poz. 1118
z 2006 r. ze zm.) i uzgadniania możliwości wprowadzania rozwiązańzamiennych.
Wykonawca ma obowiązek współdziałania z zamawiającym przy wykonywaniu umowy,
zgodnie z art. 651 K.c., w tym zgłaszania dostrzeżonych wad projektu, zaraz po ich
ujawnieniu, dla uwolnienia sięodpowiedzialności za następstwa realizacji robót według
wadliwego projektu. Wykonawcęz biurem projektowym nie wiążeżaden stosunek
zobowiązaniowy, pozwalający na domaganie sięusunięcia wad projektu. Natomiast na

zamawiającym spoczywa obowiązek wyegzekwowania od projektanta, zgodnie z zawartąz
nim umową, usunięcia wad i luk projektu, celem umożliwienia kontynuowania robót
budowlanych, jeżeli sątego rodzaju, iżwstrzymująwykonanie robót. Jeżeli zamawiający
chciał sięzwolnićod takich obowiązków, miał możliwośćokreślonąw art. 31 ust. 2 ustawy
Pzp, przeprowadzenia postępowania na opracowanie dokumentacji projektowej i
wybudowanie obiektów w systemie „zaprojektuj i zbuduj,” jedynie na podstawie programu
funkcjonalno użytkowego, jak stanowi art. 31 ust. 2 ustawy Pzp. Za wadliwie wykonane
roboty według otrzymanego projektu, wykonawca odpowiada, gdy wady te przy zachowaniu
należytej staranności mierzonej zawodowym charakterem działalności, mógł wykryći zgłosić
zamawiającemu.
Pkt 5.4 narusza przepisy art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 oraz art. 140 ust. 3 ustawy Pzp w
zakresie w jakim wymaga ujęcia w cenie oferty, przedmiotu zamówienia nie objętego
dokumentacjąprojektowąi nie wymienionego wprost w SIWZ, z przyczyn podanych wyżej w
niniejszym uzasadnieniu.
Pkt 6 narusza przepisy ustawy art. 29 ust. 1 2, art. 31 ust. 1 i 2 oraz art. 140 ust. 3 ustawy
Pzp, jedynie w zakresie w jakim zobowiązuje wykonawcędo skalkulowania w cenie oferty
ryzyka odmiennych warunków geologicznych w rodzaju gruntu i prowadzenia prac
geologicznych. Zamawiający w takim przypadku ma możliwośćskorzystania z dyspozycji art.
67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, i udzielenia zamówienia dodatkowego, gdy mimo rozpoznania
geologicznego zachodzi koniecznośćwykonania dodatkowych robót, których nie można było
przewidzieć. Odmienne od zakładanych przy projektowaniu warunki geologiczno - gruntowe,
mogąpowodowaćznaczący wzrost kosztów np. z tytułu konieczności wymiany gruntu,
wzmacniania podłoża, czy innych stosowanych rozwiązańtechnicznych. W takim przypadku
ryzyko podjęcia budowy na wskazanym terenie obciąża inwestora - zamawiającego, a nie
wykonawcę. Pozostałe wymienione w tym punkcie pozycje kosztów, zdaniem Izby, możliwe
sądo oszacowania w cenie oferty. W pozostałym zakresie wykonawca w oparciu o wizjęw
terenie i dokumentację, jest w stanie skalkulowaćkoszt wymienionych prac.
Pkt 7 narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie w jakim odnosi się
do nieujawnionych warunków geologiczno - gruntowych. Uzasadnienie jak w punkcie
poprzedzającym.
Pkt 8 narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie w jakim nie
podaje zakresu i warunków wprowadzenia przez zamawiającego na plac budowy innych
wykonawców, co może powodowaćkolizje w prowadzeniu robót. Zamawiający w
wyjaśnieniach do SIWZ podał, iżnie przewiduje prowadzenia robót przez innych
wykonawców, na jego zlecenie, lecz pozostawił takąmożliwośćw § 10 pkt 2 wzoru umowy.
Pkt 10. Izba uznaje postanowienia za prawidłowe. Cena oferty za ustalony w specyfikacji i w
zawartej umowie przedmiot zamówienia jest stała, i nie może ulegaćpodwyższeniu.

Ewentualne zamówienia dodatkowe sąwprowadzone na podstawie odrębnej umowy i za
ustalonym wynagrodzeniem.
W odniesieniu do załącznika nr VI do SIWZ - wzoru umowy.
Z § 2 wzoru umowy wynika,że: „Zakres robót budowlanych i innychświadczeń
powierzonych do wykonania został określony w SIWZ na podstawie: projektu budowlanego,
wykonawczego, przedmiarów robót, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych, zatwierdzonej decyzji pozwolenia na budowę, warunków podłączeń
uzgodnionych z gestorami mediów. Zatem w stosunku do tak określonego przedmiotu
zamówienia mogąbyćodnoszone obowiązki wykonawcy, oznaczone w umowie.
Postanowienia § 1 ust. 4 wzoru umowy, - zarzut nie został podtrzymany. Odwołujący
przyznał, iżmiał możliwośćzapoznania sięz terenem budowy i z zewnętrznymi warunkami
tam występującymi.
Postanowienia § 1 ust. 6 wzoru umowy, Izba uznaje za naruszające art. 29 ust. 1 i 2
art. 31 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w zakresie w jakim wymagająod
wykonawcy realizacji na jego koszt prac w wyniku zaleceńorganów uprawnionych, a nie
ujętych w dokumentacji ani nie podanych wprost w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, chyba, iżzalecenia te zostały wydane wskutek stwierdzenia wadliwości
prowadzenia robót, czy innych przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Postanowienia § 6 ust. 2 wzoru umowy, Izba uznaje za naruszające art. 29 ust. 1 i
2, art. 31 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w zakresie w jakim wymagająod
wykonawcy sprawdzenia prawidłowości dokumentacji projektowej przed terminem składania
ofert. Jak wynika z decyzji pozwolenia na budowędokumentacja, stanowiła przedmiot
weryfikacji w ustalonym trybie. Sprawdzanie dokumentacji nie jest objęte przedmiotem
zamówienia, ani nie należy do obowiązków wykonawcy robót budowlanych, określonych w
art. 647 K.c. - w związku z przytaczanymi wyżej postanowieniami Prawa budowlanego.
Wykonawca
realizujący
roboty
na
podstawie
dokumentacji
dostarczonej
przez
zamawiającego ma obowiązek powiadomićniezwłocznie o wadach projektowych w sytuacji
ich ujawnienia. Izba nie podziela poglądu zamawiającego, iżwykonawca dobrowolnie może
przejąćwszelkie obowiązki ustawowe, spoczywające na drugiej stronie umowy, a więc i
odpowiedzialność.
Skrajnie
prowadziłoby
to
do
zawarcia
umowy
jednostronnie
zobowiązującej. Przepis art. 473 § 1 K.c. odnosi siędo rozszerzenia odpowiedzialności
strony umowy za nienależyte wykonanie własnego zobowiązania. Natomiast nie dotyczy to
przejęcia odpowiedzialności za projektanta i za wady opracowanej przez projektanta
dokumentacji (w sytuacji, gdy projektant nie jest stronądanej umowy) i z wykonawcąrobót
nie wiąże gożaden stosunek umowny, w oparciu o który wykonawca mógłby poszukiwać
rekompensaty, z tytułu przyjętej wobec inwestora odpowiedzialności za skutki wad projektu.
Izba w pełni podziela stanowisko odwołującego, iżnie może on ponosićodpowiedzialności,

nawet rozszerzonej, zwalniając zamawiającego od wypełnienia jego obowiązków
wzajemnych
i
współdziałania
przy
realizacji
umowy.
Umowne
rozszerzenie
odpowiedzialności dopuszczalne jest w granicach zasady swobody umów, jednakże Izba
uznaje, iżżądanie rozszerzenia umownej odpowiedzialności wykonawcy na przypadki
nieujawnionych wad i luk projektów technicznych, w odniesieniu do których służą
zamawiającemu roszczenia względem projektanta o ich naprawienie, narusza przepisy i
stanowi nadużycie przez zamawiającego prawa do kształtowania wzoru umowy oraz stanowi
przejaw czynienia ze swego prawa użytku sprzecznego ze społeczno gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa. Zamawiający jako strona umowy o roboty budowlane ponosi
odpowiedzialnośćjak za własne działanie lub zaniechanie za działanie projektanta, który na
jego zlecenie wykonywał projekt o czym stanowi art. 474 K. c., zatem ten przepis wyłącza
swobodękontraktowania. Miernik staranności ustalony w art. 355 § 2 K.c. dotyczy nie tylko
wykonawcy ale i zamawiającego. To samo odnosi siędożądania przejęcia wszelkiej
odpowiedzialności za następstwa nie do końca rozpoznanych warunków geologicznych iżądania od wykonawcy poniesienia skutków finansowych zmienionych projektów realizacji
robót, w sytuacji, gdy zamawiający może w zgodzie z przepisem art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp udzielićzamówienia dodatkowego.
Postanowienia § 6 ust. 3 wzoru umowy, Izba uznaje za naruszające art. 29 ust. 1 i
2, art. 31 ust. 1 i 2 oraz art. 140 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie w jakim wymagająod
wykonawcy sporządzenia na własny koszt wszelkiej pozostałej dokumentacji projektowej, w
tym także dokumentacji, do której dostarczenia zobowiązany był zamawiający, tj. bez
wymienienia rodzaju tej dokumentacji. Przy takim określeniu wymienionego obowiązku może
on dotyczyćnawet uzupełniania luk projektowych w dokumentacji otrzymanej od
zamawiającego, które winien uzupełniaćprojektant w ramach umowy o wykonanie
dokumentacji.
Postanowienia § 6 ust. 4 wzoru umowy, Izba uznaje za nienaruszające przepisów
ustawy Pzp. Nie można pozbawićzamawiającego prawa do zmian i uzupełnienia
przekazanej wykonawcy dokumentacji projektowej. W przeciwnym bowiem wypadku nie
można byłoby skorygowaćbłędów takiej dokumentacji przez jej zmianę, uzupełnianie czy
stosowania rozwiązańprojektowych zamiennych. Innąkwestiąjest natomiast rozliczenie
robót zamiennych, czy robót dodatkowych.
Postanowienia § 12 ust. 2 w zw. z ust. 1 tegożparagrafu wzoru umowy, Izba uznaje
za naruszające art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 647 K.c. w związku z art. 139 ust. 1
ustawy Pzp, w zakresie w jakim zamawiający zastrzega możliwośćjednostronnego
przerwania prac jeżeli uzna to za konieczne, bez określenia następstw finansowych takiej
dyspozycji, czy zmiany terminu wykonania umowy. Przyczyny wstrzymania robót przez
zamawiającego powinny zostaćenumeratywnie wymienione, np. na podstawie decyzji

uprawnionego organu, czy przez inspektora nadzoru z przyczyn wskazanych w odrębnych
przepisach. Oprócz kosztów zabezpieczenia budowy, wykonawca ponosi inne koszty
rzeczowe, finansowe i osobowe związane z rozpoczętąbudową, które w sytuacji
wstrzymania budowy, nie z przyczyn leżących po jego stronie, a arbitralnądecyzją
zamawiającego, winien miećzrekompensowane według stawek uzgodnionych, a nie
zatwierdzonych przez zamawiającego, jak zostało to podane w treści postanowienia § 12
ust. 2 wzoru umowy.
Postanowienia § 21 ust. 1 pkt 4,5,6, 7,10 oraz ust. 3 wzoru umowy, Izba uznaje za
nie naruszające przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Warunki te odnoszące się
do uprawnieńzamawiającego do odstąpienia od umowy, z powodu opóźnieńw prowadzeniu
robót, czy zejścia wykonawcy z placu budowy sądosyćrygorystyczne, ale możliwe do
przestrzegania przez wykonawcę. Zamawiający ma prawo kontrolowaćprzebieg budowy,
podejmowaćczynnośćzmierzające do zdyscyplinowania wykonawcy, w przypadku gdy
tempo robót bez uzasadnionych przyczyn odbiega od ustalonego w harmonogramie,
zagrażając zakończeniu inwestycji w terminie przewidzianym umową. Gdy następują
opóźnienia z przyczyn niezawinionych przez wykonawcęma on możliwośćuniknięcia
odpowiedzialności za niedopełnienie obowiązków kontraktowych stosownie do postanowień
art. 471 K. c.
Postanowienia § 21 punktu 10, sąnatomiast powtórzeniem dyspozycji przepisu art.
145 ustawy Pzp, zatem ich stosowanie nie może budzićwątpliwości. Zarzut ostatecznie nie
został podtrzymany przez odwołującego.
Postępowanie dowodowe wykazało zasadnośćczynionych zamawiającemu zarzutów
naruszenia art. 353' K.c. i art. 473 § 1 K.c., art. 647 K.c., art. 632 K.c., art. 651 K.c., w
związku z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 i 2,
art. 36, ust. 1 pkt 3 i pkt 12 Pzp, art. 140 ust. 1 i 3 Pzp ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a
oraz na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.

Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - wpisu od odwołania i zastępstwa
przez pełnomocnika, Izba orzekła od zamawiającego kwotę8 044,00 zł. na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2b oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, Dz. U. Nr
182, poz.1122).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27