rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2010-02-26
rok: 2010
data dokumentu: 2010-02-26
rok: 2010
Powiązane tematy:
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2, przed nowelizacją art. 191a)
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2, przed nowelizacją art. 191a) - w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy
sygnatury akt.:
KIO/UZP 191/10
KIO/UZP 191/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 26 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162a od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewodę Podkarpackiego, 35-959 Rzeszów, ul.
Grunwaldzka 15 protestu z dnia 22 stycznia 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
ERBUD S.A., Wolff & Müller GmbH & Co. KG, adres lidera konsorcjum: 02-819
Warszawa, ul. Puławska 300 A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162a od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewodę Podkarpackiego, 35-959 Rzeszów, ul.
Grunwaldzka 15 protestu z dnia 22 stycznia 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
ERBUD S.A., Wolff & Müller GmbH & Co. KG, adres lidera konsorcjum: 02-819
Warszawa, ul. Puławska 300 A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie
162a i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al.
Jerozolimskie 162a,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al.
Jerozolimskie 162a.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewoda Podkarpacki - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa
przejścia granicznego w Budomierzu.
18 stycznia 2010 r. zamawiający poinformował za pośrednictwem faksu o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego: ERBUD S.A. z siedzibąw Warszawie oraz Wolff & M
ϋ
ller GmbH &
Co.KG. z siedzibąw Stuttgarcie, zwanych dalej: „Konsorcjum ERBUD”. Wobec czynności
zamawiającego WARBUD S.A. z siedzibąw Warszawie wniósł odwołanie poprzedzone
protestem. Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1, art. 87 ust. 1,
ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej również: „ustawą”
oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniuśrodków ochrony prawnej lub z nich
wynikających przez:
1. wybór, jako najkorzystniejszej, oferty, która podlega odrzuceniu;
2. dokonanie poprawienia oferty Konsorcjum ERBUD niezgodnie z przepisami ustawy;
3. prowadzenie negocjacji z Konsorcjum ERBUD, co do ceny jego oferty;
4. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD.
Wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum ERBUD jako najkorzystniejszej;
2. unieważnienie poprawienia oferty Konsorcjum ERBUD z 5 i 12 stycznia 2010r.;
3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
4. odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum ERBUD;
5. uznanie oferty odwołującego sięza najkorzystniejszą.
Odwołujący sięw uzasadnieniu wskazał,że Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyrokach z 24
czerwca 2009 r. oraz z 18 grudnia 2009 r. nie zajmował siękwestiąbraku w ofercie
Konsorcjum ERBUD 98 pozycji w części kosztorysu ofertowego dotyczącego oczyszczalniścieków. Prawomocnośćmaterialna zapadłych orzeczeńnie dotyczy zatem przywołanych
braków, a obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie ponownej oceny ofert w sposób
całościowy. Podniósł,że z orzeczeńzapadłych dotychczas w postępowaniu nie wynika
zgodnośćoferty Konsorcjum ERBUD z specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, zwaną
dalej: „siwz”. Odwołujący sięzarzucił,że brak 98 pozycji w części kosztorysu ofertowego
dotyczącego oczyszczalniścieków w ofercie Konsorcjum ERBUD stanowi niezgodnośćtreści
oferty z treściąsiwz, która nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Tymczasem zamawiający nie tylko poprawił ofertęKonsorcjum ERBUD, ale również
prowadził w tym celu negocjacje z wykonawcą, co jest niedopuszczalne z mocy art. 87 ust. 1
ustawy. Odwołujący sięzarzucił również, iżoferta Konsorcjum ERBUD zawiera błąd w
obliczeniu ceny, polegający na zaoferowaniu w poz. 1.20.10 kosztorysu uzupełniającego do
przedmiarów z branży robót budowlanych ceny jednostkowej 0 zł. Wywiódł,że stwierdzone
niezgodności powinny spowodowaćwzrost ceny oferty Konsorcjum ERBUD, co
spowodowałoby niemożnośćuznania jej za najkorzystniejszą.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 22
stycznia 2010 r. (pismem z 21 stycznia 2010 r.), odwołanie 5 lutego 2010 r. - presentata Urzędu
ZamówieńPublicznych (wpływ bezpośredni, pismo z 4 lutego 2010 r.). Zamawiający otrzymał kopię
odwołania 5 lutego 2010 r. z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1
in fine ustawy.
Zamawiający rozstrzygnął protest 27 stycznia 2010 r. i tego dnia przekazał rozstrzygnięcie
odwołującemu sięza pośrednictwem faksu. Zamawiający odrzucił protest na podstawie art.
180 ust. 7 w związku z art. 181 ust. 6 ustawy, uznającże czynności w postępowaniu dokonał
zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 20 października 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1260/09, 1406/09) oraz Wyrokiem Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18 grudnia
2009. (sygn. akt I Ca 612/09).
Konsorcjum ERBUD przystąpiło do postępowania odwoławczego zachowując przesłanki
przystąpienia wskazane w art. 181 ust. 4 i 5 oraz art. 184 ust. 4 ustawy. Przystępujący
opowiedział siępo stronie zamawiającego i wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
16 września 2009 r. pod numerem 2009/S 179-238576.
Pismem z 10 lutego 2009 r. zamawiający powiadomiło wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez odwołującego się, oraz m. in. o odrzuceniu oferty Konsorcjum ERBUD.
Wniesione przez Konsorcjum ERBUDśrodki ochrony prawnej doprowadziły do wydania
przez Sąd Okręgowy w Rzeszowie wyroku z 24 czerwca 2009 r. W wyniku ponowienia
czynności w postępowaniu odwoławczym, zamawiający 19 sierpnia 2009r. ponownie wybrał
ofertęodwołującego sięi odrzucił ofertęKonsorcjum ERBUD m. in. z powodu braku 98 w
części kosztorysu ofertowego dotyczącego oczyszczalniścieków. Na tym etapie
postępowania Konsorcjum ERBUD wniosło dwa protesty, a następnie dwa odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1260/09,
1406/09) uwzględniła oba odwołania Konsorcjum ERBUD. Izba uznała,że oferta
Konsorcjum ERBUD nie podlega odrzuceniu z powodu braku wyceny 98 pozycji kosztorysu
nr 4.10 „OczyszczalniaŚcieków”, jako nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (str. 21 wyroku). Izba nakazała zamawiającemu powtórzenie
czynności oceny ofert z udziałem oferty Konsorcjum ERBUD.
Zamawiający i WARBUD S.A. na przywołany wyrok wnieśli skargi. W uzasadnieniu skargi
zamawiający wskazywał niemożnośćpoprawienia 98 brakujących pozycji kosztorysu nr 4.10
„OczyszczalniaŚcieków”, WARBUD S.A. podnosił koniecznośćodrzucenia oferty
Konsorcjum ERBUD z tegożpowodu.
Sąd Okręgowego w Rzeszowie wyrokiem z 18 grudnia 2009. (sygn. akt I Ca 612/09) oddalił
obie skargi.
Izba zważyła, co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte 16 września 2008 r. Jednak
zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), która weszła wżycie w
24 października 2008 r., Izba wydała rozstrzygnięcie w oparciu o przepisy w brzmieniu
nadanym nowelizacją.
Odwołanie należy odrzucić, gdyżzamawiający dokonał czynności zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestów wniesionych przez Konsorcjum ERBUD, a podnoszenie nowych
zarzutów wobec oferty Konsorcjum ERBUD jest spóźnione. Art. 187 ust. 4 pkt 6
urzeczywistnia ideękoncentracjiśrodków ochrony prawnej związanąz zasadąszybkości
postępowania. Celowi temu odpowiadająrównieżart. 181 ust. 6 i 7 Pzp. Wykonawca może
kwestionowaćczynności zamawiającego, będące wynikiem rozstrzygnięcia protestu, tylko w
ramach postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, w którym rozstrzygnięcie
to zapadło.
Art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi,że protest jest ostatecznie rozstrzygnięty z dniem
wydania postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Izby. Protest
dotyczący braku 98 pozycji kosztorysu nr 4.10 „OczyszczalniaŚcieków” został ostatecznie
rozstrzygnięty 20 października 2009 r., w ten sposób,że przywołane braki nie zostały
uznane za powodujące niezgodnośćtreści oferty Konsorcjum ERBUD z treściąsiwz. Skoro
Sąd Okręgowy do którego odwołujący sięi zamawiający wnieśli skargę, nie podzielił zarzutu
dotyczącego braku 98 pozycji, ostateczne rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej z 20
października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1260/09, 1406/09) dotyczące braku 98 pozycji
kosztorysu nr 4.10 „OczyszczalniaŚcieków”pozostało niewzruszone.
Zarzut dotyczący braku 98 pozycji kosztorysu nr 4.10 „OczyszczalniaŚcieków” został
ostatecznie rozstrzygnięty. Wskazaćprzy tym należy,że przy badaniu, czy zarzut protestu
został ostatecznie rozstrzygnięty, winno uwzględniaćsięnie tylko sentencjęorzeczenia ale
równieżoceny zawarte w uzasadnieniu. Zgodnie z § 28 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 2 października 2007 roku w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. 187, poz. 1327 ze zm.) elementem orzeczenia jest nie tylko
rozstrzygnięcie ożądaniach odwołującego sięalbo odwołujących sięoraz o kosztach
postępowania odwoławczego (pkt 4), ale teżuzasadnienie (pkt 5). Zamawiający obowiązany
był zatem wykonując wyrok Izby z 20 października 2009 r. ponowićczynności nakazane w
sentencji przy uwzględnieniu ocen wynikających z uzasadnienia. Ponowne podnoszenie
zarzutu zawartego w ostatecznie rozstrzygniętym proteście w kolejnychśrodkach ochrony
prawnej jest niedopuszczalne. Tym samym nie jest możliwe kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD z powodu braku 98 pozycji kosztorysu nr 4.10
„OczyszczalniaŚcieków”. Skoro oferta Konsorcjum ERBUD nie podlega odrzuceniu z
powodu braku 98 pozycji kosztorysu, brak jest podstaw do kwestionowania czynności
przedsięwziętych przez zamawiającego w stosunku do tej części oferty Konsorcjum ERBUD.
Podnoszenie zarzutów dotyczących czynności dokonanych przez zamawiającego w
odniesieniu do 98 pozycji kosztorysu nr 4.10 „OczyszczalniaŚcieków”, zmierza do skutku w
postaci stwierdzenia niezgodności oferty Konsorcjum ERBUD z treściąsiwz i konieczności
jej odrzucenia. Merytoryczne rozpoznawanie takich zarzutów jest niemożliwe. Wyrok Izby z
20 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1260/09, 1406/09) ostatecznie rozstrzygnął,że
w zakresie braku 98 pozycji kosztorysu nr 4.10 „OczyszczalniaŚcieków” nie zachodzi
niezgodnośćoferty Konsorcjum ERBUD z treściąsiwz. Aktualnie podnoszone zarzuty
zmierzajądo ponownego rozpoznawania zarzutów, które zostały jużostatecznie
rozstrzygnięte. Stanowi to próbęobejścia art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy i nie może być
skuteczne.
Podnoszenie,że oferta Konsorcjum ERBUD zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na
zaoferowaniu w poz. 1.20.10 kosztorysu uzupełniającego do przedmiarów z branży robót
budowlanych ceny jednostkowej 0 zł jest spóźnione.
Wiadomośćo dokonanej w postępowaniu ocenie ofert oraz zaniechaniu odrzucenia oferty
Konsorcjum ERBUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy w związku z błędem w
obliczeniu ceny oferty, odwołujący siępowziął dwukrotnie. Zamawiający dokonywał bowiem
dwukrotnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego sięi odrzucał ofertę
Konsorcjum ERBUD, podając zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, uzasadnienie faktyczne i
prawne. Bezpośrednio w tych datach odwołujący siępowziął lub zachowując należytą
starannośćmógł powziąćwiadomość, iżoferta Konsorcjum ERBUD nie została odrzucona z
powodu podnoszonego w proteście i odwołaniu błędu w obliczeniu ceny, który zamawiający
bezprawnie, w ocenie odwołującego się, pominął.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy protest wnosi siędo zamawiającego w terminie 10 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Termin na
podnoszenie zarzutów wobec oferty Konsorcjum ERBUD upłynął. Ewentualne powoływanie
braku interesu prawnego we wcześniejszym kwestionowaniu przez odwołującego sięoferty
Konsorcjum ERBUD z powodu błędu w obliczeniu nie jest trafne. W okolicznościach sprawy
odwołujący siędokonuje błędnej wykładni przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(vide: postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 30 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP:
1670/09). Wskazaćnależy ponadto na funkcjęreklamacyjno – sygnalizacyjnąprotestu.
Funkcja reklamacyjna polega przede wszystkim na zabezpieczeniu sytuacji prawnej
wykonawcy wnoszącego protest, zapewnieniu mu możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejszą, w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast funkcja
sygnalizacyjna
polega
na
wskazywaniu
nieprawidłowości
prowadzonego
przez
zamawiającego postępowania, gdyżzgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Funkcja sygnalizacyjna
zapewnia prawidłowośći sprawnośćprowadzonej procedury na każdym etapie
postępowania. Odwołujący siębłędnie utożsamia swój interes prawny wyłącznie z funkcją
reklamacyjnąprotestu. Wbrew twierdzeniu odwołujący siętreśćart. 191 ust. 1 a Pzp nie stoi
w sprzeczności z podnoszeniem zarzutów przeciwko ofercie Konsorcjum ERBUD na
wcześniejszych etapach postępowania. Przywołany przepis nakazuje uwzględnienie
odwołania przez Izbęnie tylko stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało istotny
wpływ na wynik postępowania ale równieżw razie stwierdzenia naruszeń, które może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem podnoszenie zarzutów wobec oferty
Konsorcjum ERBUD na wcześniejszych etapach postępowania było zgodne z interesem
prawnym odwołującego się.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje pewien formalizm. Formalizm
ten ma na celu nie tylko zagwarantowanie wykonawcom zachowania zasad równego
traktowania i uczciwej konkurencji. Formalizm postępowania leży równieżw interesie
zamawiającego, zobowiązanego do dokonywania wydatków w sposób planowy.
Dopuszczenie możliwości skutecznego podnoszenia kolejnych nowych zarzutów wobec ofert
konkurencyjnych opartych na faktach, które mogły być, przy zachowaniu należytej
staranności, stwierdzone wcześniej, nie tylko stałoby w sprzeczności z zasadami art. 7 ust. 1
ustawy, ale teżprowadziłoby do znacznej przewlekłości procedury. Uniemożliwiłoby to lub
poważnie utrudniło realizacjęzasad wydatkowaniaśrodków publicznych i stałoby w
sprzeczności z zasadąszybkości postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba uznała,że odwołujący sięuchybił terminowi na podnoszenie zarzutów wobec oferty
Konsorcjum ERBUD.
Terminy do wnoszeniaśrodków odwoławczych określone w ustawie Prawo zamówień
publicznych maja charakter terminów zawitych, które nie podlegająprzywróceniu wżadnym
przypadku. Upływ terminu powoduje wygaśniecie prawa.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy odrzuciła odwołanie,
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 2 ustawy. O kosztach
postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 191 ust. 6 i 7
ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie
162a i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al.
Jerozolimskie 162a,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al.
Jerozolimskie 162a.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewoda Podkarpacki - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa
przejścia granicznego w Budomierzu.
18 stycznia 2010 r. zamawiający poinformował za pośrednictwem faksu o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego: ERBUD S.A. z siedzibąw Warszawie oraz Wolff & M
ϋ
ller GmbH &
Co.KG. z siedzibąw Stuttgarcie, zwanych dalej: „Konsorcjum ERBUD”. Wobec czynności
zamawiającego WARBUD S.A. z siedzibąw Warszawie wniósł odwołanie poprzedzone
protestem. Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1, art. 87 ust. 1,
ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej również: „ustawą”
oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniuśrodków ochrony prawnej lub z nich
wynikających przez:
1. wybór, jako najkorzystniejszej, oferty, która podlega odrzuceniu;
2. dokonanie poprawienia oferty Konsorcjum ERBUD niezgodnie z przepisami ustawy;
3. prowadzenie negocjacji z Konsorcjum ERBUD, co do ceny jego oferty;
4. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD.
Wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum ERBUD jako najkorzystniejszej;
2. unieważnienie poprawienia oferty Konsorcjum ERBUD z 5 i 12 stycznia 2010r.;
3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
4. odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum ERBUD;
5. uznanie oferty odwołującego sięza najkorzystniejszą.
Odwołujący sięw uzasadnieniu wskazał,że Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyrokach z 24
czerwca 2009 r. oraz z 18 grudnia 2009 r. nie zajmował siękwestiąbraku w ofercie
Konsorcjum ERBUD 98 pozycji w części kosztorysu ofertowego dotyczącego oczyszczalniścieków. Prawomocnośćmaterialna zapadłych orzeczeńnie dotyczy zatem przywołanych
braków, a obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie ponownej oceny ofert w sposób
całościowy. Podniósł,że z orzeczeńzapadłych dotychczas w postępowaniu nie wynika
zgodnośćoferty Konsorcjum ERBUD z specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, zwaną
dalej: „siwz”. Odwołujący sięzarzucił,że brak 98 pozycji w części kosztorysu ofertowego
dotyczącego oczyszczalniścieków w ofercie Konsorcjum ERBUD stanowi niezgodnośćtreści
oferty z treściąsiwz, która nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Tymczasem zamawiający nie tylko poprawił ofertęKonsorcjum ERBUD, ale również
prowadził w tym celu negocjacje z wykonawcą, co jest niedopuszczalne z mocy art. 87 ust. 1
ustawy. Odwołujący sięzarzucił również, iżoferta Konsorcjum ERBUD zawiera błąd w
obliczeniu ceny, polegający na zaoferowaniu w poz. 1.20.10 kosztorysu uzupełniającego do
przedmiarów z branży robót budowlanych ceny jednostkowej 0 zł. Wywiódł,że stwierdzone
niezgodności powinny spowodowaćwzrost ceny oferty Konsorcjum ERBUD, co
spowodowałoby niemożnośćuznania jej za najkorzystniejszą.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 22
stycznia 2010 r. (pismem z 21 stycznia 2010 r.), odwołanie 5 lutego 2010 r. - presentata Urzędu
ZamówieńPublicznych (wpływ bezpośredni, pismo z 4 lutego 2010 r.). Zamawiający otrzymał kopię
odwołania 5 lutego 2010 r. z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1
in fine ustawy.
Zamawiający rozstrzygnął protest 27 stycznia 2010 r. i tego dnia przekazał rozstrzygnięcie
odwołującemu sięza pośrednictwem faksu. Zamawiający odrzucił protest na podstawie art.
180 ust. 7 w związku z art. 181 ust. 6 ustawy, uznającże czynności w postępowaniu dokonał
zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 20 października 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1260/09, 1406/09) oraz Wyrokiem Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18 grudnia
2009. (sygn. akt I Ca 612/09).
Konsorcjum ERBUD przystąpiło do postępowania odwoławczego zachowując przesłanki
przystąpienia wskazane w art. 181 ust. 4 i 5 oraz art. 184 ust. 4 ustawy. Przystępujący
opowiedział siępo stronie zamawiającego i wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
16 września 2009 r. pod numerem 2009/S 179-238576.
Pismem z 10 lutego 2009 r. zamawiający powiadomiło wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez odwołującego się, oraz m. in. o odrzuceniu oferty Konsorcjum ERBUD.
Wniesione przez Konsorcjum ERBUDśrodki ochrony prawnej doprowadziły do wydania
przez Sąd Okręgowy w Rzeszowie wyroku z 24 czerwca 2009 r. W wyniku ponowienia
czynności w postępowaniu odwoławczym, zamawiający 19 sierpnia 2009r. ponownie wybrał
ofertęodwołującego sięi odrzucił ofertęKonsorcjum ERBUD m. in. z powodu braku 98 w
części kosztorysu ofertowego dotyczącego oczyszczalniścieków. Na tym etapie
postępowania Konsorcjum ERBUD wniosło dwa protesty, a następnie dwa odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1260/09,
1406/09) uwzględniła oba odwołania Konsorcjum ERBUD. Izba uznała,że oferta
Konsorcjum ERBUD nie podlega odrzuceniu z powodu braku wyceny 98 pozycji kosztorysu
nr 4.10 „OczyszczalniaŚcieków”, jako nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (str. 21 wyroku). Izba nakazała zamawiającemu powtórzenie
czynności oceny ofert z udziałem oferty Konsorcjum ERBUD.
Zamawiający i WARBUD S.A. na przywołany wyrok wnieśli skargi. W uzasadnieniu skargi
zamawiający wskazywał niemożnośćpoprawienia 98 brakujących pozycji kosztorysu nr 4.10
„OczyszczalniaŚcieków”, WARBUD S.A. podnosił koniecznośćodrzucenia oferty
Konsorcjum ERBUD z tegożpowodu.
Sąd Okręgowego w Rzeszowie wyrokiem z 18 grudnia 2009. (sygn. akt I Ca 612/09) oddalił
obie skargi.
Izba zważyła, co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte 16 września 2008 r. Jednak
zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), która weszła wżycie w
24 października 2008 r., Izba wydała rozstrzygnięcie w oparciu o przepisy w brzmieniu
nadanym nowelizacją.
Odwołanie należy odrzucić, gdyżzamawiający dokonał czynności zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestów wniesionych przez Konsorcjum ERBUD, a podnoszenie nowych
zarzutów wobec oferty Konsorcjum ERBUD jest spóźnione. Art. 187 ust. 4 pkt 6
urzeczywistnia ideękoncentracjiśrodków ochrony prawnej związanąz zasadąszybkości
postępowania. Celowi temu odpowiadająrównieżart. 181 ust. 6 i 7 Pzp. Wykonawca może
kwestionowaćczynności zamawiającego, będące wynikiem rozstrzygnięcia protestu, tylko w
ramach postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, w którym rozstrzygnięcie
to zapadło.
Art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi,że protest jest ostatecznie rozstrzygnięty z dniem
wydania postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Izby. Protest
dotyczący braku 98 pozycji kosztorysu nr 4.10 „OczyszczalniaŚcieków” został ostatecznie
rozstrzygnięty 20 października 2009 r., w ten sposób,że przywołane braki nie zostały
uznane za powodujące niezgodnośćtreści oferty Konsorcjum ERBUD z treściąsiwz. Skoro
Sąd Okręgowy do którego odwołujący sięi zamawiający wnieśli skargę, nie podzielił zarzutu
dotyczącego braku 98 pozycji, ostateczne rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej z 20
października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1260/09, 1406/09) dotyczące braku 98 pozycji
kosztorysu nr 4.10 „OczyszczalniaŚcieków”pozostało niewzruszone.
Zarzut dotyczący braku 98 pozycji kosztorysu nr 4.10 „OczyszczalniaŚcieków” został
ostatecznie rozstrzygnięty. Wskazaćprzy tym należy,że przy badaniu, czy zarzut protestu
został ostatecznie rozstrzygnięty, winno uwzględniaćsięnie tylko sentencjęorzeczenia ale
równieżoceny zawarte w uzasadnieniu. Zgodnie z § 28 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 2 października 2007 roku w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. 187, poz. 1327 ze zm.) elementem orzeczenia jest nie tylko
rozstrzygnięcie ożądaniach odwołującego sięalbo odwołujących sięoraz o kosztach
postępowania odwoławczego (pkt 4), ale teżuzasadnienie (pkt 5). Zamawiający obowiązany
był zatem wykonując wyrok Izby z 20 października 2009 r. ponowićczynności nakazane w
sentencji przy uwzględnieniu ocen wynikających z uzasadnienia. Ponowne podnoszenie
zarzutu zawartego w ostatecznie rozstrzygniętym proteście w kolejnychśrodkach ochrony
prawnej jest niedopuszczalne. Tym samym nie jest możliwe kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD z powodu braku 98 pozycji kosztorysu nr 4.10
„OczyszczalniaŚcieków”. Skoro oferta Konsorcjum ERBUD nie podlega odrzuceniu z
powodu braku 98 pozycji kosztorysu, brak jest podstaw do kwestionowania czynności
przedsięwziętych przez zamawiającego w stosunku do tej części oferty Konsorcjum ERBUD.
Podnoszenie zarzutów dotyczących czynności dokonanych przez zamawiającego w
odniesieniu do 98 pozycji kosztorysu nr 4.10 „OczyszczalniaŚcieków”, zmierza do skutku w
postaci stwierdzenia niezgodności oferty Konsorcjum ERBUD z treściąsiwz i konieczności
jej odrzucenia. Merytoryczne rozpoznawanie takich zarzutów jest niemożliwe. Wyrok Izby z
20 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1260/09, 1406/09) ostatecznie rozstrzygnął,że
w zakresie braku 98 pozycji kosztorysu nr 4.10 „OczyszczalniaŚcieków” nie zachodzi
niezgodnośćoferty Konsorcjum ERBUD z treściąsiwz. Aktualnie podnoszone zarzuty
zmierzajądo ponownego rozpoznawania zarzutów, które zostały jużostatecznie
rozstrzygnięte. Stanowi to próbęobejścia art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy i nie może być
skuteczne.
Podnoszenie,że oferta Konsorcjum ERBUD zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na
zaoferowaniu w poz. 1.20.10 kosztorysu uzupełniającego do przedmiarów z branży robót
budowlanych ceny jednostkowej 0 zł jest spóźnione.
Wiadomośćo dokonanej w postępowaniu ocenie ofert oraz zaniechaniu odrzucenia oferty
Konsorcjum ERBUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy w związku z błędem w
obliczeniu ceny oferty, odwołujący siępowziął dwukrotnie. Zamawiający dokonywał bowiem
dwukrotnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego sięi odrzucał ofertę
Konsorcjum ERBUD, podając zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, uzasadnienie faktyczne i
prawne. Bezpośrednio w tych datach odwołujący siępowziął lub zachowując należytą
starannośćmógł powziąćwiadomość, iżoferta Konsorcjum ERBUD nie została odrzucona z
powodu podnoszonego w proteście i odwołaniu błędu w obliczeniu ceny, który zamawiający
bezprawnie, w ocenie odwołującego się, pominął.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy protest wnosi siędo zamawiającego w terminie 10 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Termin na
podnoszenie zarzutów wobec oferty Konsorcjum ERBUD upłynął. Ewentualne powoływanie
braku interesu prawnego we wcześniejszym kwestionowaniu przez odwołującego sięoferty
Konsorcjum ERBUD z powodu błędu w obliczeniu nie jest trafne. W okolicznościach sprawy
odwołujący siędokonuje błędnej wykładni przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(vide: postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 30 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP:
1670/09). Wskazaćnależy ponadto na funkcjęreklamacyjno – sygnalizacyjnąprotestu.
Funkcja reklamacyjna polega przede wszystkim na zabezpieczeniu sytuacji prawnej
wykonawcy wnoszącego protest, zapewnieniu mu możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejszą, w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast funkcja
sygnalizacyjna
polega
na
wskazywaniu
nieprawidłowości
prowadzonego
przez
zamawiającego postępowania, gdyżzgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Funkcja sygnalizacyjna
zapewnia prawidłowośći sprawnośćprowadzonej procedury na każdym etapie
postępowania. Odwołujący siębłędnie utożsamia swój interes prawny wyłącznie z funkcją
reklamacyjnąprotestu. Wbrew twierdzeniu odwołujący siętreśćart. 191 ust. 1 a Pzp nie stoi
w sprzeczności z podnoszeniem zarzutów przeciwko ofercie Konsorcjum ERBUD na
wcześniejszych etapach postępowania. Przywołany przepis nakazuje uwzględnienie
odwołania przez Izbęnie tylko stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało istotny
wpływ na wynik postępowania ale równieżw razie stwierdzenia naruszeń, które może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem podnoszenie zarzutów wobec oferty
Konsorcjum ERBUD na wcześniejszych etapach postępowania było zgodne z interesem
prawnym odwołującego się.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje pewien formalizm. Formalizm
ten ma na celu nie tylko zagwarantowanie wykonawcom zachowania zasad równego
traktowania i uczciwej konkurencji. Formalizm postępowania leży równieżw interesie
zamawiającego, zobowiązanego do dokonywania wydatków w sposób planowy.
Dopuszczenie możliwości skutecznego podnoszenia kolejnych nowych zarzutów wobec ofert
konkurencyjnych opartych na faktach, które mogły być, przy zachowaniu należytej
staranności, stwierdzone wcześniej, nie tylko stałoby w sprzeczności z zasadami art. 7 ust. 1
ustawy, ale teżprowadziłoby do znacznej przewlekłości procedury. Uniemożliwiłoby to lub
poważnie utrudniło realizacjęzasad wydatkowaniaśrodków publicznych i stałoby w
sprzeczności z zasadąszybkości postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba uznała,że odwołujący sięuchybił terminowi na podnoszenie zarzutów wobec oferty
Konsorcjum ERBUD.
Terminy do wnoszeniaśrodków odwoławczych określone w ustawie Prawo zamówień
publicznych maja charakter terminów zawitych, które nie podlegająprzywróceniu wżadnym
przypadku. Upływ terminu powoduje wygaśniecie prawa.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy odrzuciła odwołanie,
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 2 ustawy. O kosztach
postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 191 ust. 6 i 7
ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
