rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-25
rok: 2010

sygnatury akt.:

KIO/UZP 193/10
KIO/UZP 214/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2010 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:

A. Sygn. akt KIO/UZP 193/10 - konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), CTL Train Sp. z o.o., CTL MB Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera
ul. Długa 90, 41-208 Sosnowiec,
B. Sygn. akt KIO/UZP 214/10 - konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu
Kolejowego Sp. z o.o. ul. Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o., ul.
Gliwicka 7/7 40 - 079 Katowice, reprezentowany przez pełnomocnika p.
Andrzeja Romanowskiego ul. Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola,

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A. ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice protestów:

A. konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o., CTL MB
Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Długa 90, 41-208 Sosnowiec, z dnia 14
stycznia 2010 r.

B. konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o. ul.
Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o. ul. Gliwicka 7/7 40 - 079
Katowice, z dnia 14 stycznia 2010 r.


przy udziale wykonawcy konsorcjum o nazwie „SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla
Piast” w składzie: PKP CARGO SERVICE Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 125/127, 02-017
Warszawa, PKP CARGO S.A. ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa, PKP Linia Hutnicza
Szerokotorowa Sp. z o.o. ul. Szczebrzeska 11, 22-400 Zamość, Przedsiębiorstwo
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. ul. Prokocimska 4,
30-556 Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowańodwoławczych o
sygnaturach akt: KIO/UZP 193/10 oraz KIO/UZP 214/10 - po stronie zamawiającego.

orzeka:


1. Oddala odwołanie wniesione w sprawie Sygn. akt KIO/UZP 193/10 – przez
konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o., CTL MB Service Sp.
z o.o. z siedzibą lidera ul. Długa 90 41-208 Sosnowiec,

2. Oddala odwołanie wniesione w sprawie Sygn. akt KIO/UZP 214/10) przez
konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o. ul.
Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o. ul. Gliwicka 7/7 40 - 079 Katowice,

3. Kosztami postępowania obciąża:

A. konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o., CTL MB
Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Długa 90, 1-208 Sosnowiec,
B. konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o. ul.
Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o. ul. Gliwicka 7/7 40 - 079
Katowice, i nakazuje:

1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A.
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez:
konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o., CTL MB
Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Długa 90, 1-208 Sosnowiec,
B.
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez: konsorcjum firm:
Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o. ul. Przemysłowa nr
6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o. ul. Gliwicka 7/7 40 - 079 Katowice,

2) dokonaćwpłaty kwoty XXX zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX, stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu XXX,

3) dokonaćzwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL
Train Sp. z o.o., CTL MB Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Długa 90, 1-208
Sosnowiec,
B. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu
Kolejowego Sp. z o.o. ul. Przemysłowa nr 6, 43 - 225 Wola, M'Soft Sp. z o.o. ul.
Gliwicka 7/7, 40 - 079 Katowice.

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na obsługębocznic kolejowych KW S.A. oddział KWK "Piast
Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli w okresie 36 miesięcy, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego (Dz. Urz. UE Nr 2009/S 104– 151285 z 3.06.2009), zostały złożone
protesty, a następnie odwołania:
I. w dniu 14 stycznia 2009 r. przez konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), CTL Train Sp. z o.o., CTL MB Service Sp. z o.o., zwany dalej odwołującym A
lub konsorcjum CTL.

II. w dniu 14 stycznia 2010 r. przez konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu
Kolejowego Sp. z o.o., M'Soft Sp. z o.o., zwany dalej odwołującym B lub konsorcjum NZTK.

Wniesienie protestów nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 4 stycznia 2010 r. o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum o nazwie "SERVICE -CARGO -LHS -
PNUIK dla Piast" w składzie: PKP CARGO SERVICE Sp. z o. o. w Warszawie, PKP CARGO
S.A. w Warszawie, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Napraw i
Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. oraz zawiadomienia o przyznanej
punktacji ofert w przyjętym kryterium oceny.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu - Kompanii Węglowej S.A. w Katowicach
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz.
1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206,
poz. 1591, Nr 219, poz. 1706, Nr 223 poz. 1778, dalej ustawy Pzp, tj.:
(KIO/UZP 193/10)
I. Odwołujący A - CTL Maczki-Bór Sp. z o.o. zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp
przez:
a)
zaniechanie zwrócenia siędo wybranego konsorcjum celem ustalenia czy oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niskącenę, biorąc pod uwagęokoliczność,że wartość
zamówienia oraz ceny ofert złożonych przez innych wykonawców znacznie odbiegająod
ceny wskazanej w ofercie konsorcjum, która to oferta w ocenie odwołującego A, zawiera
cenęrażąco niską, co jest sprzeczne z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
b)
zaniechanie odrzucenia oferty wybranego konsorcjum, co jest sprzeczne z art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
ponieważoferta złożona przez wybrane konsorcjum zawiera cenę, która w ocenie
odwołującego A, kształtuje sięponiżej kosztówświadczenia usług, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w postaci ograniczania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, a
zdaniem odwołującego A, oferta wybranego konsorcjum zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp powinna zostaćodrzucona,
c)
wybór oferty konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" jako
najkorzystniejszej niezgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność,że ofertą
najkorzystniejszą, niepodlegającąodrzuceniu i zgodnąz przepisami ustawy Pzp i SIWZ jest
oferta odwołującego A,
d)
dokonanie wbrew przepisom ustawy Pzp powyżej wskazanych czynności prowadzi
w ocenie odwołującego A, równocześnie do naruszenia przez zamawiającego wynikającej z
art. 7 ust. 1i 3 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący A w proteście wnosił o:
1)
unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w niniejszym postępowaniu;

2)
dokonanie czynności wezwania konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla
Piast" do wyjaśnieńczy oferta zawiera cenęrażąco niskąoraz dokonanie czynności zgodnie
z art. 90 ustawy Pzp;
3)
odrzucenie oferty wybranego konsorcjum z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
4)
dokonanie czynności ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący A powołał sięna naruszenie swego interesu prawnego, gdyżw wyniku
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, może zostaćpozbawiony
możliwości uzyskania niniejszego zamówienia, mimo iżjego oferta jest ofertą
najkorzystniejszą, biorąc pod uwagękryteria ustalone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).

W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący A podał: Zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertązawierającącenę
odbiegającąw istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia lub cen innych ofert, w
celu ustalenia, czy oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia,
obowiązany jest zwrócićsiędo wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów
zaproponowania tak niskiej ceny, co wynika z poglądów doktryny i orzecznictwa
(przykładowo wskazał na: wyrok z dnia 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 794/08; wyrok
z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 297/09). Podkreślił,że przepisy art. 90 ustawy
Pzp mającharakter obligatoryjny, i ich zastosowanie nie zależy od swobodnego uznania
zamawiającego. Przyznał, iżbrak jest ustalenia, jaka różnica wskazuje na możliwość
zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jednakże w tym zakresie za zasadne uznał, iżistnieje
obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty
odbiega o 10 % odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 % od
wartości szacunkowej zamówienia, powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
„Obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty powstaje, gdy
cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o
20% od wartości szacunkowej zamówienia” (wyrok KIO z 23 grudnia 2008 roku, sygn.
KIO/UZP 1443/08). Podnosił,że zamawiający wskazał jako kwotę, którązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia - 80 945 780 zł. brutto. Z protokołu niniejszego
postępowania wynika,że wartośćzamówienia ustalona została na kwotę66 349 000 zł

netto, tj. 80 945 780 brutto. Odwołujący argumentował, iżzamawiający jest zobligowany do
należytego określenia wartości zamówienia. Na tej podstawie zamawiający określa również
kwotęjakązamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Zamawiający w protokole
postępowania wskazał,że oszacowania wartości zamówienia dokonano na podstawie
rozeznania cen rynkowych w kopalniach i zakładach KW S.A. Wybrane konsorcjum
"SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" złożyło ofertęo cenie dla całego zadania
ogółem 52 949 999, 92 zł netto, brutto 64 598 999. 90 zł. Odwołujący A podał, iżzłożył
ofertęo cenie 60 755 528 zł netto, brutto 74 121 744.77 zł. Trzeci w kolejności wykonawca:
Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o. (NZTK) – odwołujący B złożył ofertęo
wartości 62 986 778, 87 zł netto, brutto 76 843 870, 22 zł. Analizując zaproponowane przez
wykonawców ceny za wykonanie przedmiotu niniejszego postępowania, odwołujący A
zauważył,że cena wybranego konsorcjum: jest mniejsza o 20,19% od szacunkowej wartości
zamówienia brutto, a zarazem od kwoty jakązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie cena wskazana w ofercie wybranego konsorcjum
jest mniejsza od ceny odwołującego o 12,85%, a od ceny z oferty NZTK o 15,93 %.
W ocenie odwołującego, przy tak dużej wartości zamówienia, jaka występuje w
niniejszym postępowaniu, rozbieżnośćcenowa przekraczająca 10 % pomiędzy ofertami
wykonawców biorących udział w przetargu a ofertąuznanąza najkorzystniejsząw
niniejszym postępowaniu oraz różnica 20, 19 % pomiędzy wartościąprzedmiotu zamówienia
oraz pomiędzy kwotąjakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia powoduje,że ofertęwybranego konsorcjum należy uznaćza ofertę
niewiarygodną, nierealistyczną. Odwołujący A powołał sięna swojąznajomośćrynku
przewozowego, w tymże wybrane konsorcjum nie posiada ani rozwiązańtechnicznych, ani
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, nie występująinne
obiektywne czynniki czy uwarunkowania niedostępne pozostałym wykonawcom, które
zmniejszałyby koszty i mogłyby uzasadnićtak niskącenęoferty. Przywiodło to odwołującego
do wniosków,że cena oferty wybranego konsorcjum została oszacowana nierzetelnie lub
wykonawca popełnił błąd przy obliczaniu ceny, gdyżw ocenie odwołującego A, wykonanie
zamówienia po zaproponowanej cenie nie będzie opłacalne dla wykonawcy i może
spowodować,że zamówienie w rzeczywistości nie zostanie wykonane należycie.
Odwołujący A przyznał, iżmaświadomośćtego,że przy ustalaniu ceny rażąco
niskiej należy braćpod uwagęostatecznącenęcałkowitąoferty, jednakże wywodził, iżna
cenęostatecznąskładająsięposzczególne ceny jednostkowe wskazane w ofercie. W
związku z tym zwrócił uwagęna cenęjednostkowązaproponowanąprzez wybrane
konsorcjum w odniesieniu do przewozów. Z § 4 ust. 9 pkt. 2 umowy konsorcjum, wynikaże
przewozy będzie wykonywała PKP Cargo S.A. Za przewozy kolejowe węgla pomiędzy
bocznicami Ruch I i Ruch II cena ta jest dwukrotnie niższa niżcena zaproponowana przez

pozostałych wykonawców, co wpływa na nierealnośćceny całej oferty wybranego
konsorcjum. Powołał sięna postanowienia § 7 ust. 3 "Taryfy towarowej PKP Cargo S.A."
(Zasady obliczania przewoźnego i opłat dodatkowych), iżpodstawądo obliczania
przewoźnego jest "Taryfa towarowa PKP Cargo S.A.," zgodnie z którąjeżeli szczególne
postanowienia taryfowe nie stanowiąinaczej, przy ustalaniu przewoźnego stosuje sięopłaty
podstawowe zawarte w tabeli A-l oraz współczynniki korygujące zawarte w tabeli A-3.
Obliczona zgodnie z powyższym stawka za przewóz na odległośćodpowiadającąodległości
przewozu z KWK Piast Ruch I do KWK Piast Ruch II wynosi 30,04 zł./t. Koszt ten powiększa
sięo podatek VAT. W innym ujęciu obliczania stawki za przewóz w przedmiotowej relacji,
odwołujący A oparł sięna założeniach wynikających z Rozdziału 4 taryfy towarowej PKP
Cargo S.A. - Opłaty dodatkowe, gdzie w § 6 i 7 przedstawione sąceny jednostkowe za prace
manewrowe lokomotywy i dyspozycje wagonu należącego do PKP Cargo. Biorąc pod uwagę
wytyczne i dane zawarte w przywołanych paragrafach TT PKP Cargo SA, odwołujący A
dokonał kalkulacji usług wybranego konsorcjum w zakresie przewozów między bocznicami
Ruch I i Ruch II, według której same koszty wagonów i lokomotyw kształtująsięna
poziomie 6,09 złotych za tonę(bez kosztów dostępu do infrastruktury) według
przyjętych przez niego składników kalkulacji. Natomiast w ofercie wybranego konsorcjum
zaproponowano cenęza realizacjęprzewozu 1 tony węgla pomiędzy bocznicami Ruch I i
Ruch II w wysokości 2,68 zł.
Odwołujący A załączył jako dowód - umowęna wykonanie usługi przewozów
towarowych Nr 1-1-31-108-08 z dnia 3 listopada 2008 pomiędzy Katowickim Holdingiem
Węglowym S.A. w Katowicach a PKP Cargo S.A. w Warszawie. Z przedmiotowej umowy
wynika,że w 2008 roku PKP Cargo S.A, będąca członkiem wybranego konsorcjum, określiła
ceny dla relacji przewozów węgla na odległośćdo 20 km w następujący sposób: 8,94 zł./t.
dla ładunku powyżej 1000 ton netto i 7,63 dla ładunku powyżej 2300 ton. Odwołujący A
wskazywał,że ze względu na warunki miejscowe i fakt,że transport wykonywany jest przy
zastosowaniu lokomotyw spalinowych, optymalnym jest transport 17 wagonów, gdzie netto
ładunku wynosi 884 tony, co odpowiada stawce - 9,45 zł./t.
Odwołujący A zarzucał również,że kondycja finansowa PKP Cargo S.A. nie jest
zadowalająca, na dowód czego przywoływał ostatnie sprawozdania finansowe PKP Cargo,świadczące,że ponosi ona straty na działalności, które w związku ze spadkiem przewozów
będąznacznie wyższe. Dysponując określonąilościąpotencjału wiadomym jest,że
jednostkowy koszt stały ulega w takim przypadku podwyższeniu minimum w takiej proporcji
w jakiej spadająprzewozy. Powyższe w ocenie odwołującego A dowodzi,że przychody PKP
Cargo sąniższe od kosztów ich uzyskania. To zaśw dalszej kolejności wskazuje,że stawki
stosowane przez PKP Cargo sąstawkami zbyt niskimi (dumpingowymi), służącymi
pozyskaniu za wszelkącenęjak największej ilości przewozów, co może miećwpływ na

jakośćczy możliwości wykonywania usług, w tym niniejszego zamówienia. Cena oferty
wybranego konsorcjum, w opinii odwołującego A, odbiega od cen rynkowych, a zatem
zamawiający jest zobowiązany wezwaćkonsorcjum do wyjaśnieńzgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp oraz ewentualnie odrzucićofertękonsorcjum jako zawierającącenęrażąco
niską, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego A oferta wybranego konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -
PNUIK dla Piast" winna równieżzostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, gdyżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołał sięna podnoszone powyżej okoliczności,że
cena wskazana w ofercie wybranego konsorcjum znacząco odbiega od cen przyjętych na
rynku oraz,że konsorcjum to może realizowaćzamówienie poniżej kosztówświadczenia
usług, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy -
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego A, wybrane konsorcjum przez złożenie oferty z
cenąrażąco niską, a zatem zaproponowanieświadczenia usług poniżej kosztów, zmierza do
utrudnienia, a właściwie do wyeliminowania w sposób niezgodny z przepisami prawa innych
wykonawców w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Dalej odwołujący A wskazywał na fakt
wystąpienia różnic pomiędzy cenąoferty wybranego konsorcjum i cenami ofert pozostałych
wykonawców, a także na znacznąróżnicępomiędzy cenązaproponowanąw ofercie
wybranego konsorcjum, a wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia. Zarzucał, iżprzez
zaniechanie wyboru oferty odwołującego A jako najkorzystniejszej, zamawiający naruszył
przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a także zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

Do postępowania wywołanego protestem odwołującego A na wezwanie
zamawiającego doręczone 18 stycznia 2010 r. pismem z dnia 19 stycznia 2010 r.
przystąpiło wybrane konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" w składzie:
PKP CARGO SERVICE sp. z o. o., w Warszawie, PKP CARGO S.A. w Warszawie, PKP
Linia Hutnicza Szerokotorowa sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. wnosząc o oddalenie protestu i utrzymanie
czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 25 stycznia 2010 r. zamawiający oddalił protest odwołującego A w
całości. W uzasadnieniu swego stanowiska podał,że zarzut dotyczący naruszenia art. 90

ust. 1 Pzp tj. nie dokonania ustaleń, czy oferta wybranego konsorcjum zawiera rażąco niską
cenęjest bezpodstawny. Powoływał sięna jednolitąlinięorzecznictwa, zgodnie z którąw
ramach wstępnego badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny przyjął,że różnica cen
całkowitych za przedmiot zamówienia wynika z konkurencji na rynku usług kolejowych, a nie
ze złożenia oferty z rażąco niskącenąi nie zachodząpodstawy do przeprowadzenia
szczegółowego postępowania wyjaśniającego. Wyjaśnił, iżustalił wartośćzamówienia z
należytąstarannością- w związku ze specyfikąprzedmiotu zamówienia szacowanie wartości
oparł na cenach obowiązujących w kopalniach i zakładach Kompanii Węglowej S.A.
Natomiast analizując ceny ofertowe złożone w przedmiotowym przetargu doszedł do
wniosków,że wprawdzie cena całkowita najkorzystniejszej oferty wybranego konsorcjum
"SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" wynosi 64 598 999,90 zł brutto i jest niższa o
20,19 % od wartości szacunkowej zamówienia (80 945 780,00 zł brutto), lecz cena oferty
odwołującego A jest równieżniższa o 8,43 % od wartości zamówienia i wynosi 74 121
744,77 zł brutto. Zamawiający argumentował, iżodwołujący A wskazał - jako rażąco niską
cenęjednostkowąza przewozy węgla z bocznicy Ruch I w Bieruniu na bocznicęRuch II w
Woli, a więc ten przypadek, gdzie cena wybranego konsorcjum jest najniższa. Jednak jak
wynika z analizy cen jednostkowych w ofercie odwołującego A - spośród dwudziestu pięciu
cen jednostkowych, wartośćtrzynastu z nich jest niższa od cen jednostkowych
przedstawionych w ofercie wybranego konsorcjum. Zamawiający zaznaczał, iżanalogicznie
więc powinien je równieżtraktowaćjako rażąco niskie. Jako przykład wskazał ceny za:
wymianęmostownic drewnianych (poz. 17), wymianąszyn typ S-49 (poz. 18), czy cenęza
diagnostykę, konserwacje i bieżące utrzymanie infrastruktury kolejowej (poz. 19 - Bocznica
Ruch II), która jest równieżprawie dwukrotnie niższa od ceny wybranego konsorcjum, a
wartośćtych usług w znacznym stopniu decyduje o wartości całego zamówienia. Ogólna
cena za obsługębocznicy „Razem (bocznica Ruch II) za 36 m-cy" zaoferowana przez
odwołującego A jest niższa od ceny wybranego konsorcjum o 7 443 684,72 zł brutto. W
ocenie zamawiającego, nie zachodziły podstawy aby uznać,że wskazana w proteście cena
jednostkowa za przewóz węgla pomiędzy bocznicąRuch I w Bieruniu a bocznicąRuch II w
Woli w ofercie wybranego wykonawcy jest rażąco niska. Zamawiający zaznaczał,że każdy z
wykonawców ceny jednostkowe mógł oszacowaćna podstawie własnych analiz i kosztów, a
istotna jest cena ogółem zamówienia. Podnosił również, iżw obecnym okresie, gdzie
nastąpiła korekta rynku i ceny usług przewozowych uległy obniżeniu, a ceny oferowane
przez wykonawców sąrozbieżne pomiędzy sobą, a także w stosunku do oszacowanej
wartości zamówienia, zatem nieświadcząo rażąco niskiej cenie wybranej oferty.

Odnosząc siędo zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranego konsorcjum
"SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" na podst. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z
art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zamawiający stwierdził, iż

zaoferowana cena nie jest rażąco niska, wobec czego nie zachodząprzesłanki odrzucenia
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W złożonych przez wykonawców ofertach,
zamawiający nie dopatrzył sięczynów nieuczciwej konkurencji określonych w art. 15 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut wyboru oferty niezgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi to,że ofertą
najkorzystniejsząma byćoferta odwołującego A uznał za chybiony, gdyżbrak znamion
rażąco niskiej ceny oferty wybranego wykonawcy skutkuje tym,że dokonany wybór
najkorzystniejszej oferty jest zgodny z dyspozycjąart. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp tj. zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, uznał zamawiający za nietrafny, gdyżjak zaznaczył
Kompania Węglowa S.A. zachowując należytąstaranność, przygotowała i prowadzi niniejsze
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W odwołaniu wniesionym w dniu 3 lutego 2010 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały przez odwołującego A
podtrzymane w całości wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w niniejszym postępowaniu;
2)
dokonania czynności wezwania wybranego konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -
PNUIK dla Piast" do wyjaśnieńczy oferta zawiera cenęrażąco niskąoraz dokonania
czynności zgodnie z art. 90 ustawy Pzp;
3)
odrzucenia oferty wybranego konsorcjum z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp;
4)
dokonania czynności ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołujący A ponowił całąargumentacjępodnoszonąw proteście.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia, podważał stanowisko zamawiającego, iżnastąpił spadek
cen kolejowych - towarowych usług przewozowych. Stwierdził, iżokolicznośćta nie została
przez zamawiającego wykazana, mimo wszczęcia procedury weryfikacji przedstawionych
cen ofert w aspekcie rażąco niskiej ceny. Ponownie powoływał sięna rozbieżności między
cenami złożonych ofert i wartościąszacunkowązamówienia, co w opinii odwołującego A,
winno obligatoryjnie skutkowaćwszczęciem procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Podtrzymał równieżzarzuty, iżzaoferowana cena w ofercie wybranego konsorcjum
stanowi przejaw nieuczciwej konkurencji, gdyżjednostkowe ceny za poszczególne składowe
elementy zamówienia nie pokrywająkosztówświadczenia tych usług.

Pismem z dnia 18 marca 2010 r. doręczonym stronom przed otwarciem posiedzenia
Izby, do postępowania odwoławczego (sprawa (KIO/UZP 193/10) po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca wybrany "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast," który
podtrzymał stanowisko zaprezentowane w przystąpieniu do postępowania wywołanego
protestem.

(KIO/UZP 214/10)
II. Odwołujący - konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o.,
M'Soft Sp. z o.o., zwany dalej odwołującym B lub konsorcjum NZTK, w proteście zarzucił
zamawiającemu:
1.
zaniechanie zwrócenia siędo konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla
Piast " i konsorcjum CTL w składzie: CTL Maczki Bór Sp. z o.o. w Sosnowcu, CTL Train Sp.
z o.o. w Sosnowcu i CTL MB Service Sp. z o.o. w Sosnowcu - celem ustalenia czy oferty
tych konsorcjów zawierająrażąco niskącenę, biorąc pod uwagęokoliczność,że wartość
zamówienia oraz cena oferty złożonej przez odwołującego B znacznie odbiega od ceny
wskazanej w ofertach skarżonych wykonawców, które to w ocenie odwołującego B,
zawierającenęrażąco niską, co uznał za naruszające art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
2.
zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla
Piast " i Konsorcjum CTL, co uznał za sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku
z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważoferty złożone przez
te konsorcja zawierająceny, które w ocenie odwołującego B, kształtująsięponiżej kosztówświadczenia usług, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w postaci ograniczania innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, a zatem oferty konsorcjów, poprzedzających
odwołującego B w ocenie, w jego opinii, zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 powinny
zostaćodrzucone,
3.
bezprawny wybór oferty konsorcjum: "SERVICE - CARGO -LHS -PNUIK dla Piast "
jako najkorzystniejszej, niezgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność,że
ofertąnajkorzystniejszą, niepodlegającąodrzuceniu i zgodnąz przepisami ustawy Pzp i
SIWZ, w przekonaniu odwołującego B, jest wyłącznie jego oferta,
4.
dokonanie wbrew przepisom ustawy Pzp, kwestionowanych powyżej wskazanych
czynności, w opinii odwołującego B, prowadzi równocześnie do naruszenia przez
zamawiającego wynikającej z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący B wnosił o:
1. unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu;

2.
dokonanie czynności wezwania konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla
Piast " i Konsorcjum CTL - do wyjaśnieńczy ich oferty zawierającenęrażąco niską;
3.
odrzucenie oferty konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" i oferty
konsorcjum CTL, z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
4.
dokonanie czynności ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu i wybranie oferty odwołującego B
jako prawidłowej i najkorzystniejszej ze złożonych w tym postępowaniu.
5.
na wypadek nie uwzględnienia sprecyzowanych wyżej w punktach od 1-4 wniosków,
odwołujący z ostrożności procesowej wnosił: o unieważnienie postępowania wobec
zaistnienia - przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt. 7, z uwagi na to,że postępowanie dotknięte jest
wadąuniemożliwiającązawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Podnosił, iżw wyniku niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechańze
strony zamawiającego, odwołujący B może zostaćpozbawiony możliwości uzyskania
niniejszego zamówienia, mimo iżjego oferta jest ofertąnajkorzystniejsząw ustalonym
kryterium, co dowodzi naruszenia interesu prawnego wykonawcy.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący B powołał sięna zakres zamówienia
określony w załączniku nr 1 do SIWZ. Podał,że jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma
do czynienia z ofertązawierającącenęodbiegającąw istotny sposób od wartości przedmiotu
zamówienia lub cen w innych ofertach, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenęrażąco
niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócićsiędo wykonawcy o
szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Podkreślił, iżprzepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny i jego zastosowanie nie pozostaje do
swobodnego uznania zamawiającego.
Przyznał natomiastże brak jest normatywnych wskazań, jaka różnica wskazuje na
możliwośćzaoferowania ceny rażąco niskiej. Zdaniem odwołującego B, istnieje obowiązek
wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o
10 % odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 % od wartości
szacunkowej zamówienia. Odwołujący B wywodził, iżstwierdzenie przez zamawiającego
występowania przypadku rażąco niskiej ceny charakteryzuje siętym,że cenęoferty należy
odnieśćdo wartości przedmiotu zamówienia. Innym dopuszczalnym elementem odniesienia
sąceny rynkowe podobnych zamówień. Wświetle powyższego: za ofertęz rażąco niską
cenąmożna uznaćcenęniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do szacunkowej
wartości zamówienia lub cen rynkowych. Wskazywał, iżw praktyce często stawiany jest
równieżzarzut rażąco niskiej ceny, gdy cena zaproponowana przez jednego z uczestników
postępowania znacząco odbiega od cen podanych przez innych wykonawców (co jak
zaznaczył, ma miejsce równieżw przedmiotowej sprawie). Przywołał poglądy, iżprzez

pojęcie rażąco niskiej ceny należy rozumieć: cenęnierealistycznąw porównaniu do
przyjętych w obrocie gospodarczym cen rynkowych podobnych zamówień. Zaznaczał, iż
zamawiający wskazał jako kwotę, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, tj. kwotębrutto 80 945 780 zł. Odwołujący B powołał sięna przeprowadzoną
analizęcen jednostkowych zaproponowanych przez poszczególnych uczestników
niniejszego postępowania w zakresie ww. zadania, podającże:
1) konsorcjum "SERVICE -CARGO" SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast Ruch" -
zaoferowało odpowiednio cenęoferty dla zadania w okresie 36 miesięcy na bocznicy Ruch I
określając jej cenęnetto: 9 520 749,00 zł, a dla zadania na bocznicy Ruch II określiło cenę
netto na 30 565 250,92 zł, dla zadania polegającego na przewozach kolejowych w obrębie
bocznicy kolejowej pomiędzy Ruch I i Ruch II określiło cenęna kwotę12 864 000 zł.
Reasumując ogółem wartośćoferty konsorcjum na ww. zadania wyniosła 52 950 000 zł.
(64 598 999,90 zł brutto).
2) konsorcjum CTL zaoferowało odpowiednio cenęoferty dla zadania w okresie 36 miesięcy
na bocznicy Ruch I określając jej cenęnetto: 12 339 658,50 zł, a dla zadania na bocznicy
Ruch II określiło cenęnetto na kwotę24 463 870,00 zł, dla zadania polegającego na
przewozach kolejowych w obrębie bocznicy kolejowej pomiędzy Ruch I i Ruch II określiło
cenęna kwotę23 952 000 zł. Reasumując ogółem wartośćoferty Konsorcjum CTL na ww.
zadania wyniosła 60 755 529 zł (74 121 744,77 zł brutto).
3) odwołujący zaoferował odpowiednio cenęoferty dla zadania w okresie 36 miesięcy na
bocznicy Ruch I określając jej cenęnetto : 11 173 456,00 zł, a dla zadania na bocznicy Ruch
II określił cenęnetto na kwotę25 413 322,90 zł, dla zadania polegającego na przewozach
kolejowych w obrębie bocznicy kolejowej pomiędzy Ruch I i Ruch II określił cenęna kwotę
26 400 000 zł. Reasumując ogółem wartośćoferty odwołującego B na ww. zadania wyniosła
62 986 779,00 zł (76 843 870,22 brutto).

Powyższa analiza przywiodła odwołującego B do wniosków, iżcena konsorcjum:
„SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” jest mniejsza o 20%, a konsorcjum CTL jest o
9 % mniejsza od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Jednocześnie cena wskazana w ofercie przez konsorcjum: "SERVICE - CARGO - LHS -
PNUIK dla Piast" jest mniejsza od ceny odwołującego o16%, a od ceny konsorcjum CTL jest
mniejsza o 13%.
W opinii odwołującego B, słusznośćczynionych zarzutów potwierdza również
matematyczne porównanie cen rynkowych usług analogicznych, w porównaniu do tych
objętych zakresem i przedmiotem zamówienia, które to porównanie równieżwypada na
niekorzyśćwygrywającego przetarg konsorcjum: "SERVICE -CARGO - LHS -PNUIK dla
Piast.” Za wystarczające uznał odwołujący B porównanie cen jednostkowych dzierżawy
wagonów typu 418 V (zaoferowane przez odwołującego B i innych wykonawców), w celu

potwierdzenia,że ceny zaproponowane przez konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -
PNUIK dla Piast” (za dzierżawęwagonu typu 418 V lub równoważnego z utrzymaniem na
dobęna kwotę: 23,50 zł) - sąnierealne i zaniżone, co powoduje,że usługa byłabyświadczona przez to konsorcjum poniżej kosztów, co mogłoby prowadzićz kolei do
nienależytego wykonania lub niewykonania zamówienia.
Dla udowodnienia zamawiającemu ww. okoliczności,że zaoferowana cena przez
konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” jest rażąco niska i odbiega od cen
rynkowych usług porównywalnych, odwołujący B wskazywał,że na rynku komercyjnym
zarówno on sam jak i inni kontrahenciświadczyli usługi w zakresie dzierżawy wagonów typu
418 V, jak te objęte niniejszym postępowaniem na obsługębocznicy kolejowej KW S.A.
oddział KWK Piast " Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli w okresie 36 miesięcy - sąświadczone na warunkach określonych załączonymi do protestu umowami za określoną
cenęwyższą, niżoferowana w przedmiotowym przetargu przez kwestionowanego
wykonawcę.
Dodatkowo słusznośćczynionego zarzutu rażąco niskiej ceny wybranej oferty
zdaniem odwołującego B, potwierdza równieżfakt zaniżenia ceny obsługi punktu
rozładunkowego przez konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" i
konsorcjum CTL (poz. 3 i 4 cennika usług bocznica Ruch II).
Równieżrozbieżnośćceny zaproponowanej przez konsorcjum CTL – odwołującego
A, w porównaniu do ceny odwołującego B i przedstawionych wyliczeńwinna w opinii
odwołującego B, skłonićzamawiającego do zweryfikowania tych okoliczności w trybie art. 90
ustawy Pzp. Zaniżenie ceny obsługi punktu rozładunkowego przez konsorcjum CTL, według
odwołującego B, stanowi wyższąkwotęniżróżnica pomiędzy ofertąwnoszącego protest i
ofertąkonsorcjum CTL, przez co oferta odwołującego B byłaby druga w kolejności.
Jednocześnie odwołujący B zarzucił w odniesieniu do ceny w wysokości 2,68 zł./t.
oferty złożonej przez konsorcjum: „SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” (na zadanie
polegające na przewozie kolejowym w ilości 4 800 000 ton węgla z bocznicy Ruch I w
Bieruniu na bocznicęRuch II w Woli), określonąw złożonej ofercie, jako rażąco niskąi
niewspółmiernądo ponoszonych kosztów. Zdaniem odwołującego B do stawki przedłożonej
w ofercie (2,68 zł/tonę) zastosowano upust w wysokości 1428% (tysiąc czterysta
dwadzieścia osiem %) w stosunku do stawki obowiązującej w taryfie przewozowej PKP
CARGO S.A. Odwołujący B przyznał, iżprzy dużych kontraktach każdy potencjalny oferent
stosuje upusty, lecz w racjonalnych granicach, wynikających z rachunku ekonomicznego.
Minimalna stawka przedłożona w ofercie musi daćmożliwośćpokrycia wszystkich kosztów
rodzajowych oraz uzyskanie minimalnego zysku jako gwarancji dalszego rozwoju firmy. W
tych okolicznościach upust zastosowany przez PKP CARGO S.A. w wysokości 1428% w
stosunku do własnej taryfy przewozowejświadczy o ewidentnym zastosowaniu „stawki

dumpingowej," co uzasadnia pogląd o spełnieniu przez ofertęprzesłanek rażąco niskiej
ceny. Odwołujący B podnosił,że zastosowana w ofercie stawka przewozowa w wysokości
2,68 zł/tonędaje możliwośćpokrycia kosztów rodzajowych na poziomie około 60%, nie
mówiąc jużo możliwości wygenerowania jakiegokolwiek zysku. Koszty związane z realizacją
w/w usługi przewozowej sąbardzo wysokie, gdyżwiążąsięnie tylko z samym przejazdem
pociągu pomiędzy bocznicami, lecz przede wszystkim utrzymaniem oraz remontem taboru
przeznaczonego do przewozu, który musi byćrealizowany zgodnie z wymaganiami
stawianymi przez DokumentacjęTechnicznąSystemu Utrzymania DTSU, zatwierdzoną
przez UTK. Takie skalkulowanie wartości ofert jakie dokonały: konsorcjum: "SERVICE -
CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” i konsorcjum CTL, w ocenie odwołującego B oznacza,że w
przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy z którymśz wymienionych konsorcjów,
będzie ono realizowało zamówienie poniżej kosztówświadczenia usług, co może prowadzić
w konsekwencji do nienależytego wykonania lub niewykonania zamówienia w okresie 36
miesięcy. Wywodził, iżzgodnie z ugruntowanąliniąorzeczniczą, potwierdzonąwyrokami:
sygn. KIO/UZP 1524/08 z dnia 15.01.2009 r, KIO/UZP 58/09 z 23.01.2009 r, to na
wykonawcy spoczywa obowiązek przeprowadzenia dowodu,że zaoferowana cena jest
rzetelna i wyklucza zaistnienie ryzyka po stronie zamawiającego poniesienia strat przez
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Wskazywał, iżobowiązkiem
zamawiającego jest zastosowanie procedury określonej w przepisie art. 90 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, w ocenie odwołującego B, skalkulowanie przez konsorcja cen w
złożonych w niniejszym postępowaniu ofertach, prowadzi do wniosku,że zamówienie będzie
realizowane poniżej kosztówświadczenia usług, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” i konsorcjum CTL przez złożenie
ofert zawierających tak niskącenę- nierealistyczną, biorąc pod uwagęsytuacjępanującąna
rynku gospodarczym, równieżw niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez złożenie ofert z cenąrażąco niską, a zatem
zdaniem odwołującego B, stanowi to zaproponowanieświadczenia usług poniżej kosztów,
zmierzające do utrudnienia, a właściwie do wyeliminowania w sposób niezgodny z
przepisami prawa innych wykonawców w uzyskaniu niniejszego zamówienia.
W ocenie odwołującego B, poprzedzające go konsorcja w ten sposób utrudniają
innym przedsiębiorcom dostęp do rynku i eliminująz rynku innych przedsiębiorców w
rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podtrzymał zarzut, iżzamawiający zaniechał czynności, do której obliguje go przepis art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uznając za najkorzystniejsząofertę, która
w ocenie odwołującego B powinna zostaćodrzucona. Zamawiający powinien był zwrócićsię
o stosowne wyjaśnienia do konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast” i

konsorcjum CTL, czego zaniechał, czym naruszył przepisy ustawy Pzp, w tym podstawową
zasadęprowadzenia postępowańo udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Kierując sięwzględami ostrożności, odwołujący B na wypadek ewentualnego
nieuwzględnienia jego wniosków, wnosił o unieważnienie postępowania, wskutek
występowania w tym postępowaniu wady uniemożliwiającej zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Poza zarzutem rażąco niskiej ceny oferty konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -
PNUIK dla Piast” odwołujący B podnosił,że jednym z warunków określonych przez SIWZ
pkt. 11 (XI Dokumenty i oświadczenia bezwzględnie wymagane ) i pkt. X pkt.Ib, było
posiadanie przez wykonawcęaktualnej (ważnej) na dzieńskładania ofert licencji, (o której
mowa w rozdziale nr 8, ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28.03.2003 roku ), wydanej
przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Zgodnie z treściąart. 43 (rozdziału 8 ustawy
z dnia 28.03.2003 roku o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 roku, nr 16 poz. 94 ze
zmianami): „Działalnośćgospodarcza polegająca na wykonywaniu przewozów kolejowych
osób lub rzeczy albo naświadczeniu usług trakcyjnych podlega licencjonowaniu." Zatem wświetle tego uregulowania ustawodawca wprowadził ustawowy warunek posiadania dwóch
różnych rodzajowo licencji: na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie
wykonywania przewozów kolejowych osób lub rzeczy oraz w zakresieświadczenia usług
trakcyjnych. Tymczasem oferent Konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUTK dla Piast”
nie dołączył do oferty licencji naświadczenie usług trakcyjnych, przez co w ocenie
odwołującego B, nie spełnił ww. warunków określonych w SIWZ. Ponadto w SIWZ
zamawiający określił warunek w pkt XII ppkt. 3 i w tabeli nr 6,że: "do wykazu maszyn i
urządzeńniezbędnych do wykonania zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ)
należy dołączyćpotwierdzone za zgodnośćz oryginałem kopieświadectw dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Po dokonaniu sprawdzenia oferty konsorcjum:
"SERVICE - CARGO -LHS -PNUTK dla Piast” odwołujący B stwierdził,że na jej stronie 103
w tabeli znajduje sięadnotacja,że oferent dysponuje wózkiem motorowym, przy czym
załączyłświadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, które zostało
wystawione dla przedsiębiorstwa PKP PLK S.A., który to podmiot nie wchodził w skład
konsorcjum: " SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast". W związku tym, odwołujący B
uważał,żeświadectwo to, jako wystawione dla PKP PLK S.A, nie powinno byćhonorowane
przez zamawiającego, a prawidłowoświadectwo to winno byćwystawione dla któregośz
członków tworzących ww. konsorcjom tj. na: PKP CARGO SERVICE Sp. z o. o., w
Warszawie, PKP CARGO S.A. w Warszawie, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o.
względnie na Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp.
z o. o.

Ponadto w punkt X pkt. 2 ppkt. 2 SIWZ, zamawiający określił,że jednym z warunków,
który musi spełnićwykonawca jest to,że dysponuje lub będzie dysponowaćosobami
odpowiadającymi warunkom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 22 ust. 2
ustawy o Transporcie kolejowym z dnia 28.03.2003 roku (Dz. U. Z 2007 roku, nr 16 poz. 94
ze zmianami), który to warunek w ocenie odwołującego nie został spełniony. Konsorcjum:
"SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast” prawdzie przedstawiłoświadectwa kwalifikacyjne,
jednak sąone niezgodne ze wzorem ustawowym.

Na wezwanie zamawiającego doręczone 18 stycznia 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem odwołującego B, w dniu 21 stycznia 2010 r. przystąpił wykonawca
wybrany konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast," który wnosił o utrzymanie
czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz o oddalenie protestu.

Pismem z dnia 25 stycznia 2010 r., doręczonym 26 stycznia 2010 r. zamawiający
rozstrzygnął protest przez jego częściowe oddalenie.
1.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się
do konsorcjum: „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" oraz konsorcjum w składzie: CTL
Maczki-Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o. i CTL MB Service Sp. z o.o. - odwołującego A, w
celu ustalenia czy oferty w/w wykonawców zawierająrażącąniskącenę– zamawiający
oddalił.
2.
Zarzut zaniechania odrzucenia ofert w/w konsorcjów na podst. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
Pzp w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – zamawiający
oddalił.
3.
Zarzut wyboru oferty konsorcjum: „SERVICE-CARG0-LHS-PNUIK dla Piast"
niezgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi to,że ofertąnajkorzystniejsząi niepodlegającą
odrzuceniu jest oferta odwołującego B - zamawiający oddalił.
4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców – zamawiający oddalił.
W uzasadnieniu swego stanowiska zamawiający podał, iżzgodnie z jednolitąlinią
orzecznictwa, w ramach wstępnego badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny uznał,że
różnica cen całkowitych za przedmiot zamówienia wynika z konkurencji na rynku usług
kolejowych, a nie ze złożenia oferty z rażąco niskącenąi nie zachodząpodstawy do
przeprowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego. Zamawiający podkreślał, iż
ustalił wartośćzamówienia z należytąstarannością- w związku ze specyfikąprzedmiotu
zamówienia szacowanie wartości oparł na cenach obowiązujących w kopalniach i zakładach
Kompanii Węglowej S.A. Zamawiający analizując ceny ofertowe złożone w przedmiotowym
przetargu uznał,że wprawdzie cena całkowita najkorzystniejszej oferty konsorcjum:

„SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" wynosi 64 598 999,90 zł brutto i jest niższa o
20,19% od wartości szacunkowej zamówienia (80 945 780,00 zł brutto). Lecz cena oferty
odwołującego B jest równieżniższa o 5,07% od wartości szacunkowej zamówienia i wynosi
76 843 870,22 zł brutto. Zamawiający nie uznał, przytaczanych jako rażąco niskie tych
pozycji cen jednostkowych, w których w wybranej ofercie ceny jednostkowe sąniższe od cen
z pozostałych ofert. Powołał sięna analizę, którąprzeprowadził, iżw ofercie odwołującego B,
spośród dwudziestu pięciu cen jednostkowych, wartośćtrzynastu z nich jest najniższa wśród
cen jednostkowych przedstawionych w pozostałych ofertach, a więc analogicznie
zamawiający powinien równieżje traktowaćjako rażąco niskie i równieżdo odwołującego B
powinien zwrócićsięo ich wyjaśnienie. Jako przykład wskazał ceny za: wymianąmostownic
drewnianych (poz. 17), wymianąszyn typ S-49 (poz. 18), czy cenęza diagnostykę,
konserwacje i bieżące utrzymanie infrastruktury kolejowej (poz. 19 - Bocznica Ruch II), która
jest równieżponad czterokrotnie niższa od ceny wybranego konsorcjum i ponad dwukrotnie
niższa od ceny z oferty konsorcjum CTL, a wartośćtych usług w znacznym stopniu decyduje
o wartości całego zamówienia. Wartośćza wykonanie usług diagnostyki, konserwacji i
bieżącego utrzymanie infrastruktury kolejowej (poz. 19 - Bocznica Ruch 11) zaoferowana
przez odwołującego B jest niższa o 9 247 138,60 zł. brutto od wartości wybranego
konsorcjum oraz o 3 686 166,51 zł. brutto od wartości konsorcjum CTL.
Z tych ustaleńzamawiający wyprowadził wnioski, iżnie miał podstaw uznać,że
wskazane w proteście ceny jednostkowe konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla
Piast" oraz konsorcjum CTL sąrażąco niskie, gdyżuznał,że każdy z wykonawców ceny
jednostkowe mógł oszacowaćna podstawie własnych analiz i kosztów - a dla
zamawiającego istotna jest cena ogółem zamówienia. Za bezpodstawnąpoczytał
argumentacjęodwołującego B,że zaoferowane ceny sąrażąco niskie w obecnym okresie,
gdzie nastąpiła korekta rynku i ceny usług uległy obniżeniu, a ceny oferowane przez
wykonawców sąrozbieżne pomiędzy sobąa także w stosunku do oszacowanej wartości
zamówienia. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu zawarł porównanie cen jednostkowych
poszczególnych ofert, tj. elementów składowych przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu zaniechania odrzucenia ofert w/w konsorcjów na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyżjak wywodził, przedmiotowy zarzut jest pochodnązarzutu naruszenia art.
90 ust.1 tej ustawy, a oferty nie zawierająrażąco niskiej ceny, wobec czego nie doszło do
spełnienia przesłanek odrzucenia ofert wykonawców w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy
Pzp. W złożonych przez wykonawców ofertach zamawiający nie dopatrzył sięczynów
nieuczciwej konkurencji określonych w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższąargumentacją, oddalił zarzut nieprawidłowego wyboru oferty
konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" – niezgodnego z art. 91 ust. 1 Pzp,

gdyżocena ofert wykonawców, jako nie zawierających rażąco niskiej ceny, skutkowała
tym,że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z dyspozycjąart. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający oddalił zarzut dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp i oświadczył,że Kompania Węglowa S.A. zachowując należytą
staranność, przygotowała i prowadzi niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Analizującżądania odwołującego B unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, podnosił ich niespójnośćpolegającąna tym,że jeżeli
zamawiający wykonażądania wnoszącego protest i w konsekwencji dalszych działań
wybierze ofertęodwołującego B, to postępowanie nie będzie posiadaćwad jako podstawy do
unieważnienia postępowania. Istnienie wady postępowania winno wykluczaćrównież
zawarcie umowy z odwołującym B, gdyżz przedstawionego uzasadnienia przez
odwołującego B można wywnioskować,że wyłącznie wybór oferty wspólnej NZTK Sp. z o.o.
i M'Soft Sp. z o.o. będzie przez niego akceptowalny, a zawarcie umowy na podstawie
postępowania z odwołującym B nie będzie nosićznamion - umowy nieważnej. W opinii
zamawiającego,żądania oraz argumenty uzasadnienia przedstawione przez odwołującego B
oparte sąna błędnej konstrukcji prawnej, polegającej na niewłaściwej ocenie czynności
zamawiającego w toku badania złożonych w ramach postępowania ofert. Kompania
Węglowa S.A. – zamawiający oświadczył,że w toku postępowania nie dopuścił sięrażącego
naruszenia postanowieńPzp, co mogłoby skutkowaćkoniecznościąunieważnienia
postępowania w oparciu o art. 146 Pzp. Odwołujący B nie wskazał, poza literalnym
przytoczeniem przepisu, jakie przesłanki uzasadniajątakieżądanie.
Pozostałe zarzuty odwołującego B dotyczące warunków wynikających z SIWZ -
zamawiający rozstrzygnął w następujący sposób:
1. Zarzut niespełnienia przez wykonawcękonsorcjum: „SERVICE-CARGO -LHS-PNUIK
dla Piast" warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. X ust. 1 lit.b), polegającego
na posiadaniu przez wykonawcęaktualnej (ważnej) na dzieńskładania ofert „licencji," o
której mowa w rozdziale 8 ustawy z dnia 28.03.2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z
2007r. Nr 16 poz. 94 z późn. zm.), wydanej przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego,
gdyżwykonawca ten nie dołączył do oferty licencji naświadczenie usług trakcyjnych -
uwzględnił. W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zapowiedział, iż
wezwie wykonawcędo złożenia licencji na prowadzenie działalności gospodarczej
polegającej naświadczeniu usług trakcyjnych. Przewidziane sądwa rodzaje licencji, tj. na
prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na wykonywaniu przewozów kolejowych
osób lub rzeczy a także na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na
świadczeniu usług trakcyjnych. Zamawiający w SIWZ nie wyłączyłżadnej z powyższych
licencji, wobec czego wykonawcy do oferty powinni byli dołączyćobie ww. licencje.
2. Zarzut niespełnienia przez wykonawcękonsorcjum: „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla
Piast" warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. X ust. 2 pkt 3 poz. 6 tabeli, tj.
dysponowania wózkiem osobowo-towarowym o ładowności powyżej 5t, przez nie dołączenie
do oferty kopii poświadczonej przez wykonawcęza zgodnośćz oryginałemświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, wystawionego dla któregokolwiek z
członków konsorcjum – zamawiający oddalił. W uzasadnieniu podał, iżw postanowieniach
SIWZ, nie określono warunku dołączenia do ofertświadectw dopuszczenia do eksploatacji
typu pojazdu kolejowego zastrzegając,że musi byćwystawione wyłącznie na wniosek
wykonawcy składającego ofertę- z uwagi na trwające procesy restrukturyzacyjne w
przedsiębiorstwach działających w obszarze transportu kolejowego oraz w budowie i
utrzymaniu infrastruktury kolejowej, które mogły by utrudnićprzeprowadzenie postępowania.
Tym samymświadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego nie musi
byćwystawione dla któregokolwiek z członków konsorcjum.
3. Zarzut niespełnienia przez konsorcjum: „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast"
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt X ust. 2 ppkt 2, poz. 3, 4, 6 i 10 tabeli, tj.
dysponowania osobami spełniającymi warunki określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 22 ust, 2 ustawy o Transporcie Kolejowym z dnia 28.03.2003 r. (Dz. U. z
2007r. nr 16 poz. 94 z późn. zm.), które mogąbyćzatrudnione na wskazanych stanowiskach
uwzględnił, gdyżdołączone do ofertyświadectwa sąniezgodne z wzorem określonym w
Załączniku nr 5 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie wykazu stanowisk (...).
W oparciu o art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zamawiający zobowiązał
sięwezwaćwykonawcędo wyjaśnienia treści złożonychświadectw oraz do ich uzupełnienia.

W odwołaniu wniesionym w dniu 4 lutego 2010 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu, zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu;
2.
dokonania czynności wezwania konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla
Piast " i konsorcjum CTL - do wyjaśnieńczy ich oferty zawierającenęrażąco niską;
3.
odrzucenia oferty konsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" i oferty
konsorcjum CTL, z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
4.
dokonania czynności ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu i wybranie oferty odwołującego B
jako prawidłowej i najkorzystniejszej ze złożonych w tym postępowaniu.

5.
na wypadek nie uwzględnienia sprecyzowanych wyżej w punktach od 1-4 wniosków,
odwołujący B z ostrożności procesowej wnosił: o nakazanie unieważnienia postępowania
wobec zaistnienia - przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt. 7, z uwagi na to,że postępowanie
dotknięte jest wadąuniemożliwiającązawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego .
Ponadto odwołujący B wnosił o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
oraz powołał sięna naruszenie swego interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący B ponowił argumentacjęprotestu. Odnosząc siędo treści
rozstrzygnięcia, wskazał na wnioskowane dowodyświadczące, iżwybrany wykonawca
zaniżył ceny jednostkowe za dzierżawęwagonów typu 418 V, które na rynku gospodarczym
kształtowały siępowyżej wyceny dokonanej przez wybrane konsorcjum. Podtrzymał również
twierdzenia o zaniżeniu ceny obsługi punktu rozładunkowego zarówno przez wybranego
wykonawcękonsorcjum: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" jak i odwołującego A
konsorcjum CTL, podnosząc, iżoferowana cena jednostkowa w tej pozycji nie pokrywa
kosztów tego elementu usługi obsługi bocznicy zamawiającego, w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia. Odwołujący B podtrzymał także swoje stanowisko co do rażącego
zaniżenia stawki przewozowej w ofercie wybranego wykonawcy, w stosunku do taryfy
przewozowej PKP CARGO S.A. Podał, iżzastosowany upust w wysokości 93% w stosunku
do stawek z własnej taryfy,świadczy o stosowaniu stawki dumpingowej. Odwołujący B
podnosił, iżskoro zamawiający twierdzi, iżceny jednostkowe zaproponowane w ofercie
odwołującego B sąniższe od cen jednostkowych z pozostałych ofert, to mając to
przeświadczenie, winien zastosowaćproceduręokreślonąw art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponad zarzuty protestu, odwołujący B wywodził, iżpoprzedzające go w ocenie ofert
konsorcja wykorzystująswojądominującąpozycjęu zamawiającego, co pozwala im
dyktowaćwarunki w postępowaniach o zamówienia publiczne. Odwołujący podtrzymał także
zarzut, iżwybrane konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" przedłożyłoświadectwo typu dopuszczenia do eksploatacji pojazdu kolejowego – wózka motorowego,
wystawione nie dla firmy wchodzącej w skład konsorcjum, a dla podmiotu zewnętrznego, tj.
dla PKP PLK S.A., co w ocenie odwołującego Bświadczy o niespełnieniu stawianych w
SIWZ wymagań. Stanowisko zaśzamawiającego prowadzi do uprzywilejowania wybranego
wykonawcy, kosztem odwołującego B. Uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów
dotyczących nie przedłożenia licencji naświadczenie usług trakcyjnych i w odniesieniu doświadectw złożenia egzaminu kwalifikacyjnego (osób wskazanych w ofercie wybranego
wykonawcy) oraz zapowiedźzamawiającego,że wezwie konsorcjum "SERVICE -CARGO -
LHS -PNUIK dla Piast" do uzupełnienia tych dokumentów (licencji orazświadectw),
odwołujący B uznał za potwierdzenie swoich zarzutów, a także za podstawędo
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący B wskazywał, iżzamawiający

naruszył art. 183 ust. 5 ustawy Pzp, gdyżw związku z częściowym uwzględnieniem protestu
winien unieważnićwybór najkorzystniejszej oferty i wezwaćwykonawcękonsorcjum
"SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" do uzupełnienia dokumentów: licencji naświadczenie usług trakcyjnych iświadectw złożenia egzaminu kwalifikacyjnego.

Pismem z dnia 19 marca 2010 r, przekazanym stronom przed otwarciem posiedzenia
Izby, do postępowania odwoławczego (w sprawie KIO/UZP 214/10), po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca wybrany Konsorcjum "SERVICE -CARGO -
LHS -PNUIK dla Piast," który podtrzymał swojeżądania wyrażone w przystąpieniu do
postępowania wywołanego protestem zarówno odwołującego A jak i odwołującego B. Wnosił
o utrzymanie czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w oparciu o ustalone
kryterium ceny. Podkreślał, iżw orzeczeniu KIO z dnia 27 lipca 2009 r. w sprawie sygn. akt
KIO/UZP 867/09 wskazano,że wyznacznikiem rażąco niskiej ceny nie może byćwyłącznie
określona przez zamawiającego wartośćzamówienia powiększona o VAT, ponieważnie
zawsze odnosi sięona do rzeczywistej ceny przedmiotu zamówienia,że względu na termin
jej ustalenia i wykreowanie przez inne podmioty (zamawiającego i np. poprzedniego
wykonawcę). Jak pokazuje doświadczenie niejednokrotnie zamawiający dokonuje tej
kalkulacji w sposób odbiegający znacznie od cen finalnie oferowanych przez oferentów
stających do przetargu. I tak dla przykładu podał, iżw dniu 15.01.2010r. dokonano otwarcia
ofert w postępowaniu na obsługębocznicy EC Skawina. Zamawiający przeznaczył w nimśrodki w wysokości brutto 40 260 000,00 zł. (100%). Najniższa oferta złożona przez DB
Schenker wyniosła brutto 43 889 027,25 zł. (109,0%). Najwyższa oferta natomiast złożona
przez CTL Maczki Bór ukształtowała sięna poziomie - 47 808 713,40 zł brutto
(118,7%). Nadto w dniu 19.01.2010r. dokonano otwarcia ofert na obsługębocznicy KWK
„Wieczorek” w Katowickim Holdingu Węglowym. Zamawiający przeznaczyłśrodki w
wysokości brutto'' 11 712 000,00 zł. (100%). Najniższa oferta złożona przez DB Schenker
wyniosła brutto 16 843 320,00 zł. (143,8%). Najwyższa oferta natomiast złożona przez CTL
Maczki Bór wyniosła brutto 23 466 456,00 zł (200,4%). Wskazywał, iżw tego typu
postępowaniach w istocie występująznaczne rozbieżności pomiędzy cenami oferowanymi
przez wykonawców, ale równieżto, iżniejednokrotnie kalkulacja dokonana przez samego
zamawiającego odbiega znacząco od aktualnych realiów, tzw. cen rynkowych.
Nadto odnosząc siędo podniesionej przez odwołującego B argumentacji zmierzającej do
wykazania, iżprzystępujący podał w ofercie rażąco niskącenę, skoro – jak stwierdził -cena
ta odbiega znacząco od stawek zawartych z Taryfie Towarowej PKP CARGO S.A.
wyjaśniał, iżargumentacja ta jest nie tylko całkowicie bezzasadna, gdyżzapisy rzeczonej
Taryfy nie mogąbyćprzyjęte do kalkulacji składowej jednostkowej ceny podanej w
ofercie przystępującego, gdyżelementy, które bierze siępod uwagę, przy kalkulacji stawek

Taryfy Towarowej sąw przeważającej mierze inne, aniżeli te które winno sięwziąćpod
uwagękalkulując stawkęprzewozu w ramach bocznicy kolejowej. I tak popodnosił, iż
przewozy węgla pomiędzy bocznicami Ruch I Ruch II odbywająsięw zdecydowanej
większości po torach będących własnościązamawiającego. A skoro tak, to nie może być
tu mowy o Taryfie Towarowej, której jednym z głównych składników cenotwórczych jest
koszt, jaki PKP CARGO S.A., jako przewoźnik ma obowiązek uiścićPKP PLK S.A. z tytułu
udostępnienia i eksploatacji jej infrastruktury. Dodatkowym elementem cenotwórczym, który
istotnie wpływa na wysokośćstawki określonej w Taryfie Towarowej jest konieczność
ponoszenia dodatkowych, niewystępujących przy kalkulacji oferty oferentów kosztów tj. np.
kosztów dostarczenia próżnego taboru pod przewozy, kosztów obsługi punktów
taryfowych celem dostarczenia pojedynczych przesyłek, kosztów pracy i zestawiania
pociągów w systemie rozproszonym. Istotnąjest równieżokoliczność, iżTaryfa Towarowa,
na której usiłuje sięoprzećdla wykazania zasadności swoich twierdzeńodwołujący A i B
jest cennikiem o charakterze cen maksymalnych, obejmujących przewozy w różnych
systemach (przewozy rozproszone i całopociągowe), przy zmiennej regularności
występowania i relacjach przewozowych itp. Wiąże sięto z koniecznościąposiadania i
utrzymywania zasobów o znacznie większej skali niżdo realizacjiściśle określonych i
przewidywalnych (wręcz wprost określonych - jak w niniejszym postępowaniu) przewozów,
co siłąrzeczy przekłada sięna ponoszone przez konsorcjanta PKP CARGO SA
koszty, a w konsekwencji znajduje odzwierciedlenie w kalkulacji ceny. W związku z
powyższym nie sposób odnosićstawek skalkulowanych na potrzeby niniejszego
postępowania do stawek zawartych w Taryfie Towarowej, skoro kalkulacja stawek w Taryfie
opiera sięo zupełnie inne realia przekładające sięwprost na znaczące podwyższenie ich
wartości, (np. przewozy pomiędzy KWK „Piast" Ruch I i KWK „Piast" Ruch II odbywająsię
na – co oczywiste - ograniczonąodległość, w obiegach zamkniętych), Taryfa, zaśzawiera
ceny stosowane w realizacji „otwartych" przewozów w różnych relacjach przy
wykorzystaniu znacznie szerszych zasobów. Wskazał, iżstosowany upust wynosi co
najwyżej 93%, a nie jak podnosił odwołujący B 1428%. Dla podważenia zasadności
argumentacji odwołującego A i B w zakresie rzekomo dumpingowej ceny jednostkowej
przystępującego na przewóz pomiędzy bocznicami, wskazał i wymienił stawki za przewóz
węgla w przetargu na obsługęElektrowni Skawina S.A., w którym to postępowaniu
dla faktycznych przewozów po liniach PLK (czyli oferenci musieli uwzględnićopłaty za
udostępnianie i korzystanie z infrastruktury PKP PLK). Podtrzymał stanowisko, iżpowyższeświadczy o tym, iżstawka zaproponowana za przewozy przez przystępującego nie może być
uznana za stawkąrażąco niską. Niezależnie od powyższego wskazywał, iżw ofercie
przystępującego – wyżej komentowana cena 2,68 zł/t w przewozie węgla pomiędzy KWK
„Piast" Ruch I i KWK „Piast" Ruch II kalkulowana była w oparciu o koszty zasobów (zasoby

ludzkie i materialne) dedykowanych do realizacji zadania objętego niniejszym
postępowaniem. Wielkośćzasobów określono w oparciu o analizęorganizacji
przedmiotowych przewozów. Koszty zasobów, zaśskalkulowano w oparciu o wartości
lokalne, wynikające z faktu zaangażowania ich na ograniczonym terenie. W zakresie
wykazywania rażąco niskiej ceny na podstawie jednej z trzech składowych ceny ofertowej
odnoszącej siędo przewozów pomiędzy bocznicami Ruch I i Ruch II przystępujący
powoływał sięna charakter podmiotów wchodzących w skład wybranego konsorcjum, ich
zaplecze, rodzaj infrastruktury, która pozwala na korzystanie z zasobów własnych, co
pozwoliło konsorcjum na ukształtowanie ceny na wskazanym w ofercie poziomie,
zapewniającym nie tylko pokrycie ponoszonych kosztów, ale równieżgwarantującym
godziwy zysk. W tym wypadku pozwalającej kompleksowo zrealizowaćprzedmiot
zamówienia. Powyższe skutkuje redukcjąkosztów, w szczególności w zakresie
pośredników,
dzierżawców,
itp.
Zakwestionował,
jakoby
przedstawione
przez
przystępującego ceny za dzierżawęwagonów typu 418 V były nierealne i zaniżone. Otóż
odnosząc siędo w/w zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie ceny dzierżawy wagonów typu
418 V - podkreślił, iżjednym z konsorcjantów wchodzących w skład konsorcjum
przystępującego jest PKP CARGO S.A. z siedzibąw Warszawie. PKP CARGO SA - co jest
informacjąnotoryjną- posiada własny park wagonowy, który stanowi nadwyżkęw stosunku
do aktualnych potrzeb przewozowych tejże spółki. Przyczynąjest, bowiem spadek
przewozów w wyniku zaistniałej sytuacji ekonomicznej kraju. W konsekwencji, więc
logicznym jest, iżkonsorcjant ten (w oparciu, o którego potencjał będzie m.in. realizowana
umowa objęta niniejszym postępowaniem), nie opiera siępodczas eksploatacji na parku
wagonowym dzierżawionym od innych przewoźników, lecz na własnym. W konsekwencji,
więc powyższe niewątpliwie musi miećprzełożenie na poziom ponoszonych kosztów, finalnie
zaśna zaoferowanąw rzeczonym postępowaniu cenę, która w stosunku do innych
podmiotów zmuszonych do dzierżawy taboru, jest konkurencyjna.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżnie zachodząpodstawy do odrzucenia
odwołania w sprawie KIO/UZP 193/10 oraz odwołania w sprawie KIO/UZP 214/10, określone
art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścićwybranego wykonawcękonsorcjum "SERVICE -CARGO -
LHS -PNUIK dla Piast" do udziału w sprawie z oznaczeniem tego przystąpienia po stronie
zamawiającego, zarówno sprawie KIO/UZP 193/10 oraz do odwołania w sprawie KIO/UZP
214/10.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, ofert odwołującego

A oraz odwołującego B, oferty konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast,"
pism stron i przystępującego, złożonych w postępowaniu protestacyjno - odwoławczym.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.

Izba w odniesieniu do wnioskowanych dowodów z dokumentów: taryfy towarowej
PKP CARGO S.A., umowy na wykonywanie usługi przewozów towarowych pomiędzy PKP
CARGO SA a Katowickim Holdingiem Węglowym SA, umowy między KompaniąWęglową
SA a Nadwiślańskim Zakładem Transportu Kolejowego Sp. z o.o. oświadczenie usług
transportu kolejowego na okolicznośćzaniżenia stawki za przewozy węgla między bocznicą
Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli, umowy głównej z dnia 1.05.2004 r. na udostępnianieśrodków taborowych iświadczenie usług między uczestnikami tego porozumienia, umów i
faktur za dzierżawęwagonów - na okolicznośćstosowanych na rynku stawek oraz w
odniesieniu do pozostałych wnioskowanych dowodów przez odwołującego A oraz
odwołującego B, stwierdziła, iżodnosząsięone wyłącznie do stosowanych cen: transportu
węgla, realizacji przewozów, dzierżawy wagonów, stanowiących elementy częściowe
niniejszego zamówienia, przy tym realizowanych w odmiennych warunkach np. w obiegach
otwartych, czy przy wykorzystaniu obcego taboru, w odróżnieniu do relacji przewozowych
między bocznicąRuch I i Ruch II (zasadniczo w obiegu zamkniętym z wykorzystaniem
własnego taboru przewozowego przystępującego i po liniach zamawiającego - nieodpłatnie),
zatem nieporównywalnych i nie mogących stanowićpodstaw do oceny ceny całkowitej oferty
konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast," jako potwierdzających rażąco
niskącenę, w szczególności, przy uwzględnieniu, iżprzedmiot zamówienia obejmuje
kompleksowo obsługębocznic i składa sięz razem z 25 pozycji (zakres zamówienia). Z tych
względów przedstawione dowody nie mogły służyćdo oceny, pod kątem badania ceny ofert
jako rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za równie nieprzydatny do oceny
zgłoszonych zarzutów iżądań, Izba uznała wnioskowany dowód z notowańcen oleju
napędowego, z rachunku zysków i strat za okres 2008 r., notatki prasowej na temat sytuacji
ponoszenia strat przez PKP CARGO S.A., gdyżzarzuty protestu nie odnosiły siędo
niespełnienia warunków udziału w odniesieniu do sytuacji finansowej, a ponadto liczy się
potencjał całego konsorcjum - składającego sięz czterech podmiotów. Olej napędowy
zobowiązał sięzapewnićzamawiający, zatem dowody podwyżki cen paliw są
bezprzedmiotowe.

Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia stanowi obsługa bocznicy zamawiającego KWK
Piast w okresie 36 miesięcy Ruch I i Ruch II:

Zakres usług realizowanych przez wykonawcęzwiązanych z obsługąbocznic obejmował
będzie:
W punkcie A, dla bocznicy Ruch I w Bieruniu dla usług - obsada stanowisk pracy w
ruchu kolejowym. Przedmiotem zamówienia jest obsada stanowisk pracy na stanowiskach
bezpośrednio związanych z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego oraz
prowadzeniem pojazdów kolejowych. W ramach wykonywanych obowiązków osoby
bezpośrednio realizujące usługębędąwykonywaćczynności wynikające z zajmowanych
stanowisk związane z wykonywaniem przewozów w obrębie bocznicy KWK Piast Ruch I,
prowadzeniem ruchu oraz diagnostykąi utrzymaniem nawierzchni torowej bocznicy,
wymaganąilośćoraz kwalifikacje osób niezbędnych do realizacji usługi obsady stanowisk na
bocznicy Ruch I zawiera zamieszczona tabela,
W punkcie B, dla bocznicy Ruch I w zakresie usług dzierżawy wraz z utrzymaniem
pojazdów kolejowych. Przedmiotem zamówienia jest: dzierżawa wraz z utrzymaniem 4 szt.
spalinowych lokomotyw manewrowych normalnotorowych (4 osiowych) o minimalnej mocy
800 KM, 17 szt. wagonów samowyładowczych typ 418 V lub równoważnych wraz z
utrzymaniem, 1 sztuka drezyny motorowej wraz z utrzymaniem, posiadających wymagane
Ustawąo transporcie kolejowym (Dz.U.2007 Nr 16 poz.94 z późn. zmianami)świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego orazświadectwa sprawności
technicznej pojazdu kolejowego. Dzierżawione pojazdy kolejowe powinny posiadać
całodobowąsprawnośćtechnicznąw całym okresie realizacji zamówienia.
Zestawienie sprzętu wymaganego przez zamawiającego:
1)
4 szt. lokomotyw manewrowych spalinowych o minimalnej mocy 800 KM;
2)
17 szt. wagonów samowyładowczych typ 418 V lub równoważnych;

3)
1 szt. drezyna motorowa normalnotorowa do transportu materiałów budowlanych i
ekip roboczych o ładowności powyżej 5 t.
Wykonawca w okresie realizacji zamówienia dla pojazdów będących przedmiotem dzierżawy
winien zapewnićwykonywanie:
1)
bieżące utrzymanie dzierżawionych pojazdów kolejowych oraz wagonów,
2)
wyposażenie dzierżawionych pojazdów w materiały eksploatacyjne z wyłączeniem
oleju napędowego, który zapewni zamawiający,
3)
bieżące prowadzenie wymaganej dokumentacji związanej z wykonywaniem
przeglądów,
4)
przeglądów kontrolnych,
5)
przeglądów okresowych,
6)
napraw rewizyjnych,

7)
napraw głównych,
8)
pomiary i badania parametrów pojazdów wynikających z dokumentacji systemu
utrzymania wraz z założeniem dokumentacji i dokonywaniem wpisów,
W punkcie C, przewidziana została obsada stanowisk związana z prowadzeniem i
bezpieczeństwem ruchu kolejowego. W punkcie C dotyczącym bocznicy Ruch II w Woli - w
zakresie przewozów kolejowych w obrębie bocznicy kolejowej Ruch II określono prace
manewrowe szczegółowo wymienione w pkt 1.1 lit a - l.
W punkcie D, wymieniono usługi w zakresie prowadzenia ruchu kolejowego,
obejmujące obsadęposterunków.

W punkcie E, wymieniono usługi w zakresie konserwacji i remontów bieżących
infrastruktury bocznicy Ruch II.
Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ przewiduje 25 pozycji
czynności składających sięna całośćprzedmiotu zamówienia, dla których należało podać
ceny jednostkowe usług cząstkowych wchodzących w skład ceny całkowitej oferty. Cenę
oferty stanowiło podsumowanie cen jednostkowych załącznika – formularza ofertowego.
W SIWZ zamawiający określił w pkt. XXI,że jedynym kryterium jest cena - 100 %. W
SIWZ zamawiający podał,że termin realizacji zamówienia - to okres 36 miesięcy, początek
zamówienia nie później niż6 miesięcy po zwarciu umowy.
SIWZ na stronie 3 w pkt 6 tabeli wymagała, aby wykonawca złożył wykaz
dysponowania pojazdami torowymi, w tym obejmujący wózek motorowy o ładowności
powyżej 5 ton. Na potwierdzenie tego warunku należało złożyćświadectwo dopuszczenia
do ruchu typu pojazdu kolejowego. Na stronie 109 oferty konsorcjum "SERVICE -CARGO -
LHS -PNUIK dla Piast," znajduje sięświadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
szynowego wózka motorowego WM -15A, wskazanego w wykazie sprzętu tego wykonawcy
(str. 103 oferty), wystawione na wniosek PKP TLK SA przez uprawniony organ.

Oferty złożyli: konsorcjum pod nazwą: "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast,"
w składzie: PKP CARGO SERVICE Sp. z o. o., w Warszawie, PKP CARGO S.A. w
Warszawie, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Napraw i
Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. Z informacji o wynikach
postępowania wynikało,że: konsorcjum " SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast "
złożyło najkorzystniejsząofertęprzy zaoferowanej cenie brutto: 64 598 999, 90 zł -
otrzymując liczbępunktów w wysokości 100. Drugie miejsce otrzymał odwołujący A -
konsorcjum CTL w składzie: CTL Maczki Bór Sp. z o.o. w Sosnowcu, CTL Train Sp. z o.o. w
Sosnowcu i CTL MB Service Sp. z o.o. w Sosnowcu, które otrzymało 87,15. Natomiast
trzecie miejsce zajęła oferta odwołującego B, któremu przyznano 84,07 punktów.

Izba zważyła co następuje.

Izba nie podzieliła zarzutu podniesionego przez odwołujących A i B, a
sprowadzającego siędo twierdzenia, iżoferta Konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK
dla Piast" zawiera rażąco niskącenę. Niedopuszczalne jest bowiem automatyczne
uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i
odrzucenia ofert poniżej pewnego poziomu. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp upoważnia
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione
wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przepis ten nie nakłada jednakżadnych warunków, kiedy
postępowanie takie może byćzasadnie zainicjowane. Pozostaje to w sferze decyzji
zamawiającego, opartej na dokumentacji postępowania oraz znajomości relacji cen
rynkowych (pogląd taki został wyrażony w wyroku Izby o sygn. akt KIO/UZP 963/09). Z
treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika bowiem, by zamawiający miał obowiązek
wdrożyćpostępowanie wyjaśniające w przedmiocie rażąco niskiej ceny w każdym
przypadku, lecz jedynie wtedy, gdy może podejrzewać,że oferta takącenęzawiera.
Stosowanie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zatem obowiązkiem zamawiającego w
każdej sytuacji, gdy tylko domagająsiętego wykonawcy, których oferty zostały
sklasyfikowane na dalszych pozycjach, co potwierdza stanowisko Izby np. w wyroku sygn.
akt KIO/UZP 671/08. W związku z powyższym – zdaniem Izby, nie wolno automatycznie
przesądzaćo tym,że dana cena jest cenąrażąco niską, gdyżodbiega od wartości
szacunkowej zamówienia. W konsekwencji, więc nie można przyjmować,że samo
porównanie ceny danej oferty do szacunkowej wartości zamówienia, czy teżofert
pozostałych wykonawców i zanotowane różnice, stanowiąprzesłankędo wykazania
podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającąrażąco
niskącenę. Zgodnie z poglądami orzecznictwa w sprawie stosowania art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, koniecznośćwszczęcia takiej procedury powstaje bezsprzecznie wobec ofert, których
cena była niższa o 40%, 30% od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia,
powiększonej o VAT.

Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iżzarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, wskutek pominięcia procedury wyjaśnienia podania rażąco niskiej ceny oferty zarówno
przez konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast," jak i odwołującego A –
konsorcjum CTL w składzie: CTL Maczki Bór Sp. z o.o., CTL Train Sp. z o.o. i CTL MB
Service Sp. z o.o. nie znalazł potwierdzenia. Należy zważyć, iższacunkowa wartość
przedmiotu zamówienia określona przez zamawiającego na podstawie art. 32 ustawy Pzp w
oparciu o dane o wynagrodzeniach za usługi wchodzące w skład przedmiotu zamówienia,
uzyskane z poszczególnych kopalńi zakładów górniczych – jednostek organizacyjnych
zamawiającego, a w szczególności KWK Piast, z uwzględnieniem podatku VAT wynosiła 80

945 780,00 zł. Zatem cena oferty konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" –
wynosząca 64 598 999,90 zł brutto jest niższa o 20,19 % od wartości szacunkowej
zamówienia oraz o około 16% niższa od ceny oferty odwołującego B, jak równieżniższa o
około 13% od ceny oferty odwołującego A.
Cena oferty odwołującego A konsorcjum CTL wynosząca 74 121 744,77 zł. jest o
8,43 % mniejsza od szacunkowej wartości zamówienia oraz zbliżona do ceny oferty
odwołującego B, wynoszącej 76 843 870, 22 zł. Cena oferty odwołującego B –
76 843 870,22 zł. jest równieżniższa o 5,07% od wartości szacunkowej zamówienia, coświadczy, iżwartośćoszacowania przedmiotu zamówienia została zawyżona w stosunku do
cen oferowanych przez rynek. Izba w pełni podziela stanowisko o niedopuszczalności
automatycznego przesądzania o rażąco niskiej cenie poprzez odniesienie siędo
szacunkowej wartości zamówienia skalkulowanej przez zamawiającego. Orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości np. wyrok sygn. akt 76/81 „Transporoute”, wyrok
sygn. akt 103/88 „Constanzo,” wyrok sygn. akt C-285/89 „Impresa Dona Alfonso,”
potwierdzają,że nie można oceniaćofert wyłącznie według kryterium arytmetycznego. W
okolicznościach tej sprawy, nie można mówićo znaczących rozbieżnościach między
wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia z uwzględnieniem podatku VAT a cenami
złożonych ofert. Punktem odniesienia, skoro wartośćszacunkowa została zawyżona, winna
stanowićśrednia cena złożonych ofert, a także ceny ofert proponowane w postępowaniach
na porównywalny przedmiot zamówienia. Biorąc pod uwagęceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu, należy stwierdzić, iżnie charakteryzująsięone zbytnim
rozwarstwieniem. Przyjmując jako wypośrodkowanącenęoferty drugiej w kolejności
konsorcjum CTL - cena oferty wybranej konsorcjum "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla
Piast," jest niższa o około 13%. Tej wielkości - jak zanotowane w niniejszym postępowaniu,
różnice cenowe składanych ofert, stanowiąnormalny mechanizm rynkowej konkurencji. Nie
wykazująsymptomów rażąco niskiej ceny, które obligowałyby zamawiającego do wszczęcia
procedury wzywania wykonawców do wyjaśniania elementów ich ofert, mających wpływ na
wysokośćceny. Zamawiający jest uprawniony aby samodzielnie ustalaćpodstawy do
zastosowania procedury wyjaśniania cen ofert. Właściwymi narzędziami, które mogąbyć
wykorzystane w tym celu jest posiadane rozeznanie poziomu cen rynkowych, ceny
podobnych zamówień,średni poziom cen składanych ofert. Okoliczność, iżwszystkie
złożone oferty, zawierającenęniższąniżcena wynikająca z oszacowania, czyni
wiarygodnymi wyjaśnienia zamawiającego, iżw tym segmencie rynku notuje sięspadek cen
za usługi przewozowe towarów oraz za usługi trakcyjne. Znikoma – około 3% różnica między
cenąoferty odwołującego A i odwołującego B w sposób wyraźny dowodzi, iżmotywem
działania w szczególności odwołującego B, jest chęćwyeliminowania z postępowania
konkurentów, przy pomocy nie do końca weryfikowalnego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty.

Ustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, zawsze należy odnosićdo całości
przedmiotu zamówienia. Podnoszone przez Odwołującego B zarzuty w odniesieniu do oferty
wybranej "SERVICE -CARGO -LHS -PNUIK dla Piast" oraz oferty odwołującego A
konsorcjum CTL, oraz zarzuty odwołującego A względem oferty wybranej, sprowadzająsię
natomiast do wykazania, iżposzczególne elementy przedmiotu zamówienia: takie jak
przewóz węgla między bocznicami Ruch I i Ruch II, wycenione zostały poniżej kosztów
przewidzianych w taryfie członka konsorcjum PKP CARGO S.A., czyże stosowane na rynku
stawki za dzierżawęwagonów sąwyższe, czy też,że cena obsługi punktu rozładunkowego
została zaniżona zarówno w ofercie wybranego konsorcjum, jak i ofercie odwołującego A.
Tego rodzaju argumentacja zarówno odwołującego A jak i odwołującego B, nie może zostać
uwzględniona. Zamawiający nie narzucał sposobu kalkulowania stawek jednostkowych.
Każdy z wykonawców, w zależności od własnego potencjału i możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia, dokonywał kalkulacji stawek jednostkowych za poszczególne usługi
wchodzące w skład zamówienia. Nawet gdyby któraśz tych cen jednostkowych nie
pokrywały kosztówświadczenia danej części usługi, to stawiane zarzuty nie dotyczą
zaniżenia cen wszystkich usług częściowych (składających sięna cenęza oferty za
przedmiot zamówienia), które mogąbyćkalkulowane na poziomie pozwalającym na
wypracowanie zysku za całośćzamówienia. Niezależnie od kalkulacji ceny usługi
jednostkowej, i tak liczy sięwyłącznie cena całkowita oferty, przyjmowana do porównania
ofert. Stanowisko takie wynika z ugruntowanego poglądu doktryny oraz orzecznictwa, i co
zasady zostało przyznane przez odwołujących. Obydwaj odwołujący nie zaprzeczyli również
iżw zestawieniu cen jednostkowych usług objętych przedmiotem zamówienia, które
przedstawili w swoich ofertach, występująpozycje cen jednostkowych, w wysokości niższej
niżpodająoferty konkurencyjne. Należy podkreślić, iżkalkulacja jednostkowych elementów,
czy określonej części oferty - nawet gdyby hipotetycznie założyć, iżodbiegałaby od cen
rynkowych, i była zaniżona w stosunku do kosztów jejświadczenia, nie mogłabyświadczyć
o rażąco niskiej cenie całej oferty. Należy, bowiem wskazać, iżkalkulacja własna ceny jest
prawem, a jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na
potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąćswoją
strategiębudowy ceny. Brak, zatem jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku
osiągnięcia zysku w każdym "z elementów ceny" (wyrok z 27 lipca 2009 r. KIO/UZP 878/09).
Stosownie do ugruntowanych poglądów, wynikających z wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej oraz orzecznictwa Sądów Okręgowych np. postanowienia Sądu Okręgowego
w Poznaniu sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd ten stwierdził, iż„oceniając tylko ten
jeden element oferty, zamawiający nie mógł odrzucićoferty odwołującego, bowiem art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie
zaśrażąco niskiej cenie pewnej części oferty,” wyroku z dnia 24 marca 2005 r. Sygn. akt II

Ca 425/04 Sądu Okręgowego w Lublinie uznającego również,że „ocena oferty -
przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna byćodnoszona do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę.” Mając na uwadze powyższe uznaćnależy, iż
niedopuszczalnym jest - tak jakżądajątego odwołujący A oraz odwołujący B, stosując
wybiórcze porównywanie wybranych pozycji ofert, w tym zakresie w którym składowe ceny
jednostkowe oferty Konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" sąniższe od
pozycji innych ofert, aby cena wybranego konsorcjum została uznana za rażąco niską.
Ustalenie rażąco niskiej ceny ma siębowiem odbywaćw stosunku do „przedmiotu
zamówienia,” a nie wyłącznie jego części, o czym stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący A oraz odwołujący B nie przedstawiliżadnych
dowodówświadczących, iżceny oferowane za porównywalny przedmiot zamówienia, jak w
niniejszym postępowaniu kształtująsięna poziomie znacząco wyższym, zatem nie dowiedli
zgłaszanych zarzutów w rozumieniu art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Dowodów
takich nie stanowią, w ocenie Izby, dokumenty przedłożone na okolicznośćwyższych cen za
przewóz węgla, czy dzierżawęwagonów. Okolicznościąniekwestionowanąjest, iżtabor
przewozowy stanowi własnośćuczestnika wybranego konsorcjum, więc inna jest kalkulacja
ceny niżza wynajem wagonów oraz,że taryfa towarowa PKP CARGO S.A. znajduje
zastosowanie do przewozów otwartych i jednostkowych. Ceny usług z kontrahentami stałymi
sąobjęte stawkami ustalanymi indywidualnie.

W tych okolicznościach Izba nie dopatrzyła sięrównież, iżzłożenie ofert przez
konsorcjum "SERVICE - CARGO - LHS -PNUIK dla Piast" oraz oferty odwołującego A
konsorcjum CTL, stanowi czyny nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
Odwołujący nie dowiedli,że ceny konkurencyjnych ofert, zostały skalkulowane na poziomie
nie pokrywającym kosztówświadczenia usługi całkowitej – obsługi oznaczonych bocznic
KWK Piast. Nie stanowi dowodu na stosowanie cen dumpingowych wynik finansowy
podmiotu, który może byćpochodnązaangażowania inwestycyjnego wypracowanych
zysków, lub jak wyjaśniał zamawiający wynikiem zmian strukturalnych. W wyroku z dnia 12
lutego 2009 r. Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygnaturze KIO/UZP 126/09,
przyjęto,że „ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny powinno równieżobejmowaćzmiany
sytuacji na rynku, gdyżnie obowiązuje jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy
cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej.” Oferta
zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach w stosunku do innych
wykonawców nie jest dowodem,że jej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym
wykonawcom, iże ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia.” kalkulacja
jednostkowych elementów, czy określonej części oferty - nawet gdyby hipotetycznie założyć,
iżodbiegałaby od cen rynkowych, to i tak nie mogłabyświadczyćo cenie poniżej kosztów
świadczenia całej usługi określonej ofertą. Nie znalazły zatem potwierdzenia zarzuty
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżnie
zachodziły postawy do odrzucenia ofert wykonawców uczestniczących w przetargu z
powołaniem sięna wymienionąpodstawęprawną. Czyn nieuczciwej konkurencji został
zdefiniowany w ustawie z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie, więc z
dyspozycjąart. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.1503) czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten posługuje sięklauzulągeneralną, wyznaczając
kategorięczynów nieuczciwej konkurencji przez odwołanie sięnie tylko do sprzeczności
czynu z prawem, ale także dobrymi obyczajami, oraz postawienie wymogu, aby czyn
zagrażał interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Przesłanki te winny wystąpić
kumulatywnie. Oznacza to, iżsam fakt działania na niekorzyśćinnego przedsiębiorcy w
odosobnieniu - nie tworzy czynu nieuczciwej konkurencji, powinna zaistniećbowiem również
druga z przesłanek, czyli sprzecznośćz prawem lub dobrymi obyczajami. W analizowanej
sytuacji nie zachodziżaden z w/w przypadków. Fakt bowiem zaoferowania w przetargu
nieograniczonym ceny niższej od oferty innego przedsiębiorcy jest przejawem wolnej
konkurencji i wolnego rynku, a nie czynem nieuczciwej konkurencji. Takie stanowisko
potwierdza równieżopinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego
2003r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r., Nr 1, poz. 240).” W opinii tej UOKiK
wskazał,że „nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być
uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak sięstało, musząbyćspełnione
przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będąwięc uznane tylko działania, które naruszająklauzulę
generalnąustawy (art. 3 ust. 1) sąsprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
zagrażająlub naruszająinteres innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują
utrudnianiem dostępu do rynku i polegająw szczególności na zachowaniach wskazanych w
przepisie szczególnym, którym w tym przypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do
rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają
innemu przedsiębiorcy rynkowąkonfrontacjęprodukowanych przez niego towarów, w efekcie
czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług (…), ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie
wynikająz istoty konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i
przy pomocyśrodków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji,
stanowiąone czyn nieuczciwej konkurencji."

Kolejnym z zarzutów był zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp tj.
przygotowywania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Przy czym podkreślenia wymaga, iżzamawiający ma prawo i obowiązek przyjąćofertę
najkorzystniejsząwedług ustalonego kryterium oceny, które nie narusza równego
traktowania wykonawców w postępowaniu. Sam fakt subiektywnego odczucia odwołujących
o uchybieniach w postępowaniu, a w szczególności chęćwyeliminowania korzystniejszych
ofert, nie jest podstawądo zarzucenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie przedłożyliżadnych dowodów, które potwierdzałyby trafnośćstawianych
zarzutów w tym zakresie.
Odnosząc sięz natomiast do zarzutu odwołującego B ( w sprawie KIO/UZP 214/10),
jakoby wybrany wykonawca wadliwie dołączyłświadectwo typu pojazdu kolejowego, które
zostało wydane dla PKP PLK SA, czyli podmiotu nie wchodzącego w skład konsorcjum –
Izba nie podzieliła takiego twierdzenia. Zgodnie z art. 4 pkt. 15 w zw. z pkt. 13 ustawy z dnia
28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym -świadectwo dopuszczenia do eksploatacji
typu pojazdu kolejowego to dokument uprawniający do użytkowania danego typu
pojazdu kolejowego w przewozach kolejowych. Z kolei jak definiuje ustawodawca „typem
pojazdu kolejowego" sąpojazdy kolejowe o takich samych rozwiązaniach konstrukcyjnych.Świadectwa dopuszczenia nie wydaje sięna każdy pojazd indywidualnie, lecz na jego typ,
konsekwencjątej zasady jest to, iżświadectwo nie jest przywiązane do właściciela, czy też
użytkownika pojazdu, lecz związane jest z pojazdem. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie wskazuje na koniecznośćprzedłożeniaświadectwa typu wydanego na
konkretny podmiot, a jedynie na dany pojazd kolejowy. Uwzględniając powyższe należy
wskazać, iżzabronione jest stwierdzenie na etapie oceny ofert,że wykonawcy oprócz
wymagańokreślonych w SIWZ powinni potwierdzićinne wymagania nie wynikające wprost z
SIWZ. Jeśli zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest do ich
przestrzegania. Dokumenty nie wymagane w SIWZ nie mogąwięc stanowićpodstawy
odrzucenia oferty danego wykonawcy, co potwierdza ugruntowana linia orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej np. orzeczenie KIO z dnia 2 października 2008 r., w sprawie o
sygnaturze KIO/UZP 999/08. W tym stanie rzeczy wświetle obowiązującej ustawy o
Transporcie Kolejowym - pojazdy, które sąobjęte ofertąprzystępującego (w tym wózek
motorowy) - posiadająważneświadectwa typu (w istocie wydane z wniosku PKP PLK S.A.) i
wobec tego dokumenty złożone przez przystępującego, w tym w szczególnościświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego sądokumentami zgodnymi
ze stanem faktycznym oraz prawidłowymi pod względem formalno-prawnym.

Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nakazuje, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty, oznacza to między innymi,
iżzamawiający winien ustalone w SIWZ przez siebie warunki, jakim mająodpowiadaćoferty,
egzekwowaćw sposób, jaki zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może jedynie dokonywać
w oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążących równieżdla samego zamawiającego,
który nie jest uprawniony aby je zmieniaćczy interpretowaćw sposób dowolny. Zatem
dokonując wyboru oferty, może oprzećtęczynnośćwyłącznie o dołączone do oferty
dokumenty, których wymagał. Działania przeciwne prowadziłyby do naruszenia art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp, równego traktowania wykonawców i wyboru oferty zgodnie z przepisami tej
ustawy.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego B, iżma on jakiekolwiek podstawy do
kwestionowania uznanych zarzutów protestu. Zamawiający w sposób wyraźny i
jednoznaczny podał, iżuznaje za zasadne zarzuty protestu w odniesieniu doświadectw
kwalifikacyjnych osób wskazanych do realizacji zamówienia w ofercie wybranego
wykonawcy oraz w odniesieniu do licencji na usługi trakcyjne. Zamawiający był uprawniony
aby poinformowaćw rozstrzygnięciu protestu, iżzwróci siędo konsorcjum „SERVlCE-
CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" o uzupełnienie wymienionych dokumentów. Dokumenty te są
bowiem wymagane dla stwierdzenia spełnienia warunków podmiotowych przez wykonawcę,
zatem ustawa Pzp w art. 26 ust. 3 nakłada na zamawiającego obowiązek wzywania
wykonawców do ich uzupełnienia - jeżeli wykazująbraki. Obowiązek taki, zdaniem Izby,
może sięaktualizowaćna każdym etapie postępowania, do czasu ostatecznego wyboru
oferty, nawet, gdy nieprawidłowości zostanąujawnione w wyniku protestu innego
wykonawcy.
W związku z częściowym uwzględnieniem protestu odwołującego B, zgodnie z art.
183 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany był wstrzymaćsięz podejmowaniem
czynności do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Z samego faktu, iżzłożenie
uzupełniająco dokumentów przez wezwanego wykonawcębędzie wymagało dokonania
ponownej oceny oferty, wynika, iżczynnośćta zawiera implicite unieważnienie poprzedniego
wyniku postępowania. Zatem czynności, które zobowiązany będzie podjąćzamawiający, w
wyniku częściowego uwzględnienia złożonego protestu, nie naruszająinteresu prawnego
odwołującego B i nie mogąstanowićpodstawy do zgłaszaniażądania unieważnienia wyboru
oferty wyrokiem Izby, gdyżtakączynnośćzamawiający zobowiązał siędokonaćw wyniku
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.

Izba równieżnie znalazła podstaw, aby nakazaćzamawiającemu unieważnienie
postępowania o co wnosił odwołujący B, którego to zarzutu orazżądania nie podtrzymał do
protokołu rozprawy. Nie zachodzi bowiem zarzucane prowadzenie postępowania przez

zamawiającego z rażącym naruszeniem przepisów ustawy. Oferta konsorcjum „SERVlCE-
CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" nie podlegała odrzuceniu ze względu na rażąco niskącenę,
zatem jest możliwe i nakazane art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnienie braków dokumentów
wymaganych w SIWZ.
Postępowanie dowodowe wykazało,że zamawiający nie naruszył przepisów art. 7
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a zatem czynione zarzuty sąbezpodstawne i pozbawione
normatywnego oparcia.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie odwołującego A oraz odwołującego B na
podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Katowicach.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27