rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-22
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-22
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 210/10
KIO/UZP 210/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: WYG International Sp. z o.o., WYG ENGINEERING LIMITED,
00-832 Warszawa, ul. śelazna 28/30 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów,
ul. Legionów 20 protestu z dnia 25 stycznia 2010 r.
przez Konsorcjum firm: WYG International Sp. z o.o., WYG ENGINEERING LIMITED,
00-832 Warszawa, ul. śelazna 28/30 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów,
ul. Legionów 20 protestu z dnia 25 stycznia 2010 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz nakazuje
dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: WYG International
Sp. z o.o., WYG ENGINEERING LIMITED, 00-832 Warszawa, ul. śelazna
28/30,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20 na
rzecz
Konsorcjum
firm:
WYG
International
Sp.
z
o.o.,
WYG ENGINEERING LIMITED, 00-832 Warszawa, ul. śelazna 28/30
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 555 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt pięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Konsorcjum
firm:
WYG International Sp. z o.o., WYG ENGINEERING LIMITED, 00-832
Warszawa, ul. śelazna 28/30.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Odział w Rzeszowie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Wykonanie dokumentacji technicznej zabezpieczenia osuwiska
w m. Korzeniec Gm. Bircza w ciągu drogi krajowej Nr 28 Zator – Medyka od km 299+970 do
km 300+200 wraz z odbudową tej drogi na odcinku objętym osuwiskiem”. Przedmiotowe
postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu 19.10.2009 r. przekazaniem
w drodze elektronicznej do publikacji ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich. Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia
22.10.2009 r. Nr 2009/S 204-293826. Wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia ustalona
przez Zamawiającego wyniosła 901.639,34 zł , co stanowi równowartośćkwoty 232.555,09
euro i jest większa od kwot określonych na podstawie przepisów wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 11.01.2010 r. (pismo z dnia 08.01.2010 r.) Zamawiający przekazał faxem
wykonawcy konsorcjum: WYG International Sp. z o.o. z siedzibąul.śelazna 28/30, 00-832
Warszawa (Lider konsorcjum) oraz WYG Engineering Limited z siedzibąArndale Court, 1
Arndale Center, Headingley Leeds, SL6 2UJ (Członek konsorcjum) zawiadomienie
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty ww. Konsorcjum. Podstawąwniesienia odwołania
oraz poprzedzającego go protestu była czynnośćZamawiającego polegająca na
unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
o której to czynności informacjędnia 18.01.2010 r. Zamawiający przekazał faxem
wykonawcy – Konsorcjum: WYG International Sp. z o.o. i WYG Engineering Limited
(zwanego w dalszej części „Odwołującym”).
W dniu 25.01.2010 r. Odwołujący wniósł faxem na podstawie przepisu art. 180 ust.1
i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” protest wobec czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, ze zachodząprzesłanki unieważnienia
przetargu określone w tym przepisie.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania,
2) dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu i zawarcie umowy o zamówienie publiczne.
Odwołujący wskazał w treści wniesionego protestu,że informacjęo unieważnieniu
postępowania otrzymał w dniu 18.01.2010 r. W uzasadnieniu protestu wskazał, iżz art. 93
ustawy Pzp wynika, iżzamawiający w toku prowadzonego postępowania jest zobligowany do
unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze
zdarzeńenumeratywnie wymienionych w ww. przepisie ustawy. Oznacza to, zdaniem
Odwołującego, iżdziałanie zamawiającego winno byćpozbawione w odniesieniu do instytucji
unieważnienia
postępowania
jakiejkolwiek
uznaniowości.
Tym
samym,
zdaniem
Odwołującego, należy uznać, iżnormy prawne wyrażone w art. 93 ustawy Pzp mają
imperatywny charakter. Odwołujący w treści protestu na potwierdzenie swojego stanowiska
przywołał m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 54/07), w uzasadnieniu którego Izba wskazał,że: „Unieważnienie postępowania
jest czynnościąobligatoryjnąpo stronie zamawiającego w sytuacjachściśle określonych
w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp, co nie daje zamawiającemu jednocześnie prawa do
nadużywania tej instytucji”. Ponadto w uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, iż
interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna byćdokonywana w sposóbścisły przy zachowaniu prymatu wykładni literalnej i celowościowej norm prawnych
wyrażonych w art. 93 ustawy Pzp, na potwierdzeni czego przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 25/08). Ponadto Odwołujący
w uzasadnieniu wniesionego na etapie postępowania protestu wskazał,że pomiędzy wadą
a niemożnościązawarcia ważnej umowy musi istniećnormalny związek przyczynowy. Wadą
w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego postępowania o udzielenie
zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na umowęw sprawie zamówienia publicznego,że powoduje jej bezwzględnąnieważnośćab initio, a tym samym jej prawną
bezskuteczność. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie została
wypełniona dyspozycjażadnej z przesłanek, która mogłaby stanowićpodstawędo jego
unieważnienia. Uchybienie, na które powołuje sięzamawiający nie prowadzi, jak wskazał
Odwołujący w uzasadnieniu protestu, do nieważności umowy zawartej w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania. W uzasadnieniu wniesionego protestu zostały przywołane
kolejno wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
72/08), z dnia 4 listopada 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1145/08) oraz z dnia 3 marca 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 134/08), w uzasadnieniach których Izba wskazała,że wada samego
postępowania skutkująca jego unieważnieniem musi prowadzićdo bezwzględnej
nieważności umowy, tj. w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest to nieusuwalna
wada samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowęw sprawie
zamówienia,że powoduje jej bezwzględna nieważność, zaśpomiędzy wadąpostępowania
a nieważnościąumowy musi istniećadekwatny związek przyczynowo - skutkowy.
W dalszej części uzasadnienia protestu Odwołujący wskazał na uzasadnienie
postanowienia
Sądu
Okręgowego
w
Poznaniu
z
dnia
4
listopada
2005
r.
(sygn. akt II Ca 941/05) zgodnie z którym: „wadąw rozumieniu tego przepisu jest
nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera istotny wpływ na umowęw sprawie
zamówienia,że powoduje jej bezwzględnąnieważność. (…) Wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy jest obiektywna niemożnośćdokonania wyboru najkorzystniejszej
ofert”. Ponadto w uzasadnieniu protestu zostało wskazane, iżbrzmienie art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, przez pryzmat którego należy odczytywaćprzepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp nie pozostawia wątpliwości,że ustawodawca rygor nieważności umowy przewidział nie
dla każdego przypadku naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przepisów tej ustawy, ale jedynie do przypadków naruszenia
rażącego, nadto takiego naruszenia, które miało wpływ na wynik postępowania, nie zaś
takiego, w którym wpływ ten oceniany jest jako możliwy i potencjalny (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 670/09). W tym zakresie
w uzasadnieniu protestu zostało wskazane, iżw niniejszym postępowaniu Zamawiający nie
wykazał, na czym miałaby polegaćwada postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu pisma
z dnia 18.01.2010 r. wskazał na rozbieżnośćmiędzy datami wskazanymi w Instrukcji dla
Wykonawców oraz wzorze formularza stanowiącego załącznik nr 1 do oferty (Tabela
OpracowańProjektowych). W tym pierwszym dokumencie termin realizacji został wskazany
jako 63 miesiące, zaśw drugim jako 60 miesięcy. Jak zostało podniesione w uzasadnieniu
protestu Odwołujący podniósł, iżz całąpewnościąokolicznośćprzywołana jako przesłanka
stanowiąca o konieczności unieważnienia postępowania nie wpływa na ważnośćzawieranej
umowy o zamówienie publiczne, a tym samym przywołana przez Zamawiającego podstawa
prawna unieważnienia nie wypełnia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dalszej
części uzasadnienia protestu Odwołujący na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2007 r. (sygn. akt KIO/UZP
1064/08). Odwołujący w treści protestu wskazał także, iżunieważniając przedmiotowe
postępowanie Zamawiający pominął zasadniczy cel organizowania przetargu, jakim jest
udzielenie zamówienia publicznego, gdyżnie jest możliwe unieważnienia postępowania bez
wskazania wystąpienia istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do
osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy. Na potwierdzenie powyższego
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
624/08).
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu protestu, iżzgodnie z pkt 6 „Instrukcji dla
wykonawców” Zamawiający wymagał, aby zamówienie zostało zrealizowane w terminie 63
miesięcy, licząc od dnia zawarcia umowy i zgodnie z założonymi terminami cząstkowymi
określonymi w Tabeli opracowańprojektowych. W praktyce oznacza to,że termin ten jest
terminem maksymalnym, w jakim przedmiotowe zamówienie powinno byćwykonane. Termin
wynikający z oferty Protestującego, tj. 60 miesięcy jest krótszy niżtermin określony
w „Instrukcji dla wykonawców”, a tym samym przyjąćnależy, iżjest dla Zamawiającego
korzystny. Tym samym w uzasadnieniu protestu zostało wskazane, ze w kontekście
wymagańZamawiającego zaoferowanie terminu wykonania wynoszącego 60 miesięcy,
a więc krótszego niżprzewidziano, nie można zakwalifikowaćzarówno jako wady
postępowania, jak i niezgodności treści oferty z treściąSIWZ. Wskazanie takiego terminu
bez względu na to, czy wynika z błędu w opracowanych przez Zamawiającego
dokumentach, czy tez z woli samego Wykonawcy (chęćzaoferowania terminu
korzystniejszego) jest, jak wskazał Odwołujący w treści protestu, działaniem zgodnym
zarówno z SIWZ (termin 63 miesięcy nie został przekroczony) jak i interesem
Zamawiającego.
W podsumowaniu Odwołujący wskazał, iżpoprzez art. 93 ust. 1 ustawy Pzp
ustawodawca stworzył zamknięty katalog przesłanek dopuszczających unieważnienie
postępowania o zamówienie publiczne, ograniczając nadużywanie uprawnieńw zakresie
możliwości korzystania z unieważnienia postępowania przez zamawiających. Wprowadzone
prawem ograniczenia mająwięc na celu uniknięcie dowolności działańZamawiającego,
stwarzając gwarancjępewności obrotu dla podmiotów ubiegający sięo zamówienia
publiczne. Przyjęcie sposobu rozumienia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w sposób prezentowany
przez Zamawiającego prowadziłoby do stworzenia regulacji prawnej dającej wprost
nieograniczone możliwości unieważniania postępowańo zamówienia publiczne. Takie zaś
działanie, w ocenie Odwołującego, niweczy sens regulacji dotyczących wydatkowaniaśrodków publicznych. Jakiekolwiek błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkujątym samym
niemożnościązawarcia ważnej umowy z wykonawcą, nie prowadządo unieważnienia
postępowania. Unieważnienie postępowania, zdaniem Odwołującego, jest bowiem decyzją
znoszącąto postępowania od początku, powodującądaleko idące skutki w sytuacji tak
zamawiającego, jak równieżwykonawców uczestniczących w postępowaniu. Dlatego
przesłanki do unieważnienia postępowania stanowiąnumerus clausus i powinny być
interpretowane wąsko (wyrok KIO z dnia 19 maja 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 431/08).
Odwołujący ponadto wskazał, iżwykazanie i udowodnienie,że dokonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia miało swoje normatywne i faktyczne
podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. W powyższym zakresie przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 176/09),
z dnia 3 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 248/08) oraz z dnia 11 grudnia 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1377/08). Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie udowodnił zaistnienia przesłanki skutkującej koniecznościąunieważnienia
postępowania, zaśo tym,że błędy, na które powołuje sięZamawiający uzasadniając swoją
decyzjęo unieważnieniu, nie powinny stanowićpodstawy do unieważnienia postępowaniaświadczy przywołane w treści uzasadnienia orzecznictwo, a także wyrok Sądu Okręgowego
w Gliwicach z dnia 16 października 2007 r. (sygn. akt X Ga 158/07), w którego uzasadnieniu
zostało wskazane,że wadątaką(wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego wświetle art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) na pewno nie jest to,że
umowa nie została zawarta na okres przewidziany w SIWZ, tj. od 01.01.2007 r. do
31.12.2007 r., gdyżnic nie stoi na przeszkodzie, aby tęumowęzawrzećna okres krótszy,
ale do dnia 31.12.2007 r. W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał ponadto, iżco do
zasady wykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji działania Zamawiającego,
w tym wypadku błędów w dokumentacji, na które powołuje sięZamawiający. Zastosowanie
sięOdwołującego do postanowieńSIWZ, które dodatkowo zdaniem tego ostatniego, zgodne
jest z intencjąZamawiającego (zaoferowanie krótszego terminu), wświetle wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 540/08, KIO/UZP 541/08)
nie może byćprzyczynądo odrzucenia oferty ani unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Konkludując Odwołujący w uzasadnieniu protestu wskazał, iż
stosownie do treści art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych
jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do
unieważnienia tego postępowania.
W dniu 01.02.2010 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu rozstrzygnięcie protestu.
W rozstrzygnięciu Zamawiający wskazał, iżoddala protest z dnia 25.01.2010 r. w całości.
Zamawiający w uzasadnieniu oddalenia protestu przyznał, iżprotest został wniesiony
w ustawowym terminie, zaśOdwołujący posiadał interes prawny do wniesieniaśrodka
ochrony prawnej. W dalszej części uzasadnienia Zmawiający podniósł, iżnie podziela
argumentacji podniesionej w proteście. Zamawiający wskazał, iżoferta powinna byćzgodna
ze specyfikacją, która natomiast ma byćzgodna z ogłoszeniem (wnioskowanie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 38 ust. 4a pzp). Wobec faktu,że z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego (wewnętrzna sprzecznośćpomiędzy treściąspecyfikacji a wzorem
formularza stanowiącego załącznik do oferty - Tabela opracowańprojektowych) konieczne
jest unieważnienie postępowania za względu na wady uniemożliwiające zawarcie ważnej
umowy. Zdaniem Zamawiającego w ugruntowanym stanowisku doktryny i praktyki za
przyczynęleżącąpo stronie zamawiającego w zakresie przesłanek unieważnienia uznawane
jest nienależyte wykonanie obowiązków zamawiającego, co niestety miało miejsce
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający podniósł, iżwskazał w SIWZ termin realizacji
umowy z podziałem na etapy, wskazując jednocześnie,że termin ten łącznie wynosił będzie
63 miesiące. Brak jest w SIWZ wskazania terminu jako nieprzekraczalnego,
tj. umożliwiającego Wykonawcy określićtermin inny, byle nie przekraczał on 63 miesięcy.
Powyższe, zdaniem Zamawiającego, uzasadnia zdanie o niezgodności oferty ze
specyfikacją. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iżargument,że skrócenie terminu jest
korzystne dla Zamawiającego i nie mażadnych skutków z tym związanych jest błędne.
Zamawiający przewidział, iżod 16-tego miesiąca do 63-tego miesiąca trwania umowy
sprawowany będzie nadzór autorski. Skrócenie terminu realizacji umowy oznacza, zdaniem
Zamawiającego,że wykonawca najprawdopodobniej nie będzie przez planowany czas
realizacji inwestycji sprawował nadzoru (termin ten ulegnie skróceniu o 3 miesiące), co z cała
pewnościąnie jest rozwiązaniem korzystnym dla Zamawiającego. Jednocześnie
Zamawiający podniósł, iżw ogłoszeniu wskazał, ze wymagał będzie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zaśzabezpieczenie to powinno obowiązywaćprzez cały
okres trwania umowy – argument zatem,że takie określenie jest zgodne z SIWZ, bo termin
60 miesięcy jest krótszy od 63 miesięcy jest zdaniem Zamawiającego nieprawidłowe. Tym
samym, jak wskazał w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający, nie mógłbyżądać
zabezpieczenia na okres wymagany specyfikacją, lecz na wynikający z oferty okres 60
miesięcy.
Na powyższe rozstrzygnięcie protestu Odwołujący w dniu 09.02.2010 r. złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (wpływ bezpośredni). Kopięodwołania
Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 10.02.2010 r. W odwołaniu Odwołujący
podtrzymał w całości swoje zarzuty i stanowisko podniesione w proteście i wniósł
o unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania oraz dokonanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
i zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Ponadto Odwołujący w uzasadnieniu
wniesionego odwołania odniósł siędo argumentów podniesionych przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu z dnia 01.02.2010 r. i wskazał na wstępie,że obawy
Zamawiającego polegające na tym, iżprzypuszcza on,że skrócenie terminu realizacji
umowy spowoduje, iżwykonawca najprawdopodobniej nie będzie przez planowany czas
realizacji inwestycji sprawował nadzoru autorskiego (termin ulegnie skróceniu o 3 miesiące)
nie znajdująpotwierdzenia zarówno w treści dokumentacji przetargowej, jak i ofercie
Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, wyrażonym w pkt 1 uzasadnienia odwołania, termin
pełnienia nadzoru autorskiego został określony w sposób elastyczny, na co wskazuje
rozdział 1 pkt 6 SIWZ, który stanowi,że: „Sprawowanie nadzoru autorskiego wraz
z wykonywaniem opracowańzamiennych w okresie realizacji przedsięwzięcia w okresie
pomiędzy 16 a 63 miesiącem od dnia podpisania umowy z możliwościąprolongaty terminu”.
Zdaniem Odwołującego sięw tym kontekście stwierdzićnależy, iżbiorąc pod uwagęfakt,że
etap II dotyczący wyłonienia wykonawcy robót (udzielenie odpowiedzi i modyfikacja
opracowańprojektowych) przewidziany jest pomiędzy 13 a 15 miesiącem to terminy
sprawowania nadzoru autorskiego w okresie pomiędzy 16 a 63 miesiącem sąwyłącznie
terminami planowanymi. Niewątpliwie, jak podniósł Odwołujący, wskazuje na to wyraźnie
dopuszczenie możliwości prolongaty tego terminu, a także zapisy Istotnych postanowień
umowy. Zgodnie z art. 6a ust. 6.3. Istotnych postanowieńumowy „(…) Nadzór autorski
pełniony będzie w okresie prowadzenia robót wykonywanych w oparciu o dokumentację
projektowąbędącąprzedmiotem niniejszej umowy oraz w okresie gwarancyjnym (…)”.
W tym wypadku, zdaniem Odwołującego, w przeciwieństwie do prac projektowych termin nie
jest określony w sposób „sztywny” i odwołuje sięde facto do pewnego procesu, którego
dotyczy, a więc do okresu wykonywania robót budowlanych. W związku z tym, jak zostało
wskazane w uzasadnieniu odwołania, iżtermin ich wykonywania z uwagi na specyfikę
i okoliczności jest zwykle niezależny zarówno od wykonawcy jak i zamawiającego, a przez to
trudny do określenia z góry, takie działanie jest uzasadnione, bowiem stwarza możliwość
elastycznego reagowania na faktyczne potrzeby związane z procesem.
W pkt 2 uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, iżmaksymalny zakres (ilość)
pełnionych nadzorów została określona precyzyjnie i zmiana okresu, w którym nadzór będzie
pełniony nie wpływa na zakresświadczenia wykonawcy. W odniesieniu do powyższego
argumentu Odwołujący wskazał na „Tabelęopracowańprojektowych”, z której wynika,
iżw ramach nadzoru autorskiego przewidziano 20 pobytów x 900 PLN/pobyt oraz
opracowania projektowe zamienne 200 jnp x 13 PLN/jnp. Zdaniem Odwołującego oznacza
to,że w SIWZ została określona ilośćnadzorów autorskich, która możliwa jest do
wykorzystania w bliżej nieokreślonym czasie. Tym samym, zdaniem Odwołującego się,
obawy Zamawiającego związane ze zmniejszeniem zakresu usługi sąnieuzasadnione.
W praktyce więc wskazanie „60 miesięcy” z całąpewnościąnie wpływa na jakiekolwiek
„uszczuplenie” zakresu usługświadczonych na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał
ponadto, iżsam Zamawiający ma wyłącznie obawy, co do możliwości zmniejszenia zakresuświadczonych nadzorów autorskich, na co wskazuje użycie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia
protestu sformułowania „wykonawca najprawdopodobniej nie będzie (…)” – nie mające
charakteru imperatywu, a raczej wątpliwości. W odniesieniu do powyższego Odwołujący
wskazał, iżtreśćdokumentacji nie potwierdza tych wątpliwości i nie może decydowaćo tak
istotnych czynnościach jak unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne.
Odwołujący w pkt 3 uzasadnienia odwołania wskazał,że jego stanowisko potwierdza
treśćart. 4, Tom II, Rozdział IV Istotnych postanowieńumowy gdzie pkt 3 stanowi,że:
„wynagrodzenie za sprawowanie nadzoru autorskiego wraz z wykonywaniem opracowań
zamiennych (etap III) nie przekroczy kwoty netto …(…)”. Zdaniem Odwołującego powyższy
zapis wskazuje,że wykonawca będzie rozliczany jedynie za faktycznie wykonane czynności,
zaśart. 10 Istotnych postanowieńumowy dodatkowo wskazuje,że za ryczałt w przypadku
nadzoru autorskiego uważa sięcenęza jeden pobyt projektanta jednej branży na budowie
(a nie łącznącenęza 20 pobytów) oraz w przypadku dokumentacji projektowej
(przetargowej) – cenęza 1 dodatkowy komplet dokumentacji. Odwołujący wskazał także na
treśćart. 15.4. Istotnych postanowieńumowy, który stanowi,że: „W okresie pełnienia
nadzoru Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenia za dzieńpobytu projektanta każdej
branży – w wysokości określonej w Tabeli opracowańprojektowych. Płatności będą
dokonywane miesięcznie za faktycznie pełnione i wykazane nadzory zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego”. Zdaniem Odwołującego wyżej wskazane zapisy Istotnych
postanowieńumowy potwierdzają, iżw dokumentacji został określony maksymalny zakres
usługi i w praktyce może zdarzyćsię,że nie zostanie on wykorzystany, ale wyłącznie
z uwagi a potrzeby Zamawiającego, nie zaśtermin, w którym możliwe jest jego
wykorzystanie, gdyżten termin jest określony w sposób elastyczny. Odwołujący zwrócił
także uwagęna treśćart. 5 ust. 5.5. Istotnych postanowieńumowy, który stanowiże:
„Wykonawca będzie sprawował nadzór autorski w sposób zgodny z wymaganiami
określonymi w Umowie oraz wg zasad podanych w opisie przedmiotu zamówienia”, co
zdaniem Odwołującegoświadczy o tym,że kluczowe dla rozstrzygnięcia sązapisy Istotnych
postanowieńumowy oraz opis przedmiotu zamówienia – te zaśsąjednoznaczne i zgodne
w zakresie użytych terminów.
Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza,że nawet przyjęcie, iżZamawiający
popełnił błąd w Tabeli opracowańto nie stanowi on wady postępowania, o której mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyżbłąd, na który powołuje sięZamawiający wżaden
sposób nie wpływa, zarówno na zakresświadczenia jak i termin, w którymświadczenie to
może zostaćwykorzystane.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący powtórzył argumentacjęzawartą
w proteście z dnia 25.01.2010 r. w odniesieniu do przesłanek unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przywołując powtórnie uzasadnienie
postanowienia
Sądu
Okręgowego
w
Poznaniu
z
dnia
4
listopada
2005
r.
(sygn. akt II Ca 941/05). Dodatkowo przywołał fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 125/09). Odwołujący wskazał,
iżw powyższym wyroku Izba przychyliła siędo stanowiska wyrażonego w wyroku Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 2 czerwca 2005 r. (sygn. akt III Ca 262/05) gdzie
zostało wskazane,że: „(…) nie ma przeszkód, aby przepis art. 144 ust. 1 ustawy Pzp
zastosowaćodpowiednio po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy. Skoro
ustawodawca dopuszcza – w określonych sytuacjach – dokonywanie zmian postanowień
umowy jużzawartej to tym bardziej możliwe sązmiany w przyszłej umowie”. W odniesieniu
do powyższego Odwołujący wskazał, iżw przedmiotowym postępowaniu możliwość
przedłużenia terminu realizacji nadzoru autorskiego została przewidziana, a więc wypełniona
została dyspozycja art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał ponadto fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 31 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 333/09). Zdaniem Odwołującego
z uzasadnienia powyższego wyroku wynika dla niniejszej sprawy,że zakresświadczenia
wykonawcy na skutek błędu, na który powołuje sięZamawiający nie uległ zmianie
(bez względu na to, czy prawidłowa jest ilość60 czy tez 63 miesiące), gdyżzgodnie
z wymaganiami Zamawiającego w ramach nadzoru autorskiego przewidziano 20 pobytów
oraz 4 opracowania projektowe zamienne. Ponadto Odwołujący wskazał, iżtermin na
pełnienie nadzoru autorskiego bez względu na to, czy Zamawiający prawidłowo czy błędnie
wskazał, iżwynosi 60 czy tez 63 miesiące może zostaćprzedłużony lub skrócony
(Zamawiający może zrezygnowaćz części usług) w zależności od faktycznych potrzeb
Zamawiającego.
W podsumowaniu uzasadnienia Odwołujący wskazał, iżw przedmiotowym
postępowaniu nie została wypełniona dyspozycjażadnej z przesłanek, która mogłaby
stanowićpodstawędo jego unieważnienia, gdyżuchybienie, na które powołuje się
Zamawiający nie prowadzi bowiem do nieważności umowy zawartej w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania. Rozbieżnośćpomiędzy datami pełnienia nadzoru autorskiego
wskazanymi w Instrukcji dla wykonawców (63 miesiące) oraz wzorze formularza
stanowiącego załącznik nr 1 do oferty „Tabela OpracowańProjektowych” (60 miesięcy)
w okolicznościach niniejszej sprawy, a w szczególności treści dokumentacji, nie stanowi
wady, która determinuje koniecznośćunieważnienia postępowania. Tym samym Odwołujący
podniósł, iżwada postępowania, która może byćprzyczynąjego unieważnienia, musi mieć
charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iżumowa zawarta w wyniku takiego
postępowania będzie wskutek wystąpienia wady nieważna. Zdaniem Odwołującego
popełniony przez Zamawiającego błąd nie wpływa zarówno na całokształt postępowania, jak
i zawieranąw wyniku tego postępowania umowę.
W odniesieniu do poruszonej w rozstrzygnięciu protestu przez Zamawiającego kwestii
zabezpieczenia należytego wykonania umowy Odwołujący podniósł, iżw przypadku
wydłużenia terminu umowy wykonawcy zobligowani sądo automatycznego przedłużenia
ważności zabezpieczenia, gdyżtakie działania sąpowszechnąpraktykązwiązaną
z realizacjąumów.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł w treści odwołania, iżwykonawca nie
może ponosićnegatywnych konsekwencji działania Zamawiającego, zaśw okolicznościach
niniejszej sprawy Zamawiający nie wykorzystał wszystkich prawnie dostępnychśrodków
przewidzianych ustawa Pzp, które nakazująmu poprawienie wszelkich możliwych do
poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czy teżwyjaśnienia treści oferty
stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Kopiętreści odwołania Zamawiający otrzymał dnia 10.02.2010 r. (wpływ
bezpośredni).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią oferty Odwołującego, jak
również po zapoznaniu się z protestem, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem,
odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie złożoną na rozprawie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, Odwołującemu, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w przypadku braku unieważnienie przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego
przysługiwałoby roszczenie o zawarcie umowy. Oznacza to, iżw przypadku uwzględnienia
odwołania
i
nakazania
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
unieważnienia
postępowania oraz nakazania powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo i mieszczącej sięw kwocie, którą
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (na co jednoznacznie
wskazuje dokumentacja postępowania), tj. Odwołujący ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z załącznikami oraz ze
stanowisk stron złożonych na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do
protokołu.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjępostępowania, tj. ogłoszenie
o zamówieniu, SIWZ wraz z załącznikami (Instrukcja dla wykonawców, Istotne
postanowienia umowy) oraz ofertęzłożonąw przedmiotowym postępowaniu przez
Odwołującego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Izba uznała
za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie ww. zarzutu:
Zamawiający
po
przeprowadzeniu
czynności
badania
i
oceny
złożonej
w postępowaniu oferty przez wykonawcęKonsorcjum: WYG International Sp. z o.o. oraz
WYG Engineering Limited w dniu 11.01.2010 r. (pismem z dnia 08.01.2010 r.) przekazał
informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej. Następnie w dniu 13.01.2010 r. (pismem
z dnia 13.01.2010 r.) wezwał Odwołującego do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy i poinformował,że podpisanie umowy nastąpi w dniu 20.01.2010 r.
W dniu 15.01.2010 r. (pismem z dnia 14.01.2010 r.) Zamawiający poinformował wykonawcę
Konsorcjum: WYG International Sp. z o.o. oraz WYG Engineering Limited,że anuluje
wezwanie do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawarte w piśmie
z dnia 13.01.2010 r. W dniu 18.01.2010 r. (pismem z dnia 18.01.2010 r.) Zamawiający
przekazał Odwołującemu informacjęo unieważnieniu przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba ustalił, iżw treści formularza oferty złożonej przez Odwołującego sięzostały
przez tego ostatniego złożone oświadczenia, iżwykonawca składa ofertęna wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie określonych w SIWZ,że zapoznał sięze SIWZ i uznaje
sięzwiązany określonymi w niej postanowieniami i zasadami postępowania oraz
jednocześnie, iżzobowiązuje siędo wykonania przedmiotu zamówienia w terminach
określonych w Tabeli opracowańprojektowych.
Izba ustaliła ponadto, iżzłożony wraz z ofertąwykonawcy Konsorcjum:
WYG International Sp. z o.o. oraz WYG Engineering Limited załącznik nr 1 (Tabela
opracowańprojektowych) w kolumnie nr 8 (Termin wykonania) w wierszu nr 23 (Nadzory
autorskie 20 pobytów x 900 PLN/pobyt) oraz w wierszu nr 24 (Opracowania projektowe
zamienne 2000 jnp. X 13 PLN/jnp) określa ten termin jako okres 16 – 60 miesięcy.
Jednocześnie z treści ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja II pkt 3 Czas trwania
zamówienia lub termin realizacji), Instrukcji dla wykonawców (Rozdział 1 , pkt 6 – Termin
realizacji przedmiotu zamówienia, etap III) oraz Istotnych postanowieńumowy (art. 6a
pkt 6.2.) termin końcowy został przez Zamawiającego ustalony na 63 miesiące od dnia
podpisania umowy.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba uznała zasadnośćargumentacji Odwołującego wraz z przywołanym na jej
potwierdzenie w odwołaniu orzecznictwem i dowodami z dokumentacji postępowania
wskazanymi przez stronę.
Instytucja unieważnienia postępowania ma znamienny wpływ na los postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Skutki jakie wywołuje dla jego uczestników
przesądzająo tym, iżobowiązek wykazania, iżczynnośćta znalazła dla określonego
postępowania swoje prawne i faktyczne uzasadnienie spoczywa każdorazowo na
zamawiającym. Tym samym wykazanie i udowodnienie,że dokonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne
i faktyczne podstawy spoczywa zawsze na zamawiającym i stosownie do treści art. 93 ust. 3
ustawy Pzp fakt ten powinien zostaćjednocześnie uzewnętrzniony wszystkim wykonawcom.
Niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienie postępowania przez zamawiającego stanowi
rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wszakże sam fakt
ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert
i złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcęnie
podlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkowaćzawarciem umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie, ze względu na podstawęunieważnienia
przedmiotowego postępowania, istotne jest wskazanie, iżwykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinni ponosićnegatywnych
konsekwencji błędów i zaniedbańzamawiającego, zaśw przypadku ich wystąpienia winny
byćone każdorazowo odczytywane i interpretowane na korzyśćwykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazanąprzez Zamawiającego w piśmie z dnia 18.01.2010 r. podstawąprawną
unieważnienia przedmiotowego postępowania jest art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, który stanowi,że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wykładnia literalna ww. przepisu wskazuje, iżistnienie przesłanki wskazanej
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nastąpi jedynie w przypadku, gdy pomiędzy wadąpostępowania
istnieje związek przyczynowo – skutkowy, który prowadziłby do nieważności zawartej umowy
w całości. Wykładnia literalna i celowościowa ww. przepisu prowadzi także do wniosku, iżze
względu na użycie przez ustawodawcęzwrotu „(…) postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy (…)” wada ta musi byćwadąbezwzględnie
nieusuwalną, tj. niemożliwądo wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcęna
etapie postępowania wżadnej z dopuszczalnych w ustawie Pzp procedur sanacyjnych. Tylko
tego rodzaju wada faktycznie uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Powyższa wykładnia jest wynikiem założenia, iżczynnośćunieważnienia
postępowania przez zamawiającego musi byćpozbawiona uznaniowości i tym samym w
sytuacji, gdy przesłanka skutkująca nieważnościąumowy na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest możliwa do usunięcia, powoduje automatycznie odpadnięcie
tejże przesłanki. Przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie można również
stosowaćw przypadku, gdy nieważnośćmogłaby dotyczyćtylko części umowy i to części
stanowiącej marginalny zakresświadczenia. Nieważnościąw powyższym wypadku musi być
dotknięta cała umowa w rozumieniu art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże, zdaniem Izby,
Zamawiający nie wykazał, iżzaistniała którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 146
ust. 1 ustawy Pzp skutkujących z mocy prawa nieważnościąumowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zarówno w odpowiedzi na protest, jak równieżna etapie postępowania
odwoławczego Zamawiający nie odniósł podstawy prawnej i faktycznej swojej decyzji do
wskazanych w ustawie przesłanek regulujących przypadki nieważności umowy zawartej
w wyniku udzielenia zamówienia publicznego.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu posłużył sięprzypuszczeniem, iż„Skrócenie
terminu realizacji umowy oznacza,że Wykonawca najprawdopodobniej nie będzie przez
planowany czas realizacji inwestycji sprawował nadzoru (termin ten ulegnie skróceniu
o 3 miesiące), co z pewnościąnie jest rozwiązaniem korzystnym dla Zamawiającego”.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iżwada, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, musi istniećw momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania.
Ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp decyzji
o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie może podjąćna podstawie domniemań
i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iżzamówienie
będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie
w treści oświadczenia zawartego w ofercie Odwołującego. W powyższym zakresie
Odwołujący w złożonej ofercie potwierdził, iżzłożył ofertęna wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie określonym w SIWZ, oświadczył, iżzapoznał sięze SIWZ i uznał się
za związanego określonymi w niej postanowieniami i zasadami postępowania, oraz
jednocześnie zobowiązał siędo wykonania przedmiotu zamówienia w terminach określonych
w Tabeli opracowańprojektowych. Ponadto w pkt 11 oferty Odwołujący złożył oświadczenie,że zapoznał sięz Istotnymi dla stron postanowieniami umowy, określonymi w SIWZ
i zobowiązał sięw przypadku wyboru jego oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą
ofertą, na warunkach określonych w SIWZ oraz w miejscu i terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego. W tym zakresie nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem Zamawiającego,że oświadczenie złożone przez Odwołującego w ofercie dotyczy terminu obarczonego
błędem, tj. krótszego terminu 60 miesięcy i w takim wypadku umowa byłaby wszakże zgodna
z ofertą, lecz oferta jest niezgodna ze specyfikacjąi ogłoszeniem. Zdaniem Izby zasadnicza
sprzecznośćnie zachodzi pomiędzy treściąoferty a treściąSIWZ i ogłoszenia o zamówieniu,
lecz jedynie pomiędzy poszczególnymi dokumentami stanowiącymi treśćsamej oferty
(formularz ofertowy i załącznik nr 1 do oferty – Tabela opracowańofertowych). Powoduje to,
iżzłożone w przez Odwołującego w treści formularza ofertowego oświadczenie stoi
w sprzeczności z załącznikiem nr 1 (Tabela opracowańprojektowych) do ww. formularza,
czym powoduje wewnętrznąsprzecznośćsamej oferty. Wszakże zawarte w treści formularza
ofertowego oświadczenia odnosząsiębezpośrednio zarówno do treści SIWZ (w której na
str. 6 zawarte zostały prawidłowe terminy) oraz do Tabeli opracowańprojektowych (w której
na str. 3 terminy zostały określone w sposób błędny).
Ponadto należy wskazać, iżanaliza załączonej do oferty Odwołującego „Tabeli
opracowańprojektowych” – załącznik nr 1 wskazuje, iżsposób realizacji nadzoru
autorskiego realizowany będzie w postaci określonej przez zamawiającego ilości wizyt na
budowie (w ilości 20) przy wskazanej jednocześnie wartości jednostkowej za pobyt
(900 PLN/pobyt). Analiza istotnych postanowieńumowy wskazuje, iżwynagrodzenie
za sprawowanie nadzoru autorskiego wraz z wykonywaniem opracowańzamiennych
(art. 4 pkt 4.1 ppkt 3) zostało określone jako wartośćmaksymalna, co pozwala wysnuć
wniosek, iżbędzie ono rozliczane powykonawczo. Jedynie dla ceny za jeden pobyt
projektanta jednej branży na budowie w ramach pełnienia nadzoru autorskiego zamawiający
w art. 10 ust. 10.1. Istotnych postanowieńumowy przewidział formęwynagrodzenia
ryczałtowego. Tym samym i ilośćpobytów i całkowite wynagrodzenie za sprawowanie
nadzoru autorskiego, określone jako wartośćmaksymalna skutkuje tym, iżo zapłacie
wynagrodzenia za pobyt projektanta (w ramach nadzoru autorskiego) przesądza faktyczne
wykonanie czynności – i tylko w takim wypadku wykonawcy w tym zakresie przysługiwać
będzie wynagrodzenie. Wynika to wprost z art. 15 ust. 15.4. Istotnych postanowieńumowy,
który stanowi,że: „W okresie pełnienia nadzoru Wykonawca będzie otrzymywał
wynagrodzenie za dzieńpobytu projektanta każdej branży – w wysokości ustalonej w Tabeli
opracowańprojektowych. Płatności będądokonywane miesięcznie za faktycznie pełnione
i wykazane nadzory zgodnie z wymaganiami Zamawiającego”. Powyższe przesądza o tym,
iżw interesie wykonawcy będzie leżało wykonanie przewidzianych czynności (wbrew
obawom Zamawiającego,że wykonawca nie będzie sprawował nadzoru autorskiego
w okresie ostatnich 3 miesięcy), co w następstwie uprawniaćbędzie wykonawcędożądania
stosowanego wynagrodzenia. I nie ma w tym zakresie znaczenia przywołana przez
Zamawiającego okoliczność, iżilośćpobytów na budowie w liczbie 20 dla projektanta każdej
branży w ramach nadzoru autorskiego została zawarta celem zapewnienia porównywalności
złożonych ofert (str. 3 załącznika nr 1 do oferty, str. 29 specyfikacji; specyfikacje techniczne,
wymagania ogólne, str. 19 pkt 7.3 – płatnośćza nadzór autorski), gdyżkwestia ta nie ma
wpływu na zakres terminowyświadczenia. Ww. okoliczności wskazują, iżw interesie
wykonawcy będzie leżało wykonanieżądanej przez Zamawiającego liczby czynności, gdyż
tylko wtedy przysługiwaćmu będzie wynagrodzenie, zaśsam fakt przedłużenia lub skrócenia
terminu realizacji nadzoru autorskiego nie ma wpływu na wysokośćnależnego wykonawcy
wynagrodzenia.
Izba nie zaaprobowała ponadto stanowiska Zamawiającego, iżtermin realizacji nadzoru
autorskiego oraz projektowych opracowańzamiennych jest elementem istotnym umowy.
Zasadniczym elementem przedmiotu zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowej
(I etap), zaśopracowanie odpowiedzi i modyfikacja opracowańprojektowych na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (II etap) oraz pełnienie nadzoru
autorskiego oraz wykonanie projektowych opracowańzamiennych (III etap) sąelementami
subsydiarnymi do zasadniczego przedmiotu, mająniewielkie znaczenie wartościowe
(nie przekraczają10% wartości całkowitej określonej w ofercie Odwołującego) i jednocześnie
ich realizacja jest uzależniona od okoliczności zewnętrznych, nierzadko niezależnych od
Zamawiającego. Tym samym omyłka polegająca na skróceniu terminu realizacji czynności
polegających na pełnieniu nadzoru autorskiego oraz wykonaniu projektowych opracowań
zamiennych (III etap) o okres 3 miesięcy kalendarzowych nie stanowi istotnego elementu
treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający podnosił, iżwyjaśnianie lub poprawienie omyłki załącznika nr 1 do oferty
byłoby de facto negocjowanie treści przyszłej umowy. Izba wskazuje, iżart. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp dopuszcza wprost takąmożliwość, jeżeli przedmiotem tej czynności jest omyłka
nie powodująca istotnych zmian treści oferty i wykonawca nie złoży w tym zakresie
sprzeciwu w ciągu 3 dni od zawiadomienia o powyższej czynności. Ze względu na fakt,że
niezawiniona przez Odwołującego rozbieżnośćtreści „Tabeli opracowańprojektowych”
z ogłoszeniem o zamówieniu i SIWZ, a w konsekwencji z treściąsamego formularza
ofertowego posiada marginalne znaczenie w odniesieniu do całegoświadczenia powinna
zostaćprzez Zamawiającego poprawiona w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym
samym, gdyby nawet uznać, iżww. rozbieżnośćstanowi wadępostępowania, odpadła
w odniesieniu do niej jedna z wyprowadzonych w drodze wykładni z art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp przesłanek – przesłanka nieusuwalności tejże wady. Dopiero w przypadku nie
wyrażenia przez Odwołującego (Konsorcjum: WYG International Sp. z o.o. oraz WYG
Engineering Limited) zgody na dokonanie takiej poprawki, mającej za swój przedmiot treść
jednego z elementów oferty, mogłoby to poskutkować, w związku z treściąart. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, odrzuceniem oferty tego wykonawcy i dopiero w konsekwencji braku zgody
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający
jednakże nie dokonał czynności, do której był zobligowany na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp pomimo faktu, iżbyłświadom tego,że istnieje niezgodnośćpomiędzy treścią
załącznika nr 1 do oferty i treściąSIWZ, którejźródłem jest błąd Zamawiającego -
niezawiniony przez Odwołującego. Wszakże przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nie zawiera
wskazania, iżzastosowanie instytucji poprawiania w ofercie omyłek odnosi sięjedynie do
omyłek spowodowanych działaniem wykonawcy.
Jak słusznie podniósł Odwołujący w treści wniesionego odwołania określony przez
Zamawiającego termin sprawowania nadzoru autorskiego może byćzmodyfikowany, na co
jednoznacznie wskazuje Rozdział 1 Instrukcji dla Wykonawców – pkt 6 (Termin realizacji
przedmiotu zamówienia) – etap III, który wskazuje,że: „Sprawowanie nadzoru autorskiego
wraz z wykonywaniem opracowańzamiennych w okresie realizacji przedsięwzięcia
w okresie pomiędzy 16 a 63 miesiącem od dnia podpisania umowy z możliwościąprolongaty
terminu”. W zakresie interpretacji ww. zapisu SIWZ w odniesieniu do treści art. 144 ust. 1
ustawy Pzp należy przyznaćracjęOdwołującemu, gdyżtakie sformułowanie zapisów SIWZ
odnoszące siędo terminu realizacji nadzoru autorskiego stanowi de facto wypełnienie
podstawowego obowiązku wskazanego w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zamawiający
przewidział możliwośćdokonania takiej zmiany. Choćzmiana ta nastąpi przed zawarciem
umowy, jednakże ze względu na treśćart. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, dopuszczalny jest
wniosek,że ustawodawca dopuszczając pod pewnymi warunkami (art. 144 ust. 1 ustawy
Pzp) zmianęjużzawartej umowy, przy dochowaniu tych samych warunków, dopuścił zmianę
umowy w odniesieniu do treści oferty wykonawcy – jednakże (w tym wypadku) jeszcze przed
jej zawarciem. W zakresie drugiej przesłanki z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp (obowiązku
określenia warunków takiej zmiany) sama rozbieżnośćdokumentacji postępowania (treści
SIWZ, ogłoszenia o zamówienia i załączników do SIWZ) warunkuje niejako w sposób
wystarczająco zobiektywizowany okoliczności tejże zmiany. Powyższa przesłanka ma
bowiem gwarantowaćzachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i poprzez obiektywne określenie
warunków zmiany umowy umożliwićwykonawcom, jużna etapie analizy dokumentacji
postępowania, możliwośćprzewidzenia losów przyszłego kontraktu. Niewątpliwie
rozbieżnośćtreści dokumentacji postępowania (ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ
i załączników do niej) stanowi, w rozumieniu art. 144 ust. 1 w zw. Z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
zobiektywizowany warunek gwarantujący wykonawcom zachowanie uczciwej konkurencji
i ich równego traktowania. Każdy podmiot po analizie dokumentacji przedmiotowego
postępowania jest w stanie ustalić, iżdokumentacja zawiera wewnętrzna sprzeczność, która
winna zostaćwyeliminowana w dopuszczalnym przez ustawęPzp trybie. Tym samym
umowa winna ulec zmianie, gdyżjako warunek takiej zmiany należy uznaćniezgodność
treści dokumentów wchodzących w skład oferty z treściąSIWZ, która jest wynikiem
niezawinionego błędu Zamawiającego popełnionego na etapie tworzenia dokumentacji
postępowania.
Izba w oparciu o dokumentacjępostępowania uznała za nieuzasadniony argument
Zamawiającego podniesiony w rozstrzygnięciu protestu (pismo z dnia 01.02.2010 r.),
z którego wynika, iżze względu na wymagania dotyczące wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy nie będzie możnażądaćzabezpieczenia na okres wymagany
specyfikacją, lecz jedynie na wynikający z oferty okres 60 miesięcy. W Istotnych
postanowieniach umowy (Tom II, Rozdział IV SIWZ) w art. 13 ust. 13.1. pkt 3 zostało
wskazane, iżStrony ustalają,że zabezpieczenie będzie zwracane proporcjonalnie w terminie
30 dni od daty wykonania usługi, tj. zakończenia ostatniego z okresów gwarancyjnych na
wykonane roboty budowlane – stosownie do wysokości wynagrodzenia określonego w art. 4
ust. 1 pkt 3 (odnoszącego siędo sprawowania nadzoru autorskiego wraz z wykonywaniem
opracowańzamiennych – etap III). Tym samym należy wskazać, iżokres funkcjonowania
zabezpieczenia należytego wykonania umowy jestściśle związany z prawem otrzymania
jego zwrotu przez wykonawcę, a zatem zdarzenie determinujące zwrot części
zabezpieczenia w odniesieniu do czynności sprawowania nadzoru autorskiego wraz
z wykonywaniem opracowańzamiennych (etap III) nie jest uzależnione od terminu realizacji
tychże czynności, lecz upływu ostatniego z okresów gwarancyjnych na wykonane roboty
budowlane (art. 13 ust. 1 pkt 3 Istotnych postanowieńumowy). W tym zakresie Izba ustaliła,
iżterminu realizacji nadzoru autorskiego i wykonania projektowych opracowańzamiennych
nie ma wpływu na ciągłośćzabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W zakresie zawartego w odwołaniu wniosku, którego przedmiotem jestżądanie
zawarcia umowy o zamówienie publiczne Izba wskazuje, iżstosownie do treści art. 191
ust. 5 ustawy Pzp nie może nakazaćzawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
i pozostawiażądanie Odwołującego w powyższym zakresie bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania, iżzasadne było
unieważnienie przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym, na podstawie
art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3.600,00 zł, tj. maksymalna kwota dopuszczona przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz nakazuje
dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: WYG International
Sp. z o.o., WYG ENGINEERING LIMITED, 00-832 Warszawa, ul. śelazna
28/30,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20 na
rzecz
Konsorcjum
firm:
WYG
International
Sp.
z
o.o.,
WYG ENGINEERING LIMITED, 00-832 Warszawa, ul. śelazna 28/30
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 555 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt pięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Konsorcjum
firm:
WYG International Sp. z o.o., WYG ENGINEERING LIMITED, 00-832
Warszawa, ul. śelazna 28/30.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Odział w Rzeszowie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Wykonanie dokumentacji technicznej zabezpieczenia osuwiska
w m. Korzeniec Gm. Bircza w ciągu drogi krajowej Nr 28 Zator – Medyka od km 299+970 do
km 300+200 wraz z odbudową tej drogi na odcinku objętym osuwiskiem”. Przedmiotowe
postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu 19.10.2009 r. przekazaniem
w drodze elektronicznej do publikacji ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich. Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia
22.10.2009 r. Nr 2009/S 204-293826. Wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia ustalona
przez Zamawiającego wyniosła 901.639,34 zł , co stanowi równowartośćkwoty 232.555,09
euro i jest większa od kwot określonych na podstawie przepisów wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 11.01.2010 r. (pismo z dnia 08.01.2010 r.) Zamawiający przekazał faxem
wykonawcy konsorcjum: WYG International Sp. z o.o. z siedzibąul.śelazna 28/30, 00-832
Warszawa (Lider konsorcjum) oraz WYG Engineering Limited z siedzibąArndale Court, 1
Arndale Center, Headingley Leeds, SL6 2UJ (Członek konsorcjum) zawiadomienie
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty ww. Konsorcjum. Podstawąwniesienia odwołania
oraz poprzedzającego go protestu była czynnośćZamawiającego polegająca na
unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
o której to czynności informacjędnia 18.01.2010 r. Zamawiający przekazał faxem
wykonawcy – Konsorcjum: WYG International Sp. z o.o. i WYG Engineering Limited
(zwanego w dalszej części „Odwołującym”).
W dniu 25.01.2010 r. Odwołujący wniósł faxem na podstawie przepisu art. 180 ust.1
i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” protest wobec czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, ze zachodząprzesłanki unieważnienia
przetargu określone w tym przepisie.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania,
2) dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu i zawarcie umowy o zamówienie publiczne.
Odwołujący wskazał w treści wniesionego protestu,że informacjęo unieważnieniu
postępowania otrzymał w dniu 18.01.2010 r. W uzasadnieniu protestu wskazał, iżz art. 93
ustawy Pzp wynika, iżzamawiający w toku prowadzonego postępowania jest zobligowany do
unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze
zdarzeńenumeratywnie wymienionych w ww. przepisie ustawy. Oznacza to, zdaniem
Odwołującego, iżdziałanie zamawiającego winno byćpozbawione w odniesieniu do instytucji
unieważnienia
postępowania
jakiejkolwiek
uznaniowości.
Tym
samym,
zdaniem
Odwołującego, należy uznać, iżnormy prawne wyrażone w art. 93 ustawy Pzp mają
imperatywny charakter. Odwołujący w treści protestu na potwierdzenie swojego stanowiska
przywołał m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 54/07), w uzasadnieniu którego Izba wskazał,że: „Unieważnienie postępowania
jest czynnościąobligatoryjnąpo stronie zamawiającego w sytuacjachściśle określonych
w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp, co nie daje zamawiającemu jednocześnie prawa do
nadużywania tej instytucji”. Ponadto w uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, iż
interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna byćdokonywana w sposóbścisły przy zachowaniu prymatu wykładni literalnej i celowościowej norm prawnych
wyrażonych w art. 93 ustawy Pzp, na potwierdzeni czego przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 25/08). Ponadto Odwołujący
w uzasadnieniu wniesionego na etapie postępowania protestu wskazał,że pomiędzy wadą
a niemożnościązawarcia ważnej umowy musi istniećnormalny związek przyczynowy. Wadą
w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego postępowania o udzielenie
zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na umowęw sprawie zamówienia publicznego,że powoduje jej bezwzględnąnieważnośćab initio, a tym samym jej prawną
bezskuteczność. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie została
wypełniona dyspozycjażadnej z przesłanek, która mogłaby stanowićpodstawędo jego
unieważnienia. Uchybienie, na które powołuje sięzamawiający nie prowadzi, jak wskazał
Odwołujący w uzasadnieniu protestu, do nieważności umowy zawartej w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania. W uzasadnieniu wniesionego protestu zostały przywołane
kolejno wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
72/08), z dnia 4 listopada 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1145/08) oraz z dnia 3 marca 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 134/08), w uzasadnieniach których Izba wskazała,że wada samego
postępowania skutkująca jego unieważnieniem musi prowadzićdo bezwzględnej
nieważności umowy, tj. w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest to nieusuwalna
wada samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowęw sprawie
zamówienia,że powoduje jej bezwzględna nieważność, zaśpomiędzy wadąpostępowania
a nieważnościąumowy musi istniećadekwatny związek przyczynowo - skutkowy.
W dalszej części uzasadnienia protestu Odwołujący wskazał na uzasadnienie
postanowienia
Sądu
Okręgowego
w
Poznaniu
z
dnia
4
listopada
2005
r.
(sygn. akt II Ca 941/05) zgodnie z którym: „wadąw rozumieniu tego przepisu jest
nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera istotny wpływ na umowęw sprawie
zamówienia,że powoduje jej bezwzględnąnieważność. (…) Wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy jest obiektywna niemożnośćdokonania wyboru najkorzystniejszej
ofert”. Ponadto w uzasadnieniu protestu zostało wskazane, iżbrzmienie art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, przez pryzmat którego należy odczytywaćprzepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp nie pozostawia wątpliwości,że ustawodawca rygor nieważności umowy przewidział nie
dla każdego przypadku naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przepisów tej ustawy, ale jedynie do przypadków naruszenia
rażącego, nadto takiego naruszenia, które miało wpływ na wynik postępowania, nie zaś
takiego, w którym wpływ ten oceniany jest jako możliwy i potencjalny (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 670/09). W tym zakresie
w uzasadnieniu protestu zostało wskazane, iżw niniejszym postępowaniu Zamawiający nie
wykazał, na czym miałaby polegaćwada postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu pisma
z dnia 18.01.2010 r. wskazał na rozbieżnośćmiędzy datami wskazanymi w Instrukcji dla
Wykonawców oraz wzorze formularza stanowiącego załącznik nr 1 do oferty (Tabela
OpracowańProjektowych). W tym pierwszym dokumencie termin realizacji został wskazany
jako 63 miesiące, zaśw drugim jako 60 miesięcy. Jak zostało podniesione w uzasadnieniu
protestu Odwołujący podniósł, iżz całąpewnościąokolicznośćprzywołana jako przesłanka
stanowiąca o konieczności unieważnienia postępowania nie wpływa na ważnośćzawieranej
umowy o zamówienie publiczne, a tym samym przywołana przez Zamawiającego podstawa
prawna unieważnienia nie wypełnia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dalszej
części uzasadnienia protestu Odwołujący na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2007 r. (sygn. akt KIO/UZP
1064/08). Odwołujący w treści protestu wskazał także, iżunieważniając przedmiotowe
postępowanie Zamawiający pominął zasadniczy cel organizowania przetargu, jakim jest
udzielenie zamówienia publicznego, gdyżnie jest możliwe unieważnienia postępowania bez
wskazania wystąpienia istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do
osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy. Na potwierdzenie powyższego
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
624/08).
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu protestu, iżzgodnie z pkt 6 „Instrukcji dla
wykonawców” Zamawiający wymagał, aby zamówienie zostało zrealizowane w terminie 63
miesięcy, licząc od dnia zawarcia umowy i zgodnie z założonymi terminami cząstkowymi
określonymi w Tabeli opracowańprojektowych. W praktyce oznacza to,że termin ten jest
terminem maksymalnym, w jakim przedmiotowe zamówienie powinno byćwykonane. Termin
wynikający z oferty Protestującego, tj. 60 miesięcy jest krótszy niżtermin określony
w „Instrukcji dla wykonawców”, a tym samym przyjąćnależy, iżjest dla Zamawiającego
korzystny. Tym samym w uzasadnieniu protestu zostało wskazane, ze w kontekście
wymagańZamawiającego zaoferowanie terminu wykonania wynoszącego 60 miesięcy,
a więc krótszego niżprzewidziano, nie można zakwalifikowaćzarówno jako wady
postępowania, jak i niezgodności treści oferty z treściąSIWZ. Wskazanie takiego terminu
bez względu na to, czy wynika z błędu w opracowanych przez Zamawiającego
dokumentach, czy tez z woli samego Wykonawcy (chęćzaoferowania terminu
korzystniejszego) jest, jak wskazał Odwołujący w treści protestu, działaniem zgodnym
zarówno z SIWZ (termin 63 miesięcy nie został przekroczony) jak i interesem
Zamawiającego.
W podsumowaniu Odwołujący wskazał, iżpoprzez art. 93 ust. 1 ustawy Pzp
ustawodawca stworzył zamknięty katalog przesłanek dopuszczających unieważnienie
postępowania o zamówienie publiczne, ograniczając nadużywanie uprawnieńw zakresie
możliwości korzystania z unieważnienia postępowania przez zamawiających. Wprowadzone
prawem ograniczenia mająwięc na celu uniknięcie dowolności działańZamawiającego,
stwarzając gwarancjępewności obrotu dla podmiotów ubiegający sięo zamówienia
publiczne. Przyjęcie sposobu rozumienia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w sposób prezentowany
przez Zamawiającego prowadziłoby do stworzenia regulacji prawnej dającej wprost
nieograniczone możliwości unieważniania postępowańo zamówienia publiczne. Takie zaś
działanie, w ocenie Odwołującego, niweczy sens regulacji dotyczących wydatkowaniaśrodków publicznych. Jakiekolwiek błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkujątym samym
niemożnościązawarcia ważnej umowy z wykonawcą, nie prowadządo unieważnienia
postępowania. Unieważnienie postępowania, zdaniem Odwołującego, jest bowiem decyzją
znoszącąto postępowania od początku, powodującądaleko idące skutki w sytuacji tak
zamawiającego, jak równieżwykonawców uczestniczących w postępowaniu. Dlatego
przesłanki do unieważnienia postępowania stanowiąnumerus clausus i powinny być
interpretowane wąsko (wyrok KIO z dnia 19 maja 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 431/08).
Odwołujący ponadto wskazał, iżwykazanie i udowodnienie,że dokonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia miało swoje normatywne i faktyczne
podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. W powyższym zakresie przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 176/09),
z dnia 3 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 248/08) oraz z dnia 11 grudnia 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1377/08). Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie udowodnił zaistnienia przesłanki skutkującej koniecznościąunieważnienia
postępowania, zaśo tym,że błędy, na które powołuje sięZamawiający uzasadniając swoją
decyzjęo unieważnieniu, nie powinny stanowićpodstawy do unieważnienia postępowaniaświadczy przywołane w treści uzasadnienia orzecznictwo, a także wyrok Sądu Okręgowego
w Gliwicach z dnia 16 października 2007 r. (sygn. akt X Ga 158/07), w którego uzasadnieniu
zostało wskazane,że wadątaką(wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego wświetle art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) na pewno nie jest to,że
umowa nie została zawarta na okres przewidziany w SIWZ, tj. od 01.01.2007 r. do
31.12.2007 r., gdyżnic nie stoi na przeszkodzie, aby tęumowęzawrzećna okres krótszy,
ale do dnia 31.12.2007 r. W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał ponadto, iżco do
zasady wykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji działania Zamawiającego,
w tym wypadku błędów w dokumentacji, na które powołuje sięZamawiający. Zastosowanie
sięOdwołującego do postanowieńSIWZ, które dodatkowo zdaniem tego ostatniego, zgodne
jest z intencjąZamawiającego (zaoferowanie krótszego terminu), wświetle wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 540/08, KIO/UZP 541/08)
nie może byćprzyczynądo odrzucenia oferty ani unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Konkludując Odwołujący w uzasadnieniu protestu wskazał, iż
stosownie do treści art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych
jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do
unieważnienia tego postępowania.
W dniu 01.02.2010 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu rozstrzygnięcie protestu.
W rozstrzygnięciu Zamawiający wskazał, iżoddala protest z dnia 25.01.2010 r. w całości.
Zamawiający w uzasadnieniu oddalenia protestu przyznał, iżprotest został wniesiony
w ustawowym terminie, zaśOdwołujący posiadał interes prawny do wniesieniaśrodka
ochrony prawnej. W dalszej części uzasadnienia Zmawiający podniósł, iżnie podziela
argumentacji podniesionej w proteście. Zamawiający wskazał, iżoferta powinna byćzgodna
ze specyfikacją, która natomiast ma byćzgodna z ogłoszeniem (wnioskowanie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 38 ust. 4a pzp). Wobec faktu,że z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego (wewnętrzna sprzecznośćpomiędzy treściąspecyfikacji a wzorem
formularza stanowiącego załącznik do oferty - Tabela opracowańprojektowych) konieczne
jest unieważnienie postępowania za względu na wady uniemożliwiające zawarcie ważnej
umowy. Zdaniem Zamawiającego w ugruntowanym stanowisku doktryny i praktyki za
przyczynęleżącąpo stronie zamawiającego w zakresie przesłanek unieważnienia uznawane
jest nienależyte wykonanie obowiązków zamawiającego, co niestety miało miejsce
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający podniósł, iżwskazał w SIWZ termin realizacji
umowy z podziałem na etapy, wskazując jednocześnie,że termin ten łącznie wynosił będzie
63 miesiące. Brak jest w SIWZ wskazania terminu jako nieprzekraczalnego,
tj. umożliwiającego Wykonawcy określićtermin inny, byle nie przekraczał on 63 miesięcy.
Powyższe, zdaniem Zamawiającego, uzasadnia zdanie o niezgodności oferty ze
specyfikacją. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iżargument,że skrócenie terminu jest
korzystne dla Zamawiającego i nie mażadnych skutków z tym związanych jest błędne.
Zamawiający przewidział, iżod 16-tego miesiąca do 63-tego miesiąca trwania umowy
sprawowany będzie nadzór autorski. Skrócenie terminu realizacji umowy oznacza, zdaniem
Zamawiającego,że wykonawca najprawdopodobniej nie będzie przez planowany czas
realizacji inwestycji sprawował nadzoru (termin ten ulegnie skróceniu o 3 miesiące), co z cała
pewnościąnie jest rozwiązaniem korzystnym dla Zamawiającego. Jednocześnie
Zamawiający podniósł, iżw ogłoszeniu wskazał, ze wymagał będzie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zaśzabezpieczenie to powinno obowiązywaćprzez cały
okres trwania umowy – argument zatem,że takie określenie jest zgodne z SIWZ, bo termin
60 miesięcy jest krótszy od 63 miesięcy jest zdaniem Zamawiającego nieprawidłowe. Tym
samym, jak wskazał w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający, nie mógłbyżądać
zabezpieczenia na okres wymagany specyfikacją, lecz na wynikający z oferty okres 60
miesięcy.
Na powyższe rozstrzygnięcie protestu Odwołujący w dniu 09.02.2010 r. złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (wpływ bezpośredni). Kopięodwołania
Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 10.02.2010 r. W odwołaniu Odwołujący
podtrzymał w całości swoje zarzuty i stanowisko podniesione w proteście i wniósł
o unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania oraz dokonanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
i zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Ponadto Odwołujący w uzasadnieniu
wniesionego odwołania odniósł siędo argumentów podniesionych przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu z dnia 01.02.2010 r. i wskazał na wstępie,że obawy
Zamawiającego polegające na tym, iżprzypuszcza on,że skrócenie terminu realizacji
umowy spowoduje, iżwykonawca najprawdopodobniej nie będzie przez planowany czas
realizacji inwestycji sprawował nadzoru autorskiego (termin ulegnie skróceniu o 3 miesiące)
nie znajdująpotwierdzenia zarówno w treści dokumentacji przetargowej, jak i ofercie
Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, wyrażonym w pkt 1 uzasadnienia odwołania, termin
pełnienia nadzoru autorskiego został określony w sposób elastyczny, na co wskazuje
rozdział 1 pkt 6 SIWZ, który stanowi,że: „Sprawowanie nadzoru autorskiego wraz
z wykonywaniem opracowańzamiennych w okresie realizacji przedsięwzięcia w okresie
pomiędzy 16 a 63 miesiącem od dnia podpisania umowy z możliwościąprolongaty terminu”.
Zdaniem Odwołującego sięw tym kontekście stwierdzićnależy, iżbiorąc pod uwagęfakt,że
etap II dotyczący wyłonienia wykonawcy robót (udzielenie odpowiedzi i modyfikacja
opracowańprojektowych) przewidziany jest pomiędzy 13 a 15 miesiącem to terminy
sprawowania nadzoru autorskiego w okresie pomiędzy 16 a 63 miesiącem sąwyłącznie
terminami planowanymi. Niewątpliwie, jak podniósł Odwołujący, wskazuje na to wyraźnie
dopuszczenie możliwości prolongaty tego terminu, a także zapisy Istotnych postanowień
umowy. Zgodnie z art. 6a ust. 6.3. Istotnych postanowieńumowy „(…) Nadzór autorski
pełniony będzie w okresie prowadzenia robót wykonywanych w oparciu o dokumentację
projektowąbędącąprzedmiotem niniejszej umowy oraz w okresie gwarancyjnym (…)”.
W tym wypadku, zdaniem Odwołującego, w przeciwieństwie do prac projektowych termin nie
jest określony w sposób „sztywny” i odwołuje sięde facto do pewnego procesu, którego
dotyczy, a więc do okresu wykonywania robót budowlanych. W związku z tym, jak zostało
wskazane w uzasadnieniu odwołania, iżtermin ich wykonywania z uwagi na specyfikę
i okoliczności jest zwykle niezależny zarówno od wykonawcy jak i zamawiającego, a przez to
trudny do określenia z góry, takie działanie jest uzasadnione, bowiem stwarza możliwość
elastycznego reagowania na faktyczne potrzeby związane z procesem.
W pkt 2 uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, iżmaksymalny zakres (ilość)
pełnionych nadzorów została określona precyzyjnie i zmiana okresu, w którym nadzór będzie
pełniony nie wpływa na zakresświadczenia wykonawcy. W odniesieniu do powyższego
argumentu Odwołujący wskazał na „Tabelęopracowańprojektowych”, z której wynika,
iżw ramach nadzoru autorskiego przewidziano 20 pobytów x 900 PLN/pobyt oraz
opracowania projektowe zamienne 200 jnp x 13 PLN/jnp. Zdaniem Odwołującego oznacza
to,że w SIWZ została określona ilośćnadzorów autorskich, która możliwa jest do
wykorzystania w bliżej nieokreślonym czasie. Tym samym, zdaniem Odwołującego się,
obawy Zamawiającego związane ze zmniejszeniem zakresu usługi sąnieuzasadnione.
W praktyce więc wskazanie „60 miesięcy” z całąpewnościąnie wpływa na jakiekolwiek
„uszczuplenie” zakresu usługświadczonych na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał
ponadto, iżsam Zamawiający ma wyłącznie obawy, co do możliwości zmniejszenia zakresuświadczonych nadzorów autorskich, na co wskazuje użycie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia
protestu sformułowania „wykonawca najprawdopodobniej nie będzie (…)” – nie mające
charakteru imperatywu, a raczej wątpliwości. W odniesieniu do powyższego Odwołujący
wskazał, iżtreśćdokumentacji nie potwierdza tych wątpliwości i nie może decydowaćo tak
istotnych czynnościach jak unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne.
Odwołujący w pkt 3 uzasadnienia odwołania wskazał,że jego stanowisko potwierdza
treśćart. 4, Tom II, Rozdział IV Istotnych postanowieńumowy gdzie pkt 3 stanowi,że:
„wynagrodzenie za sprawowanie nadzoru autorskiego wraz z wykonywaniem opracowań
zamiennych (etap III) nie przekroczy kwoty netto …(…)”. Zdaniem Odwołującego powyższy
zapis wskazuje,że wykonawca będzie rozliczany jedynie za faktycznie wykonane czynności,
zaśart. 10 Istotnych postanowieńumowy dodatkowo wskazuje,że za ryczałt w przypadku
nadzoru autorskiego uważa sięcenęza jeden pobyt projektanta jednej branży na budowie
(a nie łącznącenęza 20 pobytów) oraz w przypadku dokumentacji projektowej
(przetargowej) – cenęza 1 dodatkowy komplet dokumentacji. Odwołujący wskazał także na
treśćart. 15.4. Istotnych postanowieńumowy, który stanowi,że: „W okresie pełnienia
nadzoru Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenia za dzieńpobytu projektanta każdej
branży – w wysokości określonej w Tabeli opracowańprojektowych. Płatności będą
dokonywane miesięcznie za faktycznie pełnione i wykazane nadzory zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego”. Zdaniem Odwołującego wyżej wskazane zapisy Istotnych
postanowieńumowy potwierdzają, iżw dokumentacji został określony maksymalny zakres
usługi i w praktyce może zdarzyćsię,że nie zostanie on wykorzystany, ale wyłącznie
z uwagi a potrzeby Zamawiającego, nie zaśtermin, w którym możliwe jest jego
wykorzystanie, gdyżten termin jest określony w sposób elastyczny. Odwołujący zwrócił
także uwagęna treśćart. 5 ust. 5.5. Istotnych postanowieńumowy, który stanowiże:
„Wykonawca będzie sprawował nadzór autorski w sposób zgodny z wymaganiami
określonymi w Umowie oraz wg zasad podanych w opisie przedmiotu zamówienia”, co
zdaniem Odwołującegoświadczy o tym,że kluczowe dla rozstrzygnięcia sązapisy Istotnych
postanowieńumowy oraz opis przedmiotu zamówienia – te zaśsąjednoznaczne i zgodne
w zakresie użytych terminów.
Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza,że nawet przyjęcie, iżZamawiający
popełnił błąd w Tabeli opracowańto nie stanowi on wady postępowania, o której mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyżbłąd, na który powołuje sięZamawiający wżaden
sposób nie wpływa, zarówno na zakresświadczenia jak i termin, w którymświadczenie to
może zostaćwykorzystane.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący powtórzył argumentacjęzawartą
w proteście z dnia 25.01.2010 r. w odniesieniu do przesłanek unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przywołując powtórnie uzasadnienie
postanowienia
Sądu
Okręgowego
w
Poznaniu
z
dnia
4
listopada
2005
r.
(sygn. akt II Ca 941/05). Dodatkowo przywołał fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 125/09). Odwołujący wskazał,
iżw powyższym wyroku Izba przychyliła siędo stanowiska wyrażonego w wyroku Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 2 czerwca 2005 r. (sygn. akt III Ca 262/05) gdzie
zostało wskazane,że: „(…) nie ma przeszkód, aby przepis art. 144 ust. 1 ustawy Pzp
zastosowaćodpowiednio po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy. Skoro
ustawodawca dopuszcza – w określonych sytuacjach – dokonywanie zmian postanowień
umowy jużzawartej to tym bardziej możliwe sązmiany w przyszłej umowie”. W odniesieniu
do powyższego Odwołujący wskazał, iżw przedmiotowym postępowaniu możliwość
przedłużenia terminu realizacji nadzoru autorskiego została przewidziana, a więc wypełniona
została dyspozycja art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał ponadto fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 31 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 333/09). Zdaniem Odwołującego
z uzasadnienia powyższego wyroku wynika dla niniejszej sprawy,że zakresświadczenia
wykonawcy na skutek błędu, na który powołuje sięZamawiający nie uległ zmianie
(bez względu na to, czy prawidłowa jest ilość60 czy tez 63 miesiące), gdyżzgodnie
z wymaganiami Zamawiającego w ramach nadzoru autorskiego przewidziano 20 pobytów
oraz 4 opracowania projektowe zamienne. Ponadto Odwołujący wskazał, iżtermin na
pełnienie nadzoru autorskiego bez względu na to, czy Zamawiający prawidłowo czy błędnie
wskazał, iżwynosi 60 czy tez 63 miesiące może zostaćprzedłużony lub skrócony
(Zamawiający może zrezygnowaćz części usług) w zależności od faktycznych potrzeb
Zamawiającego.
W podsumowaniu uzasadnienia Odwołujący wskazał, iżw przedmiotowym
postępowaniu nie została wypełniona dyspozycjażadnej z przesłanek, która mogłaby
stanowićpodstawędo jego unieważnienia, gdyżuchybienie, na które powołuje się
Zamawiający nie prowadzi bowiem do nieważności umowy zawartej w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania. Rozbieżnośćpomiędzy datami pełnienia nadzoru autorskiego
wskazanymi w Instrukcji dla wykonawców (63 miesiące) oraz wzorze formularza
stanowiącego załącznik nr 1 do oferty „Tabela OpracowańProjektowych” (60 miesięcy)
w okolicznościach niniejszej sprawy, a w szczególności treści dokumentacji, nie stanowi
wady, która determinuje koniecznośćunieważnienia postępowania. Tym samym Odwołujący
podniósł, iżwada postępowania, która może byćprzyczynąjego unieważnienia, musi mieć
charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iżumowa zawarta w wyniku takiego
postępowania będzie wskutek wystąpienia wady nieważna. Zdaniem Odwołującego
popełniony przez Zamawiającego błąd nie wpływa zarówno na całokształt postępowania, jak
i zawieranąw wyniku tego postępowania umowę.
W odniesieniu do poruszonej w rozstrzygnięciu protestu przez Zamawiającego kwestii
zabezpieczenia należytego wykonania umowy Odwołujący podniósł, iżw przypadku
wydłużenia terminu umowy wykonawcy zobligowani sądo automatycznego przedłużenia
ważności zabezpieczenia, gdyżtakie działania sąpowszechnąpraktykązwiązaną
z realizacjąumów.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł w treści odwołania, iżwykonawca nie
może ponosićnegatywnych konsekwencji działania Zamawiającego, zaśw okolicznościach
niniejszej sprawy Zamawiający nie wykorzystał wszystkich prawnie dostępnychśrodków
przewidzianych ustawa Pzp, które nakazująmu poprawienie wszelkich możliwych do
poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czy teżwyjaśnienia treści oferty
stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Kopiętreści odwołania Zamawiający otrzymał dnia 10.02.2010 r. (wpływ
bezpośredni).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią oferty Odwołującego, jak
również po zapoznaniu się z protestem, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem,
odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie złożoną na rozprawie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, Odwołującemu, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w przypadku braku unieważnienie przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego
przysługiwałoby roszczenie o zawarcie umowy. Oznacza to, iżw przypadku uwzględnienia
odwołania
i
nakazania
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
unieważnienia
postępowania oraz nakazania powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo i mieszczącej sięw kwocie, którą
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (na co jednoznacznie
wskazuje dokumentacja postępowania), tj. Odwołujący ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z załącznikami oraz ze
stanowisk stron złożonych na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do
protokołu.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjępostępowania, tj. ogłoszenie
o zamówieniu, SIWZ wraz z załącznikami (Instrukcja dla wykonawców, Istotne
postanowienia umowy) oraz ofertęzłożonąw przedmiotowym postępowaniu przez
Odwołującego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Izba uznała
za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie ww. zarzutu:
Zamawiający
po
przeprowadzeniu
czynności
badania
i
oceny
złożonej
w postępowaniu oferty przez wykonawcęKonsorcjum: WYG International Sp. z o.o. oraz
WYG Engineering Limited w dniu 11.01.2010 r. (pismem z dnia 08.01.2010 r.) przekazał
informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej. Następnie w dniu 13.01.2010 r. (pismem
z dnia 13.01.2010 r.) wezwał Odwołującego do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy i poinformował,że podpisanie umowy nastąpi w dniu 20.01.2010 r.
W dniu 15.01.2010 r. (pismem z dnia 14.01.2010 r.) Zamawiający poinformował wykonawcę
Konsorcjum: WYG International Sp. z o.o. oraz WYG Engineering Limited,że anuluje
wezwanie do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawarte w piśmie
z dnia 13.01.2010 r. W dniu 18.01.2010 r. (pismem z dnia 18.01.2010 r.) Zamawiający
przekazał Odwołującemu informacjęo unieważnieniu przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba ustalił, iżw treści formularza oferty złożonej przez Odwołującego sięzostały
przez tego ostatniego złożone oświadczenia, iżwykonawca składa ofertęna wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie określonych w SIWZ,że zapoznał sięze SIWZ i uznaje
sięzwiązany określonymi w niej postanowieniami i zasadami postępowania oraz
jednocześnie, iżzobowiązuje siędo wykonania przedmiotu zamówienia w terminach
określonych w Tabeli opracowańprojektowych.
Izba ustaliła ponadto, iżzłożony wraz z ofertąwykonawcy Konsorcjum:
WYG International Sp. z o.o. oraz WYG Engineering Limited załącznik nr 1 (Tabela
opracowańprojektowych) w kolumnie nr 8 (Termin wykonania) w wierszu nr 23 (Nadzory
autorskie 20 pobytów x 900 PLN/pobyt) oraz w wierszu nr 24 (Opracowania projektowe
zamienne 2000 jnp. X 13 PLN/jnp) określa ten termin jako okres 16 – 60 miesięcy.
Jednocześnie z treści ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja II pkt 3 Czas trwania
zamówienia lub termin realizacji), Instrukcji dla wykonawców (Rozdział 1 , pkt 6 – Termin
realizacji przedmiotu zamówienia, etap III) oraz Istotnych postanowieńumowy (art. 6a
pkt 6.2.) termin końcowy został przez Zamawiającego ustalony na 63 miesiące od dnia
podpisania umowy.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba uznała zasadnośćargumentacji Odwołującego wraz z przywołanym na jej
potwierdzenie w odwołaniu orzecznictwem i dowodami z dokumentacji postępowania
wskazanymi przez stronę.
Instytucja unieważnienia postępowania ma znamienny wpływ na los postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Skutki jakie wywołuje dla jego uczestników
przesądzająo tym, iżobowiązek wykazania, iżczynnośćta znalazła dla określonego
postępowania swoje prawne i faktyczne uzasadnienie spoczywa każdorazowo na
zamawiającym. Tym samym wykazanie i udowodnienie,że dokonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne
i faktyczne podstawy spoczywa zawsze na zamawiającym i stosownie do treści art. 93 ust. 3
ustawy Pzp fakt ten powinien zostaćjednocześnie uzewnętrzniony wszystkim wykonawcom.
Niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienie postępowania przez zamawiającego stanowi
rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wszakże sam fakt
ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert
i złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcęnie
podlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkowaćzawarciem umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie, ze względu na podstawęunieważnienia
przedmiotowego postępowania, istotne jest wskazanie, iżwykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinni ponosićnegatywnych
konsekwencji błędów i zaniedbańzamawiającego, zaśw przypadku ich wystąpienia winny
byćone każdorazowo odczytywane i interpretowane na korzyśćwykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazanąprzez Zamawiającego w piśmie z dnia 18.01.2010 r. podstawąprawną
unieważnienia przedmiotowego postępowania jest art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, który stanowi,że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wykładnia literalna ww. przepisu wskazuje, iżistnienie przesłanki wskazanej
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nastąpi jedynie w przypadku, gdy pomiędzy wadąpostępowania
istnieje związek przyczynowo – skutkowy, który prowadziłby do nieważności zawartej umowy
w całości. Wykładnia literalna i celowościowa ww. przepisu prowadzi także do wniosku, iżze
względu na użycie przez ustawodawcęzwrotu „(…) postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy (…)” wada ta musi byćwadąbezwzględnie
nieusuwalną, tj. niemożliwądo wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcęna
etapie postępowania wżadnej z dopuszczalnych w ustawie Pzp procedur sanacyjnych. Tylko
tego rodzaju wada faktycznie uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Powyższa wykładnia jest wynikiem założenia, iżczynnośćunieważnienia
postępowania przez zamawiającego musi byćpozbawiona uznaniowości i tym samym w
sytuacji, gdy przesłanka skutkująca nieważnościąumowy na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest możliwa do usunięcia, powoduje automatycznie odpadnięcie
tejże przesłanki. Przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie można również
stosowaćw przypadku, gdy nieważnośćmogłaby dotyczyćtylko części umowy i to części
stanowiącej marginalny zakresświadczenia. Nieważnościąw powyższym wypadku musi być
dotknięta cała umowa w rozumieniu art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże, zdaniem Izby,
Zamawiający nie wykazał, iżzaistniała którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 146
ust. 1 ustawy Pzp skutkujących z mocy prawa nieważnościąumowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zarówno w odpowiedzi na protest, jak równieżna etapie postępowania
odwoławczego Zamawiający nie odniósł podstawy prawnej i faktycznej swojej decyzji do
wskazanych w ustawie przesłanek regulujących przypadki nieważności umowy zawartej
w wyniku udzielenia zamówienia publicznego.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu posłużył sięprzypuszczeniem, iż„Skrócenie
terminu realizacji umowy oznacza,że Wykonawca najprawdopodobniej nie będzie przez
planowany czas realizacji inwestycji sprawował nadzoru (termin ten ulegnie skróceniu
o 3 miesiące), co z pewnościąnie jest rozwiązaniem korzystnym dla Zamawiającego”.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iżwada, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, musi istniećw momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania.
Ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp decyzji
o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie może podjąćna podstawie domniemań
i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iżzamówienie
będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie
w treści oświadczenia zawartego w ofercie Odwołującego. W powyższym zakresie
Odwołujący w złożonej ofercie potwierdził, iżzłożył ofertęna wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie określonym w SIWZ, oświadczył, iżzapoznał sięze SIWZ i uznał się
za związanego określonymi w niej postanowieniami i zasadami postępowania, oraz
jednocześnie zobowiązał siędo wykonania przedmiotu zamówienia w terminach określonych
w Tabeli opracowańprojektowych. Ponadto w pkt 11 oferty Odwołujący złożył oświadczenie,że zapoznał sięz Istotnymi dla stron postanowieniami umowy, określonymi w SIWZ
i zobowiązał sięw przypadku wyboru jego oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą
ofertą, na warunkach określonych w SIWZ oraz w miejscu i terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego. W tym zakresie nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem Zamawiającego,że oświadczenie złożone przez Odwołującego w ofercie dotyczy terminu obarczonego
błędem, tj. krótszego terminu 60 miesięcy i w takim wypadku umowa byłaby wszakże zgodna
z ofertą, lecz oferta jest niezgodna ze specyfikacjąi ogłoszeniem. Zdaniem Izby zasadnicza
sprzecznośćnie zachodzi pomiędzy treściąoferty a treściąSIWZ i ogłoszenia o zamówieniu,
lecz jedynie pomiędzy poszczególnymi dokumentami stanowiącymi treśćsamej oferty
(formularz ofertowy i załącznik nr 1 do oferty – Tabela opracowańofertowych). Powoduje to,
iżzłożone w przez Odwołującego w treści formularza ofertowego oświadczenie stoi
w sprzeczności z załącznikiem nr 1 (Tabela opracowańprojektowych) do ww. formularza,
czym powoduje wewnętrznąsprzecznośćsamej oferty. Wszakże zawarte w treści formularza
ofertowego oświadczenia odnosząsiębezpośrednio zarówno do treści SIWZ (w której na
str. 6 zawarte zostały prawidłowe terminy) oraz do Tabeli opracowańprojektowych (w której
na str. 3 terminy zostały określone w sposób błędny).
Ponadto należy wskazać, iżanaliza załączonej do oferty Odwołującego „Tabeli
opracowańprojektowych” – załącznik nr 1 wskazuje, iżsposób realizacji nadzoru
autorskiego realizowany będzie w postaci określonej przez zamawiającego ilości wizyt na
budowie (w ilości 20) przy wskazanej jednocześnie wartości jednostkowej za pobyt
(900 PLN/pobyt). Analiza istotnych postanowieńumowy wskazuje, iżwynagrodzenie
za sprawowanie nadzoru autorskiego wraz z wykonywaniem opracowańzamiennych
(art. 4 pkt 4.1 ppkt 3) zostało określone jako wartośćmaksymalna, co pozwala wysnuć
wniosek, iżbędzie ono rozliczane powykonawczo. Jedynie dla ceny za jeden pobyt
projektanta jednej branży na budowie w ramach pełnienia nadzoru autorskiego zamawiający
w art. 10 ust. 10.1. Istotnych postanowieńumowy przewidział formęwynagrodzenia
ryczałtowego. Tym samym i ilośćpobytów i całkowite wynagrodzenie za sprawowanie
nadzoru autorskiego, określone jako wartośćmaksymalna skutkuje tym, iżo zapłacie
wynagrodzenia za pobyt projektanta (w ramach nadzoru autorskiego) przesądza faktyczne
wykonanie czynności – i tylko w takim wypadku wykonawcy w tym zakresie przysługiwać
będzie wynagrodzenie. Wynika to wprost z art. 15 ust. 15.4. Istotnych postanowieńumowy,
który stanowi,że: „W okresie pełnienia nadzoru Wykonawca będzie otrzymywał
wynagrodzenie za dzieńpobytu projektanta każdej branży – w wysokości ustalonej w Tabeli
opracowańprojektowych. Płatności będądokonywane miesięcznie za faktycznie pełnione
i wykazane nadzory zgodnie z wymaganiami Zamawiającego”. Powyższe przesądza o tym,
iżw interesie wykonawcy będzie leżało wykonanie przewidzianych czynności (wbrew
obawom Zamawiającego,że wykonawca nie będzie sprawował nadzoru autorskiego
w okresie ostatnich 3 miesięcy), co w następstwie uprawniaćbędzie wykonawcędożądania
stosowanego wynagrodzenia. I nie ma w tym zakresie znaczenia przywołana przez
Zamawiającego okoliczność, iżilośćpobytów na budowie w liczbie 20 dla projektanta każdej
branży w ramach nadzoru autorskiego została zawarta celem zapewnienia porównywalności
złożonych ofert (str. 3 załącznika nr 1 do oferty, str. 29 specyfikacji; specyfikacje techniczne,
wymagania ogólne, str. 19 pkt 7.3 – płatnośćza nadzór autorski), gdyżkwestia ta nie ma
wpływu na zakres terminowyświadczenia. Ww. okoliczności wskazują, iżw interesie
wykonawcy będzie leżało wykonanieżądanej przez Zamawiającego liczby czynności, gdyż
tylko wtedy przysługiwaćmu będzie wynagrodzenie, zaśsam fakt przedłużenia lub skrócenia
terminu realizacji nadzoru autorskiego nie ma wpływu na wysokośćnależnego wykonawcy
wynagrodzenia.
Izba nie zaaprobowała ponadto stanowiska Zamawiającego, iżtermin realizacji nadzoru
autorskiego oraz projektowych opracowańzamiennych jest elementem istotnym umowy.
Zasadniczym elementem przedmiotu zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowej
(I etap), zaśopracowanie odpowiedzi i modyfikacja opracowańprojektowych na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (II etap) oraz pełnienie nadzoru
autorskiego oraz wykonanie projektowych opracowańzamiennych (III etap) sąelementami
subsydiarnymi do zasadniczego przedmiotu, mająniewielkie znaczenie wartościowe
(nie przekraczają10% wartości całkowitej określonej w ofercie Odwołującego) i jednocześnie
ich realizacja jest uzależniona od okoliczności zewnętrznych, nierzadko niezależnych od
Zamawiającego. Tym samym omyłka polegająca na skróceniu terminu realizacji czynności
polegających na pełnieniu nadzoru autorskiego oraz wykonaniu projektowych opracowań
zamiennych (III etap) o okres 3 miesięcy kalendarzowych nie stanowi istotnego elementu
treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający podnosił, iżwyjaśnianie lub poprawienie omyłki załącznika nr 1 do oferty
byłoby de facto negocjowanie treści przyszłej umowy. Izba wskazuje, iżart. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp dopuszcza wprost takąmożliwość, jeżeli przedmiotem tej czynności jest omyłka
nie powodująca istotnych zmian treści oferty i wykonawca nie złoży w tym zakresie
sprzeciwu w ciągu 3 dni od zawiadomienia o powyższej czynności. Ze względu na fakt,że
niezawiniona przez Odwołującego rozbieżnośćtreści „Tabeli opracowańprojektowych”
z ogłoszeniem o zamówieniu i SIWZ, a w konsekwencji z treściąsamego formularza
ofertowego posiada marginalne znaczenie w odniesieniu do całegoświadczenia powinna
zostaćprzez Zamawiającego poprawiona w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym
samym, gdyby nawet uznać, iżww. rozbieżnośćstanowi wadępostępowania, odpadła
w odniesieniu do niej jedna z wyprowadzonych w drodze wykładni z art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp przesłanek – przesłanka nieusuwalności tejże wady. Dopiero w przypadku nie
wyrażenia przez Odwołującego (Konsorcjum: WYG International Sp. z o.o. oraz WYG
Engineering Limited) zgody na dokonanie takiej poprawki, mającej za swój przedmiot treść
jednego z elementów oferty, mogłoby to poskutkować, w związku z treściąart. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, odrzuceniem oferty tego wykonawcy i dopiero w konsekwencji braku zgody
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający
jednakże nie dokonał czynności, do której był zobligowany na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp pomimo faktu, iżbyłświadom tego,że istnieje niezgodnośćpomiędzy treścią
załącznika nr 1 do oferty i treściąSIWZ, którejźródłem jest błąd Zamawiającego -
niezawiniony przez Odwołującego. Wszakże przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nie zawiera
wskazania, iżzastosowanie instytucji poprawiania w ofercie omyłek odnosi sięjedynie do
omyłek spowodowanych działaniem wykonawcy.
Jak słusznie podniósł Odwołujący w treści wniesionego odwołania określony przez
Zamawiającego termin sprawowania nadzoru autorskiego może byćzmodyfikowany, na co
jednoznacznie wskazuje Rozdział 1 Instrukcji dla Wykonawców – pkt 6 (Termin realizacji
przedmiotu zamówienia) – etap III, który wskazuje,że: „Sprawowanie nadzoru autorskiego
wraz z wykonywaniem opracowańzamiennych w okresie realizacji przedsięwzięcia
w okresie pomiędzy 16 a 63 miesiącem od dnia podpisania umowy z możliwościąprolongaty
terminu”. W zakresie interpretacji ww. zapisu SIWZ w odniesieniu do treści art. 144 ust. 1
ustawy Pzp należy przyznaćracjęOdwołującemu, gdyżtakie sformułowanie zapisów SIWZ
odnoszące siędo terminu realizacji nadzoru autorskiego stanowi de facto wypełnienie
podstawowego obowiązku wskazanego w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zamawiający
przewidział możliwośćdokonania takiej zmiany. Choćzmiana ta nastąpi przed zawarciem
umowy, jednakże ze względu na treśćart. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, dopuszczalny jest
wniosek,że ustawodawca dopuszczając pod pewnymi warunkami (art. 144 ust. 1 ustawy
Pzp) zmianęjużzawartej umowy, przy dochowaniu tych samych warunków, dopuścił zmianę
umowy w odniesieniu do treści oferty wykonawcy – jednakże (w tym wypadku) jeszcze przed
jej zawarciem. W zakresie drugiej przesłanki z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp (obowiązku
określenia warunków takiej zmiany) sama rozbieżnośćdokumentacji postępowania (treści
SIWZ, ogłoszenia o zamówienia i załączników do SIWZ) warunkuje niejako w sposób
wystarczająco zobiektywizowany okoliczności tejże zmiany. Powyższa przesłanka ma
bowiem gwarantowaćzachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i poprzez obiektywne określenie
warunków zmiany umowy umożliwićwykonawcom, jużna etapie analizy dokumentacji
postępowania, możliwośćprzewidzenia losów przyszłego kontraktu. Niewątpliwie
rozbieżnośćtreści dokumentacji postępowania (ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ
i załączników do niej) stanowi, w rozumieniu art. 144 ust. 1 w zw. Z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
zobiektywizowany warunek gwarantujący wykonawcom zachowanie uczciwej konkurencji
i ich równego traktowania. Każdy podmiot po analizie dokumentacji przedmiotowego
postępowania jest w stanie ustalić, iżdokumentacja zawiera wewnętrzna sprzeczność, która
winna zostaćwyeliminowana w dopuszczalnym przez ustawęPzp trybie. Tym samym
umowa winna ulec zmianie, gdyżjako warunek takiej zmiany należy uznaćniezgodność
treści dokumentów wchodzących w skład oferty z treściąSIWZ, która jest wynikiem
niezawinionego błędu Zamawiającego popełnionego na etapie tworzenia dokumentacji
postępowania.
Izba w oparciu o dokumentacjępostępowania uznała za nieuzasadniony argument
Zamawiającego podniesiony w rozstrzygnięciu protestu (pismo z dnia 01.02.2010 r.),
z którego wynika, iżze względu na wymagania dotyczące wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy nie będzie możnażądaćzabezpieczenia na okres wymagany
specyfikacją, lecz jedynie na wynikający z oferty okres 60 miesięcy. W Istotnych
postanowieniach umowy (Tom II, Rozdział IV SIWZ) w art. 13 ust. 13.1. pkt 3 zostało
wskazane, iżStrony ustalają,że zabezpieczenie będzie zwracane proporcjonalnie w terminie
30 dni od daty wykonania usługi, tj. zakończenia ostatniego z okresów gwarancyjnych na
wykonane roboty budowlane – stosownie do wysokości wynagrodzenia określonego w art. 4
ust. 1 pkt 3 (odnoszącego siędo sprawowania nadzoru autorskiego wraz z wykonywaniem
opracowańzamiennych – etap III). Tym samym należy wskazać, iżokres funkcjonowania
zabezpieczenia należytego wykonania umowy jestściśle związany z prawem otrzymania
jego zwrotu przez wykonawcę, a zatem zdarzenie determinujące zwrot części
zabezpieczenia w odniesieniu do czynności sprawowania nadzoru autorskiego wraz
z wykonywaniem opracowańzamiennych (etap III) nie jest uzależnione od terminu realizacji
tychże czynności, lecz upływu ostatniego z okresów gwarancyjnych na wykonane roboty
budowlane (art. 13 ust. 1 pkt 3 Istotnych postanowieńumowy). W tym zakresie Izba ustaliła,
iżterminu realizacji nadzoru autorskiego i wykonania projektowych opracowańzamiennych
nie ma wpływu na ciągłośćzabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W zakresie zawartego w odwołaniu wniosku, którego przedmiotem jestżądanie
zawarcia umowy o zamówienie publiczne Izba wskazuje, iżstosownie do treści art. 191
ust. 5 ustawy Pzp nie może nakazaćzawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
i pozostawiażądanie Odwołującego w powyższym zakresie bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania, iżzasadne było
unieważnienie przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym, na podstawie
art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3.600,00 zł, tj. maksymalna kwota dopuszczona przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
