rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-19
rok: 2010
data dokumentu: 2009-03-19
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 213/10
KIO/UZP 213/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska –Romek, Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska –Romek, Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Józefa Przywoźnego, Bogumiłę Przywoźną Zakład Utrzymania i
Urządzania Zieleni ul. Leśna 8, 14-100 Ostróda od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Olsztyn ul. Jana Pawła II nr 1, 10-101 Olsztyn protestu z dnia 15 stycznia 2010 r.
przy udziale XXX, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
wniesionego przez Józefa Przywoźnego, Bogumiłę Przywoźną Zakład Utrzymania i
Urządzania Zieleni ul. Leśna 8, 14-100 Ostróda od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Olsztyn ul. Jana Pawła II nr 1, 10-101 Olsztyn protestu z dnia 15 stycznia 2010 r.
przy udziale XXX, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Józefa Przywoźnego, Bogumiłę Przywoźną Zakład
Utrzymania i Urządzania Zieleni ul. Leśna 8, 14-100 Ostróda i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy)
z kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego Józefa
Przywoźnego, Bogumiłę Przywoźną Zakład Utrzymania i Urządzania
Zieleni ul. Leśna 8, 14-100 Ostróda,
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XX gr. (słownie XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł. XXX g. (słownie: XXX) na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556,00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołującego Józefa Przywoźnego,
Bogumiły Przywoźnej Zakład Utrzymania i Urządzania Zieleni ul. Leśna
8, 14-100 Ostróda.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: utrzymanie terenów zieleni
w Olsztynie, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2009/S 219 –
315153 z 13.11.2009 r.), w dniu 15 stycznia 2010 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez wykonawcęJózefa Przywoźnego, BogumiłęPrzywoźnąZakład Utrzymania
i Urządzania Zieleni siedzibąw Ostródzie.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem z dnia 8 stycznia 2010 r.
o wykluczeniu odwołującego z postępowania i o odrzuceniu oferty na częśćIV i IX
zamówienia, za nie wniesienie wadium w terminie złożenia oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Gminie Olsztyn naruszenie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz.
1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19,
poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219,
poz. 1706, Nr 223 poz. 1778, dalej ustawy Pzp, tj.:
1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez niezapewnienie
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców w związku z
bezpodstawnym wykluczeniem odwołującego z postępowania,
2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez bezpodstawne
odrzucenie oferty;
3. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez w związku z art. 63c ustawy z 29 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665t ze zm.) przez nieuzasadnione
uznanie, iżnie doszło do wniesienia wadium,
4. art. 91 ust. 1 przez wybór oferty firmy: Pielęgnacja i Utrzymanie Zieleni Andrzej
Sak, która nie była najkorzystniejsza.
Odwołujący w proteście podał, iżjego oferta jako najkorzystniejsza cenowo powinna
zostaćwybrana do realizacji zamówienia orazżądał:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty firmy: Pielęgnacja i Utrzymanie Zieleni
Andrzej Sak;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów protestu, odwołujący uznał odrzucenie jego oferty za
bezprawne. Wskazał,że zamawiający zastrzegł, iżwadium w formie pieniężnej należy
wnieśćprzelewem na wskazany rachunek Urzędu Miasta Olsztyn w Banku Pekso S.A. I/O
Olsztyn. Wniesienie wadium w pieniądzach za pomocąprzelewu bankowego zamawiający
będzie uważał za skuteczne tylko wówczas, gdy bank prowadzący rachunek zamawiającego
potwierdzi, iżotrzymał taki przelew przed upływem terminu składania ofert, zaśdowód
wniesienia wadium może byćdołączony do oferty. Odwołujący powołał sięna okoliczność, iż
wraz z ofertązłożył dowód wniesienia wadium na częśćIV i IX zamówienia na kwotę12 000
zł. Operacja ta została zlecona jako przelew internetowy w dniu 20 grudnia 2009 r. o
godzinie 23:48. Podkreślił, iżzarówno rachunek odwołującego jak i zamawiającego –
wskazany do wniesienia wadium, prowadzone sąprzez ten sam Bank Pekao S.A.
Odwołujący powołał sięna wyjaśnienia tego banku, udzielone 12 stycznia 2010 r., iżsystem
rozrachunków międzybankowych działa online iśrodki na rachunku odbiorcy powinny
znaleźćsięw czasie rzeczywistym. Za błędnąuznał odwołujący informacjęWydziału
Finansów Urzędu Miasta Olsztyna, jakoby księgowanie kwoty wadium na rachunku
zamawiającego odbyło siędnia 21 grudnia 2009 r. o godzinie 23:48.
W przekonaniu odwołującego najistotniejsząokolicznośćstanowiło, iżzamawiający
wskazał sposób udokumentowania wniesienia wadium, przez załączenie do dokumentów
oferty dowodu wniesienia wadium, co odwołujący uczynił. Argumentował, iżdo polecenia
przelewu bankowego majązastosowanie przepisy K.c. o przekazie, stąd zawiadomienie
wierzyciela o dokonaniu przelewu, stanowi złożenie przez odbiorcęprzekazu, oświadczenia
o przyjęciu przekazu. Od momentu zawiadomienia, zamawiający jako wierzyciel, miał zatem
roszczenie do banku o spełnienieświadczenia. Skutek ten wynika z art. 921
2
K.c. i nie
oznacza konstytutywnej natury samego wpisu na rachunek wierzyciela, co założył
zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania, ale stanowi jedynie czynność
materialno – techniczną. Odwołujący przywołał poglądy doktryny dotyczące przekazu.
Stwierdził, iżspełnił łącznie wszystkie stawiane warunki dla skutecznego wniesienia wadium,
tj.:
- zostało wniesione w dopuszczalnej art. 45 ust. 6 Pzp formie pieniężnej,
- zostało przekazane przez Bank na właściwy – wskazany rachunek zamawiającego,
- zostało wniesione w terminie wyznaczonym, przed złożeniem oferty,
- zostało wniesione w wymaganej kwocie,
- pozostaje nadal i bez przerwy na koncie zamawiającego,
a zamawiający powyższe okoliczności mógł ustalićdostępnymiśrodkami, bowiem były mu
one znane w dacie badania ofert. Podniósł, iżskoro zamawiający pouczył o konieczności
dołączenia dowodu wniesienia wadium do dokumentów oferty, jako potwierdzającego
wniesienie wadium, to winien tego postanowienia przestrzegać, bez stosowania wzajemnie
wykluczających sięzapisów SIWZ. Odwołujący zaznaczał, iżdając polecenie zapłaty
(przelewu) realizowanego z własnego konta na rachunek w tym samym banku, oznacza to,
iżuznanie rachunku wierzyciela następuje w czasie rzeczywistym. Argumentował, iżściśle
dostosował siędo wskazówek zamawiającego, tak co do sposobu wniesienia wadium w
formie pieniężnej, jak i zapowiedzianego w SIWZ sposobu oceny skuteczności wniesienia
wadium. Zaznaczał,że wykonawca nie może ponosićnegatywnych skutków błędnych czy
nieprecyzyjnych wskazówek zamawiającego, do których w dobrej wierze sięzastosował.
Odwołujący powoływał sięna okoliczność, iżzamawiający wykluczył go z postępowania
jedynie w oparciu o informacjęprzekazanąprzez wewnętrznąkomórkęWydziału Finansów
Urzędu Miasta Olsztyna, a nie zasięgał informacji banku.
Dalej odwołujący wywodził, iżmimoże postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego stanowi proceduręsformalizowaną, to ustawodawca, a wślad za tym linia
orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej odchodzi od traktowania wymogów formalnych na
równi z istotnądla realizacji zamówienia treściąoferty. Zdaniem odwołującego ten sam
kierunek należy przyjąćw odniesieniu do wadium. Odwołujący podtrzymał zarzuty
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 tej ustawy, co miało istotny wpływ
na wynik postępowania, pozbawiło bowiem odwołującego uzyskania zamówienia, mimoże
złożył najkorzystniejsząofertęw ustalonym kryterium ceny.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 15 stycznia 2010 r. do postępowania
wywołanego protestem pismem z dnia 18 stycznia 2010 r. przystąpił wykonawca wybrany
firma Pielęgnacja i Utrzymanie Zieleni Andrzej Sak, który wniósł o oddalenie protestu jako
bezpodstawnego, podkreślając przy tym istotne funkcje wadium dla zabezpieczenia
interesów zamawiającego. Przystępujący wnosił o utrzymanie czynności wyboru jego oferty
na częśćIV zamówienia.
Pismem z dnia 20 stycznia 2010 r., doręczonym faksem w dniu 25 stycznia 2010 r.
zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu powołał sięna treśćart. 45 ust. 3
ustawy Pzp oraz na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Zaznaczył szczególnie, iżobowiązkiem wykonawcy było wpłacenie wadium na tyle wcześnie,
aby wymagana kwota znalazła sięna rachunku zamawiającego przed terminem składania
ofert. Zamawiający powołał sięna okoliczność, iżprzedstawione przez odwołującego
dowody – wyjaśnienie Banku z dnia 12 stycznia 2010 r. nie potwierdza wniesienia wadium
przed upływem terminu na złożenie oferty. Przytaczał przyjęty w doktrynie i w orzecznictwie
pogląd, iżokreślenie ”wniesienie” na tle przepisu art. 45 ust. 3 ustawy Pzp należy rozumieć
w ten sposób, iżoznacza ono uznanie kwoty wadium przez rachunek zamawiającego.
Innymi słowy wadium w wyznaczonym terminie powinno znajdowaćsięw dyspozycji
zamawiającego. Zatem przed zaksięgowaniemśrodków na rachunku odbiorcy, nie mógł on
dysponowaćkwotąwadium, co doprowadziło zamawiającego do wniosków, iżw momencie
złożenia, oferta odwołującego nie pozostawała zabezpieczona wadium. Bowiem w tym
przypadku liczy sięnie tylko dzień(data), ale równieżczas mierzony co do minuty.
Zamawiający stwierdził, iżskoro odwołujący dokonał operacji na swoim rachunku bankowym
dnia 20 grudnia 2009 r. o godzinie 23:43, to znaczy to,że zgodził sięna poniesienie ryzyka
nie przekazania tej kwoty na rachunek zamawiającego przed upływem wyznaczonego
terminu. Powołał sięna stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku o sygnaturze akt
KIO/UZP 1411/09 z dnia 12 listopada 2009 r., która zaaprobowała taki pogląd. W tych
okolicznościach zamawiający uznał, iżbył zobowiązany wykluczyćodwołującego z
postępowania i odrzucićjego ofertę. Zamawiający nie zgodził sięz argumentacjąprotestu, iż
treśćSIWZ dotycząca wadium jest nieprecyzyjna. Z przywołanych postanowieńSIWZ
wynika, iżskuteczne wniesienie wadium będzie miało miejsce wówczas, gdy Bank
zamawiającego potwierdzi otrzymanie przelewu.
W odwołaniu wniesionym w dniu 3 lutego 2010 r. z kopiąprzekazanązamawiającemu
w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i unieważnienia
czynności odrzucenia oferty na częśćIV i IX zamówienia;
2. powtórzenia czynności oceny ofert na częśćIV i IX zamówienia;
3. powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert na częśćIV i IX zamówienia.
Ponadto odwołujący wniósł o:
4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów – przez zobowiązanie
zamawiającego do uzyskania w Banku Pekao S.A. w Warszawie O/ Olsztyn zaświadczenia o
terminie wpływuśrodków wpłaconych tytułem wadium na konto zamawiającego, z
rozróżnieniem tej czynności od daty zaksięgowania przelewu.
5 o przyznanie kosztów: z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na rozprawęoraz zastępstwa
przez pełnomocnika.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacjęprostu. Odnosząc siędo
rozstrzygnięcia protestu uznał je za bezprawne. Wyjaśnił, iżpo otrzymaniu rozstrzygnięcia
protestu ponownie zwrócił siędo Oddziału Banku Pekao S.A. w Ostródzie, który pismem z
dnia 29 stycznia 2010 r. potwierdził, iżoperacja przelewu kwoty 12 000 zł. została wykonana
i odnotowana w czasie rzeczywistym, tj. dnia 20 grudnia 2009 r. o godzinie 23:43. Umowa
rachunku bankowego odwołującego uprawnia do wykonywania przelewów w dni wolne od
pracy (20.12.2009 r. przypadała niedziela), co potwierdza treść§ 23 ust. 4 regulaminu
bankowego, odnoszącego siędo rodzaju prowadzonego rachunku. Zdaniem odwołującego,
zamawiający nie udowodnił uchybienia terminu do wniesienia wadium, gdyżinformacja
Wydziału Finansów Urzędu Miasta Olsztyna nie stanowi dowodu. Za chybionąargumentację
uznał odwołujący powoływanie sięna potwierdzenie przelewu złożone wraz z protestem,
albowiem dokument ten podaje datęksięgowania 21 grudzień2009 r. godzina 23:43, czego
w opinii odwołującego nie można utożsamiaćz chwiląpostawienia wpłaconychśrodków do
dyspozycji zamawiającego, a momentem tym było zdaniem odwołującego, złożenie wraz z
ofertąpotwierdzenia przelewu, co jednocześnie oznaczało, iżod momentu zawiadomienia
wierzyciela, zamawiający miał roszczenie do Banku o spełnienieświadczenia. Odwołujący
powołał sięna poglądy doktryny,że wynikające z umowy rachunku bankowego roszczenie
wierzyciela do swojego banku o spełnienieświadczenia powstaje niezwłocznie po chwili
obciążenia rachunku dłużnika. Zdaniem odwołującego, wpis na rachunku wierzyciela (a
raczej zawiadomienie o nim wierzyciela) może miećznaczenie o tyle, ze można uznaćgo za
przyjęcie przez bank przekazu w rozumieniu art. 921
2
K.c., co równieżstanowiłoby
przesłankęodpowiedzialności wobec wierzyciela. Odwołujący przytoczył stanowisko zawarte
w komentarzu J. Pieroga wyd. C.H. Beck 2009 r. str. 197, iż„za wystarczające należy uznać
zażądanie i otrzymanie w ofercie dowodu wniesienia wadium, np. kopii dokonanego
przelewu.” Odnosząc siędo stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w przywołanym wyroku
z dnia 12 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1411/09, stwierdził, iżwyrażony pogląd wiąże
jedynie w danej sprawie. Podkreślił, iżwykonawca nie może ponosićnegatywnych skutków
mylnych czy nieprecyzyjnych wskazówek zamawiającego zawartych w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżnie zachodząpodstawy do odrzucenia
odwołania określone art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego, umowy o korzystanie z bankowej usługi telekomunikacyjnej Pekao 24 dla
firm, regulaminu bankowego dotyczącego danej usługi oraz pism Banku z dnia 12 i 29
stycznia 2010 r. pisma z dnia 25 lutego 2010 r. jak równieżpism stron, złożonych w
postępowaniu protestacyjno - odwoławczym. Izba nie dopuściła wnioskowanego dowodu z
dokumentu – przez zobowiązanie zamawiającego do uzyskania w Banku Pekao S.A. w
Warszawie O/ Olsztyn zaświadczenia o terminie wpływuśrodków wpłaconych tytułem
wadium na konto zamawiającego, z rozróżnieniem tej czynności od daty zaksięgowania
przelewu, gdyżokoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy możliwe były do ustalenia na
podstawie dowodów zgromadzonych w aktach sprawy.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do wadium zawiera następujące
postanowienia.
Rozdział XVIII każdy wykonawca winien zabezpieczyćswojąofertęwadium w wysokości
częśćIV – 7 000 zł.
częśćIX – 5.000 zł.
Wadium może byćwniesione między innymi w formie pieniężnej. Wadium w pieniądzu
należy wnieśćprzelewem na następujący rachunek Urzędu Miasta Olsztyn Bank Pekao SA I
O/Olsztyn nr 65124015901111000014652385 przed upływem składania ofert, zaśdowód
wniesienia wadium może byćdołączony do oferty. Kasa Urzędu Miasta wadium nie
przyjmuje.
Odwołujący dołączył do dokumentów oferty potwierdzenie dyspozycji przelewu kwoty 12 000
zł. tytułem wadium na częśćIV i IX zamówienia – dokument wygenerowany elektronicznie w
dniu 20 grudnia 2009 r. o godzinie 23:43.
Z przedłożonych potwierdzeńwykonania tej operacji wynika, iżwymieniona kwota została
zaksięgowana na rachunku odbiorcy w dniu 21 grudnia 2009 r. o godzinie 23:43. Pismem z
12 stycznia 2010 r. oraz z dnia 25 lutego 2010 r. Bank Pekao S.A. potwierdził, iżwymieniona
kwota została zaksięgowana na rachunku Urzędu Miasta Olsztyn w dniu 21 grudnia 2010 r. o
godzinie 23:43.
Izba zważyła co następuje.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iżw sprawie należy zastosować
przepisy art. 921
1
K.c. o przekazie orazże w związku z dyspozycjąprzekazania
zamawiającemu kwoty 12 000 zł tytułem wadium, zamawiający byłby upoważniony do
dochodzenia od banku przekazania kwoty wadium na rachunek zamawiającego. Należy
bowiem zważyć, iżprzepisy kodeksu cywilnego zgodnie z postanowieniami art. 14 ustawy
Pzp znajdujązastosowanie do czynności podejmowanych przez zamawiającego oraz
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli przepisy tej
ustawy nie stanowiąinaczej.
Zatem pierwszeństwo stosowania ma art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, iżwadium wnosi się
przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu został wyznaczony do dnia 21 grudnia 2009 r. do godziny 10:00. Oznacza to,
iżkwota wadium winna znaleźćsięna rachunku zamawiającego przed upływem terminu na
złożenie oferty. Dyspozycje zamawiającego zawarte w SIWZ Izba ocenia jako jednoznaczne,
spójne i zgodne z treściąart. 45 ustawy Pzp. Nie zachodzi zarzucana przez odwołującego
niejednoznacznośćpostanowieńSIWZ w tym zakresie. Ponadto z uwagi na imperatywny
charakter przepisu art. 45 ustawy Pzp, Izba przyjmuje, iżbez względu na prawidłowość
pouczenia zawartego w SIWZ w odniesieniu do wadium, wykonawca winien zawsze
stosowaćsięwprost do treści przepisu ustawy Pzp. Z określenia, iżwykonawca mógł
dołączyćdo dokumentów oferty dowód wniesienia wadium, nie zaśbył zobowiązany
dołączyćten dowód, należy wywodzićwniosek, iżw przypadku wniesienia wadium w formie
pieniężnej, zamawiający po upływie składania ofert, okolicznośćzabezpieczenia oferty
wadium ustalał przez sprawdzenie, czy przed upływem terminu składania ofert wymagana
kwota wpłynęła i widniała na rachunku zamawiającego w taki sposób, iżmógł niąswobodnie
dysponować. Wyjaśnienia Banku Pekao S.A. potwierdzają, iżkwota 12 000 zł. przekazana
jako wadium przez odwołującego została zaksięgowana na rachunku zamawiającego w dniu
21 grudnia 2009 r. o godzinie 23:43 - po upływie wyznaczonego terminu, o czym
zamawiający dowiedział sięz potwierdzenia przelewu w dniu 22 grudnia 2010 r. Zatem za
odpowiadającąstanowi rzeczywistemu należy uznaćinformacjęWydziału Finansów Urzędu
Miejskiego w Olsztynie, iżwadium odwołującego wpłynęło na rachunek zamawiającego w
dniu 21 grudnia 2009 r. o godz. 23:43. Z przedłożonego przez odwołującego dowodu -
regulaminu bankowego dla rodzaju rachunku przez który realizowany był przelew, wynika iż
§ 23 ust. 1 regulaminu wyraźnie zastrzega,że bank wykonuje przelewy najpóźniej w
następnym dniu roboczym po dniu ich zlecenia z zastrzeżeniem postanowieńdotyczących
przelewów cyklicznych oraz z datąprzyszłą. Wświetle cytowanego postanowienia
regulaminu, stwierdzenie banku, iżśrodki na rachunku odbiorcy powinny znaleźćsięw
czasie rzeczywistym jest pozbawione znaczenia i nie potwierdza,że taka okoliczność
faktycznie zaistniała.
Zgodnie z art. 70
4
K.c. w warunkach przetargu można zastrzec, iżprzystępujący do
przetargu winien pod rygorem niedopuszczenia do niego wpłacićorganizatorowi określoną
sumę. Z kolei z postanowieńprzepisu art. 454 § K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp wynika,
iżwpłata wadium ma charakter długu oddawczego, a więc jest spełniona gdy wpłynie na
rachunek
zamawiającego
jako
odbiorcy.
Wadium
pełni
wielorakie
funkcje
oprócz zabezpieczenia na wypadek odmowy zawarcia umowy przez wybranego wykonawcę,
ogranicza dostęp do postępowania podmiotom, które nie sąw rzeczywistości
zainteresowane danym zamówieniem, a jedynie pozyskaniem informacji o ofertach firm
działających w danej branży. Izba podziela stanowisko zamawiającego, iżwydając
dyspozycje przelewu kwoty wadium w dniu 20 grudnia 2009 r. o godzinie 23:43 odwołujący
wświetle cytowanego wyżej postanowienia regulaminu bakowego, który przyjął akceptując
warunki prowadzenia rachunku, godził sięna ryzyko, iżkwota wadium nie wpłynie na
rachunek zamawiającego przed terminem złożenia oferty.
W tych okolicznościach zamawiający był zobligowany treściąart. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp odrzucićofertęodwołującego, skoro przed jej złożeniem nie została
zabezpieczona wadium. Postępowanie dowodowe nie wykazało zasadności czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez brak zapewnienia uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców w związku z bezpodstawnym wykluczeniem odwołującego z postępowania. Nie
nastąpiło równieżnaruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, w związku z art. 63c ustawy z 29
sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) przez
nieuzasadnione uznanie, iżnie doszło do wniesienia wadium. Wybór oferty firmy Pielęgnacja
i Utrzymanie Zieleni Andrzej Sak pozostawał w zgodności z treściąart. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyżw związku z zasadnym wykluczeniem odwołującego z postępowania, oferta tego
wykonawcy była najkorzystniejsza w zakresie IV części zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Józefa Przywoźnego, Bogumiłę Przywoźną Zakład
Utrzymania i Urządzania Zieleni ul. Leśna 8, 14-100 Ostróda i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy)
z kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego Józefa
Przywoźnego, Bogumiłę Przywoźną Zakład Utrzymania i Urządzania
Zieleni ul. Leśna 8, 14-100 Ostróda,
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XX gr. (słownie XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł. XXX g. (słownie: XXX) na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556,00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołującego Józefa Przywoźnego,
Bogumiły Przywoźnej Zakład Utrzymania i Urządzania Zieleni ul. Leśna
8, 14-100 Ostróda.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: utrzymanie terenów zieleni
w Olsztynie, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2009/S 219 –
315153 z 13.11.2009 r.), w dniu 15 stycznia 2010 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez wykonawcęJózefa Przywoźnego, BogumiłęPrzywoźnąZakład Utrzymania
i Urządzania Zieleni siedzibąw Ostródzie.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem z dnia 8 stycznia 2010 r.
o wykluczeniu odwołującego z postępowania i o odrzuceniu oferty na częśćIV i IX
zamówienia, za nie wniesienie wadium w terminie złożenia oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Gminie Olsztyn naruszenie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz.
1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19,
poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219,
poz. 1706, Nr 223 poz. 1778, dalej ustawy Pzp, tj.:
1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez niezapewnienie
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców w związku z
bezpodstawnym wykluczeniem odwołującego z postępowania,
2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez bezpodstawne
odrzucenie oferty;
3. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez w związku z art. 63c ustawy z 29 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665t ze zm.) przez nieuzasadnione
uznanie, iżnie doszło do wniesienia wadium,
4. art. 91 ust. 1 przez wybór oferty firmy: Pielęgnacja i Utrzymanie Zieleni Andrzej
Sak, która nie była najkorzystniejsza.
Odwołujący w proteście podał, iżjego oferta jako najkorzystniejsza cenowo powinna
zostaćwybrana do realizacji zamówienia orazżądał:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty firmy: Pielęgnacja i Utrzymanie Zieleni
Andrzej Sak;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów protestu, odwołujący uznał odrzucenie jego oferty za
bezprawne. Wskazał,że zamawiający zastrzegł, iżwadium w formie pieniężnej należy
wnieśćprzelewem na wskazany rachunek Urzędu Miasta Olsztyn w Banku Pekso S.A. I/O
Olsztyn. Wniesienie wadium w pieniądzach za pomocąprzelewu bankowego zamawiający
będzie uważał za skuteczne tylko wówczas, gdy bank prowadzący rachunek zamawiającego
potwierdzi, iżotrzymał taki przelew przed upływem terminu składania ofert, zaśdowód
wniesienia wadium może byćdołączony do oferty. Odwołujący powołał sięna okoliczność, iż
wraz z ofertązłożył dowód wniesienia wadium na częśćIV i IX zamówienia na kwotę12 000
zł. Operacja ta została zlecona jako przelew internetowy w dniu 20 grudnia 2009 r. o
godzinie 23:48. Podkreślił, iżzarówno rachunek odwołującego jak i zamawiającego –
wskazany do wniesienia wadium, prowadzone sąprzez ten sam Bank Pekao S.A.
Odwołujący powołał sięna wyjaśnienia tego banku, udzielone 12 stycznia 2010 r., iżsystem
rozrachunków międzybankowych działa online iśrodki na rachunku odbiorcy powinny
znaleźćsięw czasie rzeczywistym. Za błędnąuznał odwołujący informacjęWydziału
Finansów Urzędu Miasta Olsztyna, jakoby księgowanie kwoty wadium na rachunku
zamawiającego odbyło siędnia 21 grudnia 2009 r. o godzinie 23:48.
W przekonaniu odwołującego najistotniejsząokolicznośćstanowiło, iżzamawiający
wskazał sposób udokumentowania wniesienia wadium, przez załączenie do dokumentów
oferty dowodu wniesienia wadium, co odwołujący uczynił. Argumentował, iżdo polecenia
przelewu bankowego majązastosowanie przepisy K.c. o przekazie, stąd zawiadomienie
wierzyciela o dokonaniu przelewu, stanowi złożenie przez odbiorcęprzekazu, oświadczenia
o przyjęciu przekazu. Od momentu zawiadomienia, zamawiający jako wierzyciel, miał zatem
roszczenie do banku o spełnienieświadczenia. Skutek ten wynika z art. 921
2
K.c. i nie
oznacza konstytutywnej natury samego wpisu na rachunek wierzyciela, co założył
zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania, ale stanowi jedynie czynność
materialno – techniczną. Odwołujący przywołał poglądy doktryny dotyczące przekazu.
Stwierdził, iżspełnił łącznie wszystkie stawiane warunki dla skutecznego wniesienia wadium,
tj.:
- zostało wniesione w dopuszczalnej art. 45 ust. 6 Pzp formie pieniężnej,
- zostało przekazane przez Bank na właściwy – wskazany rachunek zamawiającego,
- zostało wniesione w terminie wyznaczonym, przed złożeniem oferty,
- zostało wniesione w wymaganej kwocie,
- pozostaje nadal i bez przerwy na koncie zamawiającego,
a zamawiający powyższe okoliczności mógł ustalićdostępnymiśrodkami, bowiem były mu
one znane w dacie badania ofert. Podniósł, iżskoro zamawiający pouczył o konieczności
dołączenia dowodu wniesienia wadium do dokumentów oferty, jako potwierdzającego
wniesienie wadium, to winien tego postanowienia przestrzegać, bez stosowania wzajemnie
wykluczających sięzapisów SIWZ. Odwołujący zaznaczał, iżdając polecenie zapłaty
(przelewu) realizowanego z własnego konta na rachunek w tym samym banku, oznacza to,
iżuznanie rachunku wierzyciela następuje w czasie rzeczywistym. Argumentował, iżściśle
dostosował siędo wskazówek zamawiającego, tak co do sposobu wniesienia wadium w
formie pieniężnej, jak i zapowiedzianego w SIWZ sposobu oceny skuteczności wniesienia
wadium. Zaznaczał,że wykonawca nie może ponosićnegatywnych skutków błędnych czy
nieprecyzyjnych wskazówek zamawiającego, do których w dobrej wierze sięzastosował.
Odwołujący powoływał sięna okoliczność, iżzamawiający wykluczył go z postępowania
jedynie w oparciu o informacjęprzekazanąprzez wewnętrznąkomórkęWydziału Finansów
Urzędu Miasta Olsztyna, a nie zasięgał informacji banku.
Dalej odwołujący wywodził, iżmimoże postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego stanowi proceduręsformalizowaną, to ustawodawca, a wślad za tym linia
orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej odchodzi od traktowania wymogów formalnych na
równi z istotnądla realizacji zamówienia treściąoferty. Zdaniem odwołującego ten sam
kierunek należy przyjąćw odniesieniu do wadium. Odwołujący podtrzymał zarzuty
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 tej ustawy, co miało istotny wpływ
na wynik postępowania, pozbawiło bowiem odwołującego uzyskania zamówienia, mimoże
złożył najkorzystniejsząofertęw ustalonym kryterium ceny.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 15 stycznia 2010 r. do postępowania
wywołanego protestem pismem z dnia 18 stycznia 2010 r. przystąpił wykonawca wybrany
firma Pielęgnacja i Utrzymanie Zieleni Andrzej Sak, który wniósł o oddalenie protestu jako
bezpodstawnego, podkreślając przy tym istotne funkcje wadium dla zabezpieczenia
interesów zamawiającego. Przystępujący wnosił o utrzymanie czynności wyboru jego oferty
na częśćIV zamówienia.
Pismem z dnia 20 stycznia 2010 r., doręczonym faksem w dniu 25 stycznia 2010 r.
zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu powołał sięna treśćart. 45 ust. 3
ustawy Pzp oraz na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Zaznaczył szczególnie, iżobowiązkiem wykonawcy było wpłacenie wadium na tyle wcześnie,
aby wymagana kwota znalazła sięna rachunku zamawiającego przed terminem składania
ofert. Zamawiający powołał sięna okoliczność, iżprzedstawione przez odwołującego
dowody – wyjaśnienie Banku z dnia 12 stycznia 2010 r. nie potwierdza wniesienia wadium
przed upływem terminu na złożenie oferty. Przytaczał przyjęty w doktrynie i w orzecznictwie
pogląd, iżokreślenie ”wniesienie” na tle przepisu art. 45 ust. 3 ustawy Pzp należy rozumieć
w ten sposób, iżoznacza ono uznanie kwoty wadium przez rachunek zamawiającego.
Innymi słowy wadium w wyznaczonym terminie powinno znajdowaćsięw dyspozycji
zamawiającego. Zatem przed zaksięgowaniemśrodków na rachunku odbiorcy, nie mógł on
dysponowaćkwotąwadium, co doprowadziło zamawiającego do wniosków, iżw momencie
złożenia, oferta odwołującego nie pozostawała zabezpieczona wadium. Bowiem w tym
przypadku liczy sięnie tylko dzień(data), ale równieżczas mierzony co do minuty.
Zamawiający stwierdził, iżskoro odwołujący dokonał operacji na swoim rachunku bankowym
dnia 20 grudnia 2009 r. o godzinie 23:43, to znaczy to,że zgodził sięna poniesienie ryzyka
nie przekazania tej kwoty na rachunek zamawiającego przed upływem wyznaczonego
terminu. Powołał sięna stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku o sygnaturze akt
KIO/UZP 1411/09 z dnia 12 listopada 2009 r., która zaaprobowała taki pogląd. W tych
okolicznościach zamawiający uznał, iżbył zobowiązany wykluczyćodwołującego z
postępowania i odrzucićjego ofertę. Zamawiający nie zgodził sięz argumentacjąprotestu, iż
treśćSIWZ dotycząca wadium jest nieprecyzyjna. Z przywołanych postanowieńSIWZ
wynika, iżskuteczne wniesienie wadium będzie miało miejsce wówczas, gdy Bank
zamawiającego potwierdzi otrzymanie przelewu.
W odwołaniu wniesionym w dniu 3 lutego 2010 r. z kopiąprzekazanązamawiającemu
w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i unieważnienia
czynności odrzucenia oferty na częśćIV i IX zamówienia;
2. powtórzenia czynności oceny ofert na częśćIV i IX zamówienia;
3. powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert na częśćIV i IX zamówienia.
Ponadto odwołujący wniósł o:
4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów – przez zobowiązanie
zamawiającego do uzyskania w Banku Pekao S.A. w Warszawie O/ Olsztyn zaświadczenia o
terminie wpływuśrodków wpłaconych tytułem wadium na konto zamawiającego, z
rozróżnieniem tej czynności od daty zaksięgowania przelewu.
5 o przyznanie kosztów: z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na rozprawęoraz zastępstwa
przez pełnomocnika.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacjęprostu. Odnosząc siędo
rozstrzygnięcia protestu uznał je za bezprawne. Wyjaśnił, iżpo otrzymaniu rozstrzygnięcia
protestu ponownie zwrócił siędo Oddziału Banku Pekao S.A. w Ostródzie, który pismem z
dnia 29 stycznia 2010 r. potwierdził, iżoperacja przelewu kwoty 12 000 zł. została wykonana
i odnotowana w czasie rzeczywistym, tj. dnia 20 grudnia 2009 r. o godzinie 23:43. Umowa
rachunku bankowego odwołującego uprawnia do wykonywania przelewów w dni wolne od
pracy (20.12.2009 r. przypadała niedziela), co potwierdza treść§ 23 ust. 4 regulaminu
bankowego, odnoszącego siędo rodzaju prowadzonego rachunku. Zdaniem odwołującego,
zamawiający nie udowodnił uchybienia terminu do wniesienia wadium, gdyżinformacja
Wydziału Finansów Urzędu Miasta Olsztyna nie stanowi dowodu. Za chybionąargumentację
uznał odwołujący powoływanie sięna potwierdzenie przelewu złożone wraz z protestem,
albowiem dokument ten podaje datęksięgowania 21 grudzień2009 r. godzina 23:43, czego
w opinii odwołującego nie można utożsamiaćz chwiląpostawienia wpłaconychśrodków do
dyspozycji zamawiającego, a momentem tym było zdaniem odwołującego, złożenie wraz z
ofertąpotwierdzenia przelewu, co jednocześnie oznaczało, iżod momentu zawiadomienia
wierzyciela, zamawiający miał roszczenie do Banku o spełnienieświadczenia. Odwołujący
powołał sięna poglądy doktryny,że wynikające z umowy rachunku bankowego roszczenie
wierzyciela do swojego banku o spełnienieświadczenia powstaje niezwłocznie po chwili
obciążenia rachunku dłużnika. Zdaniem odwołującego, wpis na rachunku wierzyciela (a
raczej zawiadomienie o nim wierzyciela) może miećznaczenie o tyle, ze można uznaćgo za
przyjęcie przez bank przekazu w rozumieniu art. 921
2
K.c., co równieżstanowiłoby
przesłankęodpowiedzialności wobec wierzyciela. Odwołujący przytoczył stanowisko zawarte
w komentarzu J. Pieroga wyd. C.H. Beck 2009 r. str. 197, iż„za wystarczające należy uznać
zażądanie i otrzymanie w ofercie dowodu wniesienia wadium, np. kopii dokonanego
przelewu.” Odnosząc siędo stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w przywołanym wyroku
z dnia 12 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1411/09, stwierdził, iżwyrażony pogląd wiąże
jedynie w danej sprawie. Podkreślił, iżwykonawca nie może ponosićnegatywnych skutków
mylnych czy nieprecyzyjnych wskazówek zamawiającego zawartych w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżnie zachodząpodstawy do odrzucenia
odwołania określone art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego, umowy o korzystanie z bankowej usługi telekomunikacyjnej Pekao 24 dla
firm, regulaminu bankowego dotyczącego danej usługi oraz pism Banku z dnia 12 i 29
stycznia 2010 r. pisma z dnia 25 lutego 2010 r. jak równieżpism stron, złożonych w
postępowaniu protestacyjno - odwoławczym. Izba nie dopuściła wnioskowanego dowodu z
dokumentu – przez zobowiązanie zamawiającego do uzyskania w Banku Pekao S.A. w
Warszawie O/ Olsztyn zaświadczenia o terminie wpływuśrodków wpłaconych tytułem
wadium na konto zamawiającego, z rozróżnieniem tej czynności od daty zaksięgowania
przelewu, gdyżokoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy możliwe były do ustalenia na
podstawie dowodów zgromadzonych w aktach sprawy.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do wadium zawiera następujące
postanowienia.
Rozdział XVIII każdy wykonawca winien zabezpieczyćswojąofertęwadium w wysokości
częśćIV – 7 000 zł.
częśćIX – 5.000 zł.
Wadium może byćwniesione między innymi w formie pieniężnej. Wadium w pieniądzu
należy wnieśćprzelewem na następujący rachunek Urzędu Miasta Olsztyn Bank Pekao SA I
O/Olsztyn nr 65124015901111000014652385 przed upływem składania ofert, zaśdowód
wniesienia wadium może byćdołączony do oferty. Kasa Urzędu Miasta wadium nie
przyjmuje.
Odwołujący dołączył do dokumentów oferty potwierdzenie dyspozycji przelewu kwoty 12 000
zł. tytułem wadium na częśćIV i IX zamówienia – dokument wygenerowany elektronicznie w
dniu 20 grudnia 2009 r. o godzinie 23:43.
Z przedłożonych potwierdzeńwykonania tej operacji wynika, iżwymieniona kwota została
zaksięgowana na rachunku odbiorcy w dniu 21 grudnia 2009 r. o godzinie 23:43. Pismem z
12 stycznia 2010 r. oraz z dnia 25 lutego 2010 r. Bank Pekao S.A. potwierdził, iżwymieniona
kwota została zaksięgowana na rachunku Urzędu Miasta Olsztyn w dniu 21 grudnia 2010 r. o
godzinie 23:43.
Izba zważyła co następuje.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iżw sprawie należy zastosować
przepisy art. 921
1
K.c. o przekazie orazże w związku z dyspozycjąprzekazania
zamawiającemu kwoty 12 000 zł tytułem wadium, zamawiający byłby upoważniony do
dochodzenia od banku przekazania kwoty wadium na rachunek zamawiającego. Należy
bowiem zważyć, iżprzepisy kodeksu cywilnego zgodnie z postanowieniami art. 14 ustawy
Pzp znajdujązastosowanie do czynności podejmowanych przez zamawiającego oraz
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli przepisy tej
ustawy nie stanowiąinaczej.
Zatem pierwszeństwo stosowania ma art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, iżwadium wnosi się
przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu został wyznaczony do dnia 21 grudnia 2009 r. do godziny 10:00. Oznacza to,
iżkwota wadium winna znaleźćsięna rachunku zamawiającego przed upływem terminu na
złożenie oferty. Dyspozycje zamawiającego zawarte w SIWZ Izba ocenia jako jednoznaczne,
spójne i zgodne z treściąart. 45 ustawy Pzp. Nie zachodzi zarzucana przez odwołującego
niejednoznacznośćpostanowieńSIWZ w tym zakresie. Ponadto z uwagi na imperatywny
charakter przepisu art. 45 ustawy Pzp, Izba przyjmuje, iżbez względu na prawidłowość
pouczenia zawartego w SIWZ w odniesieniu do wadium, wykonawca winien zawsze
stosowaćsięwprost do treści przepisu ustawy Pzp. Z określenia, iżwykonawca mógł
dołączyćdo dokumentów oferty dowód wniesienia wadium, nie zaśbył zobowiązany
dołączyćten dowód, należy wywodzićwniosek, iżw przypadku wniesienia wadium w formie
pieniężnej, zamawiający po upływie składania ofert, okolicznośćzabezpieczenia oferty
wadium ustalał przez sprawdzenie, czy przed upływem terminu składania ofert wymagana
kwota wpłynęła i widniała na rachunku zamawiającego w taki sposób, iżmógł niąswobodnie
dysponować. Wyjaśnienia Banku Pekao S.A. potwierdzają, iżkwota 12 000 zł. przekazana
jako wadium przez odwołującego została zaksięgowana na rachunku zamawiającego w dniu
21 grudnia 2009 r. o godzinie 23:43 - po upływie wyznaczonego terminu, o czym
zamawiający dowiedział sięz potwierdzenia przelewu w dniu 22 grudnia 2010 r. Zatem za
odpowiadającąstanowi rzeczywistemu należy uznaćinformacjęWydziału Finansów Urzędu
Miejskiego w Olsztynie, iżwadium odwołującego wpłynęło na rachunek zamawiającego w
dniu 21 grudnia 2009 r. o godz. 23:43. Z przedłożonego przez odwołującego dowodu -
regulaminu bankowego dla rodzaju rachunku przez który realizowany był przelew, wynika iż
§ 23 ust. 1 regulaminu wyraźnie zastrzega,że bank wykonuje przelewy najpóźniej w
następnym dniu roboczym po dniu ich zlecenia z zastrzeżeniem postanowieńdotyczących
przelewów cyklicznych oraz z datąprzyszłą. Wświetle cytowanego postanowienia
regulaminu, stwierdzenie banku, iżśrodki na rachunku odbiorcy powinny znaleźćsięw
czasie rzeczywistym jest pozbawione znaczenia i nie potwierdza,że taka okoliczność
faktycznie zaistniała.
Zgodnie z art. 70
4
K.c. w warunkach przetargu można zastrzec, iżprzystępujący do
przetargu winien pod rygorem niedopuszczenia do niego wpłacićorganizatorowi określoną
sumę. Z kolei z postanowieńprzepisu art. 454 § K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp wynika,
iżwpłata wadium ma charakter długu oddawczego, a więc jest spełniona gdy wpłynie na
rachunek
zamawiającego
jako
odbiorcy.
Wadium
pełni
wielorakie
funkcje
oprócz zabezpieczenia na wypadek odmowy zawarcia umowy przez wybranego wykonawcę,
ogranicza dostęp do postępowania podmiotom, które nie sąw rzeczywistości
zainteresowane danym zamówieniem, a jedynie pozyskaniem informacji o ofertach firm
działających w danej branży. Izba podziela stanowisko zamawiającego, iżwydając
dyspozycje przelewu kwoty wadium w dniu 20 grudnia 2009 r. o godzinie 23:43 odwołujący
wświetle cytowanego wyżej postanowienia regulaminu bakowego, który przyjął akceptując
warunki prowadzenia rachunku, godził sięna ryzyko, iżkwota wadium nie wpłynie na
rachunek zamawiającego przed terminem złożenia oferty.
W tych okolicznościach zamawiający był zobligowany treściąart. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp odrzucićofertęodwołującego, skoro przed jej złożeniem nie została
zabezpieczona wadium. Postępowanie dowodowe nie wykazało zasadności czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez brak zapewnienia uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców w związku z bezpodstawnym wykluczeniem odwołującego z postępowania. Nie
nastąpiło równieżnaruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, w związku z art. 63c ustawy z 29
sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) przez
nieuzasadnione uznanie, iżnie doszło do wniesienia wadium. Wybór oferty firmy Pielęgnacja
i Utrzymanie Zieleni Andrzej Sak pozostawał w zgodności z treściąart. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyżw związku z zasadnym wykluczeniem odwołującego z postępowania, oferta tego
wykonawcy była najkorzystniejsza w zakresie IV części zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
