rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-12
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-12
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 220/10
KIO/UZP 220/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Marek Szafraniec, Robert Skrzeszewski Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Marek Szafraniec, Robert Skrzeszewski Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Hydroprojekt
Kraków Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, SWECO International AB, 30-660
Kraków, ul. Trybuny Ludów 15 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny
Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, 50-950 Wrocław, ul. C.K. Norwida 34
protestu z dnia 18 stycznia 2010 r.
przy udziale wykonawców ubiegających sięwspólnie o udzielenie zamówienia:
Hydroprojekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hydroprojekt Wrocław Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-182 Warszawa, ul. Dubois 9 zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Hydroprojekt
Kraków Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, SWECO International AB, 30-660
Kraków, ul. Trybuny Ludów 15 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny
Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, 50-950 Wrocław, ul. C.K. Norwida 34
protestu z dnia 18 stycznia 2010 r.
przy udziale wykonawców ubiegających sięwspólnie o udzielenie zamówienia:
Hydroprojekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hydroprojekt Wrocław Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-182 Warszawa, ul. Dubois 9 zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Regionalnemu Zarządowi
Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, 50-950 Wrocław, ul. C.K. Norwida 34 unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hydroprojekt Kraków Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, SWECO International
AB, 30-660 Kraków, ul. Trybuny Ludów 15 i uznania ich oferty za odrzuconą oraz
dokonanie ponownej oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we
Wrocławiu, 50-950 Wrocław, ul. C.K. Norwida 34 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: Hydroprojekt Kraków Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, SWECO International AB, 30-660 Kraków, ul.
Trybuny Ludów
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej we Wrocławiu, 50-950 Wrocław, ul. C.K. Norwida 34 na rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Hydroprojekt Kraków Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, SWECO
International AB, 30-660 Kraków, ul. Trybuny Ludów stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: Hydroprojekt Kraków Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, SWECO International AB, 30-660 Kraków, ul.
Trybuny Ludów
Uzasadnienie
Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, 50-950
Wrocław, ul. C.K. Norwida 34 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na opracowanie dokumentacji technicznej wraz z wykonaniem usług
towarzyszących dla przedsięwzięcia pn. „Przebudowa i udrożnienie przeciwpowodziowe rz.
Nysy Kłodzkiej od zbiornika wodnego Nysa (km 65,10) do rejonu Kubic (km 55,50) wraz z
istniejącymi budowlami”, w ramach projektu „Modernizacja zbiornika wodnego Nysa w
zakresie bezpieczeństwa przeciwpowodziowego etap I”.
Postępowanie prowadzone jest za podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 18 stycznia 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Hydroprojekt Kraków Sp. z o.o., SWECO International AB, 30-660 Kraków, ul.
Trybuny Ludów 14 wnieśli protest na czynnośćzamawiającego polegającąna wyborze oferty
najkorzystniejszej
oraz
wykluczenia
protestującego
z
postępowania
zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 i
art. 91 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Protestujący podniósł,że zamawiający wykluczył go z postępowania z naruszeniem
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania i odrzucenia
złożonej przez niego oferty,
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez
protestującego, tj. oferty złożonej przez protestującego jako oferty najtańszej.
W ocenie protestującego zamawiający bezpodstawnie wykluczył go z postępowania
stwierdzając,że protestujący nie spełnia postawionego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu, albowiem wskazana przez niego usługa dotyczyła remontu, a nie
przebudowy istniejącego jazu. Protestujący stwierdził, iżczynnośćta jest wadliwa zarówno
ze względów formalnych, jak i merytorycznych. Zamawiający nie może bez zewnętrznej
przyczyny, jakąjest zasadny protest innego wykonawcy, zmienićswej decyzji, gdyżżaden
przepis ustawy nie pozwala mu na to. Zamawiający tylko wówczas mógłby wykluczyć
protestującego z postępowania, gdyby okazało się,żeświatło jazu było mniejsze lub równe
niż3,0 x15,0 m. Ponadto protestujący dowodził, iżzamawiający bezpodstawnie uznał,że
wykonywana przez protestującego usługa to projekt remontu, a nie przebudowy jazu.
Zamawiający oddalił protest, w związku z czym w dniu 5 lutego 2010 roku protestujący
złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, w którym podtrzymał zarzuty, argumenty i
wnioski wyrażone w proteście.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w toku badania i oceny ofert, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy,
pismem z dnia 28 lipca 2009 roku wezwał protestującego do uzupełnienia wykazu
wykonanych usług o minimum jedno zadanie (prace zakończone i odebrane), obejmujące
wykonanie projektu budowy lub przebudowy jazu ruchomego dla uzyskania jazu klapowego
z napędem hydraulicznym oświetle większym od 3,0 x 15,00 m, ze sterowaniem
automatycznym urządzeńjazowych oraz dokumentów potwierdzających,że usługi zostały
wykonane należycie. Protestujący pismem z dnia 4 sierpnia 2009 roku złożył uzupełniony
wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie, w
tym w poz. 3 wykazu usługę„Projekt przebudowy zamknięcia klapowego na rzece Runemo,
poniżej elektrowni wodnej „Alfta”.
W dniu 1 września 2009 roku zamawiający wybrał ofertęprotestującego jako ofertę
najkorzystniejszą. Wobec tej czynności w dniu 8 września 2009 roku protest wniosło
konsorcjum Hydroprojekt Sp. z o.o. i Hydroprojekt Wrocław Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum),
stawiając zamawiającemu m.in. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia protestującego z postępowania jako wykonawcy
nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum stwierdziło,że zakres
usług wykonanych przez protestującego, podanych w poz. 3 uzupełnionego wykazu
wykonanych usług obejmuje jedynie remont (renowację) klapy bez zmiany jej konstrukcji ani
przebudowy betonów jazu, w związku z czym nie jest to przebudowa jazu, ale jedynie remont
jego klapy. Wniosek taki Konsorcjum wyciągnęło z treści złożonego przez protestującego
listu referencyjnego w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, gdzie w
tłumaczeniu polskim stwierdzono,że dokonano przebudowy klapy, podczas gdy w wersji
angielskiej,że dokonano jej remontu.
Zamawiający pismem z dnia 17 września 2009 roku uwzględnił protest w zakresie
zarzutów opisanych wyżej, zapowiadając powtórzenie czynności oceny i badania ofert, a
oddalając protest w zakresie pozostałych zarzutów. W dniu 21 września 2009 roku
zamawiający wezwał protestującego do udzielenia wyjaśnienia, czy protestujący dokonał
przebudowy czy teżrenowacji zamknięcia klapowego na rzece Runemo. W wyznaczonym
terminie protestujący wyjaśnił,że projekt robót budowlanych zamknięcia klapowego na
zaporze Runemo na rzece Voxnan obejmował przebudowę(w rozumieniu Prawa
budowlanego) zamknięcia klapowego.
Ponieważżaden z wykonawców nie wniósł odwołania, protest został ostatecznie
rozstrzygnięty w dniu 28 września 2009 roku. W dniu 1 października 2009 roku zamawiający
dokonał
ponownego
wyboru
oferty
złożonej
przez
protestującego
jako
oferty
najkorzystniejszej.
Na tęczynnośćzamawiającego ponownie protest złożyło konsorcjum. Podniosło,że
usługa wykonana przez protestującego nie jest przebudowąjazu, lecz jedynie remontem
jego klapy. Nadto konsorcjum wskazało,że zamawiający wymagał budowy lub przebudowy
jazu oświetle większym od 3 x 15 m, tymczasem jaz klapowy, na który powołuje się
protestujący maświatło równe 3 x 15 m.
Zamawiający uwzględnił jeden zarzut przyznając,że w uzupełnionym wykazie
wykonanych usług protestujący podał wymiary zamknięcia jazu klapowego, nie podającświatła jazu. Pismem z dnia 23 grudnia 2009 roku zamawiający wezwał protestującego do
złożenia wyjaśnień, jakieświatło ma budowla zrzutowa, o której mowa w poz. 3
uzupełnionego wykazu. Protestujący pismem z dnia 30 grudnia 2009 roku udzielił wyjaśnień,
wskazując rozpiętośćkażdego z trzech przęseł jazu oraz określając zakres parametrów
technicznych i użytkowych obiektu będącego przedmiotem przebudowy, wskazując w
szczególności, co obejmowały prace projektowe w zakresie przebudowy jazu.
Pismem z dnia 6 stycznia 2010 roku zamawiający poinformował protestującego o
wykluczeniu go z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Uzasadniając swoje
stanowisko stwierdził,że zakres robót przedstawiony przez protestującego dotyczył tego
samego typu zamknięcia, a nie – jak wymagał zamawiający – zmiany typu zamknięcia w celu
uzyskania zamknięcia klapowego z napędem hydraulicznym i sterowaniem automatycznym
urządzeńjazowych (np. przebudowa jazu sektorowego na klapowy). Ponadto przedstawiony
przez wykonawcęzakres robót na bloku zrzutowym zapory ma charakter typowo remontowy
i dotyczy wymiany zużytych i przestarzałych technologicznie elementów obudowy
zamknięcia takich jak łożyska, uszczelnienia czy teżbeli progowych (nie zmieniająsię
parametry użytkowe ani techniczne obiektu). Charakter robót na konstrukcji zamknięcia
klapowego dotyczył częściowej wymiany poszczególnych elementów konstrukcji klapy
(równieżcharakter robót typowo remontowy) i zmiany geometrii położenia zamknięcia, co
jest elementem właściwego montażu konstrukcji zamknięcia w celu uzyskania zakładanej
szczelności. Zamawiający stwierdził,że wświetle przedstawionych wyjaśnieńnie może
zaliczyćprzedstawionych robót jako budowa lub przebudowa jazu ruchomego dla uzyskania
jazu klapowego. Przedstawiony zakres robót zmienił jedynie parametry eksploatacyjne
obiektu (polepszenie szczelności konstrukcji zamknięcia jazu) wraz z wymianąelementów
istniejącej konstrukcji zamknięcia (remont poszczególnych elementów obiektu).
Zamawiający podniósł, iżprzez zmianęparametrów użytkowych i technicznych w
przypadku obiektu hydrotechnicznego, jakim jest konstrukcja jazu lub bloku zrzutowego
powinno sięrozumieć: zmianętypu obiektu (np. przelew stały na przelew ruchomy), zmianę
typu zamknięcia (np. zasuwowe na segmentowe), zmianętypu napędów zamknięcia lub
sposobu pracy napędów zamknięcia (np. napęd mechaniczny na hydrauliczny), zmianę
rzędnych progu stałego lub/i szerokości poszczególnych przęseł przy równoczesnej zmianie
wymiarów zamknięcia ruchomego tak, aby nie zmieniły sięcharakterystyczne parametry dla
tego typu obiektu, jakim jest całkowiteświatło jazu, rzędna korony zamknięcia i wysokość
spadu, czyli tzw. zewnętrzne skrajnie obiektu budowlanego, którego charakterem użytkowym
jest przerzut wód z górnego stanowiska na dolne.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wykluczenie odwołującego sięz postępowania i
uznanie jego oferty za odrzuconąuniemożliwia mu bowiem uzyskanie przedmiotowego
zamówienia w sytuacji, gdy złożył on najkorzystniejsząofertęz przyjętym kryterium oceny
ofert.
Istotąprzedmiotowej sprawy było rozstrzygnięcie, czy odwołujący sięspełnia
wymagane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej
wiedzy i doświadczenia, tj. czy wykazał,że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wykonał minimum 1 zadanie (prace zakończone i odebrane) obejmujące
wykonanie projektu budowy lub przebudowy jazu ruchomego dla uzyskania jazu klapowego
z napędem hydraulicznym oświetle większym od 3,0 x 15,0 m, ze sterowaniem
automatycznym urządzeńjazowych.
W piśmie z dnia 30 grudnia 2009 roku odwołujący sięwskazał, na czym polegały
prace wykazane w poz. 3 uzupełnionego wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3
lat, tj. prace dotyczące zaprojektowania robót budowlanych na zaporze Runemo na rzece
Voxnan w centralnej części Szwecji, będącej częściąElektrowni Wodnej Alfta.
Na podstawie informacji zawartych w przedmiotowym piśmie zamawiający stwierdził,
iżwykazane przez odwołującego sięprace nie były zaprojektowaniem budowy ani
przebudowy. Stanowisko to było podstawądo wykluczenia odwołującego sięz postępowania
i zamawiający podtrzymał je na rozprawie.
Jednakowożstwierdzićnależy,że zamawiający nie przedstawiłżadnych dowodów na
poparcie prezentowanego stanowiska. Art. 6 Kodeksu cywilnego, znajdujący zastosowanie w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 14 ustawy Pzp,
sytuuje ciężar dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne. Zamawiający winien był zatem udowodnićsłusznośćpodjętej decyzji za pomocą
zawnioskowanychśrodków dowodowych.
Dokonując rozstrzygnięcia Izba wzięła więc pod uwagędowody przedstawione przez
odwołującego sięoraz przystępującego. Odwołujący sięzłożył jako dowód w sprawie opinię
dr. inż. Wojciecha Bilińskiego i dr. inż. Kazimierza Piszczka, natomiast przystępujący –
opiniędr. inż. Andrzeja Szamowskiego oraz tłumaczenia przysięgłe dokumentów złożonych
przez odwołującego się, tj. zaświadczenie o prowadzonych pracach budowlanych przez
SWECO na zaporze Runemo oraz informacyjnąkartętechniczną(opis projektu) o pracach
budowlanych prowadzonych przez SWECO na zaporze Runemo.
Po analizie dokumentów złożonych jako dowody w sprawie Izba postanowiła dać
wiaręopinii złożonej przez odwołującego się. Autorzy opinii w sposób szczegółowy i
wyczerpujący wykazali, iżwykonane przez odwołującego sięprace dotyczyły
zaprojektowania przebudowy, nie zaśremontu obiektu budowlanego. Autorzy opinii odnieśli
sięrównieżdo opinii, która została wskazana jako dowód w sprawie przez przystępującego,
wskazując, dlaczego opinia ta nie powinna byćbrana pod uwagęprzy rozpoznawania
niniejszej sprawy.
W szczególności Izba wzięła pod uwagęzawarte w opinii odwołującego się
stwierdzenia, iżz postawionego przez zamawiającego warunku nie wynikała konieczność
wykazania sięzaprojektowaniem przebudowy jazu innego typu aniżeli jaz o zamknięciu
klapowym. Zgodnie z treściąopinii warunkowi temu odpowiada równieżprzebudowa, która
nie zmienia typu zamknięcia, a nawet sposobu podnoszenia klapy.
Stosownie do treści art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane
(Dz. U. z 2006 roku Nr 156, poz. 1118 ze zmianami) przebudowąjest wykonywanie robót
budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych
istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak:
kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokośćbądźliczba kondygnacji.
Według autorów opinii informacja zawarta w opisie projektu, iżkorpus bramy został
wzmocnionyświadczy o tym, iżdoszło do zmiany parametrów technicznych, albowiem
wzmocnienie elementu konstrukcji zmienia ciężar konstrukcji oraz jego parametry
mechaniczne, tj, wytrzymałośći odkształcalność, w tym sztywność.
Izba odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej opinii przedstawionej przez
przystępującego. Opinia ta jest bowiem bardzo lakoniczna, ograniczająca siędo
stwierdzenia,że wskazana przez odwołującego sięusługa nie była projektem budowy ani
przebudowy jazu ruchomego dla uzyskania jazu klapowego z napędem hydraulicznym i
wskazaniem, co powinien obejmowaćprojekt przebudowy jazu ruchomego innego typu w
kierunku jazu klapowego. Opinia nie zawierażadnego uzasadnienia wskazującego na
logiczny tok rozumowania autora opinii. Co prawda Izba zdaje sobie sprawęz tego, iżopinia
prywatna uczestnika postępowania nie musi odpowiadaćwymogom opinii sporządzanych
przez biegłych sądowych, niemniej jednak tezy opinii o tak skąpej treści nie mogły zostać
przez skład orzekający Izby uwzględnione.
Należy wszakże podkreślić, iżzarówno opinia odwołującego się, jak i opinia
przystępującego sporządzone zostały na zlecenie osób je przedstawiających, w związku z
czym nie przysługuje im wiarygodnośći moc dowodowa opinii sporządzanych przez biegłych
sądowych, lecz jedynie mogąbyćpotraktowane jak dokumenty prywatne, zawierające
oświadczenia osób na nie siępowołujących. Niemniej jednak Izba oceniła je biorąc pod
uwagęich rzetelnośći stopieńszczegółowości oraz fakt, iżżadne inne dowody nie zostały
Izbie przedstawione.
Odnosząc sięzaśdo dokumentów, których tłumaczenie przysięgłe złożył
przystępujący na rozprawie, stwierdzićnależy, iżna informacyjnąkartętechnicznąpowołują
sięautorzy opinii przedstawionej przez odwołującego sięwskazując, iżzawarta tam
informacja o wzmocnieniu korpusu bramyświadczy o tym, iżprojekt dotyczył przebudowy
jazu. Zaświadczenie zaśnie może stanowićdowodu na okolicznośćstwierdzenia, jaki
charakter miały zaprojektowane prace, albowiem w ocenie Izby istotne dla tego rodzaju
rozstrzygnięcia jest nie użyte nazewnictwo, lecz zakres wykonywanych prac.
Odnosząc siędo zarzutów formalnych protestu Izba stwierdziła, iżzamawiający
uwzględniając częściowo protest z 9 października 2009 roku zapowiedział powtórzenie
czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby dopuszczalnym
była wobec tego ocena oferty pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
nawet jeśli protest został uwzględniony z innych względów niżte, na podstawie których
zamawiający uznał,że odwołujący sięnie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W związku z tym, iżw przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przepisów
ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, na podstawie art. 191 ust. 1a należało
orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz z § 4 ust. 1 pkt lit. a, ust. 2 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Regionalnemu Zarządowi
Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, 50-950 Wrocław, ul. C.K. Norwida 34 unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hydroprojekt Kraków Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, SWECO International
AB, 30-660 Kraków, ul. Trybuny Ludów 15 i uznania ich oferty za odrzuconą oraz
dokonanie ponownej oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we
Wrocławiu, 50-950 Wrocław, ul. C.K. Norwida 34 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: Hydroprojekt Kraków Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, SWECO International AB, 30-660 Kraków, ul.
Trybuny Ludów
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej we Wrocławiu, 50-950 Wrocław, ul. C.K. Norwida 34 na rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Hydroprojekt Kraków Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, SWECO
International AB, 30-660 Kraków, ul. Trybuny Ludów stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: Hydroprojekt Kraków Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, SWECO International AB, 30-660 Kraków, ul.
Trybuny Ludów
Uzasadnienie
Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, 50-950
Wrocław, ul. C.K. Norwida 34 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na opracowanie dokumentacji technicznej wraz z wykonaniem usług
towarzyszących dla przedsięwzięcia pn. „Przebudowa i udrożnienie przeciwpowodziowe rz.
Nysy Kłodzkiej od zbiornika wodnego Nysa (km 65,10) do rejonu Kubic (km 55,50) wraz z
istniejącymi budowlami”, w ramach projektu „Modernizacja zbiornika wodnego Nysa w
zakresie bezpieczeństwa przeciwpowodziowego etap I”.
Postępowanie prowadzone jest za podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 18 stycznia 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Hydroprojekt Kraków Sp. z o.o., SWECO International AB, 30-660 Kraków, ul.
Trybuny Ludów 14 wnieśli protest na czynnośćzamawiającego polegającąna wyborze oferty
najkorzystniejszej
oraz
wykluczenia
protestującego
z
postępowania
zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 i
art. 91 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Protestujący podniósł,że zamawiający wykluczył go z postępowania z naruszeniem
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania i odrzucenia
złożonej przez niego oferty,
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez
protestującego, tj. oferty złożonej przez protestującego jako oferty najtańszej.
W ocenie protestującego zamawiający bezpodstawnie wykluczył go z postępowania
stwierdzając,że protestujący nie spełnia postawionego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu, albowiem wskazana przez niego usługa dotyczyła remontu, a nie
przebudowy istniejącego jazu. Protestujący stwierdził, iżczynnośćta jest wadliwa zarówno
ze względów formalnych, jak i merytorycznych. Zamawiający nie może bez zewnętrznej
przyczyny, jakąjest zasadny protest innego wykonawcy, zmienićswej decyzji, gdyżżaden
przepis ustawy nie pozwala mu na to. Zamawiający tylko wówczas mógłby wykluczyć
protestującego z postępowania, gdyby okazało się,żeświatło jazu było mniejsze lub równe
niż3,0 x15,0 m. Ponadto protestujący dowodził, iżzamawiający bezpodstawnie uznał,że
wykonywana przez protestującego usługa to projekt remontu, a nie przebudowy jazu.
Zamawiający oddalił protest, w związku z czym w dniu 5 lutego 2010 roku protestujący
złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, w którym podtrzymał zarzuty, argumenty i
wnioski wyrażone w proteście.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w toku badania i oceny ofert, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy,
pismem z dnia 28 lipca 2009 roku wezwał protestującego do uzupełnienia wykazu
wykonanych usług o minimum jedno zadanie (prace zakończone i odebrane), obejmujące
wykonanie projektu budowy lub przebudowy jazu ruchomego dla uzyskania jazu klapowego
z napędem hydraulicznym oświetle większym od 3,0 x 15,00 m, ze sterowaniem
automatycznym urządzeńjazowych oraz dokumentów potwierdzających,że usługi zostały
wykonane należycie. Protestujący pismem z dnia 4 sierpnia 2009 roku złożył uzupełniony
wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie, w
tym w poz. 3 wykazu usługę„Projekt przebudowy zamknięcia klapowego na rzece Runemo,
poniżej elektrowni wodnej „Alfta”.
W dniu 1 września 2009 roku zamawiający wybrał ofertęprotestującego jako ofertę
najkorzystniejszą. Wobec tej czynności w dniu 8 września 2009 roku protest wniosło
konsorcjum Hydroprojekt Sp. z o.o. i Hydroprojekt Wrocław Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum),
stawiając zamawiającemu m.in. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia protestującego z postępowania jako wykonawcy
nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum stwierdziło,że zakres
usług wykonanych przez protestującego, podanych w poz. 3 uzupełnionego wykazu
wykonanych usług obejmuje jedynie remont (renowację) klapy bez zmiany jej konstrukcji ani
przebudowy betonów jazu, w związku z czym nie jest to przebudowa jazu, ale jedynie remont
jego klapy. Wniosek taki Konsorcjum wyciągnęło z treści złożonego przez protestującego
listu referencyjnego w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, gdzie w
tłumaczeniu polskim stwierdzono,że dokonano przebudowy klapy, podczas gdy w wersji
angielskiej,że dokonano jej remontu.
Zamawiający pismem z dnia 17 września 2009 roku uwzględnił protest w zakresie
zarzutów opisanych wyżej, zapowiadając powtórzenie czynności oceny i badania ofert, a
oddalając protest w zakresie pozostałych zarzutów. W dniu 21 września 2009 roku
zamawiający wezwał protestującego do udzielenia wyjaśnienia, czy protestujący dokonał
przebudowy czy teżrenowacji zamknięcia klapowego na rzece Runemo. W wyznaczonym
terminie protestujący wyjaśnił,że projekt robót budowlanych zamknięcia klapowego na
zaporze Runemo na rzece Voxnan obejmował przebudowę(w rozumieniu Prawa
budowlanego) zamknięcia klapowego.
Ponieważżaden z wykonawców nie wniósł odwołania, protest został ostatecznie
rozstrzygnięty w dniu 28 września 2009 roku. W dniu 1 października 2009 roku zamawiający
dokonał
ponownego
wyboru
oferty
złożonej
przez
protestującego
jako
oferty
najkorzystniejszej.
Na tęczynnośćzamawiającego ponownie protest złożyło konsorcjum. Podniosło,że
usługa wykonana przez protestującego nie jest przebudowąjazu, lecz jedynie remontem
jego klapy. Nadto konsorcjum wskazało,że zamawiający wymagał budowy lub przebudowy
jazu oświetle większym od 3 x 15 m, tymczasem jaz klapowy, na który powołuje się
protestujący maświatło równe 3 x 15 m.
Zamawiający uwzględnił jeden zarzut przyznając,że w uzupełnionym wykazie
wykonanych usług protestujący podał wymiary zamknięcia jazu klapowego, nie podającświatła jazu. Pismem z dnia 23 grudnia 2009 roku zamawiający wezwał protestującego do
złożenia wyjaśnień, jakieświatło ma budowla zrzutowa, o której mowa w poz. 3
uzupełnionego wykazu. Protestujący pismem z dnia 30 grudnia 2009 roku udzielił wyjaśnień,
wskazując rozpiętośćkażdego z trzech przęseł jazu oraz określając zakres parametrów
technicznych i użytkowych obiektu będącego przedmiotem przebudowy, wskazując w
szczególności, co obejmowały prace projektowe w zakresie przebudowy jazu.
Pismem z dnia 6 stycznia 2010 roku zamawiający poinformował protestującego o
wykluczeniu go z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Uzasadniając swoje
stanowisko stwierdził,że zakres robót przedstawiony przez protestującego dotyczył tego
samego typu zamknięcia, a nie – jak wymagał zamawiający – zmiany typu zamknięcia w celu
uzyskania zamknięcia klapowego z napędem hydraulicznym i sterowaniem automatycznym
urządzeńjazowych (np. przebudowa jazu sektorowego na klapowy). Ponadto przedstawiony
przez wykonawcęzakres robót na bloku zrzutowym zapory ma charakter typowo remontowy
i dotyczy wymiany zużytych i przestarzałych technologicznie elementów obudowy
zamknięcia takich jak łożyska, uszczelnienia czy teżbeli progowych (nie zmieniająsię
parametry użytkowe ani techniczne obiektu). Charakter robót na konstrukcji zamknięcia
klapowego dotyczył częściowej wymiany poszczególnych elementów konstrukcji klapy
(równieżcharakter robót typowo remontowy) i zmiany geometrii położenia zamknięcia, co
jest elementem właściwego montażu konstrukcji zamknięcia w celu uzyskania zakładanej
szczelności. Zamawiający stwierdził,że wświetle przedstawionych wyjaśnieńnie może
zaliczyćprzedstawionych robót jako budowa lub przebudowa jazu ruchomego dla uzyskania
jazu klapowego. Przedstawiony zakres robót zmienił jedynie parametry eksploatacyjne
obiektu (polepszenie szczelności konstrukcji zamknięcia jazu) wraz z wymianąelementów
istniejącej konstrukcji zamknięcia (remont poszczególnych elementów obiektu).
Zamawiający podniósł, iżprzez zmianęparametrów użytkowych i technicznych w
przypadku obiektu hydrotechnicznego, jakim jest konstrukcja jazu lub bloku zrzutowego
powinno sięrozumieć: zmianętypu obiektu (np. przelew stały na przelew ruchomy), zmianę
typu zamknięcia (np. zasuwowe na segmentowe), zmianętypu napędów zamknięcia lub
sposobu pracy napędów zamknięcia (np. napęd mechaniczny na hydrauliczny), zmianę
rzędnych progu stałego lub/i szerokości poszczególnych przęseł przy równoczesnej zmianie
wymiarów zamknięcia ruchomego tak, aby nie zmieniły sięcharakterystyczne parametry dla
tego typu obiektu, jakim jest całkowiteświatło jazu, rzędna korony zamknięcia i wysokość
spadu, czyli tzw. zewnętrzne skrajnie obiektu budowlanego, którego charakterem użytkowym
jest przerzut wód z górnego stanowiska na dolne.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wykluczenie odwołującego sięz postępowania i
uznanie jego oferty za odrzuconąuniemożliwia mu bowiem uzyskanie przedmiotowego
zamówienia w sytuacji, gdy złożył on najkorzystniejsząofertęz przyjętym kryterium oceny
ofert.
Istotąprzedmiotowej sprawy było rozstrzygnięcie, czy odwołujący sięspełnia
wymagane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej
wiedzy i doświadczenia, tj. czy wykazał,że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wykonał minimum 1 zadanie (prace zakończone i odebrane) obejmujące
wykonanie projektu budowy lub przebudowy jazu ruchomego dla uzyskania jazu klapowego
z napędem hydraulicznym oświetle większym od 3,0 x 15,0 m, ze sterowaniem
automatycznym urządzeńjazowych.
W piśmie z dnia 30 grudnia 2009 roku odwołujący sięwskazał, na czym polegały
prace wykazane w poz. 3 uzupełnionego wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3
lat, tj. prace dotyczące zaprojektowania robót budowlanych na zaporze Runemo na rzece
Voxnan w centralnej części Szwecji, będącej częściąElektrowni Wodnej Alfta.
Na podstawie informacji zawartych w przedmiotowym piśmie zamawiający stwierdził,
iżwykazane przez odwołującego sięprace nie były zaprojektowaniem budowy ani
przebudowy. Stanowisko to było podstawądo wykluczenia odwołującego sięz postępowania
i zamawiający podtrzymał je na rozprawie.
Jednakowożstwierdzićnależy,że zamawiający nie przedstawiłżadnych dowodów na
poparcie prezentowanego stanowiska. Art. 6 Kodeksu cywilnego, znajdujący zastosowanie w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 14 ustawy Pzp,
sytuuje ciężar dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne. Zamawiający winien był zatem udowodnićsłusznośćpodjętej decyzji za pomocą
zawnioskowanychśrodków dowodowych.
Dokonując rozstrzygnięcia Izba wzięła więc pod uwagędowody przedstawione przez
odwołującego sięoraz przystępującego. Odwołujący sięzłożył jako dowód w sprawie opinię
dr. inż. Wojciecha Bilińskiego i dr. inż. Kazimierza Piszczka, natomiast przystępujący –
opiniędr. inż. Andrzeja Szamowskiego oraz tłumaczenia przysięgłe dokumentów złożonych
przez odwołującego się, tj. zaświadczenie o prowadzonych pracach budowlanych przez
SWECO na zaporze Runemo oraz informacyjnąkartętechniczną(opis projektu) o pracach
budowlanych prowadzonych przez SWECO na zaporze Runemo.
Po analizie dokumentów złożonych jako dowody w sprawie Izba postanowiła dać
wiaręopinii złożonej przez odwołującego się. Autorzy opinii w sposób szczegółowy i
wyczerpujący wykazali, iżwykonane przez odwołującego sięprace dotyczyły
zaprojektowania przebudowy, nie zaśremontu obiektu budowlanego. Autorzy opinii odnieśli
sięrównieżdo opinii, która została wskazana jako dowód w sprawie przez przystępującego,
wskazując, dlaczego opinia ta nie powinna byćbrana pod uwagęprzy rozpoznawania
niniejszej sprawy.
W szczególności Izba wzięła pod uwagęzawarte w opinii odwołującego się
stwierdzenia, iżz postawionego przez zamawiającego warunku nie wynikała konieczność
wykazania sięzaprojektowaniem przebudowy jazu innego typu aniżeli jaz o zamknięciu
klapowym. Zgodnie z treściąopinii warunkowi temu odpowiada równieżprzebudowa, która
nie zmienia typu zamknięcia, a nawet sposobu podnoszenia klapy.
Stosownie do treści art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane
(Dz. U. z 2006 roku Nr 156, poz. 1118 ze zmianami) przebudowąjest wykonywanie robót
budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych
istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak:
kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokośćbądźliczba kondygnacji.
Według autorów opinii informacja zawarta w opisie projektu, iżkorpus bramy został
wzmocnionyświadczy o tym, iżdoszło do zmiany parametrów technicznych, albowiem
wzmocnienie elementu konstrukcji zmienia ciężar konstrukcji oraz jego parametry
mechaniczne, tj, wytrzymałośći odkształcalność, w tym sztywność.
Izba odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej opinii przedstawionej przez
przystępującego. Opinia ta jest bowiem bardzo lakoniczna, ograniczająca siędo
stwierdzenia,że wskazana przez odwołującego sięusługa nie była projektem budowy ani
przebudowy jazu ruchomego dla uzyskania jazu klapowego z napędem hydraulicznym i
wskazaniem, co powinien obejmowaćprojekt przebudowy jazu ruchomego innego typu w
kierunku jazu klapowego. Opinia nie zawierażadnego uzasadnienia wskazującego na
logiczny tok rozumowania autora opinii. Co prawda Izba zdaje sobie sprawęz tego, iżopinia
prywatna uczestnika postępowania nie musi odpowiadaćwymogom opinii sporządzanych
przez biegłych sądowych, niemniej jednak tezy opinii o tak skąpej treści nie mogły zostać
przez skład orzekający Izby uwzględnione.
Należy wszakże podkreślić, iżzarówno opinia odwołującego się, jak i opinia
przystępującego sporządzone zostały na zlecenie osób je przedstawiających, w związku z
czym nie przysługuje im wiarygodnośći moc dowodowa opinii sporządzanych przez biegłych
sądowych, lecz jedynie mogąbyćpotraktowane jak dokumenty prywatne, zawierające
oświadczenia osób na nie siępowołujących. Niemniej jednak Izba oceniła je biorąc pod
uwagęich rzetelnośći stopieńszczegółowości oraz fakt, iżżadne inne dowody nie zostały
Izbie przedstawione.
Odnosząc sięzaśdo dokumentów, których tłumaczenie przysięgłe złożył
przystępujący na rozprawie, stwierdzićnależy, iżna informacyjnąkartętechnicznąpowołują
sięautorzy opinii przedstawionej przez odwołującego sięwskazując, iżzawarta tam
informacja o wzmocnieniu korpusu bramyświadczy o tym, iżprojekt dotyczył przebudowy
jazu. Zaświadczenie zaśnie może stanowićdowodu na okolicznośćstwierdzenia, jaki
charakter miały zaprojektowane prace, albowiem w ocenie Izby istotne dla tego rodzaju
rozstrzygnięcia jest nie użyte nazewnictwo, lecz zakres wykonywanych prac.
Odnosząc siędo zarzutów formalnych protestu Izba stwierdziła, iżzamawiający
uwzględniając częściowo protest z 9 października 2009 roku zapowiedział powtórzenie
czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby dopuszczalnym
była wobec tego ocena oferty pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
nawet jeśli protest został uwzględniony z innych względów niżte, na podstawie których
zamawiający uznał,że odwołujący sięnie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W związku z tym, iżw przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przepisów
ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, na podstawie art. 191 ust. 1a należało
orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz z § 4 ust. 1 pkt lit. a, ust. 2 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
