rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-25
rok: 2010
data dokumentu: 2010-02-25
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 239/10
KIO/UZP 239/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Anna Packo, Jolanta Markowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Anna Packo, Jolanta Markowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Batiments et Ponts Construction S.A., Ba-070 Bruksela, Chaussee de la Hulpe
166 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Stałe Przedstawicielstwo RP przy Unii
Europejskiej w Brukseli, 11-50 Bruksela, Stałe Przedstawicielstwo RP przy Unii
Europejskiej w Brukseli protestu z dnia 1 lutego 2010r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Qumak-Sekom S.A., Jacques Delens S.A., 00-807
Warszawa, al. Jerozolimskie 94 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
przez Batiments et Ponts Construction S.A., Ba-070 Bruksela, Chaussee de la Hulpe
166 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Stałe Przedstawicielstwo RP przy Unii
Europejskiej w Brukseli, 11-50 Bruksela, Stałe Przedstawicielstwo RP przy Unii
Europejskiej w Brukseli protestu z dnia 1 lutego 2010r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Qumak-Sekom S.A., Jacques Delens S.A., 00-807
Warszawa, al. Jerozolimskie 94 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Batiments et Ponts Construction S.A., Ba-070
Bruksela, Chaussee de la Hulpe 166
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Batiments et Ponts Construction S.A., Ba-
070 Bruksela, Chaussee de la Hulpe 166,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Batiments et Ponts Construction
S.A., Ba-070 Bruksela, Chaussee de la Hulpe 166.
U z a s a d n i e n i e
Publikacja Ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich, pod poz.: 2009/S 231-331314w dniu 01.12.2009r.
Przedmiotem zamówienia jest: Wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie,
modernizacji i wyposażeniu budynku znajdującego sięprzy Rue Stevin 139 w 1000 Brukseli
(zamówienie publiczne nr 11-84-7/2009 prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego).
Zamawiającym jest: Stałe Przedstawicielstwo Rzeczypospolitej Polskiej
przy Unii Europejskiej w Brukseli Av. de Tervueren 282 -284
1150 Bruksela Belgia.
Odwołującym jest: Batiments et Ponts Construction S.A. Chaussee de la Hulpe 166B-1070
Bruksela.
Przystępującym do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego jest
Konsorcjum wykonawców:
1. Qumak-Sekom S.A. Al. Jerozolimskie 94 , 00-807 Warszawa oraz
2. Jacques Delens S.A. Avenue du Col-Vert 1; B-1170 Bruksela
Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych, w brzmieniu sprzed dnia 29 stycznia 2010 r. (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm. dalej: „ustawa Pzp"), w związku z art. 4 ust. 1 Ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2009 r. nr 223 poz. 1778).
W dniu 12 lutego 2010 r. zostało złożone odwołanie od rozstrzygnięcia protestu Wykonawcy.
Podstawęwniesienia protestu stanowiła czynnośćZamawiającego polegającąna
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania oraz uznaniu oferty Odwołującego za
odrzuconą.
Protest został wniesiony pismem z dnia 29 stycznia 2010r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezprawne wykluczenie Wykonawcy z Postępowania
oraz bezprawne uznanie oferty Wykonawcy za odrzuconą. Odwołujący wskazał,że
powyższa czynnośćZamawiającego narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust.
4 oraz art. 91 ust. 1 PZP.
Odwołujący we wniesionym proteście i odwołaniużądał:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania i czynności
uznania oferty Wykonawcy za odrzuconą;
2. przeprowadzenia powtórnej oceny ofert złożonych w Postępowaniu, w tym w
szczególności przeprowadzenie oceny oferty Wykonawcy,
3. ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Czynnośćwykluczenia Odwołującego miała miejsce w dniu 22 stycznia 2010 r. z powodu
stwierdzenia przez Zamawiającego nie wniesienia w sposób prawidłowy i skuteczny wadium.
Zamawiający uzasadniając decyzjęo wykluczeniu Odwołującego z postępowania
poinformował,że z treści gwarancji przetargowej nr 80912-50433-89, wystawionej w Brukseli
dnia 9 grudnia 2009 r. przez BNP PARIBAS FORTIS nie wynika, iżprzedmiotowa gwarancja
zabezpiecza ofertęz tytułu wszystkich okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP i
uprawnia Zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami.
Według Odwołującego z treści Gwarancji wynika,że bank PNB PARIBAS FORTIS
nieodwołalnie i bezwarunkowo gwarantuje Zamawiającemu wypłatęw maksymalnej
wysokości 300 000 EUR (trzysta tysięcy Euro) na pierwszeżądanie Zamawiającego.
Gwarancja nie zawiera w swojej treściżadnych ograniczeńco do okoliczności, w jakich
wypłata powyższej kwoty mogłaby zostaćdokonana.
TreśćGwarancji jest zatem szersza niżwymagał tego Zamawiający w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Gwarancja uprawnia bowiem Zamawiającego do otrzymania od
BNP PARIBAS FORTIS gwarantowanej sumy na pierwszeżądanie z jego strony, nie tylko w
przypadku zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Nie ulega
wątpliwości,że tak szeroki zakres Gwarancji uprawnia Zamawiającego do otrzymania
gwarantowanej sumy także w przypadku zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 46
ust. 4a i 5 PZP. TreśćGwarancji umożliwia Zamawiającemu skuteczne wyegzekwowanie
zwrotu wadium od Odwołującego, a w szczególności umożliwia mu zaspokojenie sięw
przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. W związku z
powyższym, nie można zgodzićsięze stwierdzeniem,że w treści Gwarancji nie wskazanożadnych okoliczności skutkujących powstaniem po stronie Zamawiającego prawa do
zatrzymania wadium. Zamawiający ma prawo do otrzymania gwarantowanej sumy (a tym
samym prawo do zatrzymania wadium) na jego pierwszeżądanie. Zamawiający ma prawo
do zatrzymania wadium wściśle określonych okolicznościach, wymienionych w art. 46 PZP,
a brak ich przytoczenia w treści Gwarancji nie wyłącza możliwości otrzymania przez
Zamawiającego wypłaty gwarantowanej sumy w powyższych okolicznościach. Jak już
wspomniano, zakres Gwarancji jest szeroki, a jedynąprzesłankądo dokonania wypłaty na
podstawie Gwarancji jest pisemneżądanie Zamawiającego. Zamawiający, jako podmiot
związany przepisami PZP może złożyćtaki wniosek wyłącznie w przypadkach określonych w
PZP. W przypadku zaistnienia takich okoliczności Zamawiający będzie mógłżądaćod BNP
PARIBAS FORTIS realizacji Gwarancji, a BNP PARIBAS FORTIS będzie miał obowiązek
dokonaćwypłaty gwarantowanej sumy. Należy zatem stwierdzić,że Odwołujący wniósł
wadium w sposób prawidłowy i skuteczny.
Odwołujący zaznaczył,że przywoływane w rozstrzygnięciu protestu wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok z dnia 12.03.2008 r. Sygn. KIO/UZP 167/08, wyrok z dnia 10.08.2009 r.
Sygn. KIO/UZP983/09, wyrok z dnia 20.01.2009 r. Sygn. KIO/UZP19/09, wyrok z dnia
10.09.2009 r., Sygn. KIO/UZP 1193/09 oraz wyrok z dnia 23.01.2009 r. Sygn.
KIO/UZP62/09) dotyczyły innego stanu faktycznego i prawnego, to jest sytuacji, kiedy
dokument gwarancjiświadczący o wniesieniu wadium, wyraźnie wskazywał okoliczności
dające możliwośćzaspokojenia roszczeńzamawiającego z tytułu gwarancji, a nie obejmował
innych wyraźnie wskazanych w PZP lub w SIWZ.
Gwarancja bankowa przedstawiona przez Zamawiającego, której zakres obejmuje wszelkie
okoliczności związane z potencjalnymi roszczeniami Zamawiającego w związku
przedmiotowym postępowaniem, w tym w szczególności bezwarunkowązapłatęw sytuacji
wystąpienia okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP, wżadnych
okolicznościach nie stwarza takiego ryzyka.
Swoim zakresem obejmuje więc wszelkie roszczenia Zamawiającego związane z
przedmiotowym postępowaniem. Należy zaznaczyć,że Gwarancja nie może być
kwestionowana przez Zamawiającego, tylko z tego powodu, iżpoza okolicznościami
wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP, zabezpiecza także inne potencjalne roszczenia,
czego Zamawiający wyraźnie nieżądał.
„bankowi znana była treśćdokumentacji przetargowej, a więcże postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów PZP, orazże
znane sąmu sytuacje, w których gwarancja będzie mogła byćzrealizowana (odwołanie w
treści specyfikacji do art. 46 ust. 4a lub 5 PZP).
Należy także zaznaczyć,że interpretacja treści Gwarancji dokonana przez Zamawiającego
jest sprzeczna nie tylko z PZP, ale także ze wspólnotowązasadąswobody przepływu usług,
określonąw art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zgodnie z tym artykułem,
ograniczenia w swobodnymświadczeniu usług wewnątrz Unii sązakazane w odniesieniu do
obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim
innym niżPaństwo odbiorcyświadczenia. Jak wynika z orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, stosowaneśrodki, nawet jeżeli sąstosowane w takim samym
zakresie do obywateli danego Państwa Członkowskiego, jak do obywateli innych Państw
Członkowskich, mogąstanowićograniczenie swobody przepływu usług. W rzeczywistości,
takieśrodki mogąnakładaćbowiem dodatkowy ciężar na usługodawców z innych Państw
Członkowskich (C-288/89 Gouda [1991] ECR 1-4007, par. 12). Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia stanowiła jedynie,że z gwarancji powinno wynikaćbezwarunkowe i
nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej
kwoty wadium w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP na każde
pisemneżądanie zgłoszone przez Zamawiającego. Jest oczywiste,że zagraniczny
przedsiębiorca nie musiał wyinterpretowaćz powyższego opisu,że dla skutecznego
ustanowienia gwarancji wadialnej konieczne było wyraźne zacytowanie w jej treści
okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP. Co więcej, taki opis nie budził
wątpliwości interpretacyjnych Odwołującego, będącego przedsiębiorcąmającym siedzibęw
innym Państwie Członkowskim niżZamawiający, które uzasadniałyby zwrócenie siędo
Zamawiającego z prośbąo wyjaśnienie przedmiotowego zapisu Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Zapis ten był natomiast zupełnie inaczej interpretowany przez
przedsiębiorców mających siedzibęw Polsce, takich jak Qumak-Secom, członka
konsorcjum, którego oferta została wybrana, dla których było oczywiste,że gwarancja
powinna zawieraćzacytowanie odpowiednich przepisów PZP. W związku z powyższym
należy uznać,że tak formalistyczna interpretacja treści Gwarancji dokonana przez
Zamawiającego stanowiła naruszenie swobody przepływu usług oraz dyskryminację
przedsiębiorców pochodzących z innych krajów niżPolska. Zamawiający powinien był
zażądaćwprost od wykonawców zawarcia w treści gwarancji wadialnych wymienienia
okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP albo, w przypadku wątpliwości co do
treści złożonych gwarancji, daćim możliwośćwykazania,że gwarancja obejmuje również
okoliczności określone w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP. Jak wynika z orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, swoboda przepływu usług może byćograniczona jedynie
wówczas jeżeli jest to uzasadnione zasadami związanymi z koniecznościąochrony interesu
publicznego, stosowanymi w odniesieniu do wszelkich podmiotów wykonujących działalność
w Państwie Członkowskim, w którym usługi sąświadczone, o ile interes publiczny nie jest
chroniony przez zasady, którym podlega podmiotświadczący usługi w Państwie
Członkowskim swojego pochodzenia (C-76/90 [1991] ECR I-4221, par. 15). Należy
podkreślić,że Odwołujący w zakresie Gwarancji podlega zasadom swojego macierzystego
Państwa Członkowskiego - Belgii. W Belgii prawa zamawiających domagających się
przedstawienia gwarancji wadialnych sąchronione poprzez stosowanie międzynarodowych
standardów dotyczących gwarancji, w tym wystawiania gwarancji płatnych bezwarunkowo i
nieodwołalnie na pierwsze wezwanie. Należy uznać,że interes Zamawiającego jest
dostatecznie chroniony w przedmiotowej sprawie przez prawo belgijskie. Dodatkowo, należy
zaznaczyć,że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości kroki
podejmowane w celu ochrony interesu publicznego musząbyćproporcjonalne (zob. sprawy
połączone C-369 oraz 376/96 Arblade [1999] ECR 1-8453, par. 35). Zaprzeczenie
skuteczności Gwarancji (bezwarunkowej, nieodwołalnej i płatnej na pierwsze wezwanie) jestśrodkiem nieproporcjonalnym, w stosunku do chronionego interesu.
Zamawiający rozstrzygając protest w dniu 03.02.2010r. przedstawił następującą
argumentacjęformalnąi prawną.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie III. 1-1
Wymagane wadia i gwarancje jak równieżw specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
art. 8 Wadium zastrzegł,że:
„W przypadku wnoszenia wadium w innych formach z treści dokumentu wadialnego powinno
wynikać:
1.
termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji, który nie może byćkrótszy niż
termin związania ofertą,
2.
bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do wypłaty
Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a lub
5 ustawy prawo zamówieńpublicznych na każde pisemneżądanie zgłoszone przez
Zamawiającego."
Bezspornym jest fakt,że w treści owego dokumentu nie wskazanożadnych okoliczności
skutkujących powstaniem po stronie Zamawiającego prawa do zatrzymania wadium.
Tym samym nie wynika z jego treści, jak tegożądał Zamawiający „bezwarunkowe i
nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej
kwoty wadiom w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy prawo
zamówieńpublicznych na każde pisemneżądanie zgłoszone przez Zamawiającego".
Przedstawiona Zamawiającemu gwarancja nie spełnia zatem wymagańściśle określonych
zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i w ogłoszeniu o zamówieniu.
Tym samym nie spełnia roli dokumentu wadialnego tj. nie zabezpiecza oferty złożonej przez
Wykonawcęzgodnie z przepisami polskiego prawa obowiązującego w niniejszym
postępowaniu - Prawa zamówieńpublicznych, jak i Prawa bankowego.
Instytucjęgwarancji bankowej normuje art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, który przez
gwarancjębankowąkaże rozumiećjednostronne zobowiązanie banku - gwaranta,że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) wymaganych warunków
zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania zapłaty, bank ten
wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. O zobowiązaniu banku - gwaranta decyduje zatem treść
gwarancji złożonej beneficjentowi - Zamawiającemu, przy czym zleceniodawca gwarancji -
wykonawca powinien zlecićbankowi udzielenie gwarancji o treściżądanej przez
zamawiającego. Jak jużwyżej wskazano, treśćta została bardzo precyzyjnie określona
przez Zamawiającego w pkt III. 1.1 ogłoszenia o zamówieniu i art. 8 SIWZ.
Wedle panującego w doktrynie poglądu funkcja gwarancji (ubezpieczeniowej, bankowej)
polega na dostarczeniu beneficjentowi niewątpliwego oraz łatwo realizowalnego
zabezpieczenia spełnieniaświadczenia przez zindywidualizowanego dłużnika (wykonawcę).
Cel ten osiąga sięwówczas, gdy przesłanki aktualizacji obowiązku gwaranta sąłatwe do
spełnienia i umożliwiająjego niezwłocznąrealizację(tak A. Koch [w:] System prawa
prywatnego. Prawo zobowiązań- częśćszczegółowa. Tom 8 Warszawa 2004r,). Jednym z
elementów przedmiotowo istotnych dla treści gwarancji jest rezultat zabezpieczany
gwarancją. Ryzyko niezaspokojenia Zamawiającego ocenia sięzatem na podstawie treści
gwarancji. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego rezultat, jaki
zabezpiecza gwarancja wynika z przepisów ustawy. Tym samym jednym z warunków
gwarancji wadialnej powinno byćuprawnienie do jej zrealizowania w okolicznościach
wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Treśćgwarancji winna wyraźnie obejmować
hipotezęart. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Słusznośćpowyższego stanowiska potwierdza orzeczenie KIO Sygn. KIO/UZP167/08, wyrok
z dnia 12.03.2008r. „Gwarancja bankowa winna określaćwarunki zapłaty przez bank -
gwarantaświadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta gwarancji. Przesłanki zatrzymania
wadium (wraz z odsetkami) zostały określone w art. 46 ust. 4 a i 5 Pzp. Postanowienia w tym
zakresie, zarówno SIWZ, jak i gwarancji bankowej winny byćco do treści zgodne z tym
przepisem (przytaczaćtreśćtego przepisu, bądźna ten przepis wskazywać), winny być
jednoznaczne i nie budzićwątpliwości".
Obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie w pierwszej kolejności prawidłowości i
skuteczności wniesienia wadium. Wadium ma rolęzabezpieczającąudział Wykonawcy w
postępowaniu i skutkiem złożenia wadliwego dokumentu w tym zakresie jest uznanie,że
zaistniała wada skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie także i w orzecznictwie sądów powszechnych,
m.in. w wyroku SO we Wrocławiu z dnia 29 września 2008r. X Ga260/08. W ocenie składu
orzekającego złożona w celu zabezpieczenia oferty Konsorcjum gwarancja nie odpowiadała
zapisom SIWZ i nie stanowiła właściwego zabezpieczenia roszeńZamawiającego, a zatem
Zamawiający powinien w toku badania ofert uznać, iżwadium nie zostało wniesione, a
Wykonawcęwykluczyćz postępowania.
Pismem z dnia 17.02.2010r. odwołujący złożył odpowiedźna odwołanie wywodząc i
wnosząc jak w proteście.
W dniu 23.02.2010r. Odwołujący złożył odpowiedźna pismo Zamawiającego wnosząc i
wywodząc jak w proteście i odwołaniu.
z tytułu wszystkich okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP i uprawnia
Zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami w następujących okolicznościach:
-
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, lub
pełnomocnictw, chyba,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie;
-
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1.
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2.
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3.
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Izba stwierdziła, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na
podstawie przepisów dotychczasowych to jest ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych, ale w brzmieniu sprzed dnia 29 stycznia 2010 r. (t. j. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.), z uwagi na treśćart. 4 ust. 1 Ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r. Nr 223 poz. 1778).
Izba na posiedzeniu stwierdziła również, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie
przesłanek formalnych i prawnych przewidzianych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia odwołania w rozumieniu
art.179 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę cenowo oraz
najkorzystniejszą co do terminu wykonania zamówienia, a w przypadku stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy Pzp interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznałby uszczerbku.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów co do naruszenia przepisów ustawy Pzp odwołanie
podlegałoby uwzględnieniu na podstawie art.191 ust.1a ustawy Pzp, z uwagi na ich wpływ
na wynik postępowania.
Zamawiający w dniu 22 stycznia 2010r. wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art.24 ust.4 pkt 3 ustawy Pzp zgodnie z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, a w
konsekwencji tej czynności Zamawiający odrzucil ofertę Odwołującego na podstawie art.24
ust.4 ustawy Pzp zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą.
Decyzję Zamawiającego podjętą w dniu 22 stycznia 2010 r. Odwołujący oprotestował w dniu
29 stycznia 2010r. domagając się jej unieważnienia i ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący następnie w dniu 12 lutego 2010r. wniósł odwołanie, w związku z oddaleniem
protestu wykazując, że gwarancja wadialna wystawiona przez FORTIS BANQUE S.A.
Gwarancje bankowe CPB Południe, Place Xavier Neujean 8 w 4000 LIEGE w dniu 9 grudnia
2009r. na rzecz Zamawiającego, gwarantuje Zamawiającemu jej wypełnienie na każde
wezwanie i to bez podania jakichkolwiek okoliczności.
Według Odwołującego gwarancja ma szerszy zakres niż gwarancja jakiej oczekiwał
Zamawiający, określając jej treść w Ogłoszeniu i SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący reprezentuje stanowisko, że nie umieszczenie w
gwarancji wadialnej zapisu wskazującego na treść art.46 ust.4a i 5 ustawy Pzp nie
powoduje, że w sytuacji ziszczenia się okoliczności opisanych w art. 46 ust.4a i 5 ustawy
Pzp Zamawiający nie uzyska wypełnienia gwarancji wadialnej, skoro jej zakres jest szerszy i
nieograniczony żadnymi okolicznościami.
Natomiast Zamawiający w toku postępowania odwoławczego reprezentował stanowisko, iż
zgodnie z pkt III.1.1. Ogloszenia i art.8 SIWZ określił , że w przypadku wniesienia wadium w
innej formie niż forma pieniężna to w treści dokumentu stanowiącego poręczenie lub
gwarancję wadialną należy wskazać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta
lub poręczyciela do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
wymienionych w art.46 ust.4a i 5 ustawy Pzp.
Przeciw argumentacji Odwołującego, podnoszonej na rozprawie, a sprowadzającej się do
twierdzenia, że w prawie belgijskim nie ma możliwości określenia w gwarancji bankowej
okoliczności, w których następuje realizacja wadium z uwagi na to, że w tym prawodawstwie
funkcjonuje gwarancja abstrakcyjna czyli bez podania okoliczności skutkujących jej
realizacją, Zamawiający wskazał dowód w postaci gwarancji wystawionej przez KBC Bank
Head Office Foreign Trade gwarancja przetargowa 726-6334733-34 z dnia 18 grudnia 2009r.
dla WILLEMEN GENERAL CONTRACTOR NV, Boerenkrijgstraat 133, B-2800 Mechelen do
przedmiotowego postępowania, gdzie wskazano okoliczności z art.46 ust.4a i 5 ustawy Pzp.
Ponadto Bank z siedzibą w Brukseli poddał gwarancję prawu polskiemu ( “Niniejsza
gwarancja podlega prawu polskiemu”).
Izba zważywszy argumentacje zarówno Odwołującego jak i Zamawiającego oraz
Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzekła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący na rozprawie w szczególności podnosił, że zgodnie z obowiązującym jego
prawem belgijskim gwarancje wadialne mają charakter abstrakcyjny, co jest równoznaczne
z tym, że w treści gwarancji wadialnej niedopuszczalne są zapisy wskazujące na
okoliczności, w których uprawniony z gwarancji ma prawo żądać wypełnienia przez bank
zobowiązania pieniężnego wynikającego z gwarancji. Bowiem według twierdzenia
Odwołującego gwarancje wadialne są realizowane bez wskazania okoliczności
powodujących wezwania do realizacji zobowiązania z gwarancji.
Powyższe wywody Odwołującego w ocenie Izby nie potwierdziły się, w związku z
przedstawieniem w poczet dowodów na rozprawie przez Zamawiającego gwarancji innego
banku z siedzibą w Belgii ( KBC BANK NV, Havenlaan 2, B-1080 w Brukseli ), który do
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wystawił gwarancję
przetargową spełniającą wymogi SIWZ Zamawiającego to jest w treści dokumentu
gwarancyjnego znajdują się między innymi następujące zapisy :
“zgodnie z warunkami przetargu, Oferent zobowiązany jest dostarczyć Państwu przetargową
gwarancję bankową na kwotę 300.000 euro na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty
zawierające oświadczenie, że
I. oferta Oferenta została wybrana oraz, że
1. oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie;
2. oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Oferenta;
lub
II. Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.26 ust.3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w
art. 25 ust.1 ustawy lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił, że wynika to z przyczyn
leżących po jego stronie.
Powyższa treść przywołanej gwarancji wadialnej bankowej wskazuje na to, że twierdzenie
Odwołującego o niemożności w myśl prawa belgijskiego wypełnienia zapisów
odpowiadających treści wskazanych w pkt III.1.1. Ogłoszenia i art. 8 SIWZ nie znajduje
potwierdzenia, ponieważ w tym samym czasie i w tym samym obowiązującym
prawodawstwie inny podmiot wypełnił treść wymaganą przez Zamawiającego w
wystawionym dokumencie gwarancji wadialnej bankowej.
Ponadto w ocenie Izby z treści argumentacji zawartej w proteście i w odwołaniu wynika, że z
jednej strony Odwołujący wskazuje, że Zamawiający uzyska realizację zobowiązania
pieniężnego bez wskazania jakichkolwiek okoliczności lub bez względu na wskazane
okoliczności, a z drugiej strony Odwołujący wskazuje, że Zamawiającego obowiązują reguły
ustawy Prawo zamówień publicznych, które ograniczają Zamawiającego do żądania wypłaty
z gwarancji tylko i wyłącznie do okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Na powyższą ocenę wskazują między innymi następujące fragmenty protestu i odwolania:
1. „TreśćGwarancji jest zatem szersza niżwymagał tego Zamawiający w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Gwarancja uprawnia bowiem Zamawiającego do
otrzymania od BNP PARIBAS FORTIS gwarantowanej sumy na pierwszeżądanie z
jego strony, nie tylko w przypadku zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 46
ust. 4a i 5 PZP.”
2. „Jak jużwspomniano, zakres Gwarancji jest szeroki, a jedynąprzesłankądo
dokonania wypłaty na podstawie Gwarancji jest pisemneżądanie Zamawiającego.
Zamawiający, jako podmiot związany przepisami PZP może złożyćtaki wniosek
wyłącznie w przypadkach określonych w PZP. W przypadku zaistnienia takich
okoliczności Zamawiający będzie mógłżądaćod BNP PARIBAS FORTIS realizacji
Gwarancji, a BNP PARIBAS FORTIS będzie miał obowiązek dokonaćwypłaty
gwarantowanej sumy.”
W związku z powyższym Izba uznała, że tak niekonsekwentne stanowisko Odwołującego w
proteście i w odwołaniu co do okoliczności uprawniających Zamawiającego do żądania
realizacji gwarancji to jest bez konieczności wskazania okoliczności, ale z ograniczeniem do
okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, wskazuje już na etapie procedury
postępowania odwoławczego, ze interes prawny Zamawiającego w realizacji przedmiotowej
gwarancji jest niejednoznaczny wobec takiej argumentacji Odwołującego podnoszonej na
okoliczność wniesionego protestu i odwołania.
Reasumując Izba, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału wywodzi, że zapis w
SIWZ o treści:
„W przypadku wnoszenia wadium w innych formach z treści dokumentu wadialnego powinno
wynikać:
1.
termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji, który nie może byćkrótszy niż
termin związania ofertą,
2.
bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do wypłaty
Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a lub
5 ustawy prawo zamówieńpublicznych na każde pisemneżądanie zgłoszone przez
Zamawiającego.",
jednoznacznie wskazuje na oczekiwania Zamawiającego co do treści dokumentu gwarancji
wadialnej to jest z treści jego powinno wynikaćmiędzy innymi „zobowiązanie gwaranta lub
poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy prawo zamówieńpublicznych” oraz wymóg taki
nie naruszażadnych praw wykonawców zarówno podmiotów krajowych jak i zagranicznych,
w szczególności gdy warunek co do podania w dokumencie okoliczności wymienionych w
art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy prawo zamówieńpublicznych jednoznacznie wynika z treści
Ogłoszenia i SIWZ.
W związku z powyższym w ocenie Izby nie wskazanieżadnych okoliczności, których
spełnienie uruchamia prawo Zamawiającego dożądania wypłaty kwoty zabezpieczonej w
oświadczeniu o gwarancji bankowej nie oznacza,że Zamawiający będzie miał prawo bez
podania wystąpienia jakichkolwiek okoliczności zażądania wypłaty z gwarancji.
Tym samym Odwołujący nie wykazał,że gwarancja będzie spełniona przez Bank w sytuacji
nie podania jakichkolwiek okoliczności uzasadniających jejżądanie .
Tym bardziej,że Odwolujący w swoich wywodach prawnych w proteście i w odwołaniu
sprowadza odpowiedzialnośćz gwarancji do okoliczności sformułowanych w art. 46 ust.4a i
5 ustawy Pzp.
Reasumując powyższe, wbrew twierdzeniom Odwołującego, żądanie Zamawiającego co do
treści gwarancji w zakresie przywołania okoliczności wymienionych w art.46 ust.4a i 5
ustawy Pzp oraz czynność wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty nie stanowiło
naruszenia przepisów wskazanych w proteście i w odwołaniu to jest art.7 ust.1 i 3, art.24
ust.2 pkt 4, art.24 ust.4 oraz art.91 ust.1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 191
ust.6 i 7 ustawy Pzp zasądzając koszty Urzędu Zamówień Publicznych z tytułu
postępowania przez Krajową Izbą odwoławcza zgodnie z sentencją Wyroku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Batiments et Ponts Construction S.A., Ba-070
Bruksela, Chaussee de la Hulpe 166
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Batiments et Ponts Construction S.A., Ba-
070 Bruksela, Chaussee de la Hulpe 166,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Batiments et Ponts Construction
S.A., Ba-070 Bruksela, Chaussee de la Hulpe 166.
U z a s a d n i e n i e
Publikacja Ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich, pod poz.: 2009/S 231-331314w dniu 01.12.2009r.
Przedmiotem zamówienia jest: Wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie,
modernizacji i wyposażeniu budynku znajdującego sięprzy Rue Stevin 139 w 1000 Brukseli
(zamówienie publiczne nr 11-84-7/2009 prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego).
Zamawiającym jest: Stałe Przedstawicielstwo Rzeczypospolitej Polskiej
przy Unii Europejskiej w Brukseli Av. de Tervueren 282 -284
1150 Bruksela Belgia.
Odwołującym jest: Batiments et Ponts Construction S.A. Chaussee de la Hulpe 166B-1070
Bruksela.
Przystępującym do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego jest
Konsorcjum wykonawców:
1. Qumak-Sekom S.A. Al. Jerozolimskie 94 , 00-807 Warszawa oraz
2. Jacques Delens S.A. Avenue du Col-Vert 1; B-1170 Bruksela
Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych, w brzmieniu sprzed dnia 29 stycznia 2010 r. (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm. dalej: „ustawa Pzp"), w związku z art. 4 ust. 1 Ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2009 r. nr 223 poz. 1778).
W dniu 12 lutego 2010 r. zostało złożone odwołanie od rozstrzygnięcia protestu Wykonawcy.
Podstawęwniesienia protestu stanowiła czynnośćZamawiającego polegającąna
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania oraz uznaniu oferty Odwołującego za
odrzuconą.
Protest został wniesiony pismem z dnia 29 stycznia 2010r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezprawne wykluczenie Wykonawcy z Postępowania
oraz bezprawne uznanie oferty Wykonawcy za odrzuconą. Odwołujący wskazał,że
powyższa czynnośćZamawiającego narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust.
4 oraz art. 91 ust. 1 PZP.
Odwołujący we wniesionym proteście i odwołaniużądał:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania i czynności
uznania oferty Wykonawcy za odrzuconą;
2. przeprowadzenia powtórnej oceny ofert złożonych w Postępowaniu, w tym w
szczególności przeprowadzenie oceny oferty Wykonawcy,
3. ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Czynnośćwykluczenia Odwołującego miała miejsce w dniu 22 stycznia 2010 r. z powodu
stwierdzenia przez Zamawiającego nie wniesienia w sposób prawidłowy i skuteczny wadium.
Zamawiający uzasadniając decyzjęo wykluczeniu Odwołującego z postępowania
poinformował,że z treści gwarancji przetargowej nr 80912-50433-89, wystawionej w Brukseli
dnia 9 grudnia 2009 r. przez BNP PARIBAS FORTIS nie wynika, iżprzedmiotowa gwarancja
zabezpiecza ofertęz tytułu wszystkich okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP i
uprawnia Zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami.
Według Odwołującego z treści Gwarancji wynika,że bank PNB PARIBAS FORTIS
nieodwołalnie i bezwarunkowo gwarantuje Zamawiającemu wypłatęw maksymalnej
wysokości 300 000 EUR (trzysta tysięcy Euro) na pierwszeżądanie Zamawiającego.
Gwarancja nie zawiera w swojej treściżadnych ograniczeńco do okoliczności, w jakich
wypłata powyższej kwoty mogłaby zostaćdokonana.
TreśćGwarancji jest zatem szersza niżwymagał tego Zamawiający w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Gwarancja uprawnia bowiem Zamawiającego do otrzymania od
BNP PARIBAS FORTIS gwarantowanej sumy na pierwszeżądanie z jego strony, nie tylko w
przypadku zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Nie ulega
wątpliwości,że tak szeroki zakres Gwarancji uprawnia Zamawiającego do otrzymania
gwarantowanej sumy także w przypadku zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 46
ust. 4a i 5 PZP. TreśćGwarancji umożliwia Zamawiającemu skuteczne wyegzekwowanie
zwrotu wadium od Odwołującego, a w szczególności umożliwia mu zaspokojenie sięw
przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. W związku z
powyższym, nie można zgodzićsięze stwierdzeniem,że w treści Gwarancji nie wskazanożadnych okoliczności skutkujących powstaniem po stronie Zamawiającego prawa do
zatrzymania wadium. Zamawiający ma prawo do otrzymania gwarantowanej sumy (a tym
samym prawo do zatrzymania wadium) na jego pierwszeżądanie. Zamawiający ma prawo
do zatrzymania wadium wściśle określonych okolicznościach, wymienionych w art. 46 PZP,
a brak ich przytoczenia w treści Gwarancji nie wyłącza możliwości otrzymania przez
Zamawiającego wypłaty gwarantowanej sumy w powyższych okolicznościach. Jak już
wspomniano, zakres Gwarancji jest szeroki, a jedynąprzesłankądo dokonania wypłaty na
podstawie Gwarancji jest pisemneżądanie Zamawiającego. Zamawiający, jako podmiot
związany przepisami PZP może złożyćtaki wniosek wyłącznie w przypadkach określonych w
PZP. W przypadku zaistnienia takich okoliczności Zamawiający będzie mógłżądaćod BNP
PARIBAS FORTIS realizacji Gwarancji, a BNP PARIBAS FORTIS będzie miał obowiązek
dokonaćwypłaty gwarantowanej sumy. Należy zatem stwierdzić,że Odwołujący wniósł
wadium w sposób prawidłowy i skuteczny.
Odwołujący zaznaczył,że przywoływane w rozstrzygnięciu protestu wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok z dnia 12.03.2008 r. Sygn. KIO/UZP 167/08, wyrok z dnia 10.08.2009 r.
Sygn. KIO/UZP983/09, wyrok z dnia 20.01.2009 r. Sygn. KIO/UZP19/09, wyrok z dnia
10.09.2009 r., Sygn. KIO/UZP 1193/09 oraz wyrok z dnia 23.01.2009 r. Sygn.
KIO/UZP62/09) dotyczyły innego stanu faktycznego i prawnego, to jest sytuacji, kiedy
dokument gwarancjiświadczący o wniesieniu wadium, wyraźnie wskazywał okoliczności
dające możliwośćzaspokojenia roszczeńzamawiającego z tytułu gwarancji, a nie obejmował
innych wyraźnie wskazanych w PZP lub w SIWZ.
Gwarancja bankowa przedstawiona przez Zamawiającego, której zakres obejmuje wszelkie
okoliczności związane z potencjalnymi roszczeniami Zamawiającego w związku
przedmiotowym postępowaniem, w tym w szczególności bezwarunkowązapłatęw sytuacji
wystąpienia okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP, wżadnych
okolicznościach nie stwarza takiego ryzyka.
Swoim zakresem obejmuje więc wszelkie roszczenia Zamawiającego związane z
przedmiotowym postępowaniem. Należy zaznaczyć,że Gwarancja nie może być
kwestionowana przez Zamawiającego, tylko z tego powodu, iżpoza okolicznościami
wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP, zabezpiecza także inne potencjalne roszczenia,
czego Zamawiający wyraźnie nieżądał.
„bankowi znana była treśćdokumentacji przetargowej, a więcże postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów PZP, orazże
znane sąmu sytuacje, w których gwarancja będzie mogła byćzrealizowana (odwołanie w
treści specyfikacji do art. 46 ust. 4a lub 5 PZP).
Należy także zaznaczyć,że interpretacja treści Gwarancji dokonana przez Zamawiającego
jest sprzeczna nie tylko z PZP, ale także ze wspólnotowązasadąswobody przepływu usług,
określonąw art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zgodnie z tym artykułem,
ograniczenia w swobodnymświadczeniu usług wewnątrz Unii sązakazane w odniesieniu do
obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim
innym niżPaństwo odbiorcyświadczenia. Jak wynika z orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, stosowaneśrodki, nawet jeżeli sąstosowane w takim samym
zakresie do obywateli danego Państwa Członkowskiego, jak do obywateli innych Państw
Członkowskich, mogąstanowićograniczenie swobody przepływu usług. W rzeczywistości,
takieśrodki mogąnakładaćbowiem dodatkowy ciężar na usługodawców z innych Państw
Członkowskich (C-288/89 Gouda [1991] ECR 1-4007, par. 12). Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia stanowiła jedynie,że z gwarancji powinno wynikaćbezwarunkowe i
nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej
kwoty wadium w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP na każde
pisemneżądanie zgłoszone przez Zamawiającego. Jest oczywiste,że zagraniczny
przedsiębiorca nie musiał wyinterpretowaćz powyższego opisu,że dla skutecznego
ustanowienia gwarancji wadialnej konieczne było wyraźne zacytowanie w jej treści
okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP. Co więcej, taki opis nie budził
wątpliwości interpretacyjnych Odwołującego, będącego przedsiębiorcąmającym siedzibęw
innym Państwie Członkowskim niżZamawiający, które uzasadniałyby zwrócenie siędo
Zamawiającego z prośbąo wyjaśnienie przedmiotowego zapisu Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Zapis ten był natomiast zupełnie inaczej interpretowany przez
przedsiębiorców mających siedzibęw Polsce, takich jak Qumak-Secom, członka
konsorcjum, którego oferta została wybrana, dla których było oczywiste,że gwarancja
powinna zawieraćzacytowanie odpowiednich przepisów PZP. W związku z powyższym
należy uznać,że tak formalistyczna interpretacja treści Gwarancji dokonana przez
Zamawiającego stanowiła naruszenie swobody przepływu usług oraz dyskryminację
przedsiębiorców pochodzących z innych krajów niżPolska. Zamawiający powinien był
zażądaćwprost od wykonawców zawarcia w treści gwarancji wadialnych wymienienia
okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP albo, w przypadku wątpliwości co do
treści złożonych gwarancji, daćim możliwośćwykazania,że gwarancja obejmuje również
okoliczności określone w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP. Jak wynika z orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, swoboda przepływu usług może byćograniczona jedynie
wówczas jeżeli jest to uzasadnione zasadami związanymi z koniecznościąochrony interesu
publicznego, stosowanymi w odniesieniu do wszelkich podmiotów wykonujących działalność
w Państwie Członkowskim, w którym usługi sąświadczone, o ile interes publiczny nie jest
chroniony przez zasady, którym podlega podmiotświadczący usługi w Państwie
Członkowskim swojego pochodzenia (C-76/90 [1991] ECR I-4221, par. 15). Należy
podkreślić,że Odwołujący w zakresie Gwarancji podlega zasadom swojego macierzystego
Państwa Członkowskiego - Belgii. W Belgii prawa zamawiających domagających się
przedstawienia gwarancji wadialnych sąchronione poprzez stosowanie międzynarodowych
standardów dotyczących gwarancji, w tym wystawiania gwarancji płatnych bezwarunkowo i
nieodwołalnie na pierwsze wezwanie. Należy uznać,że interes Zamawiającego jest
dostatecznie chroniony w przedmiotowej sprawie przez prawo belgijskie. Dodatkowo, należy
zaznaczyć,że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości kroki
podejmowane w celu ochrony interesu publicznego musząbyćproporcjonalne (zob. sprawy
połączone C-369 oraz 376/96 Arblade [1999] ECR 1-8453, par. 35). Zaprzeczenie
skuteczności Gwarancji (bezwarunkowej, nieodwołalnej i płatnej na pierwsze wezwanie) jestśrodkiem nieproporcjonalnym, w stosunku do chronionego interesu.
Zamawiający rozstrzygając protest w dniu 03.02.2010r. przedstawił następującą
argumentacjęformalnąi prawną.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie III. 1-1
Wymagane wadia i gwarancje jak równieżw specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
art. 8 Wadium zastrzegł,że:
„W przypadku wnoszenia wadium w innych formach z treści dokumentu wadialnego powinno
wynikać:
1.
termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji, który nie może byćkrótszy niż
termin związania ofertą,
2.
bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do wypłaty
Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a lub
5 ustawy prawo zamówieńpublicznych na każde pisemneżądanie zgłoszone przez
Zamawiającego."
Bezspornym jest fakt,że w treści owego dokumentu nie wskazanożadnych okoliczności
skutkujących powstaniem po stronie Zamawiającego prawa do zatrzymania wadium.
Tym samym nie wynika z jego treści, jak tegożądał Zamawiający „bezwarunkowe i
nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej
kwoty wadiom w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy prawo
zamówieńpublicznych na każde pisemneżądanie zgłoszone przez Zamawiającego".
Przedstawiona Zamawiającemu gwarancja nie spełnia zatem wymagańściśle określonych
zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i w ogłoszeniu o zamówieniu.
Tym samym nie spełnia roli dokumentu wadialnego tj. nie zabezpiecza oferty złożonej przez
Wykonawcęzgodnie z przepisami polskiego prawa obowiązującego w niniejszym
postępowaniu - Prawa zamówieńpublicznych, jak i Prawa bankowego.
Instytucjęgwarancji bankowej normuje art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, który przez
gwarancjębankowąkaże rozumiećjednostronne zobowiązanie banku - gwaranta,że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) wymaganych warunków
zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania zapłaty, bank ten
wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. O zobowiązaniu banku - gwaranta decyduje zatem treść
gwarancji złożonej beneficjentowi - Zamawiającemu, przy czym zleceniodawca gwarancji -
wykonawca powinien zlecićbankowi udzielenie gwarancji o treściżądanej przez
zamawiającego. Jak jużwyżej wskazano, treśćta została bardzo precyzyjnie określona
przez Zamawiającego w pkt III. 1.1 ogłoszenia o zamówieniu i art. 8 SIWZ.
Wedle panującego w doktrynie poglądu funkcja gwarancji (ubezpieczeniowej, bankowej)
polega na dostarczeniu beneficjentowi niewątpliwego oraz łatwo realizowalnego
zabezpieczenia spełnieniaświadczenia przez zindywidualizowanego dłużnika (wykonawcę).
Cel ten osiąga sięwówczas, gdy przesłanki aktualizacji obowiązku gwaranta sąłatwe do
spełnienia i umożliwiająjego niezwłocznąrealizację(tak A. Koch [w:] System prawa
prywatnego. Prawo zobowiązań- częśćszczegółowa. Tom 8 Warszawa 2004r,). Jednym z
elementów przedmiotowo istotnych dla treści gwarancji jest rezultat zabezpieczany
gwarancją. Ryzyko niezaspokojenia Zamawiającego ocenia sięzatem na podstawie treści
gwarancji. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego rezultat, jaki
zabezpiecza gwarancja wynika z przepisów ustawy. Tym samym jednym z warunków
gwarancji wadialnej powinno byćuprawnienie do jej zrealizowania w okolicznościach
wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Treśćgwarancji winna wyraźnie obejmować
hipotezęart. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Słusznośćpowyższego stanowiska potwierdza orzeczenie KIO Sygn. KIO/UZP167/08, wyrok
z dnia 12.03.2008r. „Gwarancja bankowa winna określaćwarunki zapłaty przez bank -
gwarantaświadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta gwarancji. Przesłanki zatrzymania
wadium (wraz z odsetkami) zostały określone w art. 46 ust. 4 a i 5 Pzp. Postanowienia w tym
zakresie, zarówno SIWZ, jak i gwarancji bankowej winny byćco do treści zgodne z tym
przepisem (przytaczaćtreśćtego przepisu, bądźna ten przepis wskazywać), winny być
jednoznaczne i nie budzićwątpliwości".
Obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie w pierwszej kolejności prawidłowości i
skuteczności wniesienia wadium. Wadium ma rolęzabezpieczającąudział Wykonawcy w
postępowaniu i skutkiem złożenia wadliwego dokumentu w tym zakresie jest uznanie,że
zaistniała wada skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie także i w orzecznictwie sądów powszechnych,
m.in. w wyroku SO we Wrocławiu z dnia 29 września 2008r. X Ga260/08. W ocenie składu
orzekającego złożona w celu zabezpieczenia oferty Konsorcjum gwarancja nie odpowiadała
zapisom SIWZ i nie stanowiła właściwego zabezpieczenia roszeńZamawiającego, a zatem
Zamawiający powinien w toku badania ofert uznać, iżwadium nie zostało wniesione, a
Wykonawcęwykluczyćz postępowania.
Pismem z dnia 17.02.2010r. odwołujący złożył odpowiedźna odwołanie wywodząc i
wnosząc jak w proteście.
W dniu 23.02.2010r. Odwołujący złożył odpowiedźna pismo Zamawiającego wnosząc i
wywodząc jak w proteście i odwołaniu.
z tytułu wszystkich okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP i uprawnia
Zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami w następujących okolicznościach:
-
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, lub
pełnomocnictw, chyba,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie;
-
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1.
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2.
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3.
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Izba stwierdziła, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na
podstawie przepisów dotychczasowych to jest ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych, ale w brzmieniu sprzed dnia 29 stycznia 2010 r. (t. j. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.), z uwagi na treśćart. 4 ust. 1 Ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r. Nr 223 poz. 1778).
Izba na posiedzeniu stwierdziła również, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie
przesłanek formalnych i prawnych przewidzianych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia odwołania w rozumieniu
art.179 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę cenowo oraz
najkorzystniejszą co do terminu wykonania zamówienia, a w przypadku stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy Pzp interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznałby uszczerbku.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów co do naruszenia przepisów ustawy Pzp odwołanie
podlegałoby uwzględnieniu na podstawie art.191 ust.1a ustawy Pzp, z uwagi na ich wpływ
na wynik postępowania.
Zamawiający w dniu 22 stycznia 2010r. wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art.24 ust.4 pkt 3 ustawy Pzp zgodnie z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, a w
konsekwencji tej czynności Zamawiający odrzucil ofertę Odwołującego na podstawie art.24
ust.4 ustawy Pzp zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą.
Decyzję Zamawiającego podjętą w dniu 22 stycznia 2010 r. Odwołujący oprotestował w dniu
29 stycznia 2010r. domagając się jej unieważnienia i ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący następnie w dniu 12 lutego 2010r. wniósł odwołanie, w związku z oddaleniem
protestu wykazując, że gwarancja wadialna wystawiona przez FORTIS BANQUE S.A.
Gwarancje bankowe CPB Południe, Place Xavier Neujean 8 w 4000 LIEGE w dniu 9 grudnia
2009r. na rzecz Zamawiającego, gwarantuje Zamawiającemu jej wypełnienie na każde
wezwanie i to bez podania jakichkolwiek okoliczności.
Według Odwołującego gwarancja ma szerszy zakres niż gwarancja jakiej oczekiwał
Zamawiający, określając jej treść w Ogłoszeniu i SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący reprezentuje stanowisko, że nie umieszczenie w
gwarancji wadialnej zapisu wskazującego na treść art.46 ust.4a i 5 ustawy Pzp nie
powoduje, że w sytuacji ziszczenia się okoliczności opisanych w art. 46 ust.4a i 5 ustawy
Pzp Zamawiający nie uzyska wypełnienia gwarancji wadialnej, skoro jej zakres jest szerszy i
nieograniczony żadnymi okolicznościami.
Natomiast Zamawiający w toku postępowania odwoławczego reprezentował stanowisko, iż
zgodnie z pkt III.1.1. Ogloszenia i art.8 SIWZ określił , że w przypadku wniesienia wadium w
innej formie niż forma pieniężna to w treści dokumentu stanowiącego poręczenie lub
gwarancję wadialną należy wskazać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta
lub poręczyciela do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
wymienionych w art.46 ust.4a i 5 ustawy Pzp.
Przeciw argumentacji Odwołującego, podnoszonej na rozprawie, a sprowadzającej się do
twierdzenia, że w prawie belgijskim nie ma możliwości określenia w gwarancji bankowej
okoliczności, w których następuje realizacja wadium z uwagi na to, że w tym prawodawstwie
funkcjonuje gwarancja abstrakcyjna czyli bez podania okoliczności skutkujących jej
realizacją, Zamawiający wskazał dowód w postaci gwarancji wystawionej przez KBC Bank
Head Office Foreign Trade gwarancja przetargowa 726-6334733-34 z dnia 18 grudnia 2009r.
dla WILLEMEN GENERAL CONTRACTOR NV, Boerenkrijgstraat 133, B-2800 Mechelen do
przedmiotowego postępowania, gdzie wskazano okoliczności z art.46 ust.4a i 5 ustawy Pzp.
Ponadto Bank z siedzibą w Brukseli poddał gwarancję prawu polskiemu ( “Niniejsza
gwarancja podlega prawu polskiemu”).
Izba zważywszy argumentacje zarówno Odwołującego jak i Zamawiającego oraz
Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzekła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący na rozprawie w szczególności podnosił, że zgodnie z obowiązującym jego
prawem belgijskim gwarancje wadialne mają charakter abstrakcyjny, co jest równoznaczne
z tym, że w treści gwarancji wadialnej niedopuszczalne są zapisy wskazujące na
okoliczności, w których uprawniony z gwarancji ma prawo żądać wypełnienia przez bank
zobowiązania pieniężnego wynikającego z gwarancji. Bowiem według twierdzenia
Odwołującego gwarancje wadialne są realizowane bez wskazania okoliczności
powodujących wezwania do realizacji zobowiązania z gwarancji.
Powyższe wywody Odwołującego w ocenie Izby nie potwierdziły się, w związku z
przedstawieniem w poczet dowodów na rozprawie przez Zamawiającego gwarancji innego
banku z siedzibą w Belgii ( KBC BANK NV, Havenlaan 2, B-1080 w Brukseli ), który do
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wystawił gwarancję
przetargową spełniającą wymogi SIWZ Zamawiającego to jest w treści dokumentu
gwarancyjnego znajdują się między innymi następujące zapisy :
“zgodnie z warunkami przetargu, Oferent zobowiązany jest dostarczyć Państwu przetargową
gwarancję bankową na kwotę 300.000 euro na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty
zawierające oświadczenie, że
I. oferta Oferenta została wybrana oraz, że
1. oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie;
2. oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Oferenta;
lub
II. Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.26 ust.3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w
art. 25 ust.1 ustawy lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił, że wynika to z przyczyn
leżących po jego stronie.
Powyższa treść przywołanej gwarancji wadialnej bankowej wskazuje na to, że twierdzenie
Odwołującego o niemożności w myśl prawa belgijskiego wypełnienia zapisów
odpowiadających treści wskazanych w pkt III.1.1. Ogłoszenia i art. 8 SIWZ nie znajduje
potwierdzenia, ponieważ w tym samym czasie i w tym samym obowiązującym
prawodawstwie inny podmiot wypełnił treść wymaganą przez Zamawiającego w
wystawionym dokumencie gwarancji wadialnej bankowej.
Ponadto w ocenie Izby z treści argumentacji zawartej w proteście i w odwołaniu wynika, że z
jednej strony Odwołujący wskazuje, że Zamawiający uzyska realizację zobowiązania
pieniężnego bez wskazania jakichkolwiek okoliczności lub bez względu na wskazane
okoliczności, a z drugiej strony Odwołujący wskazuje, że Zamawiającego obowiązują reguły
ustawy Prawo zamówień publicznych, które ograniczają Zamawiającego do żądania wypłaty
z gwarancji tylko i wyłącznie do okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Na powyższą ocenę wskazują między innymi następujące fragmenty protestu i odwolania:
1. „TreśćGwarancji jest zatem szersza niżwymagał tego Zamawiający w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Gwarancja uprawnia bowiem Zamawiającego do
otrzymania od BNP PARIBAS FORTIS gwarantowanej sumy na pierwszeżądanie z
jego strony, nie tylko w przypadku zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 46
ust. 4a i 5 PZP.”
2. „Jak jużwspomniano, zakres Gwarancji jest szeroki, a jedynąprzesłankądo
dokonania wypłaty na podstawie Gwarancji jest pisemneżądanie Zamawiającego.
Zamawiający, jako podmiot związany przepisami PZP może złożyćtaki wniosek
wyłącznie w przypadkach określonych w PZP. W przypadku zaistnienia takich
okoliczności Zamawiający będzie mógłżądaćod BNP PARIBAS FORTIS realizacji
Gwarancji, a BNP PARIBAS FORTIS będzie miał obowiązek dokonaćwypłaty
gwarantowanej sumy.”
W związku z powyższym Izba uznała, że tak niekonsekwentne stanowisko Odwołującego w
proteście i w odwołaniu co do okoliczności uprawniających Zamawiającego do żądania
realizacji gwarancji to jest bez konieczności wskazania okoliczności, ale z ograniczeniem do
okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, wskazuje już na etapie procedury
postępowania odwoławczego, ze interes prawny Zamawiającego w realizacji przedmiotowej
gwarancji jest niejednoznaczny wobec takiej argumentacji Odwołującego podnoszonej na
okoliczność wniesionego protestu i odwołania.
Reasumując Izba, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału wywodzi, że zapis w
SIWZ o treści:
„W przypadku wnoszenia wadium w innych formach z treści dokumentu wadialnego powinno
wynikać:
1.
termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji, który nie może byćkrótszy niż
termin związania ofertą,
2.
bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do wypłaty
Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a lub
5 ustawy prawo zamówieńpublicznych na każde pisemneżądanie zgłoszone przez
Zamawiającego.",
jednoznacznie wskazuje na oczekiwania Zamawiającego co do treści dokumentu gwarancji
wadialnej to jest z treści jego powinno wynikaćmiędzy innymi „zobowiązanie gwaranta lub
poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy prawo zamówieńpublicznych” oraz wymóg taki
nie naruszażadnych praw wykonawców zarówno podmiotów krajowych jak i zagranicznych,
w szczególności gdy warunek co do podania w dokumencie okoliczności wymienionych w
art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy prawo zamówieńpublicznych jednoznacznie wynika z treści
Ogłoszenia i SIWZ.
W związku z powyższym w ocenie Izby nie wskazanieżadnych okoliczności, których
spełnienie uruchamia prawo Zamawiającego dożądania wypłaty kwoty zabezpieczonej w
oświadczeniu o gwarancji bankowej nie oznacza,że Zamawiający będzie miał prawo bez
podania wystąpienia jakichkolwiek okoliczności zażądania wypłaty z gwarancji.
Tym samym Odwołujący nie wykazał,że gwarancja będzie spełniona przez Bank w sytuacji
nie podania jakichkolwiek okoliczności uzasadniających jejżądanie .
Tym bardziej,że Odwolujący w swoich wywodach prawnych w proteście i w odwołaniu
sprowadza odpowiedzialnośćz gwarancji do okoliczności sformułowanych w art. 46 ust.4a i
5 ustawy Pzp.
Reasumując powyższe, wbrew twierdzeniom Odwołującego, żądanie Zamawiającego co do
treści gwarancji w zakresie przywołania okoliczności wymienionych w art.46 ust.4a i 5
ustawy Pzp oraz czynność wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty nie stanowiło
naruszenia przepisów wskazanych w proteście i w odwołaniu to jest art.7 ust.1 i 3, art.24
ust.2 pkt 4, art.24 ust.4 oraz art.91 ust.1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 191
ust.6 i 7 ustawy Pzp zasądzając koszty Urzędu Zamówień Publicznych z tytułu
postępowania przez Krajową Izbą odwoławcza zgodnie z sentencją Wyroku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
