rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-30
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 262/10
KIO/UZP 262/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ECM Group
Polska Sp. z o.o., 2. Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Milanówek, ul. Kościuszki 45, 05-822 Milanówek protestu z
dnia 28 stycznia 2010 r.,
przy udziale wykonawcy BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67, lok. 111, 02-055
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ECM Group
Polska Sp. z o.o., 2. Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Milanówek, ul. Kościuszki 45, 05-822 Milanówek protestu z
dnia 28 stycznia 2010 r.,
przy udziale wykonawcy BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67, lok. 111, 02-055
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. ECM Group Polska Sp. z o.o., 2. Zakłady Budownictwa Mostowego
Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 44, 00-024
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ECM Group Polska Sp. z
o.o., 2. Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ECM Group Polska Sp. z
o.o., 2. Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Milanówek prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Inżynier dla projektu Modernizacja i
rozbudowa systemu infrastruktury wodociągowo - kanalizacyjnej Gminy Milanówek
(Rozbudowa kanalizacji sanitarnej -Etap II)". W odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 15
lutego 2010 r. wykonawca Konsorcjum firm: ECM Group Polska Sp. z o.o. Lider konsorcjum
Al. Jerozolimskie 44 00-024 Warszawa oraz Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska 13 03-338 Warszawa [dalej Odwołujący lub
Wykonawca ECM Group Polska] zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22
ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U.z 2007 r. nr 223,poz.1655 ze zm.) [dalej ustawaPZP] i § 4 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane Dz. U. nr 188,poz. 1155 ze zm.) [dalej rozporządzenie] oraz
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 12 ust. 1 i 2 i art. 3 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podał
jednocześnie,że interes prawny Odwołującego został naruszony przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu, ponieważoferta Odwołującego jest ofertąnajkorzystniejszą. W
wyniku zaśunieważnienia wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, uzyskanie
niniejszego zamówienia przez Odwołującego jest zagrożone. Wskazując na powyższe wniósł
o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia dokonanej w dniu 18 stycznia 2010 r.
czynności wezwania Odwołującego do przedstawienia oryginału oświadczenia o
udostępnieniu osoby; 2) unieważnienia dokonanej w dniu 18 stycznia 2010 r. czynności
unieważnienia wyboru oferty Odwołującego; 3) odrzucenia oferty wykonawcy Bud - Invent
sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W
uzasadnieniu odwołania podał,że w dniu 18 stycznia 2010 roku Zamawiający - Gmina
Milanówek wezwała Odwołującego do przedłożenia oryginału pisemnego zobowiązania do
udostępnienia osoby Artura W, a jednocześnie poinformowała Odwołującego o
unieważnieniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, dokonanego w dniu 14 stycznia
2010 r. Powodem unieważnienia wyboru było otrzymanie przez zamawiającego
oświadczenia złożonego przez Pana Artura W, z którego wynika,że Protestujący „nie
dysponował w dniu składania ofert jego osobądla obsadzenia stanowiska specjalisty nr 2".
W związku z tym zamawiający postanowił przekazaćsprawęKomisji Przetargowej celem
dokonania ponownej oceny i badania ofert. W dniu 28 stycznia 2010 r. Odwołujący złożył
protest na powyższe czynności, domagając sięrównieżodrzucenia oferty wykonawcy Bud-
Invent sp. z o.o. Odnosząc siędo argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu protestu,
Odwołujący podtrzymał wszelkie zarzuty i argumentacjęna ich poparcie przedstawione w
proteście, a ponadto podniósł,że zdaniem zamawiającego pismo Artura W z dnia 15
stycznia 2010 r. spowodowało ujawnienie nowych, dotychczas nieznanych mu „dowodów",
które spowodowały unieważnienie wyboru oferty konsorcjum ECM. Zamawiający traktuje
pismo Artura Waszczuka z dnia 15 stycznia 2010 r. jako wiarygodny i niepodważalny dowód
w niniejszym postępowaniu, nie próbując go nawet skonfrontowaćz poprzednimi
oświadczeniami tej osoby. Tymczasem dokonując choćpobieżnej analizy treści oświadczeń
Artura W, ich adresatów, okoliczności złożenia i terminów doręczenia zamawiającemu, widać
wyraźnie,że Pan W, mimo wyrażenia początkowo zgody na przedstawienie jego
kandydatury w ofercie ECM, pod wpływem nacisków wykonawcy Bud - Invent Sp. z o.o.,
który równieżgo wskazał w swojej ofercie, rozpoczął działania na szkodęOdwołującego, w
celu ułatwienia Bud-Inventowi uzyskania niniejszego zamówienia. Odwołujący zwraca
uwagę,że firma Bud-Invent Sp. z o.o., wezwana przez Zamawiającego do wyjaśnień, czy
nadal dysponuje osobąArtura W wobec wskazania go równieżprzez ECM na skutek
uzupełnienia wykazu osób, przedłożyła pismo Artura W z dnia 2 grudnia 2009 r., w którym
próbował on wykazać,że zgadzał sięna przedstawienie jego osoby w ofercie ECM, a nie w
uzupełnieniu. Twierdził następująco: „Oświadczenie złożone przez mnie ECM Group Polska
Sp. z o.o., w dniu 3 sierpnia 2009 r. dotyczy wykazania mojej osoby w ofercie
wzmiankowanej Spółki tj. w związku z ubieganiem sięprzez wzmiankowanąspółkęo
udzielenie przedmiotowego zamówienia, nie zaśwykazania mojej osoby w dokumencie
uzupełnianym na wezwanie Zamawiającego". Ponieważnie przyniosło to jednak
oczekiwanego skutku w postaci wykluczenia Odwołującego, gdyżoferta ECM w dniu 14
stycznia 2010 r. została uznana za najkorzystniejszą, jużnastępnego dnia tj. 15
stycznia 2010 r. Artur W złożył kolejne oświadczenie, tym razem samemu zamawiającemu, w
którym zaprzeczył swoim poprzednim oświadczeniom i próbował inaczej argumentować,że ECM nie powinien uzyskaćniniejszego zamówienia. Mimo takich rozbieżności w treści
oświadczeńArtura W, nie zważając na to, jaki interes miałaby miećosoba fizyczna nie
będąca uczestnikiem postępowania, aby sprawa została rozstrzygnięta na korzyśćjednej ze
stron, Zamawiający uznał jej pisma za w pełni wiarygodne dowody. Tymczasem nie sątożadne dowody, a jedynie oświadczenia Artura W, którego wiarygodnośćjest mocno
wątpliwa. Ponadto, analizując oświadczenia Artura W należy wskazać,że nigdzie nie
odwołał on tego,że zgadzał sięna udostępnienie swojej osoby w ofercie ECM. Wręcz
przeciwnie, potwierdzał to, zwłaszcza w piśmie z dnia 2 grudnia 2009 r. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego przedstawianym w rozstrzygnięciu protestu (pkt 2 uzasadnienia oddalenia
protestu) Odwołujący nie ma dysponowaćoświadczeniem osoby o udostępnieniu, lecz tą
osobą. Zamawiający wyciąga negatywne konsekwencje z tego powodu,że Odwołujący nie
miał fizycznie, w ręku, oświadczenia Artura W, gdy tymczasem dla spełnienia warunków
konieczne jest wykazanie dysponowania osobą, a nie pisemnym oświadczeniem tej osoby.
Dowodem na tąokolicznośćjest sam wykaz osób, bo Odwołujący nie miał obowiązku
przedstawiania pisemnego zobowiązania Artura W o udostępnieniu samego siebie. Ponadto,
dowodem faktu dysponowania osobąArtura W jest samo jego oświadczenie,że zgadzał się
na udostępnienie swojej osoby iże posiada stosowne oświadczenie na tęokoliczność. To,że Odwołujący przedstawił kopiępisemnego zobowiązania Waszczuka, które nie było
wymagane w SIWZ, nie może rodzićdla niego negatywnych konsekwencji prawnych, gdyżo
prawach i obowiązkach wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia decydują
przepisy ustawy i postanowienia SIWZ, a nie okoliczności faktyczne. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji równieżwtedy, gdy w
trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca popełni czyn
nieuczciwej konkurencji wobec innego uczestnika postępowania. Trudno bowiem sobie
wyobrazić, aby uzyskanie zamówienia za pomocączynów nieuczciwej konkurencji było
gratyfikowane udzieleniem zamówienia.
Zgodnie z argumentacjąodwołującego sięwykonawcy, zawartąw proteście
wezwanie to jest niezasadne. Jego zdaniem - zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane - zamawiający możeżądaćprzedstawienia oryginału lub
notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie wtedy, gdy złożona przez wykonawcę
kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości. Z
uzasadnienia wezwania zamawiającego wynika,że zamawiający powziął wątpliwości co do
dysponowania przez Protestującego osobąArtura W w dniu składania ofert. Jednakże,
zamawiający nie mógł zasadnie miećtakich wątpliwości, skoro Artur W sam oświadczył w
piśmie z dnia 15 stycznia 2010 r.,że dysponuje oryginałem swojego oświadczenia z dnia 3
sierpnia 2009 r. (a więc taki oryginał istnieje), a w piśmie z dnia 2 grudnia 2009 r.,
adresowanym do Bud - Inventu sp. z o.o. stwierdził wprost: „Oświadczenie złożone przez
mnie ECM Group Polska Sp. z o. o., w dniu 3 sierpnia 2009 r. dotyczy wykazania mojej
osoby w ofercie wzmiankowanej Spółki", przyznając jednocześnie,że wymieniony próbuje
argumentować, ze nie zgadzał sięjedynie na wskazanie swojej osoby w uzupełnieniu do
oferty. Przyznaje także,że w dwóch pismach Artur W oświadczył,że zgodził się(w dniu 3
sierpnia 2009 r.) na udostępnienie swojej osoby Protestującemu, oraz posiada oryginał
takiego oświadczenia. Przedkładając zamawiającemu w uzupełnieniu wykazu osób,
oświadczenie o udostępnieniu Artura W, potwierdzone za zgodnośćz oryginałem,
wykonawca nie poświadczył nieprawdy, skoro kopia była zgodna z oryginałem, co potwierdził
składający oświadczenie Artur W. Odwołujący podkreślił również,że pisemne zobowiązanie
o udostępnieniu Artura W w ogóle nie musiało byćskładane, gdyżtakiego wymogu nie
zawierała specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z pkt 10 ppkt 2) SIWZ (str.
9) wykonawca miał załączyćpisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
osób zdolnych do wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie osób, Wykonawca wskazał
osoby, którymi będzie dysponował. Wskazując na orzecznictwo KIO, odwołujący się
wykonawca podał,że Pan Artur W prowadzi jednoosobowądziałalnośćgospodarcząpod
nazwąART-B.I. Artur W. ART- B.I. Artur W nie jest podmiotem odrębnym w stosunku do
Artura W, a zatem nie było konieczne załączanie pisemnego zobowiązania Artura W do
udostępnienia Artura W, ponieważzamawiający wymagał w SIWZ jedynie przedłożenia
pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób. Skoro tak, nie można
wyciągaćnegatywnych konsekwencji prawnych z powodu nieprzedstawienia oryginału
oświadczenia Artura W, gdyżtakie oświadczenie w ogóle nie było wymagane. Faktem jest,
potwierdzonym przez Artura W,że wykonawca umówił sięz nim,że wskaże go w swojej
ofercie na stanowisko Specjalisty nr 2 i jest to wystarczające dla oceny spełniania warunku
dysponowania osobąSpecjalisty nr 2 przez odwołującego. Dlatego unieważnienie czynności
wyboru oferty Protestującego było niezasadne.
Ponadto odwołujący podniósł,że zamawiający, uzasadniając decyzjęo unieważnieniu
wyboru oferty brakiem dysponowania osobąwskazanąna stanowisko Specjalisty nr 2,
dokonał w istocie oceny oferty odwołującego sięw zakresie spełniania przez niego warunku
dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu. Dlatego odwołujący
podnosi równieżzarzut niejednoczesności oceny ofert i zaniechania odrzucenia oferty Bud-
Invent sp. z o.o., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 12 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do
rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu
przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy.
Oświadczenia składane w niniejszym postępowaniu przez Artura Waszczukaświadcząo
tym, iżspółka Bud - Invent Sp. z o.o. może podejmowaćwobec niego działania w celu
nakłonienia go do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wiążącej do z
ECM Group Polska Sp. z o.o. Zgodnie z tąumową(ustną) ECM jest uprawniony do
wskazania Pana W w ofercie, a Artur W zobowiązał sięwobec ECM,że będzie uczestniczył
w wykonaniu przez niego umowy o zamówienie publiczne, w przypadku udzielenia
zamówienia Protestującemu. Znamienne jest,że Bud-Invent sp. z o.o., który został wezwany
przez zamawiającego do wyjaśnienia, czy dysponuje osobąArtura W, przedłożył pismo
Artura W, o braku jego zgody na wskazanie go w uzupełnieniu do oferty Protestującego. W
kolejnym zaśpiśmie, z dnia 15 stycznia 2010 r. Artur W oświadczył,że złożył oświadczenie
na rzecz ECM, ale nie 3 sierpnia 2009 r., lecz 7 sierpnia 2009 r. Próba zmiany daty,
podyktowana tym,że Artur W „nie miałświadomości znaczenia prawnego zaistniałej różnicy"
oraz dążenie do wyjaśnienia błędu „który może miećwpływ na wynik postępowania"świadczy z dużym prawdopodobieństwem o tym,że Bud - Invent Sp. z o.o., który również
wskazał Artura W w swojej ofercie, prawdopodobnie nakłania go do składania oświadczeń,
które podważająfakt dysponowania odpowiednim personelem przez Protestującego. Sam
Artur W nie powinien miećbowiem interesu w tym, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego nie jest uczestnikiem, zostało rozstrzygnięte na korzyść
jednej ze stron. Wświetle zaistniałych okoliczności faktycznych wielce prawdopodobne jest,że to Bud-Invent Sp. z o.o. nakłania Artura W do nienależytego wykonania umowy z ECM w
celu przysporzenia sobie korzyści polegającej na uzyskaniu niniejszego zamówienia
publicznego.
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 28 stycznia 2010 r. zamawiający podał,że złożenie
ofert i ich publiczne otwarcie nastąpiło w dniu 04 sierpnia 2000 r. Biorąc pod uwagę
kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający na wniosek Komisji Przetargowej,
w dniu 11 sierpnia 2009 r. uznał za najbardziej korzystnąofertęzłożonąprzez ECM
GROUP POLSKA. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przekazane
Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w dniu 12 sierpnia 2009 r. oraz
zamieszczone na stronie internetowej i na tablicy ogłoszeńw siedzibie Zamawiającego.
W dniu 21 sierpnia 2009 r. do Zamawiającego wpłynął protest BUD - INVENT sp. z o.o.
wobec czynności badania i oceny ofert, zaniechania czynności wykluczenia z postępowania
Wykonawców występujących wspólnie tj. Konsorcjum w składzie: ECM Group Polska Sp. z
o.o. i Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. oraz uznania oferty
złożonej przez wzmiankowanych Wykonawców za odrzuconą, zaniechania czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców występujących wspólnie tj, Konsorcjum w
składzie: ECM Group Polska Sp. z o.o. i Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Sp. z o.o. a także czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Po rozpatrzeniu
zarzutów, w dniu 31 sierpnia 2009 r. Zamawiający oddalił protest w całości. W dniu 9
września 2009 r. BUD - INVENT Sp. z o,o. wniosła odwołanie od oddalenia protestu, które
zostało rozpoznane przez KrajowąIzbęOdwoławcząna rozprawie w dniu 2 listopada 2009 r.
Wyrokiem z dnia 4 listopada 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenie ponownego
badania oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim wezwaniu Protestującego do
przedłożenia uprawnieńbudowlanych dla Specjalisty Nr 2 -obejmujących również
uprawnienia w zakresie sieci gazowych. Zgodnie z wyrokiem KIO (pisemne uzasadnienie
wyroku wpłynęło do Zamawiającego dnia 13 listopada 2009 r.), w dniu 18 listopada 2009 r.
Zamawiający wezwał Protestującego do uzupełnienia dokumentów, które zostały
dostarczone Zamawiającemu w dniu 23 listopada 2009 r. wraz z kopiąoświadczenia
przedsiębiorstwa ART-3. I. Artur W datowanego na dzień03 sierpnia 2009 r. o udostępnieniu
ECM Group Polska Sp. z o.o. osoby Pana Artura W na stanowisko Specjalisty Nr 2 -
Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w branży instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji
sanitarnych. W trakcie badania uzupełnionych dokumentów Zamawiający zauważył,że
zarówno Protestujący jak i BUD - ll\IVENT sp, z o.o. zadeklarowali na stanowisko Specjalisty
Nr 2 tęsamąosobę. Spowodowało to wystąpienie nowych okoliczności wymagających
wezwania Spółki BUD –INVENT do złożenia wyjaśnieńlub uzupełnienie dokumentów do
oferty, co nastąpiło w dniu 2 grudnia 2009 r. Brakujący dokument wykonawca BUD- INVENT
dostarczył Zamawiającemu w dniu 4 grudnia 2009 r., do którego dołączyła pismo osoby
deklarowane; na stanowisko Specjalisty Nr 2, wyjaśniające,że nie czuje siędalej
zobowiązana do współpracy z ECM Group Polska Sp. z o.o. Z uwagi na powyższe, w dniu 7
grudnia 2009 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum wykonawców; ECM Group Polska Sp. z
o.o. i Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy sp. z do złożenia stosownych
wyjaśnień, na co otrzymał satysfakcjonująca odpowiedźw dniu 10 grudnia 2009 r.
Zamawiający uznając,że determinacja Protestującego oraz konkurującego Wykonawcy BUD
- INVENT sp. o.o. w uzyskaniu zamówienia nie gwarantuje szybkiego rozstrzygnięcia
postępowania, a także biorąc pod uwagę,że:
1. Wykonawca robót budowlanych sieci kanalizacji sanitarnej został wyłoniony w
postępowaniu, w sprawie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa sieci
kanalizacji sanitarnej w Milanówku (Etap 11)", prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego i umowa z wykonawcąrobót budowlanych w ramach kontraktu
pn. „Rozbudowa sieci kanalizacji sanitarnej w Milanówku (Etap II)" została zawarta w
dniu 28 września 2009 r., z terminem realizacji 20 miesięcy od daty podpisania umowy;
2. Roboty budowlane sieci kanalizacji sanitarnej, przewidziane do nadzorowania w ramach
przedmiotowego zamówienia, sąkontynuowane jużtrzeci miesiąc i termin rozpoczęcia i
zakończeniaświadczenia usługi w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego jest
nierozerwalnie związany z terminem realizacji robót budowlanych;
3. W niniejszym postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego zawarcie umowy
przewidziano na okres 20 miesięcy plus 1 miesiąc mobilny dla Inżyniera oraz 12 miesięcy
okresu zgłaszania wad i usterek;
4. Umowa w sprawie zamówienia publicznego przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe za
cały przedmiot zamówienia, bez możliwości wprowadzenia korekty;
5. Art. 144 ustawy Pzp zakazuje zmian postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy i zamawiający nie przewidział w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwości
zmiany wynagrodzenia umownego w związku ze skróceniem terminuświadczenia usługi,
w dniu 16 grudnia 2009 r. unieważnił postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6, w związku z art. 144 uPzp.
Wobec czynności unieważnienia postępowania Protestujący – ECM GROUP POLSKA - w
dniu 23 grudnia 2009 r. wniósł protest, który został rozstrzygnięty 30 grudnia 2009 r. w
całości na jego korzyść, W rozstrzygnięciu protestu Burmistrz Miasta Milanówka nakazał
Komisji Przetargowej powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty. W trakcie ponownego badania ofert Komisja Przetargowa
stwierdziła uchybienie formalne w dokumentach Protestującego załączonych do oferty,
polegające na braku formuły „za zgodnośćz oryginałem" na dołączonej kopii oświadczenia o
udostępnieniu osoby złożonego przez przedsiębiorstwo ART- BI. Artur W. Na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp Zamawiający w dniu 11 grudnia 2009 r. wezwał Protestującego do
uzupełnienia wadliwego dokumentu, który został dostarczony Zamawiającemu w dniu 14
grudnia 2009 roku, co w ocenie Zamawiającego zakończyło proceduręuzupełniania
dokumentów i składania przez Wykonawców wyjaśnieńdo ofert. W dniu 14 stycznia 2010 r,
Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego zawiadomienie o wyborze oferty złożonej przez Protestującego jako
najkorzystniejszej. W dniu następnym tj. 15 stycznia 2010 r. do Urzędu Miasta Milanówka
wpłynęło pismo od Pana Artura W, w którym autor podniósł istotne kwestie mogące mieć
wpływ na wynik toczącego siępostępowania. Pan Artur W w treści swojego pisma przytacza
następujące fakty:
1. Oświadczenie o udostępnieniu jego osoby zostało podpisane faktycznie 07 sierpnia
2009 r., a nie pod datą03 sierpnia 2009 r., która figuruje na kopii dostarczonej
Zamawiającemu;
2. Protestujący nie posiada, ani nigdy nie był w posiadaniu oryginału oświadczenia.
Protestujący przez cały okres toczącego sie postępowania posługuje sięwyłącznie
kserokopiąjego oświadczenia.
Wobec ujawnienia nowych faktów, dotychczas nieznanych Zamawiającemu, Burmistrz
Miasta Milanówka w dniu 18 stycznia 2010 r, unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty
dokonany w dniu 14 stycznia 2010 r. i skierował sprawędo Komisji Przetargowej celem
ponownego rozpatrzenia. Jednocześnie w tym samym dniu Protestujący został
wezwany do przedstawienia oryginału oświadczenia przedsiębiorstwa ART-B.l. Artur W
dla porównania jego zgodności z kopiądostarczonąZamawiającemu. Termin przedstawienia
oryginału dokumentu upłynął w dniu 20 stycznia 2010 r. bez odpowiedzi Protestującego.
W dniu 28 stycznia 2010 r. Protestujący wniósł do Zamawiającego protest na dokonane
przez Zamawiającego w dniu 18 stycznia 2010 r. czynności i zaniechania w zakresie:
1. wezwania wykonawcy do przedstawienia oryginału oświadczenia o udostępnieniu osoby,
2. unieważnienia wyboru oferty wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej z dnia 14 stycznia
2010 roku,
3. częściowe dokonanie oceny oferty wykonawcy, a jednocześnie przekazanie oceny ofert
Komisji Przetargowej,
4. zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy BUD-INVENT Sp. z o.o.
Oprotestowanej czynności Zamawiającego wykonawca zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3,
art, 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 1 pkt. 10 i art. 24 ust, 2 pkt. 3 uPzp, § 4ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w Sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane oraz art. 89 ust. 1 pkt. 3 uPzp w związku z art. 12 ust. 1 i 2 i art. ust. 1 i 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po zapoznaniu sięz uzasadnieniem do wniesionego
protestu, Zamawiający uznał,że protest należy oddalićw całości, za czym przemawiają
następujące okoliczności:
1. Pismo skierowane przez Pana Artura W w dniu 15 stycznia 201.0 r. do Urzędu Miasta
Milanówka spowodowaćujawnienie nowych, dotychczas nieznanych Zamawiającemu
Taktów mogących miećwpływ na wynik toczącego siępostępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego.
2. Biorąc pod uwagęprzytoczone w piśmie argumentyświadczące przeciwko wykonawcy,
Zamawiający miał obowiązek unieważnićdokonany w dniu 14 stycznia 2010 roku wybór
oferty Protestującego jako najkorzystniejszej I przekazaćsprawędo ponownego /badania
przez KomisjęPrzetargową.
3. Wybierając ofertąnajkorzystniejsząZamawiający musi miećpewność,że jego decyzja
nic narusza postanowieńustawy - Prawo zamówieńpublicznych i nie daje podstawy
innym uczestnikom postępowania do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
Jednocześnie Zamawiający unieważniając wybór najkorzystniejszej oferty nie pozbawił
Protestującego możliwości dalszego uczestniczenia w postępowaniu przetargowym, a
jego oferta nadal jest traktowana jako potencjalnie najkorzystniejsza, pod warunkiem
przedłożenia dowodu spełniania w dniu otwarcia ofert wymaganych warunków udziału w
postępowaniu.
4. Obowiązek przedłożenia dowodu na potwierdzenie, spełniania wymaganych warunków
udziału w toczącym siępostępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
spoczywa wyłącznie na wykonawcy, który złożył ofertę.
5. Wobec dowodu jakim jest pismo Pana Artura W skierowane w dniu 15 stycznia 2010 r.
do Zamawiającego, Protestujący zobowiązany był do przedłożenia dowodu przeciwnego,
podważającego prawdziwośćprzytoczonych tam faktów. Protestujący pomimo wezwania
nie przedstawił Zamawiającemu oryginału oświadczenia o udostępnieniu osoby, ani
innego dowodu potwierdzającego,że dysponował tym oświadczeniem w dniu otwarcia
ofert Protestujący uzupełniając dokumenty do oferty sam wybrał formęudokumentowania
dysponowania osobąPana Artura W, dołączając kopięjego oświadczenia, a wobec
zaistniałej sytuacji, obecne dowodzenie braku konieczności składania takiego
oświadczenia jest dla rozstrzygnięcia protestu nieistotne. W związku z oświadczeniem
Pana Artura W,że kopięswojego oświadczenia o udostępnieniu osoby przekazał
Protestującemu dopiero w dniu 07 sierpnia 2009 r., Zamawiający oczekuje od
Protestującego przedłożenia dowodu przeciwnego, przemawiającego na jego korzyść.
6. W ocenie Zamawiającegożądanie przez Protestującego odrzucenia oferty Wykonawcy
BUD-INVENT Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 uPzp jest całkowicie
nieuzasadnione. Zgodnie z wymienionym artykułem Zamawiający jest zobowiązany do
odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji Poprzez złożenie oferty przez SpółkęBUD-INWENT Zamawiający nie
dopatrzył sięczynu zabronionego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
skierowanego przeciwko Protestującemu.
Do protestu z dnia 28 stycznia 2010 r. wniesionego przez ECM RROUP POLSKA
przystąpił BUD – INVENT sp. z o., domagając sięoddalenia protestu w całości. W
uzasadnieniu podał,że wezwanie ECM GROUP POLSKA do przedstawienia oryginału
oświadczenia o udostępnieniu osoby Artura W było zgodne z przepisami ustawy PZP.
Wskazał na par. 4 ust.2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
zamawiający możeżądaćod wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.) oraz na postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (pkt 10ust.12 str 7 tire 2). Zdaniem przystępującego Zamawiający
możeżądaćpisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia i w ocenie wykonawcy nie ma podstaw do twierdzeń, iżz zakresu
tegożądania trzeba wyłączyćjakiekolwiek kategorie osób, którymi będzie dysponował
wykonawca, w tym osoby prowadzące działalnośćgospodarczą. Dalej wskazał,że
przywołane w proteście orzecznictwo KIO nie daje podstaw do kwestionowania możliwościżądania
przez
zamawiającego
przeprowadzenia
przez
wykonawcę
dowodu
na
dysponowanie w przyszłości wykazanymi osobami, które prowadządziałalność
gospodarczą. Podał również,że ECM GROUP Polska mogła przeprowadzićdowód
wymagany w inny sposób, jednakże nie skorzystała z takiej możliwości i złożyła
oświadczenie Pana Artura W błędnie datowane na dzień3 sierpnia 2009 r. przez co to
oświadczenie stało siędokumentem potwierdzającym spełnienie warunku, w stosunku do
którego zamawiający mógł zastosowaćpar. 4 ust.2 rozporządzenia. W skazuje równieżna
chronologięniektórych zdarzeń, podając,że ECM GROUP POLSKA przed upływem terminu
do składania ofert nie wykazał Pana Artura W w ofercie. Osoba ta na stanowisko specjalisty
nr 2 została wskazana dopiero w reakcji na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów załączonych do oferty, które było następstwem wyroku KIO z dnia 4 listopada
2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1351/09, którym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez ECM GROUP POLSKA, przeprowadzenie ponownego badania, oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty po uprzednim wezwaniu tego wykonawcy do przedłożenia
uprawnieńbudowlanych dla specjalisty nr 2.- innej osoby niżPan Waszczuk. Dla
przystępującego jest niezrozumiałe, dlaczego ECM GROUP POLSKA miałby wykazywać
osobę, posiadającąuprawnienia budowlane, których zakres budzi uzasadnione wątpliwości,
mając jednocześnie możliwośćwykazania – w dniu upływu terminu do składania ofert -
osoby Pana W, który posiada uprawnienia budowlane w zakresie odpowiadającym
wymaganiom specyfikacji.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza,
biorąc pod uwagę dowody z dokumentacji postępowania, w tym specyfikację
istotnych warunków zamówienia i ofertę odwołującego się wykonawcy oraz złożone w
toku rozprawy wyjaśnienia odwołującego i zamawiającego a także przystępującego do
postępowania odwoławczego wykonawcy uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.
W niniejszej sprawie, w zakresie uregulowanym przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655 ze zm.) [dalej
ustawa lub ustawa PZP], Izba miała na względzie następujące ustalenia faktyczne i prawne.
Odwołujący w odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 15 lutego 2010 r., wskazując na
naruszenie przez zamawiającego art.7 ust.1 i 3, art. 22 ust.1 pkt 2, art. 24 ust.1 pkt 10 i art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz § 4 ust. 2 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 188, poz.1155 ze zm.) [dalej rozporządzenie], a
także art.89 ust.2 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 12 ust.1 i 2 oraz art.3 ust.1 i 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,żąda nakazania zamawiającemu:
1) unieważnienia dokonanej w dniu 18 stycznia 2010 r. czynności wezwania Odwołującego
do przedstawienia oryginału oświadczenia o udostępnieniu osoby;
2) unieważnienia dokonanej w dniu 18 stycznia 2010 r. czynności unieważnienia wyboru
oferty Odwołującego oraz
3) odrzucenia oferty wykonawcy Bud - Invent sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Rozpatrując zarzut naruszenia przez zamawiającego § 4 ust. 2 rozporządzenia skład
orzekający Izby ustalił,że zamawiający – wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 4 listopada 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1351/09) w piśmie z dnia 18 listopada 2009 r.
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów załączonych do oferty, w zakresie
przedłożenia uprawnieńbudowlanych dla specjalisty nr 2 – obejmujących również
uprawnienia w zakresie sieci gazowych. W wyniku tego wezwania wykonawca (pismo z dnia
23 listopada 2009 r.) wskazał (w miejsce dotychczasowego) nowego kandydata – Pana
Artura W legitymującego sięwymaganymi uprawnieniami budowlanymi. Zamawiający ustalił,że jest to ta sama osoba, która została wskazana w ofercie przez spółkęBud-Invent, co - w
jego ocenie - uzasadniało wezwanie wykonawców (pismo z dnia 2 grudnia 2009 r. i
odpowiednio 7 grudnia 2009 r.) do złożenia wyjaśnieńna jakiej podstawie wykonawcy uznali,że dysponująosobąPana W. Wykonawcy – w odpowiedzi na wezwanie – przedłożyli
wyjaśnienia wraz z oświadczeniami zawierającymi zgodękandydata na dysponowanie jego
osobąna stanowisko specjalisty nr 2.
Zamawiający dodatkowo, powołując sięna art. 26 ust.3 ustawy PZP oraz § 4 ust.1
rozporządzenia wezwał wykonawców - w piśmie z dnia 11 stycznia 2010 r. do uzupełnienia
dokumentów poprzez przedłożenie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem oświadczenia przedsiębiorstwa ART. – B.I Artur W o udostępnieniu osoby Pana
Artura W na stanowisko specjalisty nr 2. Nie kwestionując tego wezwania, odwołujący się
wykonawca przy piśmie z dnia 13 stycznia 2010 r. przekazał kopiępoświadczonąza
zgodnośćz oryginałem tego przedsiębiorstwa. Jednocześnie w piśmie z dnia 15 stycznia
2010 r. Pan Artur W poinformował zamawiającego,że w związku z wątpliwościami jakie
wystąpiły odnośnie dysponowania jego osobąprzez wykonawców ECM GROUP POLSKA
sp. z o.o. oraz Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy sp. z o.o., w złożonym
przez niego oświadczeniu dotyczącym kandydata na stanowisko specjalisty nr 2, wkradł się
błąd, który może miećwpływ na wynik przedmiotowego postępowania, albowiem błędnie
została podana data złożenia oświadczenia: w miejsce 3 sierpnia 2009 r. powinno być7
sierpnia 2009 r. Podał również,że informuje zamawiającego o wzmiankowanej okoliczności
dlatego,że nie miałświadomości znaczenia prawnego zaistniałej różnicy. Jednocześnie
zawiadomił,że dotychczas nie przekazał ani nie udostępniał wykonawcom oryginału
oświadczenia datowanego na 3 sierpnia 2009 r., zaznaczając,że wykonawcy posiadają
jedynie kserokopięoświadczenia. W wezwaniu zawartym w piśmie z dnia 18 stycznia 2010 r.
zamawiający powołując sięna § 4 ust.2 rozporządzenia wezwał wykonawcędo
przedłożenia oryginału oświadczenia przedsiębiorstwa ART.- B.I Artur W, informując w
uzasadnieniu wezwania, o treści oświadczenia złożonego w piśmie z dnia 15 stycznia 2010
r. przez Pana W.
Wświetle argumentacji odwołującego sięwykonawcy, zawartąw proteście,
wezwanie to jest niezasadne. Jego zdaniem - zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia -
zamawiający możeżądaćprzedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii
dokumentu wyłącznie wtedy, gdy złożona przez wykonawcękopia dokumentu jest
nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.
Wobec powyższych ustaleń, skład orzekający stwierdził,że zarzut bezpodstawności
wezwania nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim skład orzekający Izby bez rozpatrzenia pozostawił zarzut braku podstawżądania przez zamawiającego oświadczenia kandydata, co do dysponowania jego osobąna
stanowisko specjalisty nr 2 jako,że zarzut ten został podniesiony po terminie. Izba
stwierdziła bowiem,że zamawiający w piśmie z dnia 7 grudnia 2009 r. wezwał wykonawcę
alternatywnie do złożenia pisemnego wyjaśnienia na jakiej podstawie wykonawca uznaje,że
dysponuje osobąPana W na stanowisko specjalisty nr 2 lub do uzupełnienia dokumentów
załączonych do oferty potwierdzających fakt dysponowania tym kandydatem. W odpowiedzi
na powyższe wezwanie wykonawca – zgodnie z wyborem - przedłożył kserokopię
wymienionego oświadczenia z dnia 3 sierpnia 2009 r., która potwierdzona za zgodnośćz
oryginałem została przedłożona zamawiającemu – na wezwanie - przy piśmie z dnia 13
stycznia 2010 r.
Wobec powyższego ustalenia oraz treści oświadczenia wskazanego przez
wykonawcękandydata (Pana W) na stanowisko specjalisty nr 2 w piśmie z dnia 15 stycznia
2010 r., [kandydat wskazał,że wykonawca błędnie podaje datęzłożenia oświadczenia – jego
zdaniem w miejsce 3 sierpnia 2009 r. powinno być7 sierpnia 2009 r., a więc po dacie
złożenia ofert] - skład orzekający Izby uznał,że z podanych powyżej przyczyn treść
kserokopii oświadczenia mogła wywołaćwątpliwości zamawiającego, co do jej
prawdziwości. Z tych teżwzględówżądanie unieważnienia - dokonanej w dniu 18 stycznia
2010 r.- czynności wezwania Odwołującego do przedstawienia oryginału oświadczenia o
udostępnieniu osoby nie zasługuje na uwzględnienie. Tym samym podnoszony zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust.1 pkt 2 oraz § 4 ust.2 rozporządzenia nie jest
zasadny.
Na marginesie Izba zauważa,że odwołujący sięwykonawca, z przyczyn nie leżących
po jego stronie (o czym stanowi przepis art. 46 ust.4a PZP) nie mógł złożyćoryginału
oświadczenia, dla którego złożenia termin upłynął 20 stycznia 2010 r., albowiem jak
przyznał kandydat (Pan W) oryginał jego oświadczenia datowany na 3 sierpnia 2009 r.
pozostawał w jego dyspozycji nieprzerwanie od dnia jego podpisania (w/wym. pismo z dnia
15 stycznia 2010 r.)
Rozpatrując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 10 oraz art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, skład orzekający uznał, iżzarzut ten także nie zasługuje na
uwzględnienie. W tym przypadku Izba ustaliła, iżw zawiadomieniu z dnia 18 stycznia 2010
r. zamawiający - powołując sięna oświadczenie kandydata na stanowisko specjalisty nr 2 –
Pana Waszczuka (pismo z dnia 15 stycznia 2010 r.) - poinformował,że z uwagi na to,że z
treści tego oświadczenia wynika,że wykonawca w dniu składania ofert nie dysponował
osobątego kandydata dla obsadzenia stanowiska specjalisty nr 2, zamawiający unieważnia
wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 14 stycznia 2010 r. i dokona ponownej oceny i badania
ofert.
Zatem w niniejszym postępowaniu zamawiający nie naruszył wskazywanego art. 24
ust.1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, albowiem zamawiający nie dokonał
czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdyżtak jak wynika z treści
zawiadomienia z dnia 18 stycznia 2010 r. dokonana zostanie ponowna ocena i badanie ofert.
Jednocześnie Izba zauważa,że w treści rozstrzygnięcia protestu (pismo z dnia 4 lutego
2010 r.) zamawiający zasadnie podał,że obowiązek przedłożenia dowodu na potwierdzenie
spełniania wymaganych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę. W niniejszej sprawie, wobec
dowodu jakim jest oświadczenie Pana Waszczuka zawarte w piśmie z dnia 15 stycznia
2010 r. oraz jego oświadczenie z dnia 2 grudnia 2009 r. załączone do oferty wykonawcy –
Bud – Invent oraz nie przedłożenie oryginału oświadczenia przez odwołującego się
wykonawcęw terminie do dnia 20 stycznia 2010 r. (aczkolwiek obiektywne przeszkody)
powodują,że wykonawca nie udowodnił,że zgłaszając kandydata w uzupełnieniu do oferty
mógł dysponowaćjego osobą, a tym samym nie potwierdził spełniania warunku
wymaganego w specyfikacji [częśćI pkt 10 ppkt 2 lit. C (II)]. Zauważenia bowiem wymaga, iż
wskazując na rozbieżnośćdat, co do złożonego oświadczenia kandydat – wskazywany przez
odwołującego sięw uzupełnieniu oferty - jednocześnie ogranicza swoje oświadczenie co
najmniej tylko do etapu składania ofert, podając,że nie uprawnia to wykonawcy do
wykazywania jego osoby w uzupełnianym dokumencie. Wymaga równieżpodkreślenia, iż
zamawiający wyczerpał procedurę, o której stanowi przepis art. 26 ust.3 ustawy PZP z
uwzględnieniem § 4 ust. 2 rozporządzenia, a tym samym tylko dotychczas uzyskane
dokumenty będąmogły byćpodstawądo zapowiadanej przez zamawiającego ponownej
oceny oferty odwołującego sięwykonawcy. Izba zwraca uwagę, iżdokonując wyboru
najkorzystniejszej oferty zamawiający musi miećna względzie,że zamówienie publiczne
może byćudzielone wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem w
przypadku wątpliwości zamawiającego – tak jak w niniejszym postępowaniu – ciężar dowodu
spoczywa na wykonawcy.
Wobec powyższych ustaleń, takżeżądanie unieważnienia czynności unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniej także nie może byćuwzględnione.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust.2 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 12 ust.1 i 2
oraz art.3 ust.1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie zasługuje równieżna
uwzględnienie. Izba przede wszystkim stwierdza - tak jak podał zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu –że wświetle wskazanego przepisu odrzucenie oferty następuje
wyłącznie w przypadku, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Złożenie
oferty przez wykonawcęBud-Invent nie może byćkwalifikowane jako czyn zabroniony w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Fakt składania wyjaśnieńi
oświadczeńprzez kandydata na stanowisko specjalisty nr 2 (Pana Waszczuka) do
zamawiającego oraz do spółki Bud-Invent, dotyczących jego osoby nie mogąbyć
kwalifikowane - w rozumieniu powołanych przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
jako czyn nieuczciwej konkurencji wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie publiczne.
Izba zwraca także uwagę,że – w toku rozprawy – odwołujący sięwykonawca przyznał,że
wskazał innego kandydata w ofercie, tylko z tego powodu,że Pan Waszczuk podany został
w konkurencyjnej ofercie. Zatem wyjaśnienie kandydata złożone wykonawcy Bud - Invent [w
nawiązaniu do wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień– pismo z dnia 2 grudnia
2009 r.) - de facto może potwierdzaćwygaśnięcia jego zobowiązania wobec ECM GROUP
Polska. Tym samy, zdaniem Izby, nie może stanowićdowodu na potwierdzenie czynu
nieuczciwej konkurencji, o której stanowi przepis art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art.
12 ust.1 i 2 oraz art.3 ust.1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wświetle powyższych ustaleńtakże podnoszony przez wykonawcęzarzut
naruszenia art. 7 ust.1 i 3 ustawy PZP nie podlega uwzględnieniu. Mając powyższe na
względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy PZP, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. ECM Group Polska Sp. z o.o., 2. Zakłady Budownictwa Mostowego
Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 44, 00-024
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ECM Group Polska Sp. z
o.o., 2. Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ECM Group Polska Sp. z
o.o., 2. Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Milanówek prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Inżynier dla projektu Modernizacja i
rozbudowa systemu infrastruktury wodociągowo - kanalizacyjnej Gminy Milanówek
(Rozbudowa kanalizacji sanitarnej -Etap II)". W odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 15
lutego 2010 r. wykonawca Konsorcjum firm: ECM Group Polska Sp. z o.o. Lider konsorcjum
Al. Jerozolimskie 44 00-024 Warszawa oraz Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska 13 03-338 Warszawa [dalej Odwołujący lub
Wykonawca ECM Group Polska] zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22
ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U.z 2007 r. nr 223,poz.1655 ze zm.) [dalej ustawaPZP] i § 4 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane Dz. U. nr 188,poz. 1155 ze zm.) [dalej rozporządzenie] oraz
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 12 ust. 1 i 2 i art. 3 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podał
jednocześnie,że interes prawny Odwołującego został naruszony przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu, ponieważoferta Odwołującego jest ofertąnajkorzystniejszą. W
wyniku zaśunieważnienia wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, uzyskanie
niniejszego zamówienia przez Odwołującego jest zagrożone. Wskazując na powyższe wniósł
o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia dokonanej w dniu 18 stycznia 2010 r.
czynności wezwania Odwołującego do przedstawienia oryginału oświadczenia o
udostępnieniu osoby; 2) unieważnienia dokonanej w dniu 18 stycznia 2010 r. czynności
unieważnienia wyboru oferty Odwołującego; 3) odrzucenia oferty wykonawcy Bud - Invent
sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W
uzasadnieniu odwołania podał,że w dniu 18 stycznia 2010 roku Zamawiający - Gmina
Milanówek wezwała Odwołującego do przedłożenia oryginału pisemnego zobowiązania do
udostępnienia osoby Artura W, a jednocześnie poinformowała Odwołującego o
unieważnieniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, dokonanego w dniu 14 stycznia
2010 r. Powodem unieważnienia wyboru było otrzymanie przez zamawiającego
oświadczenia złożonego przez Pana Artura W, z którego wynika,że Protestujący „nie
dysponował w dniu składania ofert jego osobądla obsadzenia stanowiska specjalisty nr 2".
W związku z tym zamawiający postanowił przekazaćsprawęKomisji Przetargowej celem
dokonania ponownej oceny i badania ofert. W dniu 28 stycznia 2010 r. Odwołujący złożył
protest na powyższe czynności, domagając sięrównieżodrzucenia oferty wykonawcy Bud-
Invent sp. z o.o. Odnosząc siędo argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu protestu,
Odwołujący podtrzymał wszelkie zarzuty i argumentacjęna ich poparcie przedstawione w
proteście, a ponadto podniósł,że zdaniem zamawiającego pismo Artura W z dnia 15
stycznia 2010 r. spowodowało ujawnienie nowych, dotychczas nieznanych mu „dowodów",
które spowodowały unieważnienie wyboru oferty konsorcjum ECM. Zamawiający traktuje
pismo Artura Waszczuka z dnia 15 stycznia 2010 r. jako wiarygodny i niepodważalny dowód
w niniejszym postępowaniu, nie próbując go nawet skonfrontowaćz poprzednimi
oświadczeniami tej osoby. Tymczasem dokonując choćpobieżnej analizy treści oświadczeń
Artura W, ich adresatów, okoliczności złożenia i terminów doręczenia zamawiającemu, widać
wyraźnie,że Pan W, mimo wyrażenia początkowo zgody na przedstawienie jego
kandydatury w ofercie ECM, pod wpływem nacisków wykonawcy Bud - Invent Sp. z o.o.,
który równieżgo wskazał w swojej ofercie, rozpoczął działania na szkodęOdwołującego, w
celu ułatwienia Bud-Inventowi uzyskania niniejszego zamówienia. Odwołujący zwraca
uwagę,że firma Bud-Invent Sp. z o.o., wezwana przez Zamawiającego do wyjaśnień, czy
nadal dysponuje osobąArtura W wobec wskazania go równieżprzez ECM na skutek
uzupełnienia wykazu osób, przedłożyła pismo Artura W z dnia 2 grudnia 2009 r., w którym
próbował on wykazać,że zgadzał sięna przedstawienie jego osoby w ofercie ECM, a nie w
uzupełnieniu. Twierdził następująco: „Oświadczenie złożone przez mnie ECM Group Polska
Sp. z o.o., w dniu 3 sierpnia 2009 r. dotyczy wykazania mojej osoby w ofercie
wzmiankowanej Spółki tj. w związku z ubieganiem sięprzez wzmiankowanąspółkęo
udzielenie przedmiotowego zamówienia, nie zaśwykazania mojej osoby w dokumencie
uzupełnianym na wezwanie Zamawiającego". Ponieważnie przyniosło to jednak
oczekiwanego skutku w postaci wykluczenia Odwołującego, gdyżoferta ECM w dniu 14
stycznia 2010 r. została uznana za najkorzystniejszą, jużnastępnego dnia tj. 15
stycznia 2010 r. Artur W złożył kolejne oświadczenie, tym razem samemu zamawiającemu, w
którym zaprzeczył swoim poprzednim oświadczeniom i próbował inaczej argumentować,że ECM nie powinien uzyskaćniniejszego zamówienia. Mimo takich rozbieżności w treści
oświadczeńArtura W, nie zważając na to, jaki interes miałaby miećosoba fizyczna nie
będąca uczestnikiem postępowania, aby sprawa została rozstrzygnięta na korzyśćjednej ze
stron, Zamawiający uznał jej pisma za w pełni wiarygodne dowody. Tymczasem nie sątożadne dowody, a jedynie oświadczenia Artura W, którego wiarygodnośćjest mocno
wątpliwa. Ponadto, analizując oświadczenia Artura W należy wskazać,że nigdzie nie
odwołał on tego,że zgadzał sięna udostępnienie swojej osoby w ofercie ECM. Wręcz
przeciwnie, potwierdzał to, zwłaszcza w piśmie z dnia 2 grudnia 2009 r. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego przedstawianym w rozstrzygnięciu protestu (pkt 2 uzasadnienia oddalenia
protestu) Odwołujący nie ma dysponowaćoświadczeniem osoby o udostępnieniu, lecz tą
osobą. Zamawiający wyciąga negatywne konsekwencje z tego powodu,że Odwołujący nie
miał fizycznie, w ręku, oświadczenia Artura W, gdy tymczasem dla spełnienia warunków
konieczne jest wykazanie dysponowania osobą, a nie pisemnym oświadczeniem tej osoby.
Dowodem na tąokolicznośćjest sam wykaz osób, bo Odwołujący nie miał obowiązku
przedstawiania pisemnego zobowiązania Artura W o udostępnieniu samego siebie. Ponadto,
dowodem faktu dysponowania osobąArtura W jest samo jego oświadczenie,że zgadzał się
na udostępnienie swojej osoby iże posiada stosowne oświadczenie na tęokoliczność. To,że Odwołujący przedstawił kopiępisemnego zobowiązania Waszczuka, które nie było
wymagane w SIWZ, nie może rodzićdla niego negatywnych konsekwencji prawnych, gdyżo
prawach i obowiązkach wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia decydują
przepisy ustawy i postanowienia SIWZ, a nie okoliczności faktyczne. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji równieżwtedy, gdy w
trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca popełni czyn
nieuczciwej konkurencji wobec innego uczestnika postępowania. Trudno bowiem sobie
wyobrazić, aby uzyskanie zamówienia za pomocączynów nieuczciwej konkurencji było
gratyfikowane udzieleniem zamówienia.
Zgodnie z argumentacjąodwołującego sięwykonawcy, zawartąw proteście
wezwanie to jest niezasadne. Jego zdaniem - zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane - zamawiający możeżądaćprzedstawienia oryginału lub
notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie wtedy, gdy złożona przez wykonawcę
kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości. Z
uzasadnienia wezwania zamawiającego wynika,że zamawiający powziął wątpliwości co do
dysponowania przez Protestującego osobąArtura W w dniu składania ofert. Jednakże,
zamawiający nie mógł zasadnie miećtakich wątpliwości, skoro Artur W sam oświadczył w
piśmie z dnia 15 stycznia 2010 r.,że dysponuje oryginałem swojego oświadczenia z dnia 3
sierpnia 2009 r. (a więc taki oryginał istnieje), a w piśmie z dnia 2 grudnia 2009 r.,
adresowanym do Bud - Inventu sp. z o.o. stwierdził wprost: „Oświadczenie złożone przez
mnie ECM Group Polska Sp. z o. o., w dniu 3 sierpnia 2009 r. dotyczy wykazania mojej
osoby w ofercie wzmiankowanej Spółki", przyznając jednocześnie,że wymieniony próbuje
argumentować, ze nie zgadzał sięjedynie na wskazanie swojej osoby w uzupełnieniu do
oferty. Przyznaje także,że w dwóch pismach Artur W oświadczył,że zgodził się(w dniu 3
sierpnia 2009 r.) na udostępnienie swojej osoby Protestującemu, oraz posiada oryginał
takiego oświadczenia. Przedkładając zamawiającemu w uzupełnieniu wykazu osób,
oświadczenie o udostępnieniu Artura W, potwierdzone za zgodnośćz oryginałem,
wykonawca nie poświadczył nieprawdy, skoro kopia była zgodna z oryginałem, co potwierdził
składający oświadczenie Artur W. Odwołujący podkreślił również,że pisemne zobowiązanie
o udostępnieniu Artura W w ogóle nie musiało byćskładane, gdyżtakiego wymogu nie
zawierała specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z pkt 10 ppkt 2) SIWZ (str.
9) wykonawca miał załączyćpisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
osób zdolnych do wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie osób, Wykonawca wskazał
osoby, którymi będzie dysponował. Wskazując na orzecznictwo KIO, odwołujący się
wykonawca podał,że Pan Artur W prowadzi jednoosobowądziałalnośćgospodarcząpod
nazwąART-B.I. Artur W. ART- B.I. Artur W nie jest podmiotem odrębnym w stosunku do
Artura W, a zatem nie było konieczne załączanie pisemnego zobowiązania Artura W do
udostępnienia Artura W, ponieważzamawiający wymagał w SIWZ jedynie przedłożenia
pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób. Skoro tak, nie można
wyciągaćnegatywnych konsekwencji prawnych z powodu nieprzedstawienia oryginału
oświadczenia Artura W, gdyżtakie oświadczenie w ogóle nie było wymagane. Faktem jest,
potwierdzonym przez Artura W,że wykonawca umówił sięz nim,że wskaże go w swojej
ofercie na stanowisko Specjalisty nr 2 i jest to wystarczające dla oceny spełniania warunku
dysponowania osobąSpecjalisty nr 2 przez odwołującego. Dlatego unieważnienie czynności
wyboru oferty Protestującego było niezasadne.
Ponadto odwołujący podniósł,że zamawiający, uzasadniając decyzjęo unieważnieniu
wyboru oferty brakiem dysponowania osobąwskazanąna stanowisko Specjalisty nr 2,
dokonał w istocie oceny oferty odwołującego sięw zakresie spełniania przez niego warunku
dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu. Dlatego odwołujący
podnosi równieżzarzut niejednoczesności oceny ofert i zaniechania odrzucenia oferty Bud-
Invent sp. z o.o., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 12 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do
rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu
przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy.
Oświadczenia składane w niniejszym postępowaniu przez Artura Waszczukaświadcząo
tym, iżspółka Bud - Invent Sp. z o.o. może podejmowaćwobec niego działania w celu
nakłonienia go do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wiążącej do z
ECM Group Polska Sp. z o.o. Zgodnie z tąumową(ustną) ECM jest uprawniony do
wskazania Pana W w ofercie, a Artur W zobowiązał sięwobec ECM,że będzie uczestniczył
w wykonaniu przez niego umowy o zamówienie publiczne, w przypadku udzielenia
zamówienia Protestującemu. Znamienne jest,że Bud-Invent sp. z o.o., który został wezwany
przez zamawiającego do wyjaśnienia, czy dysponuje osobąArtura W, przedłożył pismo
Artura W, o braku jego zgody na wskazanie go w uzupełnieniu do oferty Protestującego. W
kolejnym zaśpiśmie, z dnia 15 stycznia 2010 r. Artur W oświadczył,że złożył oświadczenie
na rzecz ECM, ale nie 3 sierpnia 2009 r., lecz 7 sierpnia 2009 r. Próba zmiany daty,
podyktowana tym,że Artur W „nie miałświadomości znaczenia prawnego zaistniałej różnicy"
oraz dążenie do wyjaśnienia błędu „który może miećwpływ na wynik postępowania"świadczy z dużym prawdopodobieństwem o tym,że Bud - Invent Sp. z o.o., który również
wskazał Artura W w swojej ofercie, prawdopodobnie nakłania go do składania oświadczeń,
które podważająfakt dysponowania odpowiednim personelem przez Protestującego. Sam
Artur W nie powinien miećbowiem interesu w tym, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego nie jest uczestnikiem, zostało rozstrzygnięte na korzyść
jednej ze stron. Wświetle zaistniałych okoliczności faktycznych wielce prawdopodobne jest,że to Bud-Invent Sp. z o.o. nakłania Artura W do nienależytego wykonania umowy z ECM w
celu przysporzenia sobie korzyści polegającej na uzyskaniu niniejszego zamówienia
publicznego.
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 28 stycznia 2010 r. zamawiający podał,że złożenie
ofert i ich publiczne otwarcie nastąpiło w dniu 04 sierpnia 2000 r. Biorąc pod uwagę
kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający na wniosek Komisji Przetargowej,
w dniu 11 sierpnia 2009 r. uznał za najbardziej korzystnąofertęzłożonąprzez ECM
GROUP POLSKA. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przekazane
Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w dniu 12 sierpnia 2009 r. oraz
zamieszczone na stronie internetowej i na tablicy ogłoszeńw siedzibie Zamawiającego.
W dniu 21 sierpnia 2009 r. do Zamawiającego wpłynął protest BUD - INVENT sp. z o.o.
wobec czynności badania i oceny ofert, zaniechania czynności wykluczenia z postępowania
Wykonawców występujących wspólnie tj. Konsorcjum w składzie: ECM Group Polska Sp. z
o.o. i Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. oraz uznania oferty
złożonej przez wzmiankowanych Wykonawców za odrzuconą, zaniechania czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców występujących wspólnie tj, Konsorcjum w
składzie: ECM Group Polska Sp. z o.o. i Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Sp. z o.o. a także czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Po rozpatrzeniu
zarzutów, w dniu 31 sierpnia 2009 r. Zamawiający oddalił protest w całości. W dniu 9
września 2009 r. BUD - INVENT Sp. z o,o. wniosła odwołanie od oddalenia protestu, które
zostało rozpoznane przez KrajowąIzbęOdwoławcząna rozprawie w dniu 2 listopada 2009 r.
Wyrokiem z dnia 4 listopada 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenie ponownego
badania oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim wezwaniu Protestującego do
przedłożenia uprawnieńbudowlanych dla Specjalisty Nr 2 -obejmujących również
uprawnienia w zakresie sieci gazowych. Zgodnie z wyrokiem KIO (pisemne uzasadnienie
wyroku wpłynęło do Zamawiającego dnia 13 listopada 2009 r.), w dniu 18 listopada 2009 r.
Zamawiający wezwał Protestującego do uzupełnienia dokumentów, które zostały
dostarczone Zamawiającemu w dniu 23 listopada 2009 r. wraz z kopiąoświadczenia
przedsiębiorstwa ART-3. I. Artur W datowanego na dzień03 sierpnia 2009 r. o udostępnieniu
ECM Group Polska Sp. z o.o. osoby Pana Artura W na stanowisko Specjalisty Nr 2 -
Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w branży instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji
sanitarnych. W trakcie badania uzupełnionych dokumentów Zamawiający zauważył,że
zarówno Protestujący jak i BUD - ll\IVENT sp, z o.o. zadeklarowali na stanowisko Specjalisty
Nr 2 tęsamąosobę. Spowodowało to wystąpienie nowych okoliczności wymagających
wezwania Spółki BUD –INVENT do złożenia wyjaśnieńlub uzupełnienie dokumentów do
oferty, co nastąpiło w dniu 2 grudnia 2009 r. Brakujący dokument wykonawca BUD- INVENT
dostarczył Zamawiającemu w dniu 4 grudnia 2009 r., do którego dołączyła pismo osoby
deklarowane; na stanowisko Specjalisty Nr 2, wyjaśniające,że nie czuje siędalej
zobowiązana do współpracy z ECM Group Polska Sp. z o.o. Z uwagi na powyższe, w dniu 7
grudnia 2009 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum wykonawców; ECM Group Polska Sp. z
o.o. i Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy sp. z do złożenia stosownych
wyjaśnień, na co otrzymał satysfakcjonująca odpowiedźw dniu 10 grudnia 2009 r.
Zamawiający uznając,że determinacja Protestującego oraz konkurującego Wykonawcy BUD
- INVENT sp. o.o. w uzyskaniu zamówienia nie gwarantuje szybkiego rozstrzygnięcia
postępowania, a także biorąc pod uwagę,że:
1. Wykonawca robót budowlanych sieci kanalizacji sanitarnej został wyłoniony w
postępowaniu, w sprawie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa sieci
kanalizacji sanitarnej w Milanówku (Etap 11)", prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego i umowa z wykonawcąrobót budowlanych w ramach kontraktu
pn. „Rozbudowa sieci kanalizacji sanitarnej w Milanówku (Etap II)" została zawarta w
dniu 28 września 2009 r., z terminem realizacji 20 miesięcy od daty podpisania umowy;
2. Roboty budowlane sieci kanalizacji sanitarnej, przewidziane do nadzorowania w ramach
przedmiotowego zamówienia, sąkontynuowane jużtrzeci miesiąc i termin rozpoczęcia i
zakończeniaświadczenia usługi w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego jest
nierozerwalnie związany z terminem realizacji robót budowlanych;
3. W niniejszym postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego zawarcie umowy
przewidziano na okres 20 miesięcy plus 1 miesiąc mobilny dla Inżyniera oraz 12 miesięcy
okresu zgłaszania wad i usterek;
4. Umowa w sprawie zamówienia publicznego przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe za
cały przedmiot zamówienia, bez możliwości wprowadzenia korekty;
5. Art. 144 ustawy Pzp zakazuje zmian postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy i zamawiający nie przewidział w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwości
zmiany wynagrodzenia umownego w związku ze skróceniem terminuświadczenia usługi,
w dniu 16 grudnia 2009 r. unieważnił postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6, w związku z art. 144 uPzp.
Wobec czynności unieważnienia postępowania Protestujący – ECM GROUP POLSKA - w
dniu 23 grudnia 2009 r. wniósł protest, który został rozstrzygnięty 30 grudnia 2009 r. w
całości na jego korzyść, W rozstrzygnięciu protestu Burmistrz Miasta Milanówka nakazał
Komisji Przetargowej powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty. W trakcie ponownego badania ofert Komisja Przetargowa
stwierdziła uchybienie formalne w dokumentach Protestującego załączonych do oferty,
polegające na braku formuły „za zgodnośćz oryginałem" na dołączonej kopii oświadczenia o
udostępnieniu osoby złożonego przez przedsiębiorstwo ART- BI. Artur W. Na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp Zamawiający w dniu 11 grudnia 2009 r. wezwał Protestującego do
uzupełnienia wadliwego dokumentu, który został dostarczony Zamawiającemu w dniu 14
grudnia 2009 roku, co w ocenie Zamawiającego zakończyło proceduręuzupełniania
dokumentów i składania przez Wykonawców wyjaśnieńdo ofert. W dniu 14 stycznia 2010 r,
Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego zawiadomienie o wyborze oferty złożonej przez Protestującego jako
najkorzystniejszej. W dniu następnym tj. 15 stycznia 2010 r. do Urzędu Miasta Milanówka
wpłynęło pismo od Pana Artura W, w którym autor podniósł istotne kwestie mogące mieć
wpływ na wynik toczącego siępostępowania. Pan Artur W w treści swojego pisma przytacza
następujące fakty:
1. Oświadczenie o udostępnieniu jego osoby zostało podpisane faktycznie 07 sierpnia
2009 r., a nie pod datą03 sierpnia 2009 r., która figuruje na kopii dostarczonej
Zamawiającemu;
2. Protestujący nie posiada, ani nigdy nie był w posiadaniu oryginału oświadczenia.
Protestujący przez cały okres toczącego sie postępowania posługuje sięwyłącznie
kserokopiąjego oświadczenia.
Wobec ujawnienia nowych faktów, dotychczas nieznanych Zamawiającemu, Burmistrz
Miasta Milanówka w dniu 18 stycznia 2010 r, unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty
dokonany w dniu 14 stycznia 2010 r. i skierował sprawędo Komisji Przetargowej celem
ponownego rozpatrzenia. Jednocześnie w tym samym dniu Protestujący został
wezwany do przedstawienia oryginału oświadczenia przedsiębiorstwa ART-B.l. Artur W
dla porównania jego zgodności z kopiądostarczonąZamawiającemu. Termin przedstawienia
oryginału dokumentu upłynął w dniu 20 stycznia 2010 r. bez odpowiedzi Protestującego.
W dniu 28 stycznia 2010 r. Protestujący wniósł do Zamawiającego protest na dokonane
przez Zamawiającego w dniu 18 stycznia 2010 r. czynności i zaniechania w zakresie:
1. wezwania wykonawcy do przedstawienia oryginału oświadczenia o udostępnieniu osoby,
2. unieważnienia wyboru oferty wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej z dnia 14 stycznia
2010 roku,
3. częściowe dokonanie oceny oferty wykonawcy, a jednocześnie przekazanie oceny ofert
Komisji Przetargowej,
4. zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy BUD-INVENT Sp. z o.o.
Oprotestowanej czynności Zamawiającego wykonawca zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3,
art, 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 1 pkt. 10 i art. 24 ust, 2 pkt. 3 uPzp, § 4ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w Sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane oraz art. 89 ust. 1 pkt. 3 uPzp w związku z art. 12 ust. 1 i 2 i art. ust. 1 i 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po zapoznaniu sięz uzasadnieniem do wniesionego
protestu, Zamawiający uznał,że protest należy oddalićw całości, za czym przemawiają
następujące okoliczności:
1. Pismo skierowane przez Pana Artura W w dniu 15 stycznia 201.0 r. do Urzędu Miasta
Milanówka spowodowaćujawnienie nowych, dotychczas nieznanych Zamawiającemu
Taktów mogących miećwpływ na wynik toczącego siępostępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego.
2. Biorąc pod uwagęprzytoczone w piśmie argumentyświadczące przeciwko wykonawcy,
Zamawiający miał obowiązek unieważnićdokonany w dniu 14 stycznia 2010 roku wybór
oferty Protestującego jako najkorzystniejszej I przekazaćsprawędo ponownego /badania
przez KomisjęPrzetargową.
3. Wybierając ofertąnajkorzystniejsząZamawiający musi miećpewność,że jego decyzja
nic narusza postanowieńustawy - Prawo zamówieńpublicznych i nie daje podstawy
innym uczestnikom postępowania do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
Jednocześnie Zamawiający unieważniając wybór najkorzystniejszej oferty nie pozbawił
Protestującego możliwości dalszego uczestniczenia w postępowaniu przetargowym, a
jego oferta nadal jest traktowana jako potencjalnie najkorzystniejsza, pod warunkiem
przedłożenia dowodu spełniania w dniu otwarcia ofert wymaganych warunków udziału w
postępowaniu.
4. Obowiązek przedłożenia dowodu na potwierdzenie, spełniania wymaganych warunków
udziału w toczącym siępostępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
spoczywa wyłącznie na wykonawcy, który złożył ofertę.
5. Wobec dowodu jakim jest pismo Pana Artura W skierowane w dniu 15 stycznia 2010 r.
do Zamawiającego, Protestujący zobowiązany był do przedłożenia dowodu przeciwnego,
podważającego prawdziwośćprzytoczonych tam faktów. Protestujący pomimo wezwania
nie przedstawił Zamawiającemu oryginału oświadczenia o udostępnieniu osoby, ani
innego dowodu potwierdzającego,że dysponował tym oświadczeniem w dniu otwarcia
ofert Protestujący uzupełniając dokumenty do oferty sam wybrał formęudokumentowania
dysponowania osobąPana Artura W, dołączając kopięjego oświadczenia, a wobec
zaistniałej sytuacji, obecne dowodzenie braku konieczności składania takiego
oświadczenia jest dla rozstrzygnięcia protestu nieistotne. W związku z oświadczeniem
Pana Artura W,że kopięswojego oświadczenia o udostępnieniu osoby przekazał
Protestującemu dopiero w dniu 07 sierpnia 2009 r., Zamawiający oczekuje od
Protestującego przedłożenia dowodu przeciwnego, przemawiającego na jego korzyść.
6. W ocenie Zamawiającegożądanie przez Protestującego odrzucenia oferty Wykonawcy
BUD-INVENT Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 uPzp jest całkowicie
nieuzasadnione. Zgodnie z wymienionym artykułem Zamawiający jest zobowiązany do
odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji Poprzez złożenie oferty przez SpółkęBUD-INWENT Zamawiający nie
dopatrzył sięczynu zabronionego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
skierowanego przeciwko Protestującemu.
Do protestu z dnia 28 stycznia 2010 r. wniesionego przez ECM RROUP POLSKA
przystąpił BUD – INVENT sp. z o., domagając sięoddalenia protestu w całości. W
uzasadnieniu podał,że wezwanie ECM GROUP POLSKA do przedstawienia oryginału
oświadczenia o udostępnieniu osoby Artura W było zgodne z przepisami ustawy PZP.
Wskazał na par. 4 ust.2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
zamawiający możeżądaćod wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.) oraz na postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (pkt 10ust.12 str 7 tire 2). Zdaniem przystępującego Zamawiający
możeżądaćpisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia i w ocenie wykonawcy nie ma podstaw do twierdzeń, iżz zakresu
tegożądania trzeba wyłączyćjakiekolwiek kategorie osób, którymi będzie dysponował
wykonawca, w tym osoby prowadzące działalnośćgospodarczą. Dalej wskazał,że
przywołane w proteście orzecznictwo KIO nie daje podstaw do kwestionowania możliwościżądania
przez
zamawiającego
przeprowadzenia
przez
wykonawcę
dowodu
na
dysponowanie w przyszłości wykazanymi osobami, które prowadządziałalność
gospodarczą. Podał również,że ECM GROUP Polska mogła przeprowadzićdowód
wymagany w inny sposób, jednakże nie skorzystała z takiej możliwości i złożyła
oświadczenie Pana Artura W błędnie datowane na dzień3 sierpnia 2009 r. przez co to
oświadczenie stało siędokumentem potwierdzającym spełnienie warunku, w stosunku do
którego zamawiający mógł zastosowaćpar. 4 ust.2 rozporządzenia. W skazuje równieżna
chronologięniektórych zdarzeń, podając,że ECM GROUP POLSKA przed upływem terminu
do składania ofert nie wykazał Pana Artura W w ofercie. Osoba ta na stanowisko specjalisty
nr 2 została wskazana dopiero w reakcji na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów załączonych do oferty, które było następstwem wyroku KIO z dnia 4 listopada
2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1351/09, którym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez ECM GROUP POLSKA, przeprowadzenie ponownego badania, oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty po uprzednim wezwaniu tego wykonawcy do przedłożenia
uprawnieńbudowlanych dla specjalisty nr 2.- innej osoby niżPan Waszczuk. Dla
przystępującego jest niezrozumiałe, dlaczego ECM GROUP POLSKA miałby wykazywać
osobę, posiadającąuprawnienia budowlane, których zakres budzi uzasadnione wątpliwości,
mając jednocześnie możliwośćwykazania – w dniu upływu terminu do składania ofert -
osoby Pana W, który posiada uprawnienia budowlane w zakresie odpowiadającym
wymaganiom specyfikacji.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza,
biorąc pod uwagę dowody z dokumentacji postępowania, w tym specyfikację
istotnych warunków zamówienia i ofertę odwołującego się wykonawcy oraz złożone w
toku rozprawy wyjaśnienia odwołującego i zamawiającego a także przystępującego do
postępowania odwoławczego wykonawcy uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.
W niniejszej sprawie, w zakresie uregulowanym przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655 ze zm.) [dalej
ustawa lub ustawa PZP], Izba miała na względzie następujące ustalenia faktyczne i prawne.
Odwołujący w odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 15 lutego 2010 r., wskazując na
naruszenie przez zamawiającego art.7 ust.1 i 3, art. 22 ust.1 pkt 2, art. 24 ust.1 pkt 10 i art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz § 4 ust. 2 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 188, poz.1155 ze zm.) [dalej rozporządzenie], a
także art.89 ust.2 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 12 ust.1 i 2 oraz art.3 ust.1 i 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,żąda nakazania zamawiającemu:
1) unieważnienia dokonanej w dniu 18 stycznia 2010 r. czynności wezwania Odwołującego
do przedstawienia oryginału oświadczenia o udostępnieniu osoby;
2) unieważnienia dokonanej w dniu 18 stycznia 2010 r. czynności unieważnienia wyboru
oferty Odwołującego oraz
3) odrzucenia oferty wykonawcy Bud - Invent sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Rozpatrując zarzut naruszenia przez zamawiającego § 4 ust. 2 rozporządzenia skład
orzekający Izby ustalił,że zamawiający – wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 4 listopada 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1351/09) w piśmie z dnia 18 listopada 2009 r.
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów załączonych do oferty, w zakresie
przedłożenia uprawnieńbudowlanych dla specjalisty nr 2 – obejmujących również
uprawnienia w zakresie sieci gazowych. W wyniku tego wezwania wykonawca (pismo z dnia
23 listopada 2009 r.) wskazał (w miejsce dotychczasowego) nowego kandydata – Pana
Artura W legitymującego sięwymaganymi uprawnieniami budowlanymi. Zamawiający ustalił,że jest to ta sama osoba, która została wskazana w ofercie przez spółkęBud-Invent, co - w
jego ocenie - uzasadniało wezwanie wykonawców (pismo z dnia 2 grudnia 2009 r. i
odpowiednio 7 grudnia 2009 r.) do złożenia wyjaśnieńna jakiej podstawie wykonawcy uznali,że dysponująosobąPana W. Wykonawcy – w odpowiedzi na wezwanie – przedłożyli
wyjaśnienia wraz z oświadczeniami zawierającymi zgodękandydata na dysponowanie jego
osobąna stanowisko specjalisty nr 2.
Zamawiający dodatkowo, powołując sięna art. 26 ust.3 ustawy PZP oraz § 4 ust.1
rozporządzenia wezwał wykonawców - w piśmie z dnia 11 stycznia 2010 r. do uzupełnienia
dokumentów poprzez przedłożenie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem oświadczenia przedsiębiorstwa ART. – B.I Artur W o udostępnieniu osoby Pana
Artura W na stanowisko specjalisty nr 2. Nie kwestionując tego wezwania, odwołujący się
wykonawca przy piśmie z dnia 13 stycznia 2010 r. przekazał kopiępoświadczonąza
zgodnośćz oryginałem tego przedsiębiorstwa. Jednocześnie w piśmie z dnia 15 stycznia
2010 r. Pan Artur W poinformował zamawiającego,że w związku z wątpliwościami jakie
wystąpiły odnośnie dysponowania jego osobąprzez wykonawców ECM GROUP POLSKA
sp. z o.o. oraz Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy sp. z o.o., w złożonym
przez niego oświadczeniu dotyczącym kandydata na stanowisko specjalisty nr 2, wkradł się
błąd, który może miećwpływ na wynik przedmiotowego postępowania, albowiem błędnie
została podana data złożenia oświadczenia: w miejsce 3 sierpnia 2009 r. powinno być7
sierpnia 2009 r. Podał również,że informuje zamawiającego o wzmiankowanej okoliczności
dlatego,że nie miałświadomości znaczenia prawnego zaistniałej różnicy. Jednocześnie
zawiadomił,że dotychczas nie przekazał ani nie udostępniał wykonawcom oryginału
oświadczenia datowanego na 3 sierpnia 2009 r., zaznaczając,że wykonawcy posiadają
jedynie kserokopięoświadczenia. W wezwaniu zawartym w piśmie z dnia 18 stycznia 2010 r.
zamawiający powołując sięna § 4 ust.2 rozporządzenia wezwał wykonawcędo
przedłożenia oryginału oświadczenia przedsiębiorstwa ART.- B.I Artur W, informując w
uzasadnieniu wezwania, o treści oświadczenia złożonego w piśmie z dnia 15 stycznia 2010
r. przez Pana W.
Wświetle argumentacji odwołującego sięwykonawcy, zawartąw proteście,
wezwanie to jest niezasadne. Jego zdaniem - zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia -
zamawiający możeżądaćprzedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii
dokumentu wyłącznie wtedy, gdy złożona przez wykonawcękopia dokumentu jest
nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.
Wobec powyższych ustaleń, skład orzekający stwierdził,że zarzut bezpodstawności
wezwania nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim skład orzekający Izby bez rozpatrzenia pozostawił zarzut braku podstawżądania przez zamawiającego oświadczenia kandydata, co do dysponowania jego osobąna
stanowisko specjalisty nr 2 jako,że zarzut ten został podniesiony po terminie. Izba
stwierdziła bowiem,że zamawiający w piśmie z dnia 7 grudnia 2009 r. wezwał wykonawcę
alternatywnie do złożenia pisemnego wyjaśnienia na jakiej podstawie wykonawca uznaje,że
dysponuje osobąPana W na stanowisko specjalisty nr 2 lub do uzupełnienia dokumentów
załączonych do oferty potwierdzających fakt dysponowania tym kandydatem. W odpowiedzi
na powyższe wezwanie wykonawca – zgodnie z wyborem - przedłożył kserokopię
wymienionego oświadczenia z dnia 3 sierpnia 2009 r., która potwierdzona za zgodnośćz
oryginałem została przedłożona zamawiającemu – na wezwanie - przy piśmie z dnia 13
stycznia 2010 r.
Wobec powyższego ustalenia oraz treści oświadczenia wskazanego przez
wykonawcękandydata (Pana W) na stanowisko specjalisty nr 2 w piśmie z dnia 15 stycznia
2010 r., [kandydat wskazał,że wykonawca błędnie podaje datęzłożenia oświadczenia – jego
zdaniem w miejsce 3 sierpnia 2009 r. powinno być7 sierpnia 2009 r., a więc po dacie
złożenia ofert] - skład orzekający Izby uznał,że z podanych powyżej przyczyn treść
kserokopii oświadczenia mogła wywołaćwątpliwości zamawiającego, co do jej
prawdziwości. Z tych teżwzględówżądanie unieważnienia - dokonanej w dniu 18 stycznia
2010 r.- czynności wezwania Odwołującego do przedstawienia oryginału oświadczenia o
udostępnieniu osoby nie zasługuje na uwzględnienie. Tym samym podnoszony zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust.1 pkt 2 oraz § 4 ust.2 rozporządzenia nie jest
zasadny.
Na marginesie Izba zauważa,że odwołujący sięwykonawca, z przyczyn nie leżących
po jego stronie (o czym stanowi przepis art. 46 ust.4a PZP) nie mógł złożyćoryginału
oświadczenia, dla którego złożenia termin upłynął 20 stycznia 2010 r., albowiem jak
przyznał kandydat (Pan W) oryginał jego oświadczenia datowany na 3 sierpnia 2009 r.
pozostawał w jego dyspozycji nieprzerwanie od dnia jego podpisania (w/wym. pismo z dnia
15 stycznia 2010 r.)
Rozpatrując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 10 oraz art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, skład orzekający uznał, iżzarzut ten także nie zasługuje na
uwzględnienie. W tym przypadku Izba ustaliła, iżw zawiadomieniu z dnia 18 stycznia 2010
r. zamawiający - powołując sięna oświadczenie kandydata na stanowisko specjalisty nr 2 –
Pana Waszczuka (pismo z dnia 15 stycznia 2010 r.) - poinformował,że z uwagi na to,że z
treści tego oświadczenia wynika,że wykonawca w dniu składania ofert nie dysponował
osobątego kandydata dla obsadzenia stanowiska specjalisty nr 2, zamawiający unieważnia
wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 14 stycznia 2010 r. i dokona ponownej oceny i badania
ofert.
Zatem w niniejszym postępowaniu zamawiający nie naruszył wskazywanego art. 24
ust.1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, albowiem zamawiający nie dokonał
czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdyżtak jak wynika z treści
zawiadomienia z dnia 18 stycznia 2010 r. dokonana zostanie ponowna ocena i badanie ofert.
Jednocześnie Izba zauważa,że w treści rozstrzygnięcia protestu (pismo z dnia 4 lutego
2010 r.) zamawiający zasadnie podał,że obowiązek przedłożenia dowodu na potwierdzenie
spełniania wymaganych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę. W niniejszej sprawie, wobec
dowodu jakim jest oświadczenie Pana Waszczuka zawarte w piśmie z dnia 15 stycznia
2010 r. oraz jego oświadczenie z dnia 2 grudnia 2009 r. załączone do oferty wykonawcy –
Bud – Invent oraz nie przedłożenie oryginału oświadczenia przez odwołującego się
wykonawcęw terminie do dnia 20 stycznia 2010 r. (aczkolwiek obiektywne przeszkody)
powodują,że wykonawca nie udowodnił,że zgłaszając kandydata w uzupełnieniu do oferty
mógł dysponowaćjego osobą, a tym samym nie potwierdził spełniania warunku
wymaganego w specyfikacji [częśćI pkt 10 ppkt 2 lit. C (II)]. Zauważenia bowiem wymaga, iż
wskazując na rozbieżnośćdat, co do złożonego oświadczenia kandydat – wskazywany przez
odwołującego sięw uzupełnieniu oferty - jednocześnie ogranicza swoje oświadczenie co
najmniej tylko do etapu składania ofert, podając,że nie uprawnia to wykonawcy do
wykazywania jego osoby w uzupełnianym dokumencie. Wymaga równieżpodkreślenia, iż
zamawiający wyczerpał procedurę, o której stanowi przepis art. 26 ust.3 ustawy PZP z
uwzględnieniem § 4 ust. 2 rozporządzenia, a tym samym tylko dotychczas uzyskane
dokumenty będąmogły byćpodstawądo zapowiadanej przez zamawiającego ponownej
oceny oferty odwołującego sięwykonawcy. Izba zwraca uwagę, iżdokonując wyboru
najkorzystniejszej oferty zamawiający musi miećna względzie,że zamówienie publiczne
może byćudzielone wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem w
przypadku wątpliwości zamawiającego – tak jak w niniejszym postępowaniu – ciężar dowodu
spoczywa na wykonawcy.
Wobec powyższych ustaleń, takżeżądanie unieważnienia czynności unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniej także nie może byćuwzględnione.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust.2 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 12 ust.1 i 2
oraz art.3 ust.1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie zasługuje równieżna
uwzględnienie. Izba przede wszystkim stwierdza - tak jak podał zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu –że wświetle wskazanego przepisu odrzucenie oferty następuje
wyłącznie w przypadku, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Złożenie
oferty przez wykonawcęBud-Invent nie może byćkwalifikowane jako czyn zabroniony w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Fakt składania wyjaśnieńi
oświadczeńprzez kandydata na stanowisko specjalisty nr 2 (Pana Waszczuka) do
zamawiającego oraz do spółki Bud-Invent, dotyczących jego osoby nie mogąbyć
kwalifikowane - w rozumieniu powołanych przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
jako czyn nieuczciwej konkurencji wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie publiczne.
Izba zwraca także uwagę,że – w toku rozprawy – odwołujący sięwykonawca przyznał,że
wskazał innego kandydata w ofercie, tylko z tego powodu,że Pan Waszczuk podany został
w konkurencyjnej ofercie. Zatem wyjaśnienie kandydata złożone wykonawcy Bud - Invent [w
nawiązaniu do wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień– pismo z dnia 2 grudnia
2009 r.) - de facto może potwierdzaćwygaśnięcia jego zobowiązania wobec ECM GROUP
Polska. Tym samy, zdaniem Izby, nie może stanowićdowodu na potwierdzenie czynu
nieuczciwej konkurencji, o której stanowi przepis art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art.
12 ust.1 i 2 oraz art.3 ust.1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wświetle powyższych ustaleńtakże podnoszony przez wykonawcęzarzut
naruszenia art. 7 ust.1 i 3 ustawy PZP nie podlega uwzględnieniu. Mając powyższe na
względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy PZP, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
