rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-22
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-22
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 267/10
KIO/UZP 267/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Robert Skrzeszewski Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Robert Skrzeszewski Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: KPMG Advisory
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, MGGP Spółka
Akcyjna, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513
Warszawa, protestu z dnia 29 stycznia 2010 r.
r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: KPMG Advisory
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, MGGP Spółka
Akcyjna, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513
Warszawa, protestu z dnia 29 stycznia 2010 r.
r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: KPMG Advisory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa, MGGP Spółka Akcyjna, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: KPMG Advisory Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa, MGGP Spółka Akcyjna,
Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: KPMG Advisory Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa, MGGP Spółka Akcyjna,
Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa
Uzasadnienie
Zamawiający – Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, 00-513 Warszawa, ul.
Nowogrodzka 1/3/5 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
przeprowadzenie badania pt. „Badanie mechanizmów konsultacji społecznych”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
Pismem z dnia 28 stycznia 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: KPMG Advisory Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka
komandytowa, MGGP Spółka Akcyjna, Centrum BadańMarketingowych INDICATOR Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa wniósł protest na
czynności i zaniechania zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegające na:
1) wykluczeniu przystępującego z postępowania z uwagi na przedłużenie terminu
związania ofertąoraz nie przedłużenie ważności wadium oraz odrzuceniu jego oferty,
2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum SMG/KRC Poland Media S.A.,
Fundacja Pracownia Badańi Innowacji Stołecznych STOCZNIA, w sytuacji, gdy w
porównaniu ofert nie uczestniczyła oferta protestującego, mimoże protestujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, obligującego
do prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji oraz:
1) naruszenie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania protestującego
do przedłużenia terminu związania ofertąoraz przedłużenia ważności wadium,
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
niezasadne wykluczenie protestującego z postępowania i odrzucenie jego oferty
a w konsekwencji:
3) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej pomimo,że w porównaniu i ocenie ofert nie uczestniczyła oferta
protestującego
ewentualnie:
4) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, które jest obarczone wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
Protestujący zażądał:
1) powtórzenia czynności oceny oferty odwołującego sięi uznania,że nie podlega on
wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu
a w konsekwencji:
2) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny
ofert,
ewentualnie:
3) unieważnienia postępowania jako obarczonego wadąuniemożliwiająca zawarcie
ważnej umowy w związku z faktem,że zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym
naruszeniem ustawy Pzp.
Protestujący podniósł, iżw piśmie z dnia 21 stycznia 2010 roku informującym o
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający stwierdził,że pismem z dnia 9
listopada 2009 roku zwrócił siędo protestującego z prośbąo wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertąo 60 dni z jednoczesnym przedłużeniem ważności
wadium lub wniesieniem wadium na przedłużone termin związania ofertą. Protestujący
pisma tego nie otrzymał, więc nie może ponosićnegatywnych konsekwencji zaniechania
zamawiającego wbrew dyspozycji art. 85 ustawy Pzp nie wezwał protestującego do
przedłużenia terminu związania ofertą. Ponadto w dniu 23 listopada 2009 roku, w którym
upływał termin związania ofertązamawiający skierował do protestującego pismo w sprawie
złożenia wyjaśnieńi uzupełnieńdokumentów złożonych wraz z ofertą. Protestujący skierował
do zamawiającego odpowiedź, co dowodzi, ze nadal był uczestnikiem postępowania
związanym złożonąofertą. Nie można także uznać,że upłynął termin ważności wadium,
bowiem zostało ono wniesione w formie pieniężnej (przelew bankowy). Protestujący nie
wnioskował do zamawiającego o zwrot wadium, zatem odpowiednia kwota pozostawała na
koncie zamawiającego i nieprzerwanie zabezpieczała ofertęprotestującego. Nie można
zatem stwierdzić,że w sprawie doszło do wypełnienia dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp obligującego do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wniósł wadium, w
tym równieżna przedłużony termin związania ofertąlub nie zgodził sięna przedłużenie
terminu związania ofertą. Zaniechanie zamawiającego polegające na nie wezwaniu
protestującego do przedłużenia terminu związania ofertąoraz okresu ważności wadium w
sytuacji, gdy zamawiający skierował takie wezwanie do innych wykonawców, a następnie
wykluczenie protestującego z postępowania z powodu nie przedłużenia tego terminu w
sposób bezdyskusyjny naruszyło zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Dokonanie wyboru oferty z naruszeniem tej zasady stanowi rażące naruszenie
ustawy Pzp, które – w sytuacji zawarcia umowy – skutkowałoby nieważnościątej umowy
(art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Ponadto, w przypadku zamówienia współfinansowanego
ześrodków pochodzących z budżetu UE, naruszenie takie może skutkowaćnałożeniem na
zamawiającego korekt finansowych sięgających 100% dofinansowania.
Pismem z dnia 10 lutego 2010 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał,że w dniu 10 listopada 2009 roku zamawiający zwrócił siępismem z dnia 9
listopada 2009 roku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu, o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertąo 60 dni, tj. do dnia 23 stycznia
2010 roku z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium. Termin na złożenie
przez wykonawców stosownego oświadczenia (w formie pisemnej) został wyznaczony do
dnia 23 listopada 2009 roku, tj. do dnia upływu terminu związania ofertą. Wezwanie zostało
przekazane faksem – zgodnie z zapisami zawartymi w Rozdz. 9 pkt 9.1 i 9.2 siwz:
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy
przekazują pisemnie lub faksem.
Zamawiający przesłał ww. pismo faksem do protestującego na numer faksu lidera
protestującego konsorcjum 22 528 11 09 wskazany w ofercie protestującego na stronie nr 1
oraz powtórzony na stronie 2 oferty. Zamawiający otrzymał wydruk kontrolny z przesłania
pisma, gdzie zostały wskazane dane dotyczące: daty, czasu wysłania, numeru oraz
pozytywnego (OK) rezultatu transmisji. Zamawiający miał zatem uzasadnione podstawy, aby
przypuszczać,że wysłane tądrogąpismo dotarło do adresata w sposób pozwalający mu
zapoznaćsięz treściąpisma. W toku postępowania w dniu 23 listopada 2009 roku
zamawiający wezwał wykonawców, w tym protestującego, kolejnym pismem, do złożenia
wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów w wyznaczonym terminie do dnia 27 listopada 2009
roku. Pismo zostało wysłane do lidera protestującego konsorcjum na ten sam numer.
Zamawiający uzyskał analogiczny wydruk kontrolny potwierdzający pozytywnątransmisję
przesłania pisma. Do końca dnia 23 listopada 2009 roku (pierwotnego terminu związania
ofertą) oświadczenie protestującego dotyczące przedłużenia terminu związania ofertąoraz
przedłużenia ważności wadium nie dotarło do zamawiającego. Natomiast protestujący
przekazał w wymaganym terminieżądane wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów, co
potwierdza,że pisma zamawiającego przesyłanie faksem na podany w ofercie numer
docierały do adresata. Tym samym nieprawdziwym wydaje siętwierdzenie odwołującego się,
iżnie otrzymał wezwania zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą.
Zamawiający podkreślił,że zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie
może przedłużyćtermin związania ofertą, ale protestujący nie skorzystał z przysługującego
mu uprawnienia. Zatem zamawiający obowiązany był wświetle przepisów ustawy Pzp do
wykluczenia protestującego z postępowania. Zgodnie zaśz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą.
Protestujący od rozstrzygnięcia protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w
proteście.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W myśl art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyćtermin związania ofertą, z tymże zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócićsiędo
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż60 dni. Stosownie do ust. 4 przedłużenie terminu związania ofertąjest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony termin związania ofertą.
Przedłużenie terminu związania ofertąma podstawowe znaczenie dla wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Determinuje bowiem
jego dalsze uczestnictwo w postępowaniu w sytuacji, gdy pierwotny termin związania ofertą
kończy się, a postępowanie nie zostało jeszcze rozstrzygnięte. Wyrazem tego jest art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nakazujący zamawiającemu wykluczenie z postępowania
wykonawcy, który nie zgodził sięna przedłużenie terminu związania ofertą. Należy
zaznaczyć, iżzgoda w tym przypadku nie może miećcharakteru dorozumianego, lecz winna
byćoświadczeniem wykonawcy. Wniosek taki wypływa z treści cytowanego wyżej art. 85 ust.
2 i 4 ustawy Pzp, które dla dokonania skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą
przewidujądla wykonawcy obowiązek dokonania dwóch czynności: złożenie oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą(ust. 2) oraz jednoczesne przedłużenie okresu
ważności wadium (ust. 4).
Odwołujący sięw przedmiotowym postępowaniu nie złożył oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą. Odnosząc siędo argumentu, iżnie otrzymał on
wniosku zamawiającego w sprawie dokonania takiego przedłużenia podnieśćnależy, iż
zamawiający przedłożył dowód nadania do odwołującego sięza pomocąfaksu pisma
wzywającego do dokonania tej czynności. Widniejący na dowodzie nadania statut
doręczenia pisma (OK) pozwala na domniemanie, iżpismo takie zostało przez aparat
odwołującego sięodebrane i mógł on zapoznaćsięz jego treścią. Dla oceny niniejszej
sprawy bez znaczenia jest godzina nadania faksu. Urządzenia faksowe mogądziałaćbez
konieczności ich nadzorowania przez pracownika, zaśo tym, czy pismo zostało doręczone
możeświadczyćraport nadania faksu.
W ocenie Izby odwołujący sięnie może równieżswojej argumentacji opieraćna
stwierdzeniu, iżz powodu nie odebrania faksu nie mógł potwierdzić, iżrzeczone pismo
otrzymał, w sytuacji, gdy pismo wzywające do przedłużenia terminu związania ofertą
zawierało prośbęzamawiającego o potwierdzeniu otrzymania przesyłki. Zamawiający co
prawda zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie, iżw
przypadku wysyłania korespondencji faksem każda ze stron nażądanie drugiej potwierdza
fakt otrzymania korespondencji, niemniej jednak brak takiego potwierdzenia nie może
stanowićo skuteczności doręczenia pisma. W szczególności zamawiający nie uzależnił
uznania skuteczności doręczenia od otrzymania takiego potwierdzenia, a po drugie
odmienna interpretacja mogłaby sparaliżowaćpracęzamawiającego w sytuacji ignorowania
przez wykonawców prośby zamawiającego o potwierdzanie otrzymania korespondencji.
Stanowisko takie jest o tyle uzasadnione,że zamawiający podniósł na rozprawie, iż
wykonawcy (w tym odwołujący się) nie przesyłali mu takowych potwierdzeń, pomimo,że
każde pismo kierowane do nich za pomocąfaksu zawierało prośbęo dokonanie
potwierdzenia.
Niezależnie od powyższego stwierdzićnależy, iżprzepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
daje wykonawcom możliwośćsamodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą.
Odwołujący sięmógł zatem takiego przedłużenia dokonać, bez wcześniejszego wniosku
zamawiającego w przedmiocie dokonania przedłużenia. Zauważyćnależy, iżod
odwołującego się– będącego profesjonalnym podmiotem uczestniczącym w obrocie
gospodarczym – wymagana jest szczególna starannośćprzejawiająca sięrównieżw
znajomości przepisów ustawy Pzp i we właściwym ich stosowaniu. Skoro odwołujący się, jak
twierdzi, nie został poinformowany o konieczności przedłużenia terminu związania ofertą,
mógł i powinien takiej czynności dokonać. Zaniedbania odwołującego sięw tej kwestii mogą
obciążaćwyłącznie jego samego.
Izba zwraca uwagę, iżzamawiający w piśmie z dnia 21 stycznia 2010 roku
poinformował odwołującego sięo odrzuceniu jego oferty podczas, gdy – zgodnie z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp – winien był uznaćjego ofertęza odrzuconą. Naruszenie to nie ma jednakżadnego wpływu na wynik postępowania, zatem odwołanie należało oddalićna podstawie
art. 191 ust. 1a a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: KPMG Advisory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa, MGGP Spółka Akcyjna, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: KPMG Advisory Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa, MGGP Spółka Akcyjna,
Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: KPMG Advisory Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa, MGGP Spółka Akcyjna,
Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa
Uzasadnienie
Zamawiający – Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, 00-513 Warszawa, ul.
Nowogrodzka 1/3/5 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
przeprowadzenie badania pt. „Badanie mechanizmów konsultacji społecznych”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
Pismem z dnia 28 stycznia 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: KPMG Advisory Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka
komandytowa, MGGP Spółka Akcyjna, Centrum BadańMarketingowych INDICATOR Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa wniósł protest na
czynności i zaniechania zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegające na:
1) wykluczeniu przystępującego z postępowania z uwagi na przedłużenie terminu
związania ofertąoraz nie przedłużenie ważności wadium oraz odrzuceniu jego oferty,
2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum SMG/KRC Poland Media S.A.,
Fundacja Pracownia Badańi Innowacji Stołecznych STOCZNIA, w sytuacji, gdy w
porównaniu ofert nie uczestniczyła oferta protestującego, mimoże protestujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, obligującego
do prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji oraz:
1) naruszenie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania protestującego
do przedłużenia terminu związania ofertąoraz przedłużenia ważności wadium,
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
niezasadne wykluczenie protestującego z postępowania i odrzucenie jego oferty
a w konsekwencji:
3) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej pomimo,że w porównaniu i ocenie ofert nie uczestniczyła oferta
protestującego
ewentualnie:
4) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, które jest obarczone wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
Protestujący zażądał:
1) powtórzenia czynności oceny oferty odwołującego sięi uznania,że nie podlega on
wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu
a w konsekwencji:
2) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny
ofert,
ewentualnie:
3) unieważnienia postępowania jako obarczonego wadąuniemożliwiająca zawarcie
ważnej umowy w związku z faktem,że zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym
naruszeniem ustawy Pzp.
Protestujący podniósł, iżw piśmie z dnia 21 stycznia 2010 roku informującym o
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający stwierdził,że pismem z dnia 9
listopada 2009 roku zwrócił siędo protestującego z prośbąo wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertąo 60 dni z jednoczesnym przedłużeniem ważności
wadium lub wniesieniem wadium na przedłużone termin związania ofertą. Protestujący
pisma tego nie otrzymał, więc nie może ponosićnegatywnych konsekwencji zaniechania
zamawiającego wbrew dyspozycji art. 85 ustawy Pzp nie wezwał protestującego do
przedłużenia terminu związania ofertą. Ponadto w dniu 23 listopada 2009 roku, w którym
upływał termin związania ofertązamawiający skierował do protestującego pismo w sprawie
złożenia wyjaśnieńi uzupełnieńdokumentów złożonych wraz z ofertą. Protestujący skierował
do zamawiającego odpowiedź, co dowodzi, ze nadal był uczestnikiem postępowania
związanym złożonąofertą. Nie można także uznać,że upłynął termin ważności wadium,
bowiem zostało ono wniesione w formie pieniężnej (przelew bankowy). Protestujący nie
wnioskował do zamawiającego o zwrot wadium, zatem odpowiednia kwota pozostawała na
koncie zamawiającego i nieprzerwanie zabezpieczała ofertęprotestującego. Nie można
zatem stwierdzić,że w sprawie doszło do wypełnienia dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp obligującego do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wniósł wadium, w
tym równieżna przedłużony termin związania ofertąlub nie zgodził sięna przedłużenie
terminu związania ofertą. Zaniechanie zamawiającego polegające na nie wezwaniu
protestującego do przedłużenia terminu związania ofertąoraz okresu ważności wadium w
sytuacji, gdy zamawiający skierował takie wezwanie do innych wykonawców, a następnie
wykluczenie protestującego z postępowania z powodu nie przedłużenia tego terminu w
sposób bezdyskusyjny naruszyło zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Dokonanie wyboru oferty z naruszeniem tej zasady stanowi rażące naruszenie
ustawy Pzp, które – w sytuacji zawarcia umowy – skutkowałoby nieważnościątej umowy
(art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Ponadto, w przypadku zamówienia współfinansowanego
ześrodków pochodzących z budżetu UE, naruszenie takie może skutkowaćnałożeniem na
zamawiającego korekt finansowych sięgających 100% dofinansowania.
Pismem z dnia 10 lutego 2010 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał,że w dniu 10 listopada 2009 roku zamawiający zwrócił siępismem z dnia 9
listopada 2009 roku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu, o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertąo 60 dni, tj. do dnia 23 stycznia
2010 roku z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium. Termin na złożenie
przez wykonawców stosownego oświadczenia (w formie pisemnej) został wyznaczony do
dnia 23 listopada 2009 roku, tj. do dnia upływu terminu związania ofertą. Wezwanie zostało
przekazane faksem – zgodnie z zapisami zawartymi w Rozdz. 9 pkt 9.1 i 9.2 siwz:
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy
przekazują pisemnie lub faksem.
Zamawiający przesłał ww. pismo faksem do protestującego na numer faksu lidera
protestującego konsorcjum 22 528 11 09 wskazany w ofercie protestującego na stronie nr 1
oraz powtórzony na stronie 2 oferty. Zamawiający otrzymał wydruk kontrolny z przesłania
pisma, gdzie zostały wskazane dane dotyczące: daty, czasu wysłania, numeru oraz
pozytywnego (OK) rezultatu transmisji. Zamawiający miał zatem uzasadnione podstawy, aby
przypuszczać,że wysłane tądrogąpismo dotarło do adresata w sposób pozwalający mu
zapoznaćsięz treściąpisma. W toku postępowania w dniu 23 listopada 2009 roku
zamawiający wezwał wykonawców, w tym protestującego, kolejnym pismem, do złożenia
wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów w wyznaczonym terminie do dnia 27 listopada 2009
roku. Pismo zostało wysłane do lidera protestującego konsorcjum na ten sam numer.
Zamawiający uzyskał analogiczny wydruk kontrolny potwierdzający pozytywnątransmisję
przesłania pisma. Do końca dnia 23 listopada 2009 roku (pierwotnego terminu związania
ofertą) oświadczenie protestującego dotyczące przedłużenia terminu związania ofertąoraz
przedłużenia ważności wadium nie dotarło do zamawiającego. Natomiast protestujący
przekazał w wymaganym terminieżądane wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów, co
potwierdza,że pisma zamawiającego przesyłanie faksem na podany w ofercie numer
docierały do adresata. Tym samym nieprawdziwym wydaje siętwierdzenie odwołującego się,
iżnie otrzymał wezwania zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą.
Zamawiający podkreślił,że zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie
może przedłużyćtermin związania ofertą, ale protestujący nie skorzystał z przysługującego
mu uprawnienia. Zatem zamawiający obowiązany był wświetle przepisów ustawy Pzp do
wykluczenia protestującego z postępowania. Zgodnie zaśz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą.
Protestujący od rozstrzygnięcia protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w
proteście.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W myśl art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyćtermin związania ofertą, z tymże zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócićsiędo
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż60 dni. Stosownie do ust. 4 przedłużenie terminu związania ofertąjest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony termin związania ofertą.
Przedłużenie terminu związania ofertąma podstawowe znaczenie dla wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Determinuje bowiem
jego dalsze uczestnictwo w postępowaniu w sytuacji, gdy pierwotny termin związania ofertą
kończy się, a postępowanie nie zostało jeszcze rozstrzygnięte. Wyrazem tego jest art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nakazujący zamawiającemu wykluczenie z postępowania
wykonawcy, który nie zgodził sięna przedłużenie terminu związania ofertą. Należy
zaznaczyć, iżzgoda w tym przypadku nie może miećcharakteru dorozumianego, lecz winna
byćoświadczeniem wykonawcy. Wniosek taki wypływa z treści cytowanego wyżej art. 85 ust.
2 i 4 ustawy Pzp, które dla dokonania skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą
przewidujądla wykonawcy obowiązek dokonania dwóch czynności: złożenie oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą(ust. 2) oraz jednoczesne przedłużenie okresu
ważności wadium (ust. 4).
Odwołujący sięw przedmiotowym postępowaniu nie złożył oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą. Odnosząc siędo argumentu, iżnie otrzymał on
wniosku zamawiającego w sprawie dokonania takiego przedłużenia podnieśćnależy, iż
zamawiający przedłożył dowód nadania do odwołującego sięza pomocąfaksu pisma
wzywającego do dokonania tej czynności. Widniejący na dowodzie nadania statut
doręczenia pisma (OK) pozwala na domniemanie, iżpismo takie zostało przez aparat
odwołującego sięodebrane i mógł on zapoznaćsięz jego treścią. Dla oceny niniejszej
sprawy bez znaczenia jest godzina nadania faksu. Urządzenia faksowe mogądziałaćbez
konieczności ich nadzorowania przez pracownika, zaśo tym, czy pismo zostało doręczone
możeświadczyćraport nadania faksu.
W ocenie Izby odwołujący sięnie może równieżswojej argumentacji opieraćna
stwierdzeniu, iżz powodu nie odebrania faksu nie mógł potwierdzić, iżrzeczone pismo
otrzymał, w sytuacji, gdy pismo wzywające do przedłużenia terminu związania ofertą
zawierało prośbęzamawiającego o potwierdzeniu otrzymania przesyłki. Zamawiający co
prawda zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie, iżw
przypadku wysyłania korespondencji faksem każda ze stron nażądanie drugiej potwierdza
fakt otrzymania korespondencji, niemniej jednak brak takiego potwierdzenia nie może
stanowićo skuteczności doręczenia pisma. W szczególności zamawiający nie uzależnił
uznania skuteczności doręczenia od otrzymania takiego potwierdzenia, a po drugie
odmienna interpretacja mogłaby sparaliżowaćpracęzamawiającego w sytuacji ignorowania
przez wykonawców prośby zamawiającego o potwierdzanie otrzymania korespondencji.
Stanowisko takie jest o tyle uzasadnione,że zamawiający podniósł na rozprawie, iż
wykonawcy (w tym odwołujący się) nie przesyłali mu takowych potwierdzeń, pomimo,że
każde pismo kierowane do nich za pomocąfaksu zawierało prośbęo dokonanie
potwierdzenia.
Niezależnie od powyższego stwierdzićnależy, iżprzepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
daje wykonawcom możliwośćsamodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą.
Odwołujący sięmógł zatem takiego przedłużenia dokonać, bez wcześniejszego wniosku
zamawiającego w przedmiocie dokonania przedłużenia. Zauważyćnależy, iżod
odwołującego się– będącego profesjonalnym podmiotem uczestniczącym w obrocie
gospodarczym – wymagana jest szczególna starannośćprzejawiająca sięrównieżw
znajomości przepisów ustawy Pzp i we właściwym ich stosowaniu. Skoro odwołujący się, jak
twierdzi, nie został poinformowany o konieczności przedłużenia terminu związania ofertą,
mógł i powinien takiej czynności dokonać. Zaniedbania odwołującego sięw tej kwestii mogą
obciążaćwyłącznie jego samego.
Izba zwraca uwagę, iżzamawiający w piśmie z dnia 21 stycznia 2010 roku
poinformował odwołującego sięo odrzuceniu jego oferty podczas, gdy – zgodnie z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp – winien był uznaćjego ofertęza odrzuconą. Naruszenie to nie ma jednakżadnego wpływu na wynik postępowania, zatem odwołanie należało oddalićna podstawie
art. 191 ust. 1a a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
