rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-30
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 272/10
KIO/UZP 272/10
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 19
lutego 2010 r., wniesionego przez EvoBus Polska Sp. z o.o. Al. Katowicka 46, 05-830
Wolica w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o. o. w Gliwicach, ul.
Chorzowska 150, 44-100 Gliwice.
lutego 2010 r., wniesionego przez EvoBus Polska Sp. z o.o. Al. Katowicka 46, 05-830
Wolica w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o. o. w Gliwicach, ul.
Chorzowska 150, 44-100 Gliwice.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji
III.2.3 pkt 1 lit. b ogłoszenia, w sekcji III.2.3 pkt 3 lit b oraz w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w punkcie 5.1.2.2, w punkcie 5.2.3, w punkcie 6.1.3 oraz w
punkcie B załącznika G do SIWZ.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o. o. w
Gliwicach, ul. Chorzowska 150, 44-100 Gliwice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00
gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez EvoBus Polska Sp. z o.o. Al. Katowicka 46, 05-
830 Wolica,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044,00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o.
w Gliwicach, ul. Chorzowska 150, 44-100 Gliwice na rzecz EvoBus Polska Sp.
z o.o. Al. Katowicka 46, 05-830 Wolica, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od odwołania.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz EvoBus Polska Sp. z o.o. Al. Katowicka 46, 05-
830 Wolica.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę
dwudziestu fabrycznie nowych niskopodłogowych przegubowych autobusów komunikacji
miejskiej w 2010 r. (Dz. Urz. UE 2010 S 28 – 039875 z 10.02.2010 r.), w dniu 19 lutego
2010 r. zostało wniesione odwołanie przez EvoBus Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Wolicy,
którego kopia została przekazana zamawiającemu w tej samej dacie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem publikacji ogłoszenia o zamówieniu w
Dzienniku Urzędowym UE 2010 S 28 – 039875 w dniu 10 lutego 2010 r. oraz
zamieszczenia na stronie internetowej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Przedsiębiorstwu Komunikacji Miejskiej Spółce
z o. o. w Gliwicach, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr
220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz.
742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706, Nr 223, poz. 1778), dalej
ustawy Pzp, tj.: art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, przez opisanie sposobu dokonywania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu nieproporcjonalnie do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu,
nakazanie zmodyfikowania specyfikacji istotnych warunków w odniesieniu do postanowień
zawartych w sekcji III.2.3 pkt 1 lit. b ogłoszenia oraz w punkcie 3.1 i punkcie 5.1.2.2
zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów, odwołujący podnosił, iżjego interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, bowiem dokonany opis warunków udziału
w postępowaniu uniemożliwia złożenie oferty, gdyżw sekcji III.2.3 ogłoszenia, zamawiający
postawił warunek zdolności technicznej wykonawcy do wykonania zamówienia w postaci
„wyprodukowania i wprowadzenia do obrotu na rynku państw członkowskich Unii
Europejskiej, Królestwa Norwegii lub Konfederacji Szwajcarskiej, w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie co najmniej 5 sztuk autobusów przegubowych niskopodłogowych
(pkt 3.8 SIWZ) typu oferowanego w niniejszym postępowaniu.” Celem potwierdzenia
spełnienia opisanego wyżej warunku wykonawca zobowiązany jest złożyćwykaz
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie dostaw polegających na
wyprodukowaniu co najmniej 5 sztuk autobusów przegubowych niskopodłogowych i
wprowadzeniu do obrotu na rynku państw członkowskich Unii Europejskiej, Królestwa
Norwegii lub Konfederacji Szwajcarskiej (pkt 3.8 SIWZ), typu oferowanego w niniejszym
postępowaniu.”
Odwołujący wskazywał, iżprzedmiotem zamówienia jest dostawa 20 autobusów dla
komunikacji miejskiej. Definicja dostawy została zawarta w art. 2 pkt 2 ustawy Pzp i obejmuje
ona nabywanie rzeczy praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy
sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. Odwołujący argumentował, iżz
cytowanego przepisu wynika,że dostawca rzeczy nie musi byćjej producentem. Z
przedstawionych względów, odwołujący uznał kwestionowane postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu oraz odpowiadające im - postanowienia SIWZ za rażąco niezgodne z art. 2 pkt 2
ustawy Pzp, a także naruszające zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Podnosił, iżuzasadnieniem dla stawianych wymagańnie jest art. 138c ustawy
Pzp, gdyżdaje on zamawiającemu jedynie możliwośćżądania przedstawienia innych
dokumentów, niżokreślone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Nie zwalnia go natomiast z
obowiązku przestrzegania przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i opisywania warunków udziału
proporcjonalnie (adekwatnie) do przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, wskazane
przepisy ustawy Pzp narusza także ograniczenie dokonane przez zamawiającego
wprowadzenia autobusów w określonej ilości na rynek jedynie państw członkowskich Unii
Europejskiej, Królestwa Norwegii lub Konfederacji Szwajcarskiej, podczas gdy Unia
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Ograniczenie zatem
kręgu odbiorców, w opinii odwołującego, narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie pismem z dnia 29 marca 2010 r.
złożonym na posiedzeniu Izby w trybie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec nieuwzględnienia
całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do umorzenia postępowania
odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, iżżaden z wykonawców nie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, który byłby uprawniony do wniesienia sprzeciwu w
przypadku uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, w trybie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżnie zachodząprzesłanki formalne określone art.
189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania na posiedzeniu. W szczególności
Izba nie uwzględniła zarzutu, iżzamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie jest
zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych z mocy
wyłączenia zawartego w art. 138a ust. 3 Pzp. Przewozy w zakresie komunikacji autobusowej
transportu osobowego sąwykonywane na podstawie licencji udzielonej przez uprawnione
organy zgodnie z ustawąz dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2007
r. Nr 125, poz. 874 ze zm.) przedsiębiorcy, który spełnia ustalone w tej ustawie warunki, nie
zaśprzyznawanych indywidualnie na podstawie praw szczególnych. Wyłączenia
uregulowane w art. 138a ust. 3 ustawy Pzp związane sąz występowaniem rzeczywistej
konkurencji na rynku obsługi sieciświadczących publiczne usługi w zakresie transportu
autobusowego. Zamawiający, którzyświadczątakie usługi, jedynie wtedy nie stosują
przepisów ustawy, jeżeli są:
- zamawiającymi sektorowymi, i nie podlegająprzepisom ustawy na innej podstawie
prawnej, a ponadto:
- jeżeli przewozy regularne sąświadczone na tym samym obszarze także przez co
najmniej jeszcze jednego przewoźnika, aby istniała realna między nimi konkurencja, a
konsument miał prawo wyboru z usług którego przewoźnika skorzysta przy przewozie na
danej linii w obszarze obejmującym określonąsiećpołączeńi tras, gdzieświadczone są
usługi powszechne transportu miejskiego.
Odwołujący przedstawił jedynie dowody, iżna rzecz 48 podmiotów prowadzących
działalnośćw zakresie transportu drogowego - osobowego, zostały udzielone licencje w
rozumieniu przepisów ustawy z 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2007r.
nr 125, poz. 874 ze zm.). Przestawił także dowody, iżKomunikacyjny Związek Komunalny
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego powierzył obsługiwanie oznaczonych linii
autobusowych wskazanym przewoźnikom. Z reguły zamówienia naświadczenie usług
transportu autobusowego miejskiego, czy w zakresie aglomeracji miejskiej podzielone sąna
części, zatem umowy sązawierane z poszczególnymi wykonawcami, którzy złożą
najkorzystniejsze oferty, na dane części zamówienia. Wielośćprzewoźników nie stanowi
dowodu, iżna tych samych liniach odbywająsięco najmniej podwójne ogólnodostępne
regularne przewozy osób,świadczone przez różnych przewoźników, co mogłoby być
uznane za istnienie realnej konkurencji. W ramach badania przesłanki „tych samych
warunków” należy porównywaćnie tylko takie elementy jak ceny, częstotliwośćprzewozów,
przystanki, ale równieżwziąćpod uwagę, czy linie komunikacyjne innych przewoźników
stanowiąalternatywna ofertęprzewozu. Odwołujący więc nie przedstawił dowodu, iżmimo
wartości zamówienia przekraczającej progi dla zamówieńsektorowych na dostawy, nie
podlega przepisom tej ustawy określonym w rozdziale 5 - zamówienia sektorowe, z mocy
wyłączenia zawartego w art.138a ust. 3 ustawy Pzp. Okolicznościąniekwestionowanąi
udokumentowanąprzez zamawiającego aktem notarialnym umowy spółki oraz odpisem z
KRS o numerze 102832 jest, iżzamawiający stanowi jednocześnie podmiot - osobęprawną
utworzonąw szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym, w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy
Pzp. Przedstawione zaśstanowisko Prezesa UZP w decyzji z dnia 8.10.2007 r. dotyczy
ówczesnej
sytuacji
innego
podmiotu
–
Przedsiębiorstwa
Komunikacji
Miejskiej
Międzygminnej Spółki z o. o. wŚwierklańcu. Z przedstawionych względów Izba nie
uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania z przyczyn wskazanych w
odpowiedzi na odwołanie.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Przedmiotem
zamówienia
jest
„Dostawa
dwudziestu
fabrycznie
nowych
niskopodłogowych przegubowych autobusów komunikacji miejskiej w 2010 r. na rzecz
zamawiającego - Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Sp. z o. o. w Gliwicach. Wartość
zamówienia określona w ogłoszeniu (sekcja II.2.1) wynosi między 4 900 000, a 5 700 000
euro. Z tych względów, niezależnie od tego,że zamawiający jest podmiotem utworzonym w
szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charterze powszechnym, nie mającym charteru
przemysłowego ani handlowego, określonym w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z całością
kapitału jednostek samorządu terytorialnego, a zatem sprawujących nadzór i mających
prawo powoływania organów zarządzających i nadzorczych, w postępowaniu znajdują
zastosowanie przepisy szczególne zawarte w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i w rozdziale 5
ustawy Pzp - zamówienia sektorowe. W myśl art. 132 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamówienie
jest udzielane w celu wykonywania obsługi sieciświadczących publiczne usługi w zakresie
transportu autobusowego, a wartośćzamówienia przenosi kwotę387 000 euro dla zamówień
sektorowych dla dostaw, określonąrozporządzeniem z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie
kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr
224, poz. 1795). W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ zamawiający zawarł wymagania
w odniesieniu do wykonawców. W sekcji III.2.3 ogłoszenia, postawił warunek zdolności
technicznej wykonawcy do wykonania zamówienia w postaci „wyprodukowania i
wprowadzenia do obrotu na rynku państw członkowskich Unii Europejskiej, Królestwa
Norwegii lub Konfederacji Szwajcarskiej, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
co najmniej 5 sztuk autobusów przegubowych niskopodłogowych (analogicznie pkt 5.1.2.2
SIWZ) typu oferowanego w niniejszym postępowaniu.” Celem potwierdzenia spełnienia
opisanego wyżej warunku (sekcja III.2.3.3b ogłoszenia) wykonawca zobowiązany jest złożyć
wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie dostaw polegających na
wyprodukowaniu co najmniej 5 sztuk autobusów przegubowych niskopodłogowych i
wprowadzeniu do obrotu na rynku państw członkowskich Unii Europejskiej, Królestwa
Norwegii lub Konfederacji Szwajcarskiej co najmniej 5 sztuk autobusów przegubowych
niskopodłogowych (analogicznie pkt 5.2.3 SIWZ) typu oferowanego w niniejszym
postępowaniu.”
W punkcie 6.1.3 SIWZ zamawiający wymagał złożenia wykazu „wyprodukowania i
wprowadzenia do obrotu na rynku państw członkowskich Unii Europejskiej, Królestwa
Norwegii lub Konfederacji Szwajcarskiej, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
co najmniej 5 sztuk autobusów przegubowych niskopodłogowych i załączenia dokumentów,
iżdostawy te zostały wykonane należycie.
Bezsprzecznie, w oparciu o przepis art. 138c pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający był
uprawniony, aby zamieścićw ogłoszeniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
warunek - w przypadku zamówienia na dostawy – odrzucenia oferty, w której udział towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50 %.
Skoro dopuszczalnośćtakiego warunku, który został postawiony w sekcji II.1.5.11 ogłoszenia
wynika wprost z przepisów ustawy, zamawiający był zobowiązany, aby ustalićw tym
zakresie warunki udziału odnoszące siędo doświadczenia zawodowego wykonawcy
(zdolności technicznej), a następnie podaćsposób oceny spełnienia tego warunku. Zakres
dokumentów, jakich zamawiający może wymagaćokreśla rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
226, poz. 1817).
Poza dokumentami wskazanymi w tym rozporządzeniu, zamawiający sektorowy na
potwierdzenie warunków udziału, możeżądaćod wykonawców także innych dokumentów, o
czym stanowi art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełnienia przez wykonawców
tych warunków. Cytowane przepisy dotyczące zamówieńsektorowych, zdaniem Izby, nie
wyłączająstosowania przepisów ogólnych odnoszących siędo definicji pojęći zasad
prowadzenia postępowańo udzielenie zamówienia publicznego – mających urzeczywistnići
zapewnićprzebieg postępowania z poszanowaniem podstawowych zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Przede wszystkim
opis warunków udziału w postępowaniu i sposób ich oceny, nie może eliminować, czy
ograniczaćdostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Doświadczenie
zawodowe i wiedza wykonawcy winna byćodnoszona do przedmiotu zamówienia, skoro
stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków,
winien pozostawaćproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, oraz byćzwiązany z
przedmiotem zamówienia. Nie inaczej rzecz ujmuje art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który
wprawdzie zezwala nażądanie innych dokumentów, niżwyłącznie tych, określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, ale tylko wówczas, jeżeli jest
to niezbędne do oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
równieżw nawiązaniu do przedmiotu zamówienia. Opis warunków udziału oraz sposób
oceny, winien byćadekwatny – proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie upoważnia
zamawiającego tak do stawiania wymagań- jak iżądania dokumentów, które nie mają
związku z przedmiotem zamówienia. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego
2003 r. sygn. akt V Ca 221/03 stwierdził, iżnaruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest
„sam fakt nieadekwatnego dla wielkości przedmiotu zamówienia określenia wymaganego od
oferentów rocznego pułapu przerobu, który eliminuje wszystkich nie spełniających tego
wymogu. Interes prawny w zmianie takiego zapisu ma każdy z oferentów, który przez ten
warunek zostałby wykluczony z przetargu.”
Wiedza i doświadczenie wykonawcy jest weryfikowana w oparciu o dotychczas
zrealizowane zamówienia. Wiedza jest wynikiem nabytego doświadczenia wykonawcy przy
wykonywaniu danego rodzaju zamówień. Weryfikacji warunku wiedzy i doświadczenia
wykonawcy służy wykaz zrealizowanych dostaw, jeżeli przedmiotem zamówienia są
dostawy. Bez wątpliwości określenie dostawa w rozumieniu art. 605 K.c., iżprzez umowę
dostawy dostawca zobowiązuje siędo wytworzenia i dostarczenia rzeczy, nie znajduje
zastosowania na gruncie przepisów ustawy Pzp. Ustawa ta bowiem zawiera autonomiczną
definicjędostawy w art. 2 pkt 2 tej ustawy, stanowiącą, iżdostawąjest - nabywanie rzeczy
praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu,
dzierżawy oraz leasingu. Izba zatem podzieliła stanowisko odwołującego, iżz cytowanego
przepisu wynika,że dostawca rzeczy nie musi byćjej producentem. Wykonawca
uczestniczący w postępowaniu, nie będący bezpośrednim producentem autobusów, jest w
stanie dostarczyćw ramach przedmiotowego zamówienia dwadzieścia fabrycznie nowych
niskopodłogowych przegubowych autobusów komunikacji miejskiej w 2010 r., w tym z
udziałem towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, lub państw, z
którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
wynoszącym co najmniej 50 %. Do zrealizowania takiej dostawy, w ocenie Izby, nie było
konieczne i adekwatne stawianie warunku, iżo udzielenie zamówienia może sięubiegać
wyłącznie wykonawca będący producentem i dostawcąautobusów na wymienionym rynku.
Tym samym, za nadmierne należy uznaćwymaganie przedłożenia dokumentów (wykazu
usług wg wzoru załącznika G - doświadczenie zawodowe oraz referencji), poświadczających,
iżdostawca autobusów, który składa ofertę, jest ich producentem, który wprowadził do
obrotu na wskazanym rynku ilośćautobusów wg wymagańopisanych w punkcie 5.1.2.2.
oraz punkcie 5.2.3 SIWZ.
Czynione zamawiającemu zarzuty znalazły potwierdzenie, gdyżdokonany opis
warunków udziału w postępowaniu oraz sposób oceny ich spełnienia narusza zasady
równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji. Uniemożliwia złożenie oferty podmiotom, którzy prowadządziałalność
w zakresie obrotu, danym towarem, nie będąc producentami. Wywiera zatem wpływ
antykonkurencyjny i dyskryminujący wśrodowisku potencjalnych wykonawców zamówienia.
Dyrektywy europejskie w sprawie zamówieńpublicznych, ustanawiająminimalne standardy
w celu ochrony konkurencji na wspólnym rynku, w szczególności dotycząone równego
traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający nie może w jakikolwiek sposób dyskryminowaćpodmiotów
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego, tak na etapie wszczynania
postępowania przez np. formułowanie warunków udziału w postępowaniu, jak i po upływie
terminu składania ofert, przez odstąpienie od własnych postanowieńogłoszenia i SIWZ. W
opinii Izby, powstała w niniejszym przetargu sytuacja jest niemożliwa do zaakceptowania z
punktu widzenia systemu zamówieńpublicznych, w tym przede wszystkim przepisu art. 7
ust. 1. ustawy Pzp. Zamawiający ma prawo wymagaćod wykonawcy wykazania
doświadczenia w zakresie przedmiotu dostawy, jednak sposób określenia tego
doświadczenia jak i sposób oceny, nie może byćograniczony terytorialnie. Miarą
doświadczenia wykonawcy sązrealizowane dostawy, w tym takiego rodzaju autobusów jak
przedmiot zamówienia, bez względu na to, na jakim rynku zostały one wyprodukowane i
sprzedane.
Wobec powyższych ustaleń, Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, iż
ustanowił warunki udziału i sposób oceny ich spełnienia adekwatny do przedmiotu
zamówienia.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
ocenia
zaskarżone
czynności
i
zaniechania
zamawiającego, w odniesieniu do obowiązujących przepisów, ustanowionych w ustawie
Prawo ZamówieńPublicznych. Odwołanie w sprawie nieuwzględnionych zarzutów,
dotyczących postanowieńogłoszenia oraz SIWZ, nie może byćtraktowane jako rodzaj
swoistego pozwu o ukształtowanie warunków postępowania. Stanowisko Izby ogranicza się
zatem do stwierdzenia naruszeńwskazanych przepisów ustawy i nakazania zamawiającemu
zmiany ogłoszenia oraz modyfikacji SIWZ, celem wyeliminowania tych naruszeń.
Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,że przytoczone
wyżej postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu oraz ustalenia sposobu ich oceny, w zakresie jakim wymagająwykazania i
złożenia oświadczenia przez wykonawcę, iż„wyprodukował i wprowadził do obrotu autobusy,
na rynek państw członkowskich Unii Europejskiej, Królestwa Norwegii lub Konfederacji
Szwajcarskiej,” w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
naruszająprzepisy art. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 ustawy oraz art. 138c
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wystarczającym, w ocenie Izby, jest wymaganie
ograniczające siędo wykazania wprowadzenia do obrotu co najmniej 5 autobusów
przegubowych niskopodłogowych, typu opisanego w przedmiocie zamówienia, niezależnie
od postawionego odrębnie wymagania polegającego na wykazaniu dostawy co najmniej 15
sztuk niskopodłogowych autobusów komunikacji miejskiej.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp z uwzględnieniem postanowieńart. 186 ust. 6 ustawy Pzp. Skoro odwołanie
zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania należało obciążyćzamawiającego.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - wpisu od odwołania i zastępstwa
przez pełnomocnika, Izba orzekła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę8 044,00
zł. na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2b oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886, Dz. U. Nr 182, poz.1122).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji
III.2.3 pkt 1 lit. b ogłoszenia, w sekcji III.2.3 pkt 3 lit b oraz w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w punkcie 5.1.2.2, w punkcie 5.2.3, w punkcie 6.1.3 oraz w
punkcie B załącznika G do SIWZ.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o. o. w
Gliwicach, ul. Chorzowska 150, 44-100 Gliwice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00
gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez EvoBus Polska Sp. z o.o. Al. Katowicka 46, 05-
830 Wolica,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044,00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o.
w Gliwicach, ul. Chorzowska 150, 44-100 Gliwice na rzecz EvoBus Polska Sp.
z o.o. Al. Katowicka 46, 05-830 Wolica, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od odwołania.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz EvoBus Polska Sp. z o.o. Al. Katowicka 46, 05-
830 Wolica.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę
dwudziestu fabrycznie nowych niskopodłogowych przegubowych autobusów komunikacji
miejskiej w 2010 r. (Dz. Urz. UE 2010 S 28 – 039875 z 10.02.2010 r.), w dniu 19 lutego
2010 r. zostało wniesione odwołanie przez EvoBus Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Wolicy,
którego kopia została przekazana zamawiającemu w tej samej dacie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem publikacji ogłoszenia o zamówieniu w
Dzienniku Urzędowym UE 2010 S 28 – 039875 w dniu 10 lutego 2010 r. oraz
zamieszczenia na stronie internetowej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Przedsiębiorstwu Komunikacji Miejskiej Spółce
z o. o. w Gliwicach, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr
220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz.
742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706, Nr 223, poz. 1778), dalej
ustawy Pzp, tj.: art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, przez opisanie sposobu dokonywania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu nieproporcjonalnie do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu,
nakazanie zmodyfikowania specyfikacji istotnych warunków w odniesieniu do postanowień
zawartych w sekcji III.2.3 pkt 1 lit. b ogłoszenia oraz w punkcie 3.1 i punkcie 5.1.2.2
zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów, odwołujący podnosił, iżjego interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, bowiem dokonany opis warunków udziału
w postępowaniu uniemożliwia złożenie oferty, gdyżw sekcji III.2.3 ogłoszenia, zamawiający
postawił warunek zdolności technicznej wykonawcy do wykonania zamówienia w postaci
„wyprodukowania i wprowadzenia do obrotu na rynku państw członkowskich Unii
Europejskiej, Królestwa Norwegii lub Konfederacji Szwajcarskiej, w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie co najmniej 5 sztuk autobusów przegubowych niskopodłogowych
(pkt 3.8 SIWZ) typu oferowanego w niniejszym postępowaniu.” Celem potwierdzenia
spełnienia opisanego wyżej warunku wykonawca zobowiązany jest złożyćwykaz
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie dostaw polegających na
wyprodukowaniu co najmniej 5 sztuk autobusów przegubowych niskopodłogowych i
wprowadzeniu do obrotu na rynku państw członkowskich Unii Europejskiej, Królestwa
Norwegii lub Konfederacji Szwajcarskiej (pkt 3.8 SIWZ), typu oferowanego w niniejszym
postępowaniu.”
Odwołujący wskazywał, iżprzedmiotem zamówienia jest dostawa 20 autobusów dla
komunikacji miejskiej. Definicja dostawy została zawarta w art. 2 pkt 2 ustawy Pzp i obejmuje
ona nabywanie rzeczy praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy
sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. Odwołujący argumentował, iżz
cytowanego przepisu wynika,że dostawca rzeczy nie musi byćjej producentem. Z
przedstawionych względów, odwołujący uznał kwestionowane postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu oraz odpowiadające im - postanowienia SIWZ za rażąco niezgodne z art. 2 pkt 2
ustawy Pzp, a także naruszające zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Podnosił, iżuzasadnieniem dla stawianych wymagańnie jest art. 138c ustawy
Pzp, gdyżdaje on zamawiającemu jedynie możliwośćżądania przedstawienia innych
dokumentów, niżokreślone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Nie zwalnia go natomiast z
obowiązku przestrzegania przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i opisywania warunków udziału
proporcjonalnie (adekwatnie) do przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, wskazane
przepisy ustawy Pzp narusza także ograniczenie dokonane przez zamawiającego
wprowadzenia autobusów w określonej ilości na rynek jedynie państw członkowskich Unii
Europejskiej, Królestwa Norwegii lub Konfederacji Szwajcarskiej, podczas gdy Unia
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Ograniczenie zatem
kręgu odbiorców, w opinii odwołującego, narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie pismem z dnia 29 marca 2010 r.
złożonym na posiedzeniu Izby w trybie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec nieuwzględnienia
całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do umorzenia postępowania
odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, iżżaden z wykonawców nie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, który byłby uprawniony do wniesienia sprzeciwu w
przypadku uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, w trybie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżnie zachodząprzesłanki formalne określone art.
189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania na posiedzeniu. W szczególności
Izba nie uwzględniła zarzutu, iżzamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie jest
zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych z mocy
wyłączenia zawartego w art. 138a ust. 3 Pzp. Przewozy w zakresie komunikacji autobusowej
transportu osobowego sąwykonywane na podstawie licencji udzielonej przez uprawnione
organy zgodnie z ustawąz dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2007
r. Nr 125, poz. 874 ze zm.) przedsiębiorcy, który spełnia ustalone w tej ustawie warunki, nie
zaśprzyznawanych indywidualnie na podstawie praw szczególnych. Wyłączenia
uregulowane w art. 138a ust. 3 ustawy Pzp związane sąz występowaniem rzeczywistej
konkurencji na rynku obsługi sieciświadczących publiczne usługi w zakresie transportu
autobusowego. Zamawiający, którzyświadczątakie usługi, jedynie wtedy nie stosują
przepisów ustawy, jeżeli są:
- zamawiającymi sektorowymi, i nie podlegająprzepisom ustawy na innej podstawie
prawnej, a ponadto:
- jeżeli przewozy regularne sąświadczone na tym samym obszarze także przez co
najmniej jeszcze jednego przewoźnika, aby istniała realna między nimi konkurencja, a
konsument miał prawo wyboru z usług którego przewoźnika skorzysta przy przewozie na
danej linii w obszarze obejmującym określonąsiećpołączeńi tras, gdzieświadczone są
usługi powszechne transportu miejskiego.
Odwołujący przedstawił jedynie dowody, iżna rzecz 48 podmiotów prowadzących
działalnośćw zakresie transportu drogowego - osobowego, zostały udzielone licencje w
rozumieniu przepisów ustawy z 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2007r.
nr 125, poz. 874 ze zm.). Przestawił także dowody, iżKomunikacyjny Związek Komunalny
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego powierzył obsługiwanie oznaczonych linii
autobusowych wskazanym przewoźnikom. Z reguły zamówienia naświadczenie usług
transportu autobusowego miejskiego, czy w zakresie aglomeracji miejskiej podzielone sąna
części, zatem umowy sązawierane z poszczególnymi wykonawcami, którzy złożą
najkorzystniejsze oferty, na dane części zamówienia. Wielośćprzewoźników nie stanowi
dowodu, iżna tych samych liniach odbywająsięco najmniej podwójne ogólnodostępne
regularne przewozy osób,świadczone przez różnych przewoźników, co mogłoby być
uznane za istnienie realnej konkurencji. W ramach badania przesłanki „tych samych
warunków” należy porównywaćnie tylko takie elementy jak ceny, częstotliwośćprzewozów,
przystanki, ale równieżwziąćpod uwagę, czy linie komunikacyjne innych przewoźników
stanowiąalternatywna ofertęprzewozu. Odwołujący więc nie przedstawił dowodu, iżmimo
wartości zamówienia przekraczającej progi dla zamówieńsektorowych na dostawy, nie
podlega przepisom tej ustawy określonym w rozdziale 5 - zamówienia sektorowe, z mocy
wyłączenia zawartego w art.138a ust. 3 ustawy Pzp. Okolicznościąniekwestionowanąi
udokumentowanąprzez zamawiającego aktem notarialnym umowy spółki oraz odpisem z
KRS o numerze 102832 jest, iżzamawiający stanowi jednocześnie podmiot - osobęprawną
utworzonąw szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym, w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy
Pzp. Przedstawione zaśstanowisko Prezesa UZP w decyzji z dnia 8.10.2007 r. dotyczy
ówczesnej
sytuacji
innego
podmiotu
–
Przedsiębiorstwa
Komunikacji
Miejskiej
Międzygminnej Spółki z o. o. wŚwierklańcu. Z przedstawionych względów Izba nie
uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania z przyczyn wskazanych w
odpowiedzi na odwołanie.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Przedmiotem
zamówienia
jest
„Dostawa
dwudziestu
fabrycznie
nowych
niskopodłogowych przegubowych autobusów komunikacji miejskiej w 2010 r. na rzecz
zamawiającego - Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Sp. z o. o. w Gliwicach. Wartość
zamówienia określona w ogłoszeniu (sekcja II.2.1) wynosi między 4 900 000, a 5 700 000
euro. Z tych względów, niezależnie od tego,że zamawiający jest podmiotem utworzonym w
szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charterze powszechnym, nie mającym charteru
przemysłowego ani handlowego, określonym w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z całością
kapitału jednostek samorządu terytorialnego, a zatem sprawujących nadzór i mających
prawo powoływania organów zarządzających i nadzorczych, w postępowaniu znajdują
zastosowanie przepisy szczególne zawarte w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i w rozdziale 5
ustawy Pzp - zamówienia sektorowe. W myśl art. 132 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamówienie
jest udzielane w celu wykonywania obsługi sieciświadczących publiczne usługi w zakresie
transportu autobusowego, a wartośćzamówienia przenosi kwotę387 000 euro dla zamówień
sektorowych dla dostaw, określonąrozporządzeniem z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie
kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr
224, poz. 1795). W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ zamawiający zawarł wymagania
w odniesieniu do wykonawców. W sekcji III.2.3 ogłoszenia, postawił warunek zdolności
technicznej wykonawcy do wykonania zamówienia w postaci „wyprodukowania i
wprowadzenia do obrotu na rynku państw członkowskich Unii Europejskiej, Królestwa
Norwegii lub Konfederacji Szwajcarskiej, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
co najmniej 5 sztuk autobusów przegubowych niskopodłogowych (analogicznie pkt 5.1.2.2
SIWZ) typu oferowanego w niniejszym postępowaniu.” Celem potwierdzenia spełnienia
opisanego wyżej warunku (sekcja III.2.3.3b ogłoszenia) wykonawca zobowiązany jest złożyć
wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie dostaw polegających na
wyprodukowaniu co najmniej 5 sztuk autobusów przegubowych niskopodłogowych i
wprowadzeniu do obrotu na rynku państw członkowskich Unii Europejskiej, Królestwa
Norwegii lub Konfederacji Szwajcarskiej co najmniej 5 sztuk autobusów przegubowych
niskopodłogowych (analogicznie pkt 5.2.3 SIWZ) typu oferowanego w niniejszym
postępowaniu.”
W punkcie 6.1.3 SIWZ zamawiający wymagał złożenia wykazu „wyprodukowania i
wprowadzenia do obrotu na rynku państw członkowskich Unii Europejskiej, Królestwa
Norwegii lub Konfederacji Szwajcarskiej, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
co najmniej 5 sztuk autobusów przegubowych niskopodłogowych i załączenia dokumentów,
iżdostawy te zostały wykonane należycie.
Bezsprzecznie, w oparciu o przepis art. 138c pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający był
uprawniony, aby zamieścićw ogłoszeniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
warunek - w przypadku zamówienia na dostawy – odrzucenia oferty, w której udział towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50 %.
Skoro dopuszczalnośćtakiego warunku, który został postawiony w sekcji II.1.5.11 ogłoszenia
wynika wprost z przepisów ustawy, zamawiający był zobowiązany, aby ustalićw tym
zakresie warunki udziału odnoszące siędo doświadczenia zawodowego wykonawcy
(zdolności technicznej), a następnie podaćsposób oceny spełnienia tego warunku. Zakres
dokumentów, jakich zamawiający może wymagaćokreśla rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
226, poz. 1817).
Poza dokumentami wskazanymi w tym rozporządzeniu, zamawiający sektorowy na
potwierdzenie warunków udziału, możeżądaćod wykonawców także innych dokumentów, o
czym stanowi art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełnienia przez wykonawców
tych warunków. Cytowane przepisy dotyczące zamówieńsektorowych, zdaniem Izby, nie
wyłączająstosowania przepisów ogólnych odnoszących siędo definicji pojęći zasad
prowadzenia postępowańo udzielenie zamówienia publicznego – mających urzeczywistnići
zapewnićprzebieg postępowania z poszanowaniem podstawowych zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Przede wszystkim
opis warunków udziału w postępowaniu i sposób ich oceny, nie może eliminować, czy
ograniczaćdostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Doświadczenie
zawodowe i wiedza wykonawcy winna byćodnoszona do przedmiotu zamówienia, skoro
stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków,
winien pozostawaćproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, oraz byćzwiązany z
przedmiotem zamówienia. Nie inaczej rzecz ujmuje art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który
wprawdzie zezwala nażądanie innych dokumentów, niżwyłącznie tych, określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, ale tylko wówczas, jeżeli jest
to niezbędne do oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
równieżw nawiązaniu do przedmiotu zamówienia. Opis warunków udziału oraz sposób
oceny, winien byćadekwatny – proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie upoważnia
zamawiającego tak do stawiania wymagań- jak iżądania dokumentów, które nie mają
związku z przedmiotem zamówienia. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego
2003 r. sygn. akt V Ca 221/03 stwierdził, iżnaruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest
„sam fakt nieadekwatnego dla wielkości przedmiotu zamówienia określenia wymaganego od
oferentów rocznego pułapu przerobu, który eliminuje wszystkich nie spełniających tego
wymogu. Interes prawny w zmianie takiego zapisu ma każdy z oferentów, który przez ten
warunek zostałby wykluczony z przetargu.”
Wiedza i doświadczenie wykonawcy jest weryfikowana w oparciu o dotychczas
zrealizowane zamówienia. Wiedza jest wynikiem nabytego doświadczenia wykonawcy przy
wykonywaniu danego rodzaju zamówień. Weryfikacji warunku wiedzy i doświadczenia
wykonawcy służy wykaz zrealizowanych dostaw, jeżeli przedmiotem zamówienia są
dostawy. Bez wątpliwości określenie dostawa w rozumieniu art. 605 K.c., iżprzez umowę
dostawy dostawca zobowiązuje siędo wytworzenia i dostarczenia rzeczy, nie znajduje
zastosowania na gruncie przepisów ustawy Pzp. Ustawa ta bowiem zawiera autonomiczną
definicjędostawy w art. 2 pkt 2 tej ustawy, stanowiącą, iżdostawąjest - nabywanie rzeczy
praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu,
dzierżawy oraz leasingu. Izba zatem podzieliła stanowisko odwołującego, iżz cytowanego
przepisu wynika,że dostawca rzeczy nie musi byćjej producentem. Wykonawca
uczestniczący w postępowaniu, nie będący bezpośrednim producentem autobusów, jest w
stanie dostarczyćw ramach przedmiotowego zamówienia dwadzieścia fabrycznie nowych
niskopodłogowych przegubowych autobusów komunikacji miejskiej w 2010 r., w tym z
udziałem towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, lub państw, z
którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
wynoszącym co najmniej 50 %. Do zrealizowania takiej dostawy, w ocenie Izby, nie było
konieczne i adekwatne stawianie warunku, iżo udzielenie zamówienia może sięubiegać
wyłącznie wykonawca będący producentem i dostawcąautobusów na wymienionym rynku.
Tym samym, za nadmierne należy uznaćwymaganie przedłożenia dokumentów (wykazu
usług wg wzoru załącznika G - doświadczenie zawodowe oraz referencji), poświadczających,
iżdostawca autobusów, który składa ofertę, jest ich producentem, który wprowadził do
obrotu na wskazanym rynku ilośćautobusów wg wymagańopisanych w punkcie 5.1.2.2.
oraz punkcie 5.2.3 SIWZ.
Czynione zamawiającemu zarzuty znalazły potwierdzenie, gdyżdokonany opis
warunków udziału w postępowaniu oraz sposób oceny ich spełnienia narusza zasady
równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji. Uniemożliwia złożenie oferty podmiotom, którzy prowadządziałalność
w zakresie obrotu, danym towarem, nie będąc producentami. Wywiera zatem wpływ
antykonkurencyjny i dyskryminujący wśrodowisku potencjalnych wykonawców zamówienia.
Dyrektywy europejskie w sprawie zamówieńpublicznych, ustanawiająminimalne standardy
w celu ochrony konkurencji na wspólnym rynku, w szczególności dotycząone równego
traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający nie może w jakikolwiek sposób dyskryminowaćpodmiotów
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego, tak na etapie wszczynania
postępowania przez np. formułowanie warunków udziału w postępowaniu, jak i po upływie
terminu składania ofert, przez odstąpienie od własnych postanowieńogłoszenia i SIWZ. W
opinii Izby, powstała w niniejszym przetargu sytuacja jest niemożliwa do zaakceptowania z
punktu widzenia systemu zamówieńpublicznych, w tym przede wszystkim przepisu art. 7
ust. 1. ustawy Pzp. Zamawiający ma prawo wymagaćod wykonawcy wykazania
doświadczenia w zakresie przedmiotu dostawy, jednak sposób określenia tego
doświadczenia jak i sposób oceny, nie może byćograniczony terytorialnie. Miarą
doświadczenia wykonawcy sązrealizowane dostawy, w tym takiego rodzaju autobusów jak
przedmiot zamówienia, bez względu na to, na jakim rynku zostały one wyprodukowane i
sprzedane.
Wobec powyższych ustaleń, Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, iż
ustanowił warunki udziału i sposób oceny ich spełnienia adekwatny do przedmiotu
zamówienia.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
ocenia
zaskarżone
czynności
i
zaniechania
zamawiającego, w odniesieniu do obowiązujących przepisów, ustanowionych w ustawie
Prawo ZamówieńPublicznych. Odwołanie w sprawie nieuwzględnionych zarzutów,
dotyczących postanowieńogłoszenia oraz SIWZ, nie może byćtraktowane jako rodzaj
swoistego pozwu o ukształtowanie warunków postępowania. Stanowisko Izby ogranicza się
zatem do stwierdzenia naruszeńwskazanych przepisów ustawy i nakazania zamawiającemu
zmiany ogłoszenia oraz modyfikacji SIWZ, celem wyeliminowania tych naruszeń.
Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,że przytoczone
wyżej postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu oraz ustalenia sposobu ich oceny, w zakresie jakim wymagająwykazania i
złożenia oświadczenia przez wykonawcę, iż„wyprodukował i wprowadził do obrotu autobusy,
na rynek państw członkowskich Unii Europejskiej, Królestwa Norwegii lub Konfederacji
Szwajcarskiej,” w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
naruszająprzepisy art. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 ustawy oraz art. 138c
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wystarczającym, w ocenie Izby, jest wymaganie
ograniczające siędo wykazania wprowadzenia do obrotu co najmniej 5 autobusów
przegubowych niskopodłogowych, typu opisanego w przedmiocie zamówienia, niezależnie
od postawionego odrębnie wymagania polegającego na wykazaniu dostawy co najmniej 15
sztuk niskopodłogowych autobusów komunikacji miejskiej.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp z uwzględnieniem postanowieńart. 186 ust. 6 ustawy Pzp. Skoro odwołanie
zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania należało obciążyćzamawiającego.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - wpisu od odwołania i zastępstwa
przez pełnomocnika, Izba orzekła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę8 044,00
zł. na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2b oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886, Dz. U. Nr 182, poz.1122).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
