rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-26
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-26
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 305/10
KIO/UZP 305/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Członkowie: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Członkowie: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 22 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH,
ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok protestu z dnia 1 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Bull Polska sp. z o. o., Bull SAS, Pixel Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-576 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
w dniu 22 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH,
ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok protestu z dnia 1 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Bull Polska sp. z o. o., Bull SAS, Pixel Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-576 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG PLUS Sp. z o.o.,
DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG
PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021
Zielona Góra,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Max Elektronik S.A.,
RG PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021
Zielona Góra.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Białystok – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) (zwanej
dalej UstawąPzp), na zadanie pn. „Zaprojektowanie, budowa, wykonanie i wdrożenie
zintegrowanego systemu elektronicznej karty miejskiej do pobierania opłat za przejazdy
komunikacjąmiejską, systemu dynamicznej informacji pasażerskiej w czasie rzeczywistym
oraz systemu zliczania pasażerów w ramach projektu: „Poprawa jakości funkcjonowania
systemu transportu publicznego miasta Białegostoku - Etap II" (znak sprawy: DT.VI.341-
107/09). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich nr 2009/S 133-194346 w dniu 15 lipca 2009 roku.
Dnia 1 lutego 2010 r. w ww postępowaniu wpłynął protest złożony przez Konsorcjum: Max
Elektronik S.A. (pełnomocnik Konsorcjum), RG PLUS sp. z o.o. oraz DILAX Intelcom GmbH
(zwane dalej Odwołującym).
Odwołujący w proteście zarzucał Zamawiającemu następujące niezgodne z UstawąPzp
czynności i zaniechania:
1) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum: Bull Polska sp. z o.o.,
Bull SAS oraz Pixel sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. lub
Przystępującym), i zaniechanie jej odrzucenia,
2) odrzucenie oferty Odwołującego,
3) zaniechanie wykluczenia/odrzucenia oferty Konsorcjum firm: GMV lnnovating Solutions
sp. z o.o. oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. (zwane dalej Konsorcjum GMV
lnnovating Solutions), na podstawie innych błędów, które wystąpiły w przedmiotowej
ofercie.
Zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp
poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w zw. z:
1) naruszeniem art. 91 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) i 8) Ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która
nie jest ofertąnajkorzystniejsząw zw. z zaniechaniem jej odrzucenia, mimoże jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej SIWZ),
oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
2) naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp poprzez niezgodne z UstawąPzp
odrzucenie oferty Odwołującego, mimoże jej treśćodpowiada treści SIWZ,
względnie (z ostrożności procesowej),
naruszeniem art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp i zaniechaniemżądania wyjaśnieńdotyczących
treści złożonej oferty,
3) naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp poprzez niezgodne
z UstawąPzp odrzucenie oferty Konsorcjum GMV lnnovating Solutions, mimoże istnieją
dodatkowe okoliczności będące podstawąwykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia
jego oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu i:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania i powtórzenie
czynności wyboru oferty, w tym dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, rzetelnej i zgodnej z obowiązującymi przepisami,
3) wykluczenie Konsorcjum GMV lnnovating Solutions oraz odrzucenie oferty tego
wykonawcy na podstawie wszystkich okoliczności stanowiących podstawęjej odrzucenia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, co następuje.
W zakresie niezgodnego z UstawąPZP odrzucenia oferty Odwołującego podniósł, iżw
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał jako niezgodnośćz treścią
SIWZ zapisy oferty Odwołującego, z których, zgodnie z interpretacjąZamawiającego,
wynika,że Odwołujący w złożonej ofercie zaproponował sposób łączności komputera
pokładowego z kasownikami (w pojeździe) poprzez dwa interfejsy komunikacyjne tj. RS 485
oraz Ethernet. Według Zamawiającego jest to niezgodne z SIWZ (Załącznik nr 1, rozdz. IX
pkt 3.3. lit. j) oraz wyjaśnieniami do SIWZ udzielonymi dnia 17 listopada 2009 r. Jak
podkreślił Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, przywołując powyżej
wskazane postanowienia SIWZ oraz udzielonych wyjaśnień, jedynym dopuszczonym
interfejsem komunikacji pomiędzy komputerem pokładowym a kasownikiem był interfejs
Ethernet, stąd informacja o interfejsie RS 485 w ofercie Odwołującego stanowiła podstawę
do jej odrzucenia. Odwołujący nie podzielał interpretacji Zamawiającego i posiadając
informacje dotyczące trybu oceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu (dane z
protokołu postępowania uzyskane dnia 26 stycznia 2010 r.), wskazywał na nierówne i
dyskryminujące podejście Zamawiającego w procesie oceny merytorycznej treści złożonych
ofert. Odwołujący podkreślał,że z treści zarzutu sformułowanego przez Zamawiającego
oraz stosowane przez Zamawiającego formy/procedury weryfikacji technicznej złożonych
ofert (tryb wyjaśnień) Zamawiający uznał,że oferowany przez Odwołującego kasownik
elektroniczny posiada wszystkie wymagane w SIWZ interfejsy komunikacyjne. Wątpliwości
Zamawiającego będące przyczynąodrzucenia oferty Odwołującego wzbudziło pojawienie się
interfejsu RS 485 w zestawieniu parametrów kasownika. Zdaniem Odwołującego należało
przyjąć,że analogicznie do trybu wyjaśnieńzastosowanego przez Zamawiającego w
procedurze oceny oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. (pismo Zamawiającego z dnia 12
stycznia 2010 r.) w sytuacji gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości dotyczące
interfejsów kasownika oferowanego przez Odwołującego, zwróciłby siędo niego z
wnioskiem o dokonanie stosownych wyjaśnień(tak jak w powołanym powyżej piśmie z dnia
12 stycznia 2010 r. - była to np. prośba o potwierdzenie spełnienia wymagań/parametrów
określonych w SIWZ dla kasownika elektronicznego i macierzy dyskowych). Odwołujący
podnosił,że w takim przypadku Zamawiający winien był zażądaćwyjaśnieńdotyczących
treści złożonej oferty. Odwołujący argumentował,że oczywistym jest, iżliteralne brzmienie
przepisu Ustawy Pzp wskazuje,że Zamawiający może, ale nie musi, skorzystaćz tego
uprawnienia. Jeśli jednak Zamawiający zaniechażądania wyjaśnieńi wskutek tego
niewłaściwie zinterpretuje treśćoferty, może naruszyćprzepisy Ustawy Pzp. Na
potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4
lipca 2003 r. (UZP/ZO/0-936/03), w którym, uwzględniając odwołanie, Zespół stwierdził:
"Zamawiający może, ale nie musi z tego uprawnienia skorzystać. (...) Jednakże (...)
zamawiający winien dochować należytej staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści
złożonej oferty (...) jeżeli istnieją ku temu przesłanki.”
Przechodząc do merytorycznej treści zarzutu, Odwołujący uzasadniał,że wżadnej części
oferty Odwołującego nie zostało zawarte stwierdzenie,że w zakresie realizacji
przedmiotowego zamówienia, wykonując instalacje kasowników elektronicznych i
komputerów pokładowych w pojazdach, zastosuje do połączenia tych urządzeńinterfejs
komunikacyjny RS 485. Informacja o interfejsie RS 485 została umieszczona w ofercie
Odwołującego w zestawieniu parametrów technicznych kasownika elektronicznego w polu
„Sposób łączności z komputerem pokładowym". Odwołujący podał w tym polu listę
dostępnych dla oferowanego modelu/typu urządzenia interfejsów tj. podał wartości „RS 485,
Ethernet 10/100 Mbit". Zdaniem Odwołującego, jest oczywiste, co może zostać
potwierdzone przez niezależnych biegłych,że z informacji tej wynika,że oferowany
kasownik KRG-32/1 może komunikowaćsięz komputerem pokładowym zarówno za
pomocąinterfejsu RS 485, jak i Ethernet. Ponadto, w opinii Odwołującego, równieżjest
oczywiste,że te dwa interfejsy komunikacji nie sąnigdy stosowane jednocześnie, ponieważ
wymagałoby to stosowania zdublowanej instalacji kablowej w pojazdach. Z oferty
Odwołującego w sposób jednoznaczny wynika,że oferowany kasownik elektroniczny może
komunikowaćsięz komputerem pokładowym przy użyciu wymaganego interfejsu Ethernet.
Odwołujący podkreślał,że załącznik nr 5.6, w którym w ofercie Odwołującego została
zawarta informacja o interfejsie RS 485 jest zestawieniem parametrów technicznych
oferowanych urządzeń, a nie opisem sposobu przeprowadzenia instalacji urządzeńw
pojazdach czy schematem topologii połączeń. Wobec powyższego Zamawiający, w oparciu o
zestawienie parametrów, nie może wyciągaćjednoznacznych wniosków dotyczących intencji
Wykonawcy (tu: Odwołującego) w zakresie sposobu połączenia urządzeń(kasowniki i
komputery pokładowe) w ramach instalacji w pojeździe. Zamawiający w sposób
nieuzasadniony nadinterpretował treśćoferty Odwołującego i bezpodstawnie założył,że
sposób/interfejs połączenia komputerów pokładowych z kasownikami będzie niezgodny z
treściąSIWZ i udzielonych wyjaśnień. Odwołujący podkreślał,że Zamawiający, mając
jakiekolwiek wątpliwości dotyczące parametrów kasownika elektronicznego, mógł skorzystać
z prawa do wyjaśnieńtreści oferty, analogicznie jak w stosunku do oferty Konsorcjum Bull
Polska sp. z o.o. Zamawiający z takiego prawa nie skorzystał, co w kontekście ogłoszonej
decyzji o wyborze oferty, skłania Odwołującego do podniesienia wątpliwości co do
obiektywizmu i równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego w procedurze
oceny ofert.
Z kolei w zakresie wyboru oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o., która zdaniem
Odwołującego nie jest ofertąnajkorzystniejsząi zaniechania jej odrzucenia jako niezgodnej z
treściąSIWZ, Odwołujący powołał sięna następujące okoliczności.
Zgodnie z pkt 9 formularza oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowiąinformacje zawarte na str. 89-175 oferty. Jednocześnie
wykonawca nie wprowadził wymaganych informacji do załącznika nr 5.4 do formularza oferty
(na str. 12). Działanie takie zdaniem Odwołującego jest niezgodne z SIWZ i niedozwolone wświetle przepisów Ustawy Pzp. Stanowi dowód niezgodności oferty ww. wykonawcy z treścią
SWIZ, łamiąc przy tym naczelnązasadęjawności postępowania.
Ponadto Wykonawca Konsorcjum Bull Polska Sp. z o.o zmienił formęzałącznika nr 5.4, co
jest niezgodne z treściąSIWZ (wzór zostałściśle określony przez Zamawiającego).
Zmieniona forma załącznika wpływa istotnie na jego treśći powoduje,że nie odzwierciedla
wymagańjego pierwotnej wersji przedstawionej przez Zamawiającego w SIWZ. Zdaniem
Odwołującego w oparciu o powyższe okoliczności oferta Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o.
powinna byćuznana za niezgodnąz SIWZ i odrzucona.
Dodatkowo Odwołujący wskazał,że pełnomocnictwo osoby podpisującej ofertę(Pan
Sebastian K.) jest nieprawidłowe, ponieważpowołuje sięna pełnomocnictwo udzielone
przez spółkęEmtal, która nie jest stronąKonsorcjum Bull Polska sp. z o.o. i nie jest znany jej
status prawny w ramach tej oferty. Powyższe w opinii Odwołującego jest podstawądo
bezwzględnego odrzucenia ww. oferty. Przepis art. 104 Kodeksu cywilnego reguluje
konsekwencje sytuacji, w której rzekomy pełnomocnik dokonuje czynności prawnej
jednostronnej. Czynnośćprawna jednostronna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem zakresu rzeczowego umocowania jest nieważna. Jest to
nieważnośćbezwzględna. Czynnośćprawna nie wywołuje zatem co do zasadyżadnych
skutków, a zatem nie zachodzi przypadek możliwości uzupełnienia pełnomocnictwa na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego powyższy zarzut potwierdza
równieżdziałanie Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. - wykonawca ten dopiero w
przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez
Odwołującego przedłożył prawidłowe pełnomocnictwo. Tym samym potwierdził, iżuprzednio
dołączone umocowanie nie było prawidłowe.
W zakresie zaniechania wykluczenia/odrzucenia oferty Konsorcjum GMV lnnovating
Solutions na podstawie innych dodatkowych okoliczności Odwołujący zarzucał, iż
Zamawiający
nie
wskazał
przedstawionych
poniżej
innych
podstaw
do
wykluczenia/odrzucenia oferty Konsorcjum GMV lnnovating Solutions.
W załączniku nr 5.3 formularza ofertowego, w tabeli dot. osób z uprawnieniami budowlano-
konstrukcyjnymi w kolumnie „Dysponuje/Będzie dysponował” znajduje sięinformacja „Nie
dotyczy" tzn.,że Wykonawca Konsorcjum GMV lnnovating Solutions nie potwierdził, iż
będzie dysponowaćbądźdysponuje osobami posiadającymi uprawnienia wymagane w
SIWZ. Zgodnie z treściąart. 24 Ustawy Pzp, jeżeli zamawiający stwierdzi,że w stosunku do
wykonawcy zachodzi jedna z okoliczności wymienionych w czternastu punktach ww.
artykułu, ma obowiązek wykluczyćtego wykonawcęz postępowania. Brak wskazania
powyższej przesłanki, jako podstawy wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego oferty jest
istotnym naruszeniem przepisów Ustawy Pzp.
W załączniku nr 5.7 „Pełne zestawienie sprzętu” nie zostały wykazane urządzenia
wymagane SIWZ: brak komputerów PC do sieci POK30 (załącznik nr 1 SIWZ rozdz. VIII).
Do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego przyłączyły się: Konsorcjum
Bull Polska sp. z o.o., Konsorcjum GMV Innovating Solutions i Konsorcjum Mennica Polska
S.A., Emtest a.s. W przystąpieniu Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. wniosło o oddalenie
protestu we wskazanym w proteście zakresie i nieuwzględnienieżądania Odwołującego o
unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. i odrzucenie oferty
Odwołującego. Wykonawca Konsorcjum GMV Innovating Solutions wniósł o oddalenie
protestu. Wykonawca Konsorcjum Mennica Polska SA, Emtest a.s. wniósł o oddalenie
wszystkich zarzutów podnoszonych przez Odwołującego w proteście.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu z dnia 11 lutego 2010 r. zajął następujące
stanowisko.
W zakresie zarzutu niezgodnego z UstawąPzp odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko, wskazując,że Odwołujący w załączniku
nr 5.6. „Zestawienie parametrów technicznych” formularza ofertowego w części dotyczącej
kasowników autobusowych zaproponował sposób łączności komputera pokładowego z
kasownikami za pomocądwóch interfejsów komunikacyjnych RS 485 oraz Ethernet 10/100
Mbit, niezgodnie z SIWZ i wyjaśnieniami do SIWZ z dnia 17 listopada 2009 r., gdzie
Zamawiający wyraźnie określił,że w przypadku kasowników oczekuje współpracy komputera
pokładowego z kasownikami wyłącznie poprzez Ethernet. Zamawiający wskazał,że
sformułowanie oferty poprzez wskazanie listy dostępnych dla danego modelu/typu urządzenia
interfejsów powoduje brak pewności co do sposobu wykonania zamówienia zgodnej z SIWZ,
a ponadto stanowi niedopuszczalnąofertęwariantową. Zamawiający podnosił,że z uwagi na
brak jednoznacznego określenia przez Odwołującego przedmiotu oferty niedopuszczalnym
byłoby wyjaśnienie jej treści w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp, ponieważprowadziłoby to do
zmiany treści oferty. Zamawiający wskazał,że w przypadku oferty Konsorcjum Bull Polska sp.
z o.o. zachodziły przesłanki do wyjaśnienia treści oferty.
W zakresie wyboru oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. i zaniechania odrzucenia oferty
tego wykonawcy Zamawiający uznał za nieuzasadniony zarzut dotyczący braku wymaganych
informacji w wykazie wykonanych dostaw (załącznik nr 5.4. do formularza oferty) – str. 12
oferty, jak i zarzut zmiany formy tego załącznika. Wykonawca Konsorcjum Bull Polska sp. z
o.o. zastrzegł poufnośćdwóch realizacji zgodnie z art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp, co nie może
stanowićo uznaniu jego oferty za nieodpowiadającątreści SIWZ. Zamawiający wskazał,że
oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jej treść, a nie forma nie odpowiadajątreści SIWZ. W
zakresie zarzucanej wadliwości pełnomocnictwa Zamawiający uznał,że z protestu nie można
wywnioskować, na czym polega wadliwośćpełnomocnictwa. W szczególności za wadliwość
ustanowienia pełnomocnika nie może byćuznana okoliczność,że w treści pełnomocnictwa
omyłkowo zostało powołane upoważnienie od spółki Emtal , która nie bierze udziału w tym
postępowaniu. Ponadto brak ten podlega ewentualnemu uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy Pzp, wbrew twierdzeniom Odwołującego.
W zakresie wykluczenia/odrzucenia oferty Konsorcjum GMV Innovating Solutions na
podstawie dodatkowych okoliczności, Zamawiający nie uznał zarzutu o braku potwierdzenia
dysponowania osobami posiadającymi wymagane uprawnienia z uwagi na zamieszczenie w
załączniku nr 5.3. w tabeli dotyczącej osób z uprawnieniami budowlano-konstrukcyjnymi w
kolumnie „Dysponuje/Będzie dysponował” sformułowania „nie dotyczy”, ponieważwykonawca
wskazał ww osoby oraz załączył ich uprawnienia i zaświadczenia z właściwej izby samorządu
zawodowego. Z uwagi na niezałączenie pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia osób niezbędnych do wykonania zamówienia, Zamawiający uznał,że ww
wykonawca tymi osobami dysponuje. Zamawiający uznał natomiast zarzut dotyczący
odrzucenia oferty z powodu niewskazania w ofercie w załączniku 5.7 „Pełne zestawienie
sprzętu” komputerów PC do sieci POK30, zgodnie z wymogiem określonym w rozdz. VIIII
załącznika nr 1 SIWZ oraz pkt 3.1. ppkt 6 SIWZ
.
Dnia 22 lutego 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa UZP. W odwołaniu ponowił i
podtrzymał zarzuty iżądania zawarte w proteście, z wyjątkiem uwzględnionego zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp uzasadniającego odrzucenie oferty Konsorcjum
GMV Innovating Solutions na podstawie wszystkich okoliczności stanowiących podstawęjej
odrzucenia. W odwołaniu Odwołujący dodatkowo wskazał,że w rozstrzygnięciu protestu
Zamawiający w sposób nieuprawniony na tym etapie postępowania sformułował nowe
zarzuty względem oferty Odwołującego. Odwołujący zwracał uwagę,że Zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji stwierdził,że powodem odrzucenia oferty było zaproponowanie
w ofercie w załączniku nr 5.6. „Zestawienie parametrów technicznych” formularza
ofertowego w części dotyczącej kasowników autobusowych sposobu łączności komputera
pokładowego z kasownikami poprzez dwa interfejsy komunikacyjne RS 485 oraz Ethernet
10/100 Mbit, co w opinii Zamawiającego jest niezgodne z SIWZ, a równocześnie podał,że w
stosunku do oferty Odwołującego nie ma pewności co do sposobu realizacji zamówienia w
tym zakresie, gdyżoferta zawiera rozwiązania wariantowe, alternatywne w zakresie
sposobu łączności kasowników z komputerem pokładowym. W ocenie Odwołującego
stanowi to oczywistąsprzecznośćinterpretacji i sposobu oceny oferty przez
Zamawiającego, który z jednej strony jest przekonany o niezgodności treści oferty z SIWZ, a
z drugiej nie ma pewności co do oferowanych przez Odwołującego rozwiązańtechnicznych.
Zdaniem Odwołującego nie istniejąprzesłanki do formułowania jakichkolwiek wątpliwości co
do zakresu technicznego oferty złożonej przez Odwołującego. Na poparcie swojego
stanowiska powołał okoliczność,że w ofercie Odwołującego został wymieniony wymagany
przez Zamawiającego zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 17 listopada 2009 r. interfejs Ethernet
jako sposób łączności z komputerem pokładowym, a ponadto Odwołujący potwierdził w
formularzu oferty wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ (pkt 1 formularza
oferty). Wobec powyższego w opinii Odwołującego domniemanie Zamawiającego, iż
Odwołujący w ramach przedstawionej oferty zamierza zrealizowaćzamówienie w sposób
niezgodny z treściąSIWZ stanowi rażące nadużycie. Odwołujący podkreślił,że wobec
ewentualnych wątpliwości dotyczących oferowanego sposobu realizacji zamówienia
Zamawiający mógł skorzystaćz prawa do wyjaśnienia treści oferty, czego jednak nie
uczynił, wyjaśniając,że nie znalazł przesłanek do takiej czynności. Zdaniem Odwołującego
takie stanowisko Zamawiającego po raz kolejny wskazuje na jaskrawądysproporcjęw
sposobie analizy i oceny treści ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący argumentował, iżw trakcie oceny oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o.
Zamawiający, w przypadku powstania wątpliwości w zakresie zgodności technicznej
złożonej oferty z treściąSIWZ, znalazł uzasadnienie dla potrzeby przeprowadzenia
wyjaśnieńtreści złożonej oferty. Powyższe stanowisko dotyczy pisma Zamawiającego z dnia
12 stycznia 2010 r., w którym Zamawiający zwrócił siędo Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o.
m.in. o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie parametrów technicznych oferowanej
macierzy dyskowej NetApp FAS 2020 wskazanej w załączniku nr 5.6. oferty. Zamawiający
w przedmiotowym piśmie oczekiwał wyjaśnienia, czy wskazane w ofercie sterowniki RAID4
oraz RAIDDP spełniająminimalne standardy wymagane przez Zamawiającego w SIWZ i
wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 10 listopada 2009 r., gdzie dopuścił zapewnienie ochrony i
bezpieczeństwa danych za pomocąmacierzy dyskowych RAID na poziomie nie gorszym niż
5. Odwołujący podkreślał,że w ofercie Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. nie został
wskazany RAID5, lecz dwa standardy: RAID4 i RAIDDP. W opinii Odwołującego jest to
sytuacja analogiczna, jak w przypadku jego oferty. Zamawiający nie postąpił jednak w ten
sam sposób, tj. nie odrzucił oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. jako niezgodnej z SIWZ
z uwagi na podanie dwóch standardów ochrony i bezpieczeństwa RAID4 i RAIDDP, w tym
obejmującego, zdaniem Odwołującego, niższy niżwymagany poziom ochrony danych
(RAID4). Zamawiający nie sformułował także zarzutu, iżoferta jest wariantowa, pomimoże,
jak wynika z twierdzeńOdwołującego, nie jest możliwe techniczne zastosowanie
jednocześnie obu standardów. Zwrócił sięnatomiast do Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. zżądaniem wyjaśnieńtreści oferty, które to wyjaśnienia/potwierdzenie otrzymał. Odwołujący
zastrzegał jednak,że jego intencjąnie było podnoszenie na tym etapie dodatkowych
zarzutów odnośnie oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o., lecz jedynie uzasadnienie
nierównego traktowania wykonawców w procedurze oceny oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. pismem z
dnia 19 marca 2010 r. W przystąpieniu Przystępujący wskazał,że w zakresie zarzutu o
niezamieszczeniu w wykazie wykonanych dostaw (str. 12 oferty) wymaganych informacji
oraz zmianie formy załącznika nr 5.4. do SIWZ zgodnie z przepisami utajnił częśćswojej
oferty, co było przedmiotem postępowania przed KIO zakończonego oddaleniem odwołania
złożonego przez Odwołującego i uznaniem racji Przystępującego. Przystępujący wskazał
takżeże nie zmienił formy załącznika nr 5.4., a ponadto wykaz wykonanych dostaw nie
stanowi treści oferty, lecz potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący nie zgodził siętakże z zarzutami odnośnie nieprawidłowości pełnomocnictwa,
wskazującże Pan Sebastian K. nie jest rzekomym pełnomocnikiem, przedłożył do
przystąpienia do postępowania protestacyjnego prawidłowe pełnomocnictwo orazże nadal
istnieje możliwośćuzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania oraz wyjaśnienia Stron i Przystępującego
złożone na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy Ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Ustawy Pzp,
a Odwołujący posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp,
uprawniający go do złożenia protestu i odwołania. Interes prawny wynikający ze wskazanego
przepisu sprowadza siędo doznania uszczerbku w uzyskaniu zamówienia w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. Zdaniem Izby, Odwołujący ma
interes prawny, gdyżw przypadku potwierdzenia sięzarzucanych naruszeńprzepisów
Ustawy PZP i uznania,że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu, natomiast oferta
Odwołującego była prawidłowa i zgodna z SIWZ, stworzyłoby to Odwołującemu możliwość
uzyskania zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów stwierdzić
należy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp poprzez niezgodne z Ustawą
Pzp odrzucenie oferty Odwołującego, pomimoże jej treśćodpowiada treści SIWZ, względnie
podnoszonemu z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp i
zaniechaniemżądania wyjaśnieńdotyczących treści złożonej przez Odwołującego oferty,
Izba ustaliła,że sąone niezasadne. Odwołujący w złożonej ofercie w załączniku nr 5.6
„Zestawienie parametrów technicznych” formularza ofertowego, w części dotyczącej
kasowników autobusowych określającej sposób łączności komputera pokładowego z
kasownikami wskazał sposób łączności poprzez dwa interfejsy komunikacyjne RS 485 oraz
Ethernet 10/100 Mbit. Powyższe jest niezgodne z treściąSIWZ oraz wyjaśnieniami do niej z
dnia 17 listopada 2009 r., w których Zamawiający jednoznacznie określił,że w przypadku
kasowników oczekuje współpracy komputera pokładowego z kasownikami wyłącznie
poprzez Ethernet. Zgodnie z pkt 15 pkt 1 oraz pkt 2 ppkt 2.2.6. SIWZ wykonawcy byli
zobowiązani do przedstawienia treści oferty odpowiadającej treści SIWZ, która to oferta
powinna obejmowaćm.in. załącznik nr 5.6. „Zestawienie parametrów technicznych”.
Załącznik ten jako częśćskładowa oferty musiał zatem równieżprzedstawiaćparametry
zgodne z postanowieniami SIWZ oraz wyjaśnieniami do SIWZ z dnia 17 listopada 2009 r.,
które nie przewidywały jako sposobu łączności komputera pokładowego z kasownikami
interfejsu RS 485. Niezasadnym jest przyjęcie,że Zamawiający w załączniku nr 5.6.
dopuszczał przedstawienie „listy dostępnych dla oferowanego modelu/typu urządzenia
interfejsów” obejmującej także rozwiązania nie dopuszczone przez SIWZ. Należy podzielić
argumentacjęZamawiającego przedstawionąw rozstrzygnięciu protestu oraz potwierdzoną
na rozprawie,że taki sposób sformułowania oferty czynił jąwariantową, co w niniejszym
postępowaniu nie było dopuszczalne oraz nie pozwalał na ocenę, czy wykonawca zrealizuje
przedmiot zamówienia za pomocąrozwiązańzgodnych z SIWZ. Samo oświadczenie o
wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ zawarte w pkt 1 i 7 formularza
ofertowego nie można uznaćza wystarczające, zwłaszcza gdy w treści oferty wskazywane
sąszczegółowe rozwiązania techniczne pozostające w sprzeczności z SIWZ lub
wyjaśnieniami do niej. Okolicznośćpowyższa skutkuje uznaniem,że oferta podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp. Należy także wskazać,że w
niniejszym postępowaniu uczestnicy zadawali szereg pytańdo SIWZ, uzyskując wyjaśnienie
postanowieńbudzących ich wątpliwości. Powoływane powyżej wyjaśnienia z dnia 17
listopada 2009 r. jednoznacznie określiły jedynie interfejs Ethernet jako sposób komunikacji
kasownika z komputerem pokładowym. Jeżeli zatem urządzenie oferowane przez
Odwołującego dysponowało dodatkowo parametrami technicznymi nie dopuszczonymi w
SIWZ, Odwołujący, mając w tym względzie wątpliwości co do sposobu sformułowania treści
oferty, mógł skorzystaćz procedury wyjaśnień, czego jednak nie uczynił. Równocześnie Izba
wskazuje,że SIWZ w tym zakresie nie można zarzucićniejasności, ponieważwyjaśnienia z
dnia 17 listopada 2009 r. określiły jednoznacznie oczekiwania Zamawiającego odnośnie
sposobu komunikacji kasownika z komputerem pokładowym.
Odwołujący w odwołaniu zarzucał, iżuzasadnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty zawiera sprzeczności, ponieważz jednej strony Zamawiający uznał,że
zaproponowanie przez Odwołującego w ofercie łączności za pomocądwóch interfejsów jest
sprzeczne z SIWZ, a z drugiej strony z uwagi na informacje zawarte w treści oferty nie miał
pewności co do sposobu realizacji zamówienia. W opinii Odwołującego wskazywało to na
oczywistąsprzecznośćinterpretacji i sposobu oceny oferty przez Zamawiającego, który był
przekonany,że informacje zawarte w ofercie sąsprzeczne z SIWZ, a równocześnie nie miał
pewności co do oferowanych rozwiązańtechnicznych. W opinii Izby taka sprzecznośćnie
zachodzi. Podanie w ofercie dwóch interfejsów, w tym jednego niedopuszczonego przez
Zamawiającego, jest niezgodne z SIWZ, jak równieżczyni ofertęwariantową, nie
dopuszczonąw niniejszym postępowaniu (pkt 5 SIWZ), co nie daje pewności
Zamawiającemu odnośnie sposobu zrealizowania przedmiotu zamówienia w zakresie
zastosowanych
parametrów
technicznych.
W
odwołaniu
Odwołujący
zarzucając
nadinterpretacjętreści oferty i bezpodstawne zakładanie przez Zamawiającego,że
sposób/interfejs połączenia komputera z kasownikami będzie niezgodny z SIWZ i
wyjaśnieniami z dnia 17 listopada 2009 r., wskazywał,że w oparciu o zestawienie
parametrów technicznych nie można wyciągaćjednoznacznych wniosków dotyczących
intencji wykonawcy co do sposobu połączenia kasowników i komputera w ramach instalacji
w pojeździe. Tymczasem intencjąZamawiającego było, co wynika chociażby z treści
wyjaśnieńz dnia 17 listopada 2009 r., aby z treści oferty wynikały parametry techniczne,
która dająZamawiającemu pewnośćco do sposobu realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ.
Zamieszczanie rozwiązańdodatkowych, które mogąbyćuznane za alternatywne/wariantowe
takiej pewności nie gwarantuje. Zamawiający nie zarzucał Odwołującemu,że zamierza
zrealizowaćzamówienie w sposób niezgodny z SIWZ, lecz wskazywał jedynie,że
sformułował ofertęw zakresie załącznika nr 5.6. „Zestawienie parametrów technicznych”
odnośnie sposobu łączności komputera pokładowego z kasownikami w sposób, który jest
sprzeczny z SIWZ i uniemożliwia mu jednoznacznąocenę, jak Odwołujący realizowaćbędzie
zamówienie.
Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy
Pzp poprzez zaniechanie zażądania wyjaśnieńodnośnie treści oferty Odwołującego.
Dodatkowo wskazał,że przedmiotowe zaniechanie skutkuje także naruszeniem art. 7 ust. 1
Ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wobec ewentualnych wątpliwości
dotyczących oferowanego sposobu realizacji zamówienia mógł skorzystaćz prawa dożądania wyjaśnieńtreści oferty, tak jak to uczynił w stosunku do oferty Przystępującego w
zakresie parametrów technicznych oferowanej macierzy dyskowej NetApp FAS2020
wskazanej w załączniku nr 5.6. do oferty. Zdaniem Odwołującego w ofercie Przystępującego
nie znalazła sięinformacja o macierzy dyskowej RAID5 wymaganej przez Zamawiającego,
lecz wskazane zostały dwa standardy RAID4 i RAIDDP, z których jeden, zdaniem
Odwołującego, nie spełnia wymagańZamawiającego. Zdaniem Odwołującego jest to
sytuacja analogiczna do jego oferty. Izba uznała,że zarówno zarzut dotyczący niezażądania
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp, jak i naruszenia art. 7 ust. 1 jest niezasadny. Przepis
art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp umożliwia zamawiającemu uzyskanie wyjaśnieńco do treści oferty.
Należy podkreślić,że jest to uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek. Wykonawca
nie może zatem domagaćsięod zamawiającego, aby ten zażądał stosownych wyjaśnień.
Nie można w związku z tym postawićskutecznego zarzutu na nieskorzystanie przez
zamawiającego z przysługującego mu prawa Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji odnośnie
złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem, ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej
treści. Oznacza to zatem,że wyjaśnianie nie może prowadzićdo jakichkolwiek zmian w
ofercie (nie dopuszczonych przez UstawęPzp) ani jej uzupełniania o informacje czy
dokumenty wymagane przez SIWZ (por. Jerzy Pieróg „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz.”, str. 298-299, C.H. Beck, wyd. 2009). Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób
Zamawiający miałby zażądaćod niego wyjaśnieńdotyczących zakwestionowanego
postanowienia załącznika nr 5.6., skoro Odwołujący jednoznacznie wskazał w nim na
parametr techniczny niedopuszczony w SIWZ i wyjaśnieniach do SIWZ, aby nie doszło do
zakazanej zmiany treści oferty. Odwołujący twierdzi, iżZamawiający winien był zwrócićsię
do niego o wyjaśnienie sposobu realizacji zamówienia, skoro miał w tym zakresie
wątpliwości. Izba podkreśla jednak,że załącznik nr 5.6. dotyczył parametrów technicznych,
a zapytanie o sposób realizacji przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy w ofercie znajdująsię
parametry niedozwolone SIWZ skutkowałoby, zdaniem Izby, niedopuszczalnązmianątreści
oferty. W ocenie Izby powoływana analogia pomiędzy ofertąPrzystępującego i
Odwołującego jest jedynie pozorna. Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez
Zamawiającego dnia 10 listopada 2009 r. odnośnie wymogu bezpieczeństwa danych
zacytowanymi w odwołaniu Zamawiający dopuścił ochronęi bezpieczeństwo danych za
pomocąmacierzy dyskowych RAID na poziomie nie gorszym niż5. Nie wskazał zatem,że
ma to byćwyłącznie standard RAID5. W ofercie Przystępującego wskazane zostały dwa
standardy ochrony i bezpieczeństwa danych: RAID4 i RAIDDP. Zamawiający nie mając
pewności, czy spełniająone wymagane przez Zamawiającego standardy ochrony skierował
do Przystępującego zapytanie z dnia 12 stycznia 2010 r., w odpowiedzi na które uzyskał
informację, iżzaproponowane przez Przystępującego w ofercie w załączniku nr 5.6.
„Serwerownia – macierze dyskowe”, macierze dyskowe NetApp FAS wyposażone w
sterowniki RAID4 i RAIDDP zapewniająpoziom ochrony danych zgodny lub wyższy od
określonego w SIWZ i udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach. Zapytanie
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp dotyczyło zatemściśle parametru
technicznego, który wzbudził wątpliwości Zamawiającego co do jego zgodności z SIWZ, a
wskutek otrzymanej odpowiedzi nie mogła nastąpićżadna zmiana w treści oferty
Przystępującego. Ponadto Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu potwierdzającego,że zaproponowane przez Przystępującego sterowniki nie spełniająwymagańSIWZ i
wyjaśnieńw zakresie oferowanego poziomu ochrony bezpieczeństwa danych, a ponadto
zarzuty w tym zakresie nie były podnoszone w proteście, a w samym odwołaniu sąone
formułowane jedynie jako uzasadnienie naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1
Ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp. Odwołujący sam zresztąpodkreślał w odwołaniu,że na tym etapie postępowania nie formułuje dodatkowych zarzutów wobec oferty
Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o., a jedynie uzasadnia zarzut nierównego traktowania
wykonawców w procedurze oceny ofert. W związku z powyższym na podstawie art. 191 ust.
3 Ustawy Pzp Izba nie jest uprawniona do orzekania w tym zakresie.
Odwołujący w proteście, a następnie w odwołaniu, zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy Pzp poprzez niezgodne z UstawąPzp zaniechanie wykluczenia /
odrzucenia oferty Konsorcjum GMV Innovating Solutions sp. z o.o. z uwagi na brak
potwierdzenia formy dysponowania osobami posiadającymi wymagane uprawnienia w
załączniku nr 5.3. kolumna 5. Izba wskazuje, iżtak sformułowany zarzut jest niezasadny,
ponieważpowołany art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy Pzp dotyczy wykluczenia z postępowania
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania
ofertą, lub nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą. Do przedstawionego
uzasadnienia faktycznego zastosowanie znaleźćmoże natomiast art. 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy
Pzp nakazujący wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie
tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3
Ustawy Pzp. Izba przyjęła,że powołana w proteście i odwołaniu podstawa prawna zarzutu w
kontekście jego uzasadnienia wskazana została omyłkowo, a czynnościąZamawiającego
objętąprotestem jest zaniechanie wykluczenia Konsorcjum GMV Innovating Solutions na
podstawie błędów, które wystąpiły w ofercie tego wykonawcy polegających na
nieprawidłowym wypełnieniu załącznika nr 5.3. oferty i niewykazaniu w prawidłowy sposób
jednego z warunków udziału w postępowaniu. Równocześnie Izba stwierdziła, iżmożna
uznać,że doszło do powyższego naruszenia. Zamawiający w załączniku nr 5.3. w kolumnie
5 wymagał podania informacji, czy wykonawca dysponuje czy teżbędzie dysponował
wymienionymi w nim osobami, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia. Podanie
w tym zakresie informacji „nie dotyczy”, nawet przy równoczesnym dołączeniu wymaganych
uprawnieńi zaświadczeńi braku przedstawienia zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia osób niezbędnych do wykonania zamówienia, nie daje Zamawiającemu
pewności odnośnie oceny potencjału kadrowego wykonawcy. Gdyby przyjąćrozumowanie
Zamawiającego, kolumna 5 byłaby zbędna. Wypełniony w ten sposób wykaz zawiera z
pewnościąbraki, które jednak nie podlegały uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z
uwagi na okoliczność, iżoferta Konsorcjum GMV Innovating Solutions podlegała odrzuceniu
z innych przyczyn. Nie zmienia to jednak faktu,że niezależnie od powyższego wykonawca
ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp. Jednakże dokonując
oceny powyższego naruszenia pod kątem jego wpływu na wynik postępowania, Izba uznała,że zaniechanie wykluczenia Konsorcjum GMV Innovating Solutions w oparciu o powyższą
przyczynęi nieodrzucenie oferty (uznanie oferty za odrzuconą) nie miało wpływu na wynik
postępowania, ponieważoferta została jużodrzucona z innych przyczyn i na podstawie art.
191 ust. 1a Ustawy Pzp nie uzasadnia uwzględnienia odwołania.
Kolejna
grupa
zarzutów
merytorycznych
Odwołującego
dotyczy
wyboru
oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu z naruszeniem art. 91 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2) i pkt 8) Ustawy Pzp, tj. poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą, jak równieżktórej treśćjest niezgodna z SIWZ oraz jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów.
Odnosząc siędo powyższych zarzutów Izba wskazuje, iżzarzuty te Izba uznaje za
niezasadne. Kwestia prawidłowości zastrzeżenia określonych informacji zawartych w ofercie
Przystępującego, w szczególności w załączniku nr 5.4. „Wykaz wykonanych dostaw” w
pozycji 3 i 4 w kolumnie „Funkcjonalnośćdostarczanego systemu” były przedmiotem
odrębnego protestu Odwołującego (sygn. akt: KIO/UZP 6/10), który w wyroku z dnia 1 marca
2010 r. został rozpatrzony co do meritum i oddalony w całości. W zakresie okoliczności
przyznania przez Przystępującego w toku rozprawy, iżinformacje zawarte w wykazie dostaw
w pozycji 3 i 4 w kolumnie „Funkcjonalnośćdostarczanego systemu” nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa i podlegająujawnieniu, lecz ich jawnośćzostała wyłączona ze względów
czysto technicznych, wynikających z formy ww dokumentu, Izba uznała wówczas,że
informacje te nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa i objęcie ich klauzulązastrzeżenia nie
było uzasadnione, jednak pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania rozumiany jako
wybór najkorzystniejszej oferty. Przystępujący w toku niniejszego postępowania wyjaśnił,że
forma załącznika nr 5.4. w pozycjach 3 i 4 kolumny „Przedmiot dostawy” oraz
„Funkcjonalnośćdostarczonego systemu” została narzucona przez Zamawiającego,
natomiast roląwykonawcy było wypełnienie pustych miejsc pozostawionych przez
Zamawiającego ożądane informacje. Przystępujący zamieścił wymagane przez
Zamawiającego w wykazie informacje, a fakt zastrzeżenia z przyczyn technicznych
informacji nie podlegających ujawnieniu nie uzasadnia, w opinii Izby, przyjęcia,że oferta
Przystępującego jest niezgodna z SIWZ. Ponadto Izba nie uznała zarzutu o
niedopuszczalnej zmianie formy załącznika nr 5.4. Przystępujący nie dokonał zmiany w tym
zakresie poza wynikającąz konieczności podzielenia wykazu na częśćjawnąi niejawną.
Jest to jednak dopuszczalne z uwagi na uprawnienie wykonawcy na podstawie art. 8 ust. 3
Ustawy Pzp do zastrzeżenia określonych informacji wskazanych w wykazie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ponadto załącznik nr 5.4. „Wykaz wykonanych dostaw” jako dokument
składany na potwierdzenie spełniania przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu
nie stanowi treści oferty podlegającej ocenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp.
W orzecznictwie i literaturze ukształtował siępogląd,że art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp
odnosi siędo badania oferty w jej aspekcie merytorycznym, tzn. pod względem zaoferowania
w ofercieświadczenia odpowiadającego opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia w stopniu zaspokajającym interesy i oczekiwania zamawiającego. Przesłanka
określona w art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp odnosi sięwyłącznie do treści merytorycznej
oferty, a nie jej formy oraz dokumentów składanych dla potwierdzenia warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawców (KIO/UZP 961/08, KIO/UZP 918/09).
Z kolei w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 8) Ustawy Pzp ze względu na wadliwośćpełnomocnictwa dla Pana Sebastiana
K. podpisującego ofertęPrzystępującego, Izba uznaje zarzut ten za niezasadny. W opinii
Odwołującego sama tylko okoliczność,że w pełnomocnictwie powołano sięna upoważnienie
nie występującej w postępowaniu i nie będącej członkiem Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o.
spółki Emtal przesądza o jego wadliwości. Wadliwośćpowyższa, zdaniem Odwołującego,
przesądza o jego bezwzględnej nieważności, a co za tym idzie, skutkuje koniecznością
odrzucenia oferty. W opinii Odwołującego brak jest możliwości jego uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp.
Izba uznaje przedmiotowy zarzut za niezasadny. Pełnomocnictwo stanowi oświadczenie woli
i jako takie podlega wykładni. Zgodnie z zasadami wykładni oświadczeńwoli wykładnia
pełnomocnictwa nie może abstrahowaćod treści oferty Przystępującego oraz przepisu art.
65 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Ustawy Pzp. (np. UZP/ZO/O-634/07, gdzie
stwierdza się,że wszelkie wątpliwości dotyczące pełnomocnictwa musząbyćinterpretowane
zgodnie z normami prawa cywilnego, a zwłaszcza zastosowanie powinny znaleźćprzepisy
art. 65 Kodeksu cywilnego dotyczące oświadczeńwoli). Udzielenie pełnomocnictwa
następuje w drodze jednostronnej czynności prawnej, mocąktórej osoba, której udzielono
pełnomocnictwa otrzymuje upoważnienie do podejmowania czynności prawych ze skutkiem
dla reprezentowanego. Art. 23 ust. 2 Ustawy Pzp nakazuje wykonawcom wspólnie
ubiegającym sięo udzielenie zamówienia ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania
ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy Ustawy Pzp nie regulują
natomiast kwestii związanych z udzielaniem pełnomocnictw, a zatem stosownie do art. 14
Ustawy Pzp zastosowanie w tej mierze znajdująprzepisy Kodeksu cywilnego, w tym
powołane powyżej zasady wykładni oświadczeńwoli.
Pełnomocnictwo składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
upoważniające do podpisania oferty stanowi równieżoświadczenie woli i podobnie jak inne
oświadczenia woli winno byćtłumaczone , jak tego wymagająokoliczności, w których zostało
złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, zgodnie z brzmieniem art.
65 § 1 Kodeksu cywilnego. Podkreślić, zatem należy,że nie każdy błąd czy nieścisłośćw
pełnomocnictwie czyni je nieważnym. Uwzględnićnależy intencje mocodawcy oraz zaufanie,
jakie pełnomocnictwo budzi w innych osobach których jest przedkładane.
Analiza oferty Przystępującego wykazała,że do oferty zostały załączone następujące
pełnomocnictwa:
1)
pełnomocnictwo z dnia 10 listopada 2009 r. udzielone przez spółkęBull SAS Panu
Pierre B., upoważniające pełnomocnika do samodzielnego działania w imieniu i na
rzecz Bull SAS we wszelkich sprawach związanych z udziałem Bull SAS w
postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, obejmujące w
szczególności umocowanie do parafowania, podpisania i złożenia w imieniu
Wykonawcy oferty wraz z załącznikami oraz prawo do powoływania dalszych
pełnomocników i udzielania im pełnomocnictwa do samodzielnego działania w imieniu
spółki we wskazanym w powyższym pełnomocnictwie zakresie;
2)
pełnomocnictwo z dnia 12 listopada 2009 r. udzielone przez spółkęBull SAS
reprezentowanąprzez Pana Pierre B. - pełnomocnika, spółce Bull Polska sp. z o.o.
do reprezentowania wspólnie występujących wykonawców w postępowaniu o
zamówienie publiczne w składzie: Bull Polska sp. z o.o., Bull SAS, Pixel sp. z o.o.,
zwanych w pełnomocnictwie łącznie Wykonawcą, we wszelkich sprawach związanych
z udziałem Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, obejmujące w szczególności umocowanie do parafowania, podpisania i
złożenia w imieniu Wykonawcy oferty wraz z załącznikami oraz prawo do
powoływania dalszych pełnomocników i udzielania im pełnomocnictwa do
samodzielnego działania w imieniu Wykonawcy, jak równieżkażdej z firm z osobna,
we wskazanym w powyższym pełnomocnictwie zakresie;
3)
pełnomocnictwo z dnia 10 listopada 2009 r. udzielone przez spółkęPixel sp. z o.o.
spółce Bull Polska sp. z o.o. do reprezentowania wspólnie występujących
wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne w składzie: Bull Polska sp. z
o.o., Bull SAS, Pixel sp. z o.o., zwanych w pełnomocnictwie łącznie Wykonawcą, we
wszelkich sprawach związanych z udziałem Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego, obejmujące w szczególności umocowanie
do parafowania, podpisania i złożenia w imieniu Wykonawcy oferty wraz z
załącznikami oraz prawo do powoływania dalszych pełnomocników i udzielania im
pełnomocnictwa do samodzielnego działania w imieniu Wykonawcy we wskazanym w
powyższym pełnomocnictwie zakresie;
4)
pełnomocnictwo z dnia 15 listopada 2009 r. udzielone przez Pana Pierre B., członka
Zarządu Bull Polska sp. o.o., Panu Sebastianowi K., dyrektorowi finansowemu,
upoważniające pełnomocnika do samodzielnego działania w imieniu i na rzecz
wspólnie występujących wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
składzie: Bull Polska sp. z o.o., Bull SAS i Pixel sp. z o.o., zwanych w
pełnomocnictwie łącznie Wykonawcąwe wszelkich sprawach związanych z udziałem
Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
obejmujące w szczególności umocowanie do parafowania, podpisania i złożenia w
imieniu Wykonawcy oferty wraz z załącznikami oraz prawo do udzielania dalszych
pełnomocnictw oraz podpisania umowy konsorcjum.
Z powyższego wynika,że pełnomocnictwa udzielone przez członków Konsorcjum Bull
Polska sp. z o.o. miały niemal identyczne brzmienie, tożsamy zakres, wyraźnie i
jednoznacznie wskazywały wyczerpującąlistęczłonków Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o.
oraz postępowanie, w którym Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. w wymienionym tam
składzie zamierzało uczestniczyć.
Pełnomocnictwa przedstawiały klarowny i jednoznaczny ciąg upoważnień:
1)
każdy z członków Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o udzielił pełnomocnictwa spółce
Bull Polska sp. z o.o.,
2)
każdy z członków Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. upoważnił pełnomocnika - spółkę
Bull Polska sp. z o.o. do ustanawiania dalszych pełnomocnictw,
3)
na mocy powyższego upoważnienia Bull Polska sp. z o.o. ustanowiła pełnomocnikiem
Pana Sebastiana K.
W powyższym ciągu pełnomocnictw jedynie w pełnomocnictwie udzielonym Panu
Sebastianowi K. pojawia sięsformułowanie, iżwystępujący ze strony mocodawcy Pan Pierre
B. działa w imieniu i na rzecz spółki Bull Polska sp. z o.o. i na podstawie pełnomocnictwa
udzielonego przez Emtal sp. z o.o. Spółka Emtal sp. z o.o. nie jest jednak wymieniona w
treści pełnomocnictwa jako wykonawca wspólnie ubiegający sięo udzielenie ww
zamówienia, jak równieżwżadnej z części oferty ani dokumentów do niej dołączonych
powyższa spółka nie pojawia sięjako podmiot zaangażowany w udział w niniejszym
postępowaniu. Należy wskazać,że oferta Konsorcjum Bull Polska Sp. z o.o. (str. 2
formularza ofertowego) wyraźnie wskazuje, kto jest wykonawcąwspólnie ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia, tj. wymienia spółki: Bull Polska sp. z o.o., Bull SAS oraz Pixel sp. z
o.o., w stosunku do których załączone zostały odpowiednie upoważnienia i wymagane
dokumenty.
W toku postępowania Przystępujący wskazywał, iżwymienienie spółki Emtal sp. z o.o. w
treści pełnomocnictwa stanowiło omyłkęwynikającąz załączenia roboczej wersji dokumentu.
W opinii Izby wyjaśnienia powyższe zasługująna uwzględnienie. Doświadczenieżyciowe
pozwala przyjąć,że w procesie przygotowywania do uczestnictwa w określonym
postępowaniu na różnych etapach braćmogąudział różne podmioty, które ostatecznie nie
stanąsiępodmiotami wspólnie występującymi o udzielenie zamówienia. Nie jest też
wykluczone,że podmioty takie udzielająróżnego typu upoważnieńczy pełnomocnictw.
Ponadto zjawiskiem bardzo częstym jest funkcjonowanie w ramach danego podmiotu
wzorcowych dokumentów wykorzystywanych w jego działalności. Możliwe sązatem różnego
rodzaju omyłki, które jednak powinny byćinterpretowane z uwzględnieniem wszystkich
okoliczności faktycznych i kontekstu sytuacyjnego dokonania danej czynności, jak na to
wskazuje art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, jak równieżna podstawie analizy całej treści
dokumentu. Tym samym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, samo jednokrotne
wymienienie spółki Emtal sp. z o.o. w pełnomocnictwie dla Pana Sebastiana K., zdaniem
Izby, nie upoważnia do podnoszonego przez Odwołującego wniosku,że Pan Sebastian K.
działał bez należytego umocowania, istnieje brak pewności co do składu Konsorcjum Bull
Polska sp. z o.o. i możliwośćdokonywania niedopuszczalnych zmian podmiotowych w
postępowaniu oraz koniecznośćwzywania do uzupełnienia pełnomocnictwa tej spółki.
Odwołujący, poza wskazaniem przywoływanej przez siebie treści pełnomocnictwa, nie
uzasadnił, z jakich względów uznaje,że wyjaśnienia Przystępującego o omyłkowym
charakterze powołania w pełnomocnictwie spółki Emtal sp. z o.o. uznaje za niewiarygodne,
pomimoże skład Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. wynika jednoznacznie z treści oferty
Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. oraz pozostałych dokumentów załączonych do oferty i w
składzie tym nie występuje spółka Emtal sp. z o.o.
Przywołany przez Odwołującego art. 104 Kodeksu cywilnego przewiduje,że jednostronna
czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z jego przekroczeniem
jest nieważna. Przepis ten nie ma jednak zastosowania w niniejszym stanie faktycznym,
ponieważwskazywana wyżej omyłka nie wpływała na skutecznośćumocowania ani Bull
Polska sp. z o.o. ani Pana Sebastiana K., który tym samym nie może byćuznany za
działającego jako falsus procurator.
Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego,że złożenie przez Przystępującego do
przystąpienia do postępowania protestacyjnego bez wezwania zamawiającego dokumentu
pełnomocnictwa, gdzie spółka Emtal sp. z o.o. nie była wymieniona, potwierdza brak
należytego umocowania pełnomocnika. W opinii Izby wniosek ten jest zbyt daleko idący,
ponieważrównie zasadnie można przyjąć,że złożenie takiego dokumentu wynikało ze
względów ostrożnościowych z uwagi na podnoszone w proteście zarzuty odnośnie treści
pełnomocnictwa i na wypadek uznania,że omyłka ta ma wpływ na zakres i skuteczność
udzielonego umocowania.
Odwołujący wskazywał,że z uwagi na bezwzględnąnieważnośćpełnomocnictwa brak jest
możliwości jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem
Izby zarzut ten jest niezasadny, ponieważw przepisie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp stworzono
wykonawcom możliwośćuzupełniania pełnomocnictw, zarówno gdy nie złożono
pełnomocnictw we właściwym terminie, jak i gdy sąone wadliwe. Na Zamawiającym ciąży
obowiązekżądania uzupełnienia pełnomocnictwa, ale tylko wtedy gdy go nie złożono lub
zawiera ono wady lub błędy. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wzywał
Przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa, a zatem ewentualna możliwość
uzupełnienia pełnomocnictwa w tym trybie, o ile zaistniałaby taka konieczność, nie została
wyczerpana.
W związku z poczynionymi powyżej ustaleniami Izba uznała,że powoływany przez
Odwołującego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp nie potwierdził sięi jest
niezasadny.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG PLUS Sp. z o.o.,
DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG
PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021
Zielona Góra,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Max Elektronik S.A.,
RG PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021
Zielona Góra.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Białystok – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) (zwanej
dalej UstawąPzp), na zadanie pn. „Zaprojektowanie, budowa, wykonanie i wdrożenie
zintegrowanego systemu elektronicznej karty miejskiej do pobierania opłat za przejazdy
komunikacjąmiejską, systemu dynamicznej informacji pasażerskiej w czasie rzeczywistym
oraz systemu zliczania pasażerów w ramach projektu: „Poprawa jakości funkcjonowania
systemu transportu publicznego miasta Białegostoku - Etap II" (znak sprawy: DT.VI.341-
107/09). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich nr 2009/S 133-194346 w dniu 15 lipca 2009 roku.
Dnia 1 lutego 2010 r. w ww postępowaniu wpłynął protest złożony przez Konsorcjum: Max
Elektronik S.A. (pełnomocnik Konsorcjum), RG PLUS sp. z o.o. oraz DILAX Intelcom GmbH
(zwane dalej Odwołującym).
Odwołujący w proteście zarzucał Zamawiającemu następujące niezgodne z UstawąPzp
czynności i zaniechania:
1) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum: Bull Polska sp. z o.o.,
Bull SAS oraz Pixel sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. lub
Przystępującym), i zaniechanie jej odrzucenia,
2) odrzucenie oferty Odwołującego,
3) zaniechanie wykluczenia/odrzucenia oferty Konsorcjum firm: GMV lnnovating Solutions
sp. z o.o. oraz Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. (zwane dalej Konsorcjum GMV
lnnovating Solutions), na podstawie innych błędów, które wystąpiły w przedmiotowej
ofercie.
Zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp
poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w zw. z:
1) naruszeniem art. 91 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) i 8) Ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która
nie jest ofertąnajkorzystniejsząw zw. z zaniechaniem jej odrzucenia, mimoże jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej SIWZ),
oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
2) naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp poprzez niezgodne z UstawąPzp
odrzucenie oferty Odwołującego, mimoże jej treśćodpowiada treści SIWZ,
względnie (z ostrożności procesowej),
naruszeniem art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp i zaniechaniemżądania wyjaśnieńdotyczących
treści złożonej oferty,
3) naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp poprzez niezgodne
z UstawąPzp odrzucenie oferty Konsorcjum GMV lnnovating Solutions, mimoże istnieją
dodatkowe okoliczności będące podstawąwykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia
jego oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu i:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania i powtórzenie
czynności wyboru oferty, w tym dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, rzetelnej i zgodnej z obowiązującymi przepisami,
3) wykluczenie Konsorcjum GMV lnnovating Solutions oraz odrzucenie oferty tego
wykonawcy na podstawie wszystkich okoliczności stanowiących podstawęjej odrzucenia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, co następuje.
W zakresie niezgodnego z UstawąPZP odrzucenia oferty Odwołującego podniósł, iżw
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał jako niezgodnośćz treścią
SIWZ zapisy oferty Odwołującego, z których, zgodnie z interpretacjąZamawiającego,
wynika,że Odwołujący w złożonej ofercie zaproponował sposób łączności komputera
pokładowego z kasownikami (w pojeździe) poprzez dwa interfejsy komunikacyjne tj. RS 485
oraz Ethernet. Według Zamawiającego jest to niezgodne z SIWZ (Załącznik nr 1, rozdz. IX
pkt 3.3. lit. j) oraz wyjaśnieniami do SIWZ udzielonymi dnia 17 listopada 2009 r. Jak
podkreślił Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, przywołując powyżej
wskazane postanowienia SIWZ oraz udzielonych wyjaśnień, jedynym dopuszczonym
interfejsem komunikacji pomiędzy komputerem pokładowym a kasownikiem był interfejs
Ethernet, stąd informacja o interfejsie RS 485 w ofercie Odwołującego stanowiła podstawę
do jej odrzucenia. Odwołujący nie podzielał interpretacji Zamawiającego i posiadając
informacje dotyczące trybu oceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu (dane z
protokołu postępowania uzyskane dnia 26 stycznia 2010 r.), wskazywał na nierówne i
dyskryminujące podejście Zamawiającego w procesie oceny merytorycznej treści złożonych
ofert. Odwołujący podkreślał,że z treści zarzutu sformułowanego przez Zamawiającego
oraz stosowane przez Zamawiającego formy/procedury weryfikacji technicznej złożonych
ofert (tryb wyjaśnień) Zamawiający uznał,że oferowany przez Odwołującego kasownik
elektroniczny posiada wszystkie wymagane w SIWZ interfejsy komunikacyjne. Wątpliwości
Zamawiającego będące przyczynąodrzucenia oferty Odwołującego wzbudziło pojawienie się
interfejsu RS 485 w zestawieniu parametrów kasownika. Zdaniem Odwołującego należało
przyjąć,że analogicznie do trybu wyjaśnieńzastosowanego przez Zamawiającego w
procedurze oceny oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. (pismo Zamawiającego z dnia 12
stycznia 2010 r.) w sytuacji gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości dotyczące
interfejsów kasownika oferowanego przez Odwołującego, zwróciłby siędo niego z
wnioskiem o dokonanie stosownych wyjaśnień(tak jak w powołanym powyżej piśmie z dnia
12 stycznia 2010 r. - była to np. prośba o potwierdzenie spełnienia wymagań/parametrów
określonych w SIWZ dla kasownika elektronicznego i macierzy dyskowych). Odwołujący
podnosił,że w takim przypadku Zamawiający winien był zażądaćwyjaśnieńdotyczących
treści złożonej oferty. Odwołujący argumentował,że oczywistym jest, iżliteralne brzmienie
przepisu Ustawy Pzp wskazuje,że Zamawiający może, ale nie musi, skorzystaćz tego
uprawnienia. Jeśli jednak Zamawiający zaniechażądania wyjaśnieńi wskutek tego
niewłaściwie zinterpretuje treśćoferty, może naruszyćprzepisy Ustawy Pzp. Na
potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4
lipca 2003 r. (UZP/ZO/0-936/03), w którym, uwzględniając odwołanie, Zespół stwierdził:
"Zamawiający może, ale nie musi z tego uprawnienia skorzystać. (...) Jednakże (...)
zamawiający winien dochować należytej staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści
złożonej oferty (...) jeżeli istnieją ku temu przesłanki.”
Przechodząc do merytorycznej treści zarzutu, Odwołujący uzasadniał,że wżadnej części
oferty Odwołującego nie zostało zawarte stwierdzenie,że w zakresie realizacji
przedmiotowego zamówienia, wykonując instalacje kasowników elektronicznych i
komputerów pokładowych w pojazdach, zastosuje do połączenia tych urządzeńinterfejs
komunikacyjny RS 485. Informacja o interfejsie RS 485 została umieszczona w ofercie
Odwołującego w zestawieniu parametrów technicznych kasownika elektronicznego w polu
„Sposób łączności z komputerem pokładowym". Odwołujący podał w tym polu listę
dostępnych dla oferowanego modelu/typu urządzenia interfejsów tj. podał wartości „RS 485,
Ethernet 10/100 Mbit". Zdaniem Odwołującego, jest oczywiste, co może zostać
potwierdzone przez niezależnych biegłych,że z informacji tej wynika,że oferowany
kasownik KRG-32/1 może komunikowaćsięz komputerem pokładowym zarówno za
pomocąinterfejsu RS 485, jak i Ethernet. Ponadto, w opinii Odwołującego, równieżjest
oczywiste,że te dwa interfejsy komunikacji nie sąnigdy stosowane jednocześnie, ponieważ
wymagałoby to stosowania zdublowanej instalacji kablowej w pojazdach. Z oferty
Odwołującego w sposób jednoznaczny wynika,że oferowany kasownik elektroniczny może
komunikowaćsięz komputerem pokładowym przy użyciu wymaganego interfejsu Ethernet.
Odwołujący podkreślał,że załącznik nr 5.6, w którym w ofercie Odwołującego została
zawarta informacja o interfejsie RS 485 jest zestawieniem parametrów technicznych
oferowanych urządzeń, a nie opisem sposobu przeprowadzenia instalacji urządzeńw
pojazdach czy schematem topologii połączeń. Wobec powyższego Zamawiający, w oparciu o
zestawienie parametrów, nie może wyciągaćjednoznacznych wniosków dotyczących intencji
Wykonawcy (tu: Odwołującego) w zakresie sposobu połączenia urządzeń(kasowniki i
komputery pokładowe) w ramach instalacji w pojeździe. Zamawiający w sposób
nieuzasadniony nadinterpretował treśćoferty Odwołującego i bezpodstawnie założył,że
sposób/interfejs połączenia komputerów pokładowych z kasownikami będzie niezgodny z
treściąSIWZ i udzielonych wyjaśnień. Odwołujący podkreślał,że Zamawiający, mając
jakiekolwiek wątpliwości dotyczące parametrów kasownika elektronicznego, mógł skorzystać
z prawa do wyjaśnieńtreści oferty, analogicznie jak w stosunku do oferty Konsorcjum Bull
Polska sp. z o.o. Zamawiający z takiego prawa nie skorzystał, co w kontekście ogłoszonej
decyzji o wyborze oferty, skłania Odwołującego do podniesienia wątpliwości co do
obiektywizmu i równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego w procedurze
oceny ofert.
Z kolei w zakresie wyboru oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o., która zdaniem
Odwołującego nie jest ofertąnajkorzystniejsząi zaniechania jej odrzucenia jako niezgodnej z
treściąSIWZ, Odwołujący powołał sięna następujące okoliczności.
Zgodnie z pkt 9 formularza oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowiąinformacje zawarte na str. 89-175 oferty. Jednocześnie
wykonawca nie wprowadził wymaganych informacji do załącznika nr 5.4 do formularza oferty
(na str. 12). Działanie takie zdaniem Odwołującego jest niezgodne z SIWZ i niedozwolone wświetle przepisów Ustawy Pzp. Stanowi dowód niezgodności oferty ww. wykonawcy z treścią
SWIZ, łamiąc przy tym naczelnązasadęjawności postępowania.
Ponadto Wykonawca Konsorcjum Bull Polska Sp. z o.o zmienił formęzałącznika nr 5.4, co
jest niezgodne z treściąSIWZ (wzór zostałściśle określony przez Zamawiającego).
Zmieniona forma załącznika wpływa istotnie na jego treśći powoduje,że nie odzwierciedla
wymagańjego pierwotnej wersji przedstawionej przez Zamawiającego w SIWZ. Zdaniem
Odwołującego w oparciu o powyższe okoliczności oferta Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o.
powinna byćuznana za niezgodnąz SIWZ i odrzucona.
Dodatkowo Odwołujący wskazał,że pełnomocnictwo osoby podpisującej ofertę(Pan
Sebastian K.) jest nieprawidłowe, ponieważpowołuje sięna pełnomocnictwo udzielone
przez spółkęEmtal, która nie jest stronąKonsorcjum Bull Polska sp. z o.o. i nie jest znany jej
status prawny w ramach tej oferty. Powyższe w opinii Odwołującego jest podstawądo
bezwzględnego odrzucenia ww. oferty. Przepis art. 104 Kodeksu cywilnego reguluje
konsekwencje sytuacji, w której rzekomy pełnomocnik dokonuje czynności prawnej
jednostronnej. Czynnośćprawna jednostronna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem zakresu rzeczowego umocowania jest nieważna. Jest to
nieważnośćbezwzględna. Czynnośćprawna nie wywołuje zatem co do zasadyżadnych
skutków, a zatem nie zachodzi przypadek możliwości uzupełnienia pełnomocnictwa na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego powyższy zarzut potwierdza
równieżdziałanie Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. - wykonawca ten dopiero w
przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez
Odwołującego przedłożył prawidłowe pełnomocnictwo. Tym samym potwierdził, iżuprzednio
dołączone umocowanie nie było prawidłowe.
W zakresie zaniechania wykluczenia/odrzucenia oferty Konsorcjum GMV lnnovating
Solutions na podstawie innych dodatkowych okoliczności Odwołujący zarzucał, iż
Zamawiający
nie
wskazał
przedstawionych
poniżej
innych
podstaw
do
wykluczenia/odrzucenia oferty Konsorcjum GMV lnnovating Solutions.
W załączniku nr 5.3 formularza ofertowego, w tabeli dot. osób z uprawnieniami budowlano-
konstrukcyjnymi w kolumnie „Dysponuje/Będzie dysponował” znajduje sięinformacja „Nie
dotyczy" tzn.,że Wykonawca Konsorcjum GMV lnnovating Solutions nie potwierdził, iż
będzie dysponowaćbądźdysponuje osobami posiadającymi uprawnienia wymagane w
SIWZ. Zgodnie z treściąart. 24 Ustawy Pzp, jeżeli zamawiający stwierdzi,że w stosunku do
wykonawcy zachodzi jedna z okoliczności wymienionych w czternastu punktach ww.
artykułu, ma obowiązek wykluczyćtego wykonawcęz postępowania. Brak wskazania
powyższej przesłanki, jako podstawy wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego oferty jest
istotnym naruszeniem przepisów Ustawy Pzp.
W załączniku nr 5.7 „Pełne zestawienie sprzętu” nie zostały wykazane urządzenia
wymagane SIWZ: brak komputerów PC do sieci POK30 (załącznik nr 1 SIWZ rozdz. VIII).
Do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego przyłączyły się: Konsorcjum
Bull Polska sp. z o.o., Konsorcjum GMV Innovating Solutions i Konsorcjum Mennica Polska
S.A., Emtest a.s. W przystąpieniu Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. wniosło o oddalenie
protestu we wskazanym w proteście zakresie i nieuwzględnienieżądania Odwołującego o
unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. i odrzucenie oferty
Odwołującego. Wykonawca Konsorcjum GMV Innovating Solutions wniósł o oddalenie
protestu. Wykonawca Konsorcjum Mennica Polska SA, Emtest a.s. wniósł o oddalenie
wszystkich zarzutów podnoszonych przez Odwołującego w proteście.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu z dnia 11 lutego 2010 r. zajął następujące
stanowisko.
W zakresie zarzutu niezgodnego z UstawąPzp odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko, wskazując,że Odwołujący w załączniku
nr 5.6. „Zestawienie parametrów technicznych” formularza ofertowego w części dotyczącej
kasowników autobusowych zaproponował sposób łączności komputera pokładowego z
kasownikami za pomocądwóch interfejsów komunikacyjnych RS 485 oraz Ethernet 10/100
Mbit, niezgodnie z SIWZ i wyjaśnieniami do SIWZ z dnia 17 listopada 2009 r., gdzie
Zamawiający wyraźnie określił,że w przypadku kasowników oczekuje współpracy komputera
pokładowego z kasownikami wyłącznie poprzez Ethernet. Zamawiający wskazał,że
sformułowanie oferty poprzez wskazanie listy dostępnych dla danego modelu/typu urządzenia
interfejsów powoduje brak pewności co do sposobu wykonania zamówienia zgodnej z SIWZ,
a ponadto stanowi niedopuszczalnąofertęwariantową. Zamawiający podnosił,że z uwagi na
brak jednoznacznego określenia przez Odwołującego przedmiotu oferty niedopuszczalnym
byłoby wyjaśnienie jej treści w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp, ponieważprowadziłoby to do
zmiany treści oferty. Zamawiający wskazał,że w przypadku oferty Konsorcjum Bull Polska sp.
z o.o. zachodziły przesłanki do wyjaśnienia treści oferty.
W zakresie wyboru oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. i zaniechania odrzucenia oferty
tego wykonawcy Zamawiający uznał za nieuzasadniony zarzut dotyczący braku wymaganych
informacji w wykazie wykonanych dostaw (załącznik nr 5.4. do formularza oferty) – str. 12
oferty, jak i zarzut zmiany formy tego załącznika. Wykonawca Konsorcjum Bull Polska sp. z
o.o. zastrzegł poufnośćdwóch realizacji zgodnie z art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp, co nie może
stanowićo uznaniu jego oferty za nieodpowiadającątreści SIWZ. Zamawiający wskazał,że
oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jej treść, a nie forma nie odpowiadajątreści SIWZ. W
zakresie zarzucanej wadliwości pełnomocnictwa Zamawiający uznał,że z protestu nie można
wywnioskować, na czym polega wadliwośćpełnomocnictwa. W szczególności za wadliwość
ustanowienia pełnomocnika nie może byćuznana okoliczność,że w treści pełnomocnictwa
omyłkowo zostało powołane upoważnienie od spółki Emtal , która nie bierze udziału w tym
postępowaniu. Ponadto brak ten podlega ewentualnemu uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy Pzp, wbrew twierdzeniom Odwołującego.
W zakresie wykluczenia/odrzucenia oferty Konsorcjum GMV Innovating Solutions na
podstawie dodatkowych okoliczności, Zamawiający nie uznał zarzutu o braku potwierdzenia
dysponowania osobami posiadającymi wymagane uprawnienia z uwagi na zamieszczenie w
załączniku nr 5.3. w tabeli dotyczącej osób z uprawnieniami budowlano-konstrukcyjnymi w
kolumnie „Dysponuje/Będzie dysponował” sformułowania „nie dotyczy”, ponieważwykonawca
wskazał ww osoby oraz załączył ich uprawnienia i zaświadczenia z właściwej izby samorządu
zawodowego. Z uwagi na niezałączenie pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia osób niezbędnych do wykonania zamówienia, Zamawiający uznał,że ww
wykonawca tymi osobami dysponuje. Zamawiający uznał natomiast zarzut dotyczący
odrzucenia oferty z powodu niewskazania w ofercie w załączniku 5.7 „Pełne zestawienie
sprzętu” komputerów PC do sieci POK30, zgodnie z wymogiem określonym w rozdz. VIIII
załącznika nr 1 SIWZ oraz pkt 3.1. ppkt 6 SIWZ
.
Dnia 22 lutego 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa UZP. W odwołaniu ponowił i
podtrzymał zarzuty iżądania zawarte w proteście, z wyjątkiem uwzględnionego zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp uzasadniającego odrzucenie oferty Konsorcjum
GMV Innovating Solutions na podstawie wszystkich okoliczności stanowiących podstawęjej
odrzucenia. W odwołaniu Odwołujący dodatkowo wskazał,że w rozstrzygnięciu protestu
Zamawiający w sposób nieuprawniony na tym etapie postępowania sformułował nowe
zarzuty względem oferty Odwołującego. Odwołujący zwracał uwagę,że Zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji stwierdził,że powodem odrzucenia oferty było zaproponowanie
w ofercie w załączniku nr 5.6. „Zestawienie parametrów technicznych” formularza
ofertowego w części dotyczącej kasowników autobusowych sposobu łączności komputera
pokładowego z kasownikami poprzez dwa interfejsy komunikacyjne RS 485 oraz Ethernet
10/100 Mbit, co w opinii Zamawiającego jest niezgodne z SIWZ, a równocześnie podał,że w
stosunku do oferty Odwołującego nie ma pewności co do sposobu realizacji zamówienia w
tym zakresie, gdyżoferta zawiera rozwiązania wariantowe, alternatywne w zakresie
sposobu łączności kasowników z komputerem pokładowym. W ocenie Odwołującego
stanowi to oczywistąsprzecznośćinterpretacji i sposobu oceny oferty przez
Zamawiającego, który z jednej strony jest przekonany o niezgodności treści oferty z SIWZ, a
z drugiej nie ma pewności co do oferowanych przez Odwołującego rozwiązańtechnicznych.
Zdaniem Odwołującego nie istniejąprzesłanki do formułowania jakichkolwiek wątpliwości co
do zakresu technicznego oferty złożonej przez Odwołującego. Na poparcie swojego
stanowiska powołał okoliczność,że w ofercie Odwołującego został wymieniony wymagany
przez Zamawiającego zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 17 listopada 2009 r. interfejs Ethernet
jako sposób łączności z komputerem pokładowym, a ponadto Odwołujący potwierdził w
formularzu oferty wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ (pkt 1 formularza
oferty). Wobec powyższego w opinii Odwołującego domniemanie Zamawiającego, iż
Odwołujący w ramach przedstawionej oferty zamierza zrealizowaćzamówienie w sposób
niezgodny z treściąSIWZ stanowi rażące nadużycie. Odwołujący podkreślił,że wobec
ewentualnych wątpliwości dotyczących oferowanego sposobu realizacji zamówienia
Zamawiający mógł skorzystaćz prawa do wyjaśnienia treści oferty, czego jednak nie
uczynił, wyjaśniając,że nie znalazł przesłanek do takiej czynności. Zdaniem Odwołującego
takie stanowisko Zamawiającego po raz kolejny wskazuje na jaskrawądysproporcjęw
sposobie analizy i oceny treści ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący argumentował, iżw trakcie oceny oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o.
Zamawiający, w przypadku powstania wątpliwości w zakresie zgodności technicznej
złożonej oferty z treściąSIWZ, znalazł uzasadnienie dla potrzeby przeprowadzenia
wyjaśnieńtreści złożonej oferty. Powyższe stanowisko dotyczy pisma Zamawiającego z dnia
12 stycznia 2010 r., w którym Zamawiający zwrócił siędo Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o.
m.in. o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie parametrów technicznych oferowanej
macierzy dyskowej NetApp FAS 2020 wskazanej w załączniku nr 5.6. oferty. Zamawiający
w przedmiotowym piśmie oczekiwał wyjaśnienia, czy wskazane w ofercie sterowniki RAID4
oraz RAIDDP spełniająminimalne standardy wymagane przez Zamawiającego w SIWZ i
wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 10 listopada 2009 r., gdzie dopuścił zapewnienie ochrony i
bezpieczeństwa danych za pomocąmacierzy dyskowych RAID na poziomie nie gorszym niż
5. Odwołujący podkreślał,że w ofercie Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. nie został
wskazany RAID5, lecz dwa standardy: RAID4 i RAIDDP. W opinii Odwołującego jest to
sytuacja analogiczna, jak w przypadku jego oferty. Zamawiający nie postąpił jednak w ten
sam sposób, tj. nie odrzucił oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. jako niezgodnej z SIWZ
z uwagi na podanie dwóch standardów ochrony i bezpieczeństwa RAID4 i RAIDDP, w tym
obejmującego, zdaniem Odwołującego, niższy niżwymagany poziom ochrony danych
(RAID4). Zamawiający nie sformułował także zarzutu, iżoferta jest wariantowa, pomimoże,
jak wynika z twierdzeńOdwołującego, nie jest możliwe techniczne zastosowanie
jednocześnie obu standardów. Zwrócił sięnatomiast do Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. zżądaniem wyjaśnieńtreści oferty, które to wyjaśnienia/potwierdzenie otrzymał. Odwołujący
zastrzegał jednak,że jego intencjąnie było podnoszenie na tym etapie dodatkowych
zarzutów odnośnie oferty Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o., lecz jedynie uzasadnienie
nierównego traktowania wykonawców w procedurze oceny oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. pismem z
dnia 19 marca 2010 r. W przystąpieniu Przystępujący wskazał,że w zakresie zarzutu o
niezamieszczeniu w wykazie wykonanych dostaw (str. 12 oferty) wymaganych informacji
oraz zmianie formy załącznika nr 5.4. do SIWZ zgodnie z przepisami utajnił częśćswojej
oferty, co było przedmiotem postępowania przed KIO zakończonego oddaleniem odwołania
złożonego przez Odwołującego i uznaniem racji Przystępującego. Przystępujący wskazał
takżeże nie zmienił formy załącznika nr 5.4., a ponadto wykaz wykonanych dostaw nie
stanowi treści oferty, lecz potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący nie zgodził siętakże z zarzutami odnośnie nieprawidłowości pełnomocnictwa,
wskazującże Pan Sebastian K. nie jest rzekomym pełnomocnikiem, przedłożył do
przystąpienia do postępowania protestacyjnego prawidłowe pełnomocnictwo orazże nadal
istnieje możliwośćuzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania oraz wyjaśnienia Stron i Przystępującego
złożone na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy Ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Ustawy Pzp,
a Odwołujący posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp,
uprawniający go do złożenia protestu i odwołania. Interes prawny wynikający ze wskazanego
przepisu sprowadza siędo doznania uszczerbku w uzyskaniu zamówienia w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. Zdaniem Izby, Odwołujący ma
interes prawny, gdyżw przypadku potwierdzenia sięzarzucanych naruszeńprzepisów
Ustawy PZP i uznania,że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu, natomiast oferta
Odwołującego była prawidłowa i zgodna z SIWZ, stworzyłoby to Odwołującemu możliwość
uzyskania zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów stwierdzić
należy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp poprzez niezgodne z Ustawą
Pzp odrzucenie oferty Odwołującego, pomimoże jej treśćodpowiada treści SIWZ, względnie
podnoszonemu z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp i
zaniechaniemżądania wyjaśnieńdotyczących treści złożonej przez Odwołującego oferty,
Izba ustaliła,że sąone niezasadne. Odwołujący w złożonej ofercie w załączniku nr 5.6
„Zestawienie parametrów technicznych” formularza ofertowego, w części dotyczącej
kasowników autobusowych określającej sposób łączności komputera pokładowego z
kasownikami wskazał sposób łączności poprzez dwa interfejsy komunikacyjne RS 485 oraz
Ethernet 10/100 Mbit. Powyższe jest niezgodne z treściąSIWZ oraz wyjaśnieniami do niej z
dnia 17 listopada 2009 r., w których Zamawiający jednoznacznie określił,że w przypadku
kasowników oczekuje współpracy komputera pokładowego z kasownikami wyłącznie
poprzez Ethernet. Zgodnie z pkt 15 pkt 1 oraz pkt 2 ppkt 2.2.6. SIWZ wykonawcy byli
zobowiązani do przedstawienia treści oferty odpowiadającej treści SIWZ, która to oferta
powinna obejmowaćm.in. załącznik nr 5.6. „Zestawienie parametrów technicznych”.
Załącznik ten jako częśćskładowa oferty musiał zatem równieżprzedstawiaćparametry
zgodne z postanowieniami SIWZ oraz wyjaśnieniami do SIWZ z dnia 17 listopada 2009 r.,
które nie przewidywały jako sposobu łączności komputera pokładowego z kasownikami
interfejsu RS 485. Niezasadnym jest przyjęcie,że Zamawiający w załączniku nr 5.6.
dopuszczał przedstawienie „listy dostępnych dla oferowanego modelu/typu urządzenia
interfejsów” obejmującej także rozwiązania nie dopuszczone przez SIWZ. Należy podzielić
argumentacjęZamawiającego przedstawionąw rozstrzygnięciu protestu oraz potwierdzoną
na rozprawie,że taki sposób sformułowania oferty czynił jąwariantową, co w niniejszym
postępowaniu nie było dopuszczalne oraz nie pozwalał na ocenę, czy wykonawca zrealizuje
przedmiot zamówienia za pomocąrozwiązańzgodnych z SIWZ. Samo oświadczenie o
wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ zawarte w pkt 1 i 7 formularza
ofertowego nie można uznaćza wystarczające, zwłaszcza gdy w treści oferty wskazywane
sąszczegółowe rozwiązania techniczne pozostające w sprzeczności z SIWZ lub
wyjaśnieniami do niej. Okolicznośćpowyższa skutkuje uznaniem,że oferta podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp. Należy także wskazać,że w
niniejszym postępowaniu uczestnicy zadawali szereg pytańdo SIWZ, uzyskując wyjaśnienie
postanowieńbudzących ich wątpliwości. Powoływane powyżej wyjaśnienia z dnia 17
listopada 2009 r. jednoznacznie określiły jedynie interfejs Ethernet jako sposób komunikacji
kasownika z komputerem pokładowym. Jeżeli zatem urządzenie oferowane przez
Odwołującego dysponowało dodatkowo parametrami technicznymi nie dopuszczonymi w
SIWZ, Odwołujący, mając w tym względzie wątpliwości co do sposobu sformułowania treści
oferty, mógł skorzystaćz procedury wyjaśnień, czego jednak nie uczynił. Równocześnie Izba
wskazuje,że SIWZ w tym zakresie nie można zarzucićniejasności, ponieważwyjaśnienia z
dnia 17 listopada 2009 r. określiły jednoznacznie oczekiwania Zamawiającego odnośnie
sposobu komunikacji kasownika z komputerem pokładowym.
Odwołujący w odwołaniu zarzucał, iżuzasadnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty zawiera sprzeczności, ponieważz jednej strony Zamawiający uznał,że
zaproponowanie przez Odwołującego w ofercie łączności za pomocądwóch interfejsów jest
sprzeczne z SIWZ, a z drugiej strony z uwagi na informacje zawarte w treści oferty nie miał
pewności co do sposobu realizacji zamówienia. W opinii Odwołującego wskazywało to na
oczywistąsprzecznośćinterpretacji i sposobu oceny oferty przez Zamawiającego, który był
przekonany,że informacje zawarte w ofercie sąsprzeczne z SIWZ, a równocześnie nie miał
pewności co do oferowanych rozwiązańtechnicznych. W opinii Izby taka sprzecznośćnie
zachodzi. Podanie w ofercie dwóch interfejsów, w tym jednego niedopuszczonego przez
Zamawiającego, jest niezgodne z SIWZ, jak równieżczyni ofertęwariantową, nie
dopuszczonąw niniejszym postępowaniu (pkt 5 SIWZ), co nie daje pewności
Zamawiającemu odnośnie sposobu zrealizowania przedmiotu zamówienia w zakresie
zastosowanych
parametrów
technicznych.
W
odwołaniu
Odwołujący
zarzucając
nadinterpretacjętreści oferty i bezpodstawne zakładanie przez Zamawiającego,że
sposób/interfejs połączenia komputera z kasownikami będzie niezgodny z SIWZ i
wyjaśnieniami z dnia 17 listopada 2009 r., wskazywał,że w oparciu o zestawienie
parametrów technicznych nie można wyciągaćjednoznacznych wniosków dotyczących
intencji wykonawcy co do sposobu połączenia kasowników i komputera w ramach instalacji
w pojeździe. Tymczasem intencjąZamawiającego było, co wynika chociażby z treści
wyjaśnieńz dnia 17 listopada 2009 r., aby z treści oferty wynikały parametry techniczne,
która dająZamawiającemu pewnośćco do sposobu realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ.
Zamieszczanie rozwiązańdodatkowych, które mogąbyćuznane za alternatywne/wariantowe
takiej pewności nie gwarantuje. Zamawiający nie zarzucał Odwołującemu,że zamierza
zrealizowaćzamówienie w sposób niezgodny z SIWZ, lecz wskazywał jedynie,że
sformułował ofertęw zakresie załącznika nr 5.6. „Zestawienie parametrów technicznych”
odnośnie sposobu łączności komputera pokładowego z kasownikami w sposób, który jest
sprzeczny z SIWZ i uniemożliwia mu jednoznacznąocenę, jak Odwołujący realizowaćbędzie
zamówienie.
Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy
Pzp poprzez zaniechanie zażądania wyjaśnieńodnośnie treści oferty Odwołującego.
Dodatkowo wskazał,że przedmiotowe zaniechanie skutkuje także naruszeniem art. 7 ust. 1
Ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wobec ewentualnych wątpliwości
dotyczących oferowanego sposobu realizacji zamówienia mógł skorzystaćz prawa dożądania wyjaśnieńtreści oferty, tak jak to uczynił w stosunku do oferty Przystępującego w
zakresie parametrów technicznych oferowanej macierzy dyskowej NetApp FAS2020
wskazanej w załączniku nr 5.6. do oferty. Zdaniem Odwołującego w ofercie Przystępującego
nie znalazła sięinformacja o macierzy dyskowej RAID5 wymaganej przez Zamawiającego,
lecz wskazane zostały dwa standardy RAID4 i RAIDDP, z których jeden, zdaniem
Odwołującego, nie spełnia wymagańZamawiającego. Zdaniem Odwołującego jest to
sytuacja analogiczna do jego oferty. Izba uznała,że zarówno zarzut dotyczący niezażądania
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp, jak i naruszenia art. 7 ust. 1 jest niezasadny. Przepis
art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp umożliwia zamawiającemu uzyskanie wyjaśnieńco do treści oferty.
Należy podkreślić,że jest to uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek. Wykonawca
nie może zatem domagaćsięod zamawiającego, aby ten zażądał stosownych wyjaśnień.
Nie można w związku z tym postawićskutecznego zarzutu na nieskorzystanie przez
zamawiającego z przysługującego mu prawa Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji odnośnie
złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem, ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej
treści. Oznacza to zatem,że wyjaśnianie nie może prowadzićdo jakichkolwiek zmian w
ofercie (nie dopuszczonych przez UstawęPzp) ani jej uzupełniania o informacje czy
dokumenty wymagane przez SIWZ (por. Jerzy Pieróg „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz.”, str. 298-299, C.H. Beck, wyd. 2009). Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób
Zamawiający miałby zażądaćod niego wyjaśnieńdotyczących zakwestionowanego
postanowienia załącznika nr 5.6., skoro Odwołujący jednoznacznie wskazał w nim na
parametr techniczny niedopuszczony w SIWZ i wyjaśnieniach do SIWZ, aby nie doszło do
zakazanej zmiany treści oferty. Odwołujący twierdzi, iżZamawiający winien był zwrócićsię
do niego o wyjaśnienie sposobu realizacji zamówienia, skoro miał w tym zakresie
wątpliwości. Izba podkreśla jednak,że załącznik nr 5.6. dotyczył parametrów technicznych,
a zapytanie o sposób realizacji przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy w ofercie znajdująsię
parametry niedozwolone SIWZ skutkowałoby, zdaniem Izby, niedopuszczalnązmianątreści
oferty. W ocenie Izby powoływana analogia pomiędzy ofertąPrzystępującego i
Odwołującego jest jedynie pozorna. Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez
Zamawiającego dnia 10 listopada 2009 r. odnośnie wymogu bezpieczeństwa danych
zacytowanymi w odwołaniu Zamawiający dopuścił ochronęi bezpieczeństwo danych za
pomocąmacierzy dyskowych RAID na poziomie nie gorszym niż5. Nie wskazał zatem,że
ma to byćwyłącznie standard RAID5. W ofercie Przystępującego wskazane zostały dwa
standardy ochrony i bezpieczeństwa danych: RAID4 i RAIDDP. Zamawiający nie mając
pewności, czy spełniająone wymagane przez Zamawiającego standardy ochrony skierował
do Przystępującego zapytanie z dnia 12 stycznia 2010 r., w odpowiedzi na które uzyskał
informację, iżzaproponowane przez Przystępującego w ofercie w załączniku nr 5.6.
„Serwerownia – macierze dyskowe”, macierze dyskowe NetApp FAS wyposażone w
sterowniki RAID4 i RAIDDP zapewniająpoziom ochrony danych zgodny lub wyższy od
określonego w SIWZ i udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach. Zapytanie
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp dotyczyło zatemściśle parametru
technicznego, który wzbudził wątpliwości Zamawiającego co do jego zgodności z SIWZ, a
wskutek otrzymanej odpowiedzi nie mogła nastąpićżadna zmiana w treści oferty
Przystępującego. Ponadto Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu potwierdzającego,że zaproponowane przez Przystępującego sterowniki nie spełniająwymagańSIWZ i
wyjaśnieńw zakresie oferowanego poziomu ochrony bezpieczeństwa danych, a ponadto
zarzuty w tym zakresie nie były podnoszone w proteście, a w samym odwołaniu sąone
formułowane jedynie jako uzasadnienie naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1
Ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp. Odwołujący sam zresztąpodkreślał w odwołaniu,że na tym etapie postępowania nie formułuje dodatkowych zarzutów wobec oferty
Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o., a jedynie uzasadnia zarzut nierównego traktowania
wykonawców w procedurze oceny ofert. W związku z powyższym na podstawie art. 191 ust.
3 Ustawy Pzp Izba nie jest uprawniona do orzekania w tym zakresie.
Odwołujący w proteście, a następnie w odwołaniu, zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy Pzp poprzez niezgodne z UstawąPzp zaniechanie wykluczenia /
odrzucenia oferty Konsorcjum GMV Innovating Solutions sp. z o.o. z uwagi na brak
potwierdzenia formy dysponowania osobami posiadającymi wymagane uprawnienia w
załączniku nr 5.3. kolumna 5. Izba wskazuje, iżtak sformułowany zarzut jest niezasadny,
ponieważpowołany art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy Pzp dotyczy wykluczenia z postępowania
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania
ofertą, lub nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą. Do przedstawionego
uzasadnienia faktycznego zastosowanie znaleźćmoże natomiast art. 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy
Pzp nakazujący wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie
tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3
Ustawy Pzp. Izba przyjęła,że powołana w proteście i odwołaniu podstawa prawna zarzutu w
kontekście jego uzasadnienia wskazana została omyłkowo, a czynnościąZamawiającego
objętąprotestem jest zaniechanie wykluczenia Konsorcjum GMV Innovating Solutions na
podstawie błędów, które wystąpiły w ofercie tego wykonawcy polegających na
nieprawidłowym wypełnieniu załącznika nr 5.3. oferty i niewykazaniu w prawidłowy sposób
jednego z warunków udziału w postępowaniu. Równocześnie Izba stwierdziła, iżmożna
uznać,że doszło do powyższego naruszenia. Zamawiający w załączniku nr 5.3. w kolumnie
5 wymagał podania informacji, czy wykonawca dysponuje czy teżbędzie dysponował
wymienionymi w nim osobami, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia. Podanie
w tym zakresie informacji „nie dotyczy”, nawet przy równoczesnym dołączeniu wymaganych
uprawnieńi zaświadczeńi braku przedstawienia zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia osób niezbędnych do wykonania zamówienia, nie daje Zamawiającemu
pewności odnośnie oceny potencjału kadrowego wykonawcy. Gdyby przyjąćrozumowanie
Zamawiającego, kolumna 5 byłaby zbędna. Wypełniony w ten sposób wykaz zawiera z
pewnościąbraki, które jednak nie podlegały uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z
uwagi na okoliczność, iżoferta Konsorcjum GMV Innovating Solutions podlegała odrzuceniu
z innych przyczyn. Nie zmienia to jednak faktu,że niezależnie od powyższego wykonawca
ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp. Jednakże dokonując
oceny powyższego naruszenia pod kątem jego wpływu na wynik postępowania, Izba uznała,że zaniechanie wykluczenia Konsorcjum GMV Innovating Solutions w oparciu o powyższą
przyczynęi nieodrzucenie oferty (uznanie oferty za odrzuconą) nie miało wpływu na wynik
postępowania, ponieważoferta została jużodrzucona z innych przyczyn i na podstawie art.
191 ust. 1a Ustawy Pzp nie uzasadnia uwzględnienia odwołania.
Kolejna
grupa
zarzutów
merytorycznych
Odwołującego
dotyczy
wyboru
oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu z naruszeniem art. 91 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2) i pkt 8) Ustawy Pzp, tj. poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą, jak równieżktórej treśćjest niezgodna z SIWZ oraz jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów.
Odnosząc siędo powyższych zarzutów Izba wskazuje, iżzarzuty te Izba uznaje za
niezasadne. Kwestia prawidłowości zastrzeżenia określonych informacji zawartych w ofercie
Przystępującego, w szczególności w załączniku nr 5.4. „Wykaz wykonanych dostaw” w
pozycji 3 i 4 w kolumnie „Funkcjonalnośćdostarczanego systemu” były przedmiotem
odrębnego protestu Odwołującego (sygn. akt: KIO/UZP 6/10), który w wyroku z dnia 1 marca
2010 r. został rozpatrzony co do meritum i oddalony w całości. W zakresie okoliczności
przyznania przez Przystępującego w toku rozprawy, iżinformacje zawarte w wykazie dostaw
w pozycji 3 i 4 w kolumnie „Funkcjonalnośćdostarczanego systemu” nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa i podlegająujawnieniu, lecz ich jawnośćzostała wyłączona ze względów
czysto technicznych, wynikających z formy ww dokumentu, Izba uznała wówczas,że
informacje te nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa i objęcie ich klauzulązastrzeżenia nie
było uzasadnione, jednak pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania rozumiany jako
wybór najkorzystniejszej oferty. Przystępujący w toku niniejszego postępowania wyjaśnił,że
forma załącznika nr 5.4. w pozycjach 3 i 4 kolumny „Przedmiot dostawy” oraz
„Funkcjonalnośćdostarczonego systemu” została narzucona przez Zamawiającego,
natomiast roląwykonawcy było wypełnienie pustych miejsc pozostawionych przez
Zamawiającego ożądane informacje. Przystępujący zamieścił wymagane przez
Zamawiającego w wykazie informacje, a fakt zastrzeżenia z przyczyn technicznych
informacji nie podlegających ujawnieniu nie uzasadnia, w opinii Izby, przyjęcia,że oferta
Przystępującego jest niezgodna z SIWZ. Ponadto Izba nie uznała zarzutu o
niedopuszczalnej zmianie formy załącznika nr 5.4. Przystępujący nie dokonał zmiany w tym
zakresie poza wynikającąz konieczności podzielenia wykazu na częśćjawnąi niejawną.
Jest to jednak dopuszczalne z uwagi na uprawnienie wykonawcy na podstawie art. 8 ust. 3
Ustawy Pzp do zastrzeżenia określonych informacji wskazanych w wykazie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ponadto załącznik nr 5.4. „Wykaz wykonanych dostaw” jako dokument
składany na potwierdzenie spełniania przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu
nie stanowi treści oferty podlegającej ocenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp.
W orzecznictwie i literaturze ukształtował siępogląd,że art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp
odnosi siędo badania oferty w jej aspekcie merytorycznym, tzn. pod względem zaoferowania
w ofercieświadczenia odpowiadającego opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia w stopniu zaspokajającym interesy i oczekiwania zamawiającego. Przesłanka
określona w art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp odnosi sięwyłącznie do treści merytorycznej
oferty, a nie jej formy oraz dokumentów składanych dla potwierdzenia warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawców (KIO/UZP 961/08, KIO/UZP 918/09).
Z kolei w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 8) Ustawy Pzp ze względu na wadliwośćpełnomocnictwa dla Pana Sebastiana
K. podpisującego ofertęPrzystępującego, Izba uznaje zarzut ten za niezasadny. W opinii
Odwołującego sama tylko okoliczność,że w pełnomocnictwie powołano sięna upoważnienie
nie występującej w postępowaniu i nie będącej członkiem Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o.
spółki Emtal przesądza o jego wadliwości. Wadliwośćpowyższa, zdaniem Odwołującego,
przesądza o jego bezwzględnej nieważności, a co za tym idzie, skutkuje koniecznością
odrzucenia oferty. W opinii Odwołującego brak jest możliwości jego uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp.
Izba uznaje przedmiotowy zarzut za niezasadny. Pełnomocnictwo stanowi oświadczenie woli
i jako takie podlega wykładni. Zgodnie z zasadami wykładni oświadczeńwoli wykładnia
pełnomocnictwa nie może abstrahowaćod treści oferty Przystępującego oraz przepisu art.
65 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Ustawy Pzp. (np. UZP/ZO/O-634/07, gdzie
stwierdza się,że wszelkie wątpliwości dotyczące pełnomocnictwa musząbyćinterpretowane
zgodnie z normami prawa cywilnego, a zwłaszcza zastosowanie powinny znaleźćprzepisy
art. 65 Kodeksu cywilnego dotyczące oświadczeńwoli). Udzielenie pełnomocnictwa
następuje w drodze jednostronnej czynności prawnej, mocąktórej osoba, której udzielono
pełnomocnictwa otrzymuje upoważnienie do podejmowania czynności prawych ze skutkiem
dla reprezentowanego. Art. 23 ust. 2 Ustawy Pzp nakazuje wykonawcom wspólnie
ubiegającym sięo udzielenie zamówienia ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania
ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy Ustawy Pzp nie regulują
natomiast kwestii związanych z udzielaniem pełnomocnictw, a zatem stosownie do art. 14
Ustawy Pzp zastosowanie w tej mierze znajdująprzepisy Kodeksu cywilnego, w tym
powołane powyżej zasady wykładni oświadczeńwoli.
Pełnomocnictwo składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
upoważniające do podpisania oferty stanowi równieżoświadczenie woli i podobnie jak inne
oświadczenia woli winno byćtłumaczone , jak tego wymagająokoliczności, w których zostało
złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, zgodnie z brzmieniem art.
65 § 1 Kodeksu cywilnego. Podkreślić, zatem należy,że nie każdy błąd czy nieścisłośćw
pełnomocnictwie czyni je nieważnym. Uwzględnićnależy intencje mocodawcy oraz zaufanie,
jakie pełnomocnictwo budzi w innych osobach których jest przedkładane.
Analiza oferty Przystępującego wykazała,że do oferty zostały załączone następujące
pełnomocnictwa:
1)
pełnomocnictwo z dnia 10 listopada 2009 r. udzielone przez spółkęBull SAS Panu
Pierre B., upoważniające pełnomocnika do samodzielnego działania w imieniu i na
rzecz Bull SAS we wszelkich sprawach związanych z udziałem Bull SAS w
postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, obejmujące w
szczególności umocowanie do parafowania, podpisania i złożenia w imieniu
Wykonawcy oferty wraz z załącznikami oraz prawo do powoływania dalszych
pełnomocników i udzielania im pełnomocnictwa do samodzielnego działania w imieniu
spółki we wskazanym w powyższym pełnomocnictwie zakresie;
2)
pełnomocnictwo z dnia 12 listopada 2009 r. udzielone przez spółkęBull SAS
reprezentowanąprzez Pana Pierre B. - pełnomocnika, spółce Bull Polska sp. z o.o.
do reprezentowania wspólnie występujących wykonawców w postępowaniu o
zamówienie publiczne w składzie: Bull Polska sp. z o.o., Bull SAS, Pixel sp. z o.o.,
zwanych w pełnomocnictwie łącznie Wykonawcą, we wszelkich sprawach związanych
z udziałem Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, obejmujące w szczególności umocowanie do parafowania, podpisania i
złożenia w imieniu Wykonawcy oferty wraz z załącznikami oraz prawo do
powoływania dalszych pełnomocników i udzielania im pełnomocnictwa do
samodzielnego działania w imieniu Wykonawcy, jak równieżkażdej z firm z osobna,
we wskazanym w powyższym pełnomocnictwie zakresie;
3)
pełnomocnictwo z dnia 10 listopada 2009 r. udzielone przez spółkęPixel sp. z o.o.
spółce Bull Polska sp. z o.o. do reprezentowania wspólnie występujących
wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne w składzie: Bull Polska sp. z
o.o., Bull SAS, Pixel sp. z o.o., zwanych w pełnomocnictwie łącznie Wykonawcą, we
wszelkich sprawach związanych z udziałem Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego, obejmujące w szczególności umocowanie
do parafowania, podpisania i złożenia w imieniu Wykonawcy oferty wraz z
załącznikami oraz prawo do powoływania dalszych pełnomocników i udzielania im
pełnomocnictwa do samodzielnego działania w imieniu Wykonawcy we wskazanym w
powyższym pełnomocnictwie zakresie;
4)
pełnomocnictwo z dnia 15 listopada 2009 r. udzielone przez Pana Pierre B., członka
Zarządu Bull Polska sp. o.o., Panu Sebastianowi K., dyrektorowi finansowemu,
upoważniające pełnomocnika do samodzielnego działania w imieniu i na rzecz
wspólnie występujących wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
składzie: Bull Polska sp. z o.o., Bull SAS i Pixel sp. z o.o., zwanych w
pełnomocnictwie łącznie Wykonawcąwe wszelkich sprawach związanych z udziałem
Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
obejmujące w szczególności umocowanie do parafowania, podpisania i złożenia w
imieniu Wykonawcy oferty wraz z załącznikami oraz prawo do udzielania dalszych
pełnomocnictw oraz podpisania umowy konsorcjum.
Z powyższego wynika,że pełnomocnictwa udzielone przez członków Konsorcjum Bull
Polska sp. z o.o. miały niemal identyczne brzmienie, tożsamy zakres, wyraźnie i
jednoznacznie wskazywały wyczerpującąlistęczłonków Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o.
oraz postępowanie, w którym Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. w wymienionym tam
składzie zamierzało uczestniczyć.
Pełnomocnictwa przedstawiały klarowny i jednoznaczny ciąg upoważnień:
1)
każdy z członków Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o udzielił pełnomocnictwa spółce
Bull Polska sp. z o.o.,
2)
każdy z członków Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. upoważnił pełnomocnika - spółkę
Bull Polska sp. z o.o. do ustanawiania dalszych pełnomocnictw,
3)
na mocy powyższego upoważnienia Bull Polska sp. z o.o. ustanowiła pełnomocnikiem
Pana Sebastiana K.
W powyższym ciągu pełnomocnictw jedynie w pełnomocnictwie udzielonym Panu
Sebastianowi K. pojawia sięsformułowanie, iżwystępujący ze strony mocodawcy Pan Pierre
B. działa w imieniu i na rzecz spółki Bull Polska sp. z o.o. i na podstawie pełnomocnictwa
udzielonego przez Emtal sp. z o.o. Spółka Emtal sp. z o.o. nie jest jednak wymieniona w
treści pełnomocnictwa jako wykonawca wspólnie ubiegający sięo udzielenie ww
zamówienia, jak równieżwżadnej z części oferty ani dokumentów do niej dołączonych
powyższa spółka nie pojawia sięjako podmiot zaangażowany w udział w niniejszym
postępowaniu. Należy wskazać,że oferta Konsorcjum Bull Polska Sp. z o.o. (str. 2
formularza ofertowego) wyraźnie wskazuje, kto jest wykonawcąwspólnie ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia, tj. wymienia spółki: Bull Polska sp. z o.o., Bull SAS oraz Pixel sp. z
o.o., w stosunku do których załączone zostały odpowiednie upoważnienia i wymagane
dokumenty.
W toku postępowania Przystępujący wskazywał, iżwymienienie spółki Emtal sp. z o.o. w
treści pełnomocnictwa stanowiło omyłkęwynikającąz załączenia roboczej wersji dokumentu.
W opinii Izby wyjaśnienia powyższe zasługująna uwzględnienie. Doświadczenieżyciowe
pozwala przyjąć,że w procesie przygotowywania do uczestnictwa w określonym
postępowaniu na różnych etapach braćmogąudział różne podmioty, które ostatecznie nie
stanąsiępodmiotami wspólnie występującymi o udzielenie zamówienia. Nie jest też
wykluczone,że podmioty takie udzielająróżnego typu upoważnieńczy pełnomocnictw.
Ponadto zjawiskiem bardzo częstym jest funkcjonowanie w ramach danego podmiotu
wzorcowych dokumentów wykorzystywanych w jego działalności. Możliwe sązatem różnego
rodzaju omyłki, które jednak powinny byćinterpretowane z uwzględnieniem wszystkich
okoliczności faktycznych i kontekstu sytuacyjnego dokonania danej czynności, jak na to
wskazuje art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, jak równieżna podstawie analizy całej treści
dokumentu. Tym samym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, samo jednokrotne
wymienienie spółki Emtal sp. z o.o. w pełnomocnictwie dla Pana Sebastiana K., zdaniem
Izby, nie upoważnia do podnoszonego przez Odwołującego wniosku,że Pan Sebastian K.
działał bez należytego umocowania, istnieje brak pewności co do składu Konsorcjum Bull
Polska sp. z o.o. i możliwośćdokonywania niedopuszczalnych zmian podmiotowych w
postępowaniu oraz koniecznośćwzywania do uzupełnienia pełnomocnictwa tej spółki.
Odwołujący, poza wskazaniem przywoływanej przez siebie treści pełnomocnictwa, nie
uzasadnił, z jakich względów uznaje,że wyjaśnienia Przystępującego o omyłkowym
charakterze powołania w pełnomocnictwie spółki Emtal sp. z o.o. uznaje za niewiarygodne,
pomimoże skład Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. wynika jednoznacznie z treści oferty
Konsorcjum Bull Polska sp. z o.o. oraz pozostałych dokumentów załączonych do oferty i w
składzie tym nie występuje spółka Emtal sp. z o.o.
Przywołany przez Odwołującego art. 104 Kodeksu cywilnego przewiduje,że jednostronna
czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z jego przekroczeniem
jest nieważna. Przepis ten nie ma jednak zastosowania w niniejszym stanie faktycznym,
ponieważwskazywana wyżej omyłka nie wpływała na skutecznośćumocowania ani Bull
Polska sp. z o.o. ani Pana Sebastiana K., który tym samym nie może byćuznany za
działającego jako falsus procurator.
Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego,że złożenie przez Przystępującego do
przystąpienia do postępowania protestacyjnego bez wezwania zamawiającego dokumentu
pełnomocnictwa, gdzie spółka Emtal sp. z o.o. nie była wymieniona, potwierdza brak
należytego umocowania pełnomocnika. W opinii Izby wniosek ten jest zbyt daleko idący,
ponieważrównie zasadnie można przyjąć,że złożenie takiego dokumentu wynikało ze
względów ostrożnościowych z uwagi na podnoszone w proteście zarzuty odnośnie treści
pełnomocnictwa i na wypadek uznania,że omyłka ta ma wpływ na zakres i skuteczność
udzielonego umocowania.
Odwołujący wskazywał,że z uwagi na bezwzględnąnieważnośćpełnomocnictwa brak jest
możliwości jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem
Izby zarzut ten jest niezasadny, ponieważw przepisie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp stworzono
wykonawcom możliwośćuzupełniania pełnomocnictw, zarówno gdy nie złożono
pełnomocnictw we właściwym terminie, jak i gdy sąone wadliwe. Na Zamawiającym ciąży
obowiązekżądania uzupełnienia pełnomocnictwa, ale tylko wtedy gdy go nie złożono lub
zawiera ono wady lub błędy. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wzywał
Przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa, a zatem ewentualna możliwość
uzupełnienia pełnomocnictwa w tym trybie, o ile zaistniałaby taka konieczność, nie została
wyczerpana.
W związku z poczynionymi powyżej ustaleniami Izba uznała,że powoływany przez
Odwołującego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp nie potwierdził sięi jest
niezasadny.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
