rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-06
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-06
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 308/10
KIO/UZP 308/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Jordan S.A., Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o., 31-103 Kraków, ul. Zwierzyniecka 17/5 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Zabrze – Prezydent Miasta, 41-800 Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7 protestu z dnia 2 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A 01-040 Warszawa ul. Stawki 40 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
wniesionego przez Konsorcjum: Jordan S.A., Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o., 31-103 Kraków, ul. Zwierzyniecka 17/5 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Zabrze – Prezydent Miasta, 41-800 Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7 protestu z dnia 2 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A 01-040 Warszawa ul. Stawki 40 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego się, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zabrze – Prezydent Miasta, 41-800 Zabrze, ul.
Powstańców Śląskich 5-7 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Jordan S.A.,
Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., 31-103
Kraków, ul. Zwierzyniecka 17/5;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Zabrze – Prezydent Miasta, 41-800
Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7 na rzecz Konsorcjum: Jordan S.A.,
Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., 31-103
Kraków, ul. Zwierzyniecka 17/5 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Jordan S.A.,
Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., 31-103
Kraków, ul. Zwierzyniecka 17/5.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na robotębudowlanąpn. „Połączenie autostrady A1 z
autostradąA4 poprzez przebudowęukładu komunikacyjnego północ-południe w obrębie
miasta Zabrza - ETAP I - budowa IV odcinka ul. Nowo-Paderewskiego w Zabrzu od węzła
DTS w ul. de Gaulle'a do km 0+660,0". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 13 listopada 2009 r., pod nr 208867.
W dniu 2 lutego 2010 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności odrzucenia
jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7, art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt. 3,
art. 91 oraz „przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i przepisów ustawy
finansów publicznych w zakresie art. 40 ust. 3 pkt 1 i ustawy o ozndfinpubl w zakresie art.
17” i wnosząc o: powtórzenie czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi
przywrócenie oferty Odwołującego siędo postępowania, powtórzenie czynności oceny
(punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do wszystkich ważnych
ofert.
Odwołujący siępodnosi,że jego oferta jest ważna, gdyżposiada wszystkie załączniki
wskazane w zaproszeniu do złożenia oferty, określone w pkt 10.6.1.7 SIWZ, a punkt ten nie
zawiera tabeli elementów scalonych. Tabela elementów scalonych nie jest opisem
przedmiotu zamówienia i nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty.
Ponadto, zdaniem Odwołującego się, jeśli Zamawiający uznawał,że jest to ważny
dokument, to winien wezwaćOdwołującego siędo jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, gdyżdokument ten należy do kategorii dokumentów wymienionych w art. 25
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodnosi,że jeżeli Zamawiający miał wątpliwość, to powinien
skorzystaćz regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sięwskazuje,że zastosowanie regulacji dotyczącej odrzucenia oferty,
zgodnie z komentarzem Prawo ZamówieńPublicznych pod redakcjąPrezesa UZP T.
Czajkowskiego z 2006 r., ma miejsce w odniesieniu li tylko do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że nie bez znaczenia jest fakt zastosowania przez
ustawodawcęnowego przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający powyższej
delegacji ustawowej nie wypełnił, a winien, zgodnie z przyjętąliniąorzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt. KIO/UZP 1326/09, sygn. akt KIO/UZP 1059/09, sygn. akt.
KIO/UZP 246/09, sygn. akt. KIO 549/09, sygn. akt KIO/UZP 978/09, sygn. akt KIO/UZP
1005/09).
Odwołujący sięzauważa,że w ofercie wskazanej jako najkorzystniejsza (oferta
Budimex S.A.), Zamawiający uznał dokument o charakterze tabeli elementów scalonych,
który nie jest w rzeczy samej tym dokumentem, lecz jedynie spisem treści kosztorysu
ofertowego Budimex S.A., niezawierającymżadnych nowych informacji w stosunku do
kosztorysu ofertowego (załącznik nr 1 do protestu). Tym samym w ofercie najkorzystniejszej
równieżnie ma tabeli elementów scalonych, a Zamawiający nie odrzucił danej oferty.
Potwierdził tym fakt nieistotności powyższego dokumentu.
W dniu 12 lutego 2010 r. Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu swojego
stanowiska podniósł, iżw pkt 10.6 części I SIWZ wskazano,że w skład oferty ma wchodzić
kosztorys ofertowy. Zaś, w pkt 12 części I SIWZ jednoznacznie zdefiniował części składowe
prawidłowo sporządzonego kosztorysu ofertowego podając, iżdo kosztorysu należy
dołączyćm.in. tabelęelementów scalonych. Stanowisko to zostało przez Zamawiającego
potwierdzone w odpowiedziach udzielanych wykonawcom w trybie art. 38 ustawy Pzp (pismo
z dnia 3 kwietnia 2009 r., pismo z dnia 17 grudnia 2009 r.).
Zamawiający zgadza sięze stanowiskiem Odwołującego się, iżtabela elementów
scalonych nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże jest integralnączęściąoferty,
niezbędnądo dokonania jej oceny.
Zamawiający nie podziela poglądu Odwołującego się, iżna podstawie przepisu art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający obowiązany był do wezwania Odwołującego siędo
uzupełnienia tabeli elementów scalonych. Zdaniem Zamawiającego, nie było to możliwe, z
uwagi na fakt, iżprzedmioty dokument nie mieści sięw katalogu dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający podkreśla również, iżoczywistym jest,że wbrew sugestiom
Odwołującego się,że nie można zastosowaćinstytucji poprawy oczywistej omyłki pisarskiej
do uzupełnienia brakującej części oferty.
W przedmiocie zarzutu naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
wskazuje, iżaby dokonaćjakichkolwiek poprawek potrzebny jest przede wszystkim materiał,
który zawiera ewentualne błędy, omyłki, bądźinne niedoskonałości, które wymagają
dokonania poprawy w celu uzyskania jego prawidłowej postaci.
W dniu 17 lutego 2010 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Ponadto podniósł, iżcena oferty jest w tym zadaniu
wynagrodzeniem o charakterze ryczałtowym, a tym samym, pominięcie tabeli elementów
scalonych na nie wżaden sposób nie wpływa.
Odwołujący siępodnosi,że odrzucenie oferty z uwagi na niezgodnośćz art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp może li tylko miećmiejsce, jeżeli to dotyczy pozycji przedmiarowych i to
takich, które nie nadająsiędo poprawek, a mająwpływ na cenęoferty. Zaś, brak elementów
scalonych w naszej ofercie nie wywołuje zmiany ceny oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pkt 10.6.1 części I SIWZ Zamawiający określił zawartośćoferty, wskazując, iż
jednym z jej elementów jest kosztorys ofertowy (częśćC wg Spisu zawartości treści oferty).
Zaś, w pkt 12 części I SIWZ Zamawiający postanowił, iż„do kosztorysu należy dołączyć
tabelęelementów scalonych, zestawienie robocizny, sprzętu i materiałów.”
Powyższy wymóg został równieżpotwierdzony w udzielonych przez Zamawiającego
wyjaśnieniach do SIWZ. I tak, wystarczy wskazaćna pismo z dnia 3 kwietnia 2009 r.
(odpowiedźna pytanie nr 16, 17 i 18) i z dnia 17 grudnia 2009 r. (odpowiedźna pytanie nr
31).
Tabela elementów scalonych stanowi sumaryczne zestawienie wartości robót
określonego rodzaju, dotyczących danego obiektu, czy teżpewnych istotnych elementów
tego obiektu. W niniejszym stanie faktycznym tabela elementów scalonych stanowiła
zestawienie określonych rodzajowo robót odnoszących siędo danej branży. Powyższe jest
konsekwencjąsporządzenia kosztorysów ofertowych z podziałem na branże (zgodnie z
przedmiarem robót). I tak dla przykładu, w ramach kosztorysu dotyczącego robót drogowych
– odc. 1 można wymienićnastępujące rodzaje robót: roboty rozbiórkowe – dojazd od osiedla
Dzierżona, roboty rozbiórkowe – przy rondzie de Gaule’a, roboty rozbiórkowe – wjazd przez
chodnik, wywóz gruzu, roboty przygotowawcze, roboty ziemne, konstrukcja nawierzchni nr 1
– jezdnia – ul. Nowopaderewskiego, konstrukcja nawierzchni nr 1 – dojazd do os. Dzierżona,
wyspy skrzyżowania, wzmocnienia styków konstrukcji nawierzchni siatkąz włókien
szklanych, chodniki, urządzenia odwadniające –ścieki skarpowe – strona prawa, roboty
wykończeniowe i te rodzaje robót należało wymienićw tabeli elementów scalonych i określić
ich wartość. Jednakże istotna jest okoliczność, iżrodzaje tych robót wynikająz kosztorysu
ofertowego, podobnie jak ich wartość. Kosztorys ofertowy bowiem stanowi niejako
rozwinięcie tabeli elementów scalonych, bowiem wymienione sątam i wycenione roboty
składające sięna poszczególne rodzaje. Tabela elementów scalonych stanowi więc co do
rodzaju robót odzwierciedlenie kosztorysu, zaśich wycena nie jest zawarta, co do zasady, w
kosztorysie ofertowym, jednakże dla potrzeb sporządzenia tabeli, dokonywana jest na
podstawie kosztorysu ofertowego. Cena określonego rodzaju robót stanowi sumęwartości
poszczególnych robót składających sięna dany ich rodzaj, które to wartości określone sąw
kosztorysie ofertowym.
W tych okolicznościach do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy w niniejszym
stanie faktycznym mamy do czynienia z omyłkąw rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W
opinii Izby nie budzi bowiem wątpliwości, iżwbrew twierdzeniom Odwołującego się,
Zamawiającemu nie przysługiwało uprawnienie do skorzystania z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i wezwania do uzupełnienia dokumentu w postaci tabeli elementów scalonych.
Wezwanie może dotyczyćbowiem dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, podczas gdy tabela elementów scalonych nie zalicza siędo kategorii dokumentów
potwierdzających,że oferowane roboty budowlane spełniająwymagania określone przez
Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Twierdzenie więc,że dokument kwalifikuje
siędo wspomnianej grupy dokumentów przeczy istocie samego dokumentu w postaci tabeli
elementów scalonych. Jak wspomniano bowiem wyżej, celem złożenia przedmiotowego
dokumentu jest przedstawienie poszczególnych rodzajów robót w ujęciu wartościowym, nie
zaśwykazanie jakiśokreślonych cech robót. Wobec powyższego brak podstaw do
stwierdzenia naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Powracając do zagadnienia omyłek, Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i
Przystępującego, iżz faktu braku przedstawienia treści, które powinny znaleźćsięw tabeli
elementów scalonych w postaci tabeli (odrębnego dokumentu na odrębnej kartce) należy
wiązaćniemożnośćpoprawienia omyłki. Sam brak istnienia odrębnego dokumentu nie stoi
bowiem na przeszkodzie stwierdzeniu istnienia omyłki, zaśmożliwośćjej poprawienia
należy oceniaćjedynie wświetle art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i ram tam zakreślonych, a nie z
powodu jak to określa Przystępujący „braku substratu”, który mógłby byćpodstawąpoprawy.
Zgodzićzaśnależy sięz Zamawiającym,że w badanym stanie faktycznym
wskazanych omyłek nie można zaliczyćdo grupy oczywistych omyłek pisarskich. Izba stoi
bowiem na stanowisku,że w zakresie tej kategorii pojęciowej mieszcząsięjedynie tego
rodzaju niedokładności, które widoczne sądla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek
dodatkowej analizy. W niniejszym stanie faktycznym, stwierdzenie przedmiotowego
uchybienia wymaga sięgnięcia do dokumentacji postępowania i określenie na tej podstawie
wymagańZamawiającego. Dokonanie tak daleko idących czynności, w powiązaniu z
ewentualnym wykonaniem działania arytmetycznego powoduje, iżnie ma możliwości
stwierdzenia przedmiotowej omyłki „na pierwszy rzut oka”, a w związku z tym, nie sposób
uznać,że sporna omyłka mieści sięw zakresie oczywistej omyłki pisarskiej. Stąd też, Izba
stoi na stanowisku, iżbezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp.
Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Tylko bowiem w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej
zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencjęw treśćoferty, na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta
stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycjęzawarcia umowy, to
dopuszczalna jest na gruncie powołanego przepisu zmiana treści przedmiotowego
oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych postanowieńproponowanej umowy, a
więc elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii). Ustawodawca dopuszczając
jednak możliwośćzmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek
niżpisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie
mogąbowiem prowadzićdo istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje,że ustawodawca posługując siępojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z
określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogąnastąpićw wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iżważne sąokoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty.
Dokonanie zmiany w spornym przedmiocie, zdaniem Izby, nie spowodująistotnych
zmian w treści ofert. Po pierwsze, za takim stanowiskiem przemawia fakt, iżzmiany te nie
dotycząprzedmiotowo istotnych elementów umowy. Jak podkreśla sięw doktrynie, pod
pojęciem istotnych postanowieńproponowanej umowy należy rozumieć„przedmiotowo
istotne elementy umowy (essentialia negotii), a więc te postanowienia, które decydująo
istocie danej umowy, indywidualizująjąpod względem prawnym spośród innych umów. Bez
ich określenia dana umowa nie może dojśćdo skutku. (Z. Gawlik, A. Janiak, A. Jedliński, A.
Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, T. Sokołowski: Kodeks cywilny.
Komentarz.”, LEX, 2009). Zatem, ewentualna korekta nie sprzeciwiałaby sięnaturze
stosunku umownego. Po drugie, sam Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, iżtabela nie jest
podstawądokonywania rozliczeńi nie ma charakteru wiodącego, a jedynie służy ułatwieniu
pracy Zamawiajacego.
Nie budzi wątpliwości Izby, iżdziałanie Odwołującego sięjest skutkiem popełnionego
błędu. Wskazuje na to nie tylko przebieg rozprawy, ale równieżsama treśćzłożonej oferty.
Odwołujący siędołączył bowiem pozostałe dokumenty, których przedstawienia wraz z
kosztorysem ofertowym wymagał Zamawiający (koszty robocizny, zestawienie materiałów).
Dodatkowo, wskazaćnależy, iżpopełniona omyłka może byćpoprawiona przez
Zamawiającego właściwie bez udziału Wykonawcy (poza obligatoryjnym wyrażeniem zgody
na jej poprawienia), bowiem sposób jej poprawienia, nie pozostawia Zamawiającemu
możliwości arbitralnych decyzji i wżadnym razie nie wymaga dokonania jakichkolwiek
uzgodnień, czy konsultacji z Odwołującym się.
Konkludując, w opinii Izby, z faktu, iżoświadczenie zawarte w tabeli elementów
scalonych nie należy do przedmiotowo istotnych postanowieńumowy wynika możliwość
poprawienia przedmiotowej wady oferty. Brak podstaw do uzupełnienia przedmiotowego
dokumentu nie niweczy możliwości uzyskania przez Zamawiającego informacji, które
zawarte sąw tabeli elementów scalonych. Sam Zamawiający przyznał bowiem na rozprawie,
iżsporna tabela w istocie stanowi wyciąg z kosztorysu ofertowego, wystarczy więc
przedmiotowy kosztorys uzupełnićo wartości poszczególnych rodzajów robót, odnoszących
siędo danych branżtak, aby uzyskaćdane zawarte w tabeli elementów scalonych. W
niniejszym wypadku, tabela elementów scalonych będzie więc częściąkosztorysu
ofertowego. Jednakże, zdaniem Izby, forma przedstawienia informacji nie może mieć
rozstrzygającego znaczenia dlastwierdzenia o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, czy
teżstwierdzenia omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Dodatkowo podkreślićnależy, iżokoliczność,że Zamawiający w sposób
jednoznaczny sformułował wymagania dotyczące treści konkretnych oświadczeń,
składających sięna ofertę, pozostaje bez wpływu na ocenęcharakteru popełnionych omyłek.
W związku z powyższym zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
znalazł potwierdzenie. Błędne stwierdzenie niemożliwości poprawienia omyłek stało się
przyczynąodrzucenia oferty, która to czynnośćw konsekwencji równieżobarczona jest
błędem, a to z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W tych okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy
uznaćza uzasadniony. Odrzucenie bowiem prawidłowej oferty stanowi przejaw złamania
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem w okolicznościach niniejszej sprawy brak było podstaw do skorzystania z instytucji
wyjaśnień, skoro Zamawiający posiadał wiedzę, iżtabela elementów scalonych stanowi
wyciąg z kosztorysu.
Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp równieżnie zasługuje na
uwzględnienie, gdyżZamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o
kryteria sformułowane w SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1,
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie 3 600,00 zł
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego się, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zabrze – Prezydent Miasta, 41-800 Zabrze, ul.
Powstańców Śląskich 5-7 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Jordan S.A.,
Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., 31-103
Kraków, ul. Zwierzyniecka 17/5;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Zabrze – Prezydent Miasta, 41-800
Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7 na rzecz Konsorcjum: Jordan S.A.,
Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., 31-103
Kraków, ul. Zwierzyniecka 17/5 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Jordan S.A.,
Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., 31-103
Kraków, ul. Zwierzyniecka 17/5.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na robotębudowlanąpn. „Połączenie autostrady A1 z
autostradąA4 poprzez przebudowęukładu komunikacyjnego północ-południe w obrębie
miasta Zabrza - ETAP I - budowa IV odcinka ul. Nowo-Paderewskiego w Zabrzu od węzła
DTS w ul. de Gaulle'a do km 0+660,0". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 13 listopada 2009 r., pod nr 208867.
W dniu 2 lutego 2010 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności odrzucenia
jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7, art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt. 3,
art. 91 oraz „przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i przepisów ustawy
finansów publicznych w zakresie art. 40 ust. 3 pkt 1 i ustawy o ozndfinpubl w zakresie art.
17” i wnosząc o: powtórzenie czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi
przywrócenie oferty Odwołującego siędo postępowania, powtórzenie czynności oceny
(punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do wszystkich ważnych
ofert.
Odwołujący siępodnosi,że jego oferta jest ważna, gdyżposiada wszystkie załączniki
wskazane w zaproszeniu do złożenia oferty, określone w pkt 10.6.1.7 SIWZ, a punkt ten nie
zawiera tabeli elementów scalonych. Tabela elementów scalonych nie jest opisem
przedmiotu zamówienia i nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty.
Ponadto, zdaniem Odwołującego się, jeśli Zamawiający uznawał,że jest to ważny
dokument, to winien wezwaćOdwołującego siędo jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, gdyżdokument ten należy do kategorii dokumentów wymienionych w art. 25
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodnosi,że jeżeli Zamawiający miał wątpliwość, to powinien
skorzystaćz regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sięwskazuje,że zastosowanie regulacji dotyczącej odrzucenia oferty,
zgodnie z komentarzem Prawo ZamówieńPublicznych pod redakcjąPrezesa UZP T.
Czajkowskiego z 2006 r., ma miejsce w odniesieniu li tylko do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że nie bez znaczenia jest fakt zastosowania przez
ustawodawcęnowego przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający powyższej
delegacji ustawowej nie wypełnił, a winien, zgodnie z przyjętąliniąorzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt. KIO/UZP 1326/09, sygn. akt KIO/UZP 1059/09, sygn. akt.
KIO/UZP 246/09, sygn. akt. KIO 549/09, sygn. akt KIO/UZP 978/09, sygn. akt KIO/UZP
1005/09).
Odwołujący sięzauważa,że w ofercie wskazanej jako najkorzystniejsza (oferta
Budimex S.A.), Zamawiający uznał dokument o charakterze tabeli elementów scalonych,
który nie jest w rzeczy samej tym dokumentem, lecz jedynie spisem treści kosztorysu
ofertowego Budimex S.A., niezawierającymżadnych nowych informacji w stosunku do
kosztorysu ofertowego (załącznik nr 1 do protestu). Tym samym w ofercie najkorzystniejszej
równieżnie ma tabeli elementów scalonych, a Zamawiający nie odrzucił danej oferty.
Potwierdził tym fakt nieistotności powyższego dokumentu.
W dniu 12 lutego 2010 r. Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu swojego
stanowiska podniósł, iżw pkt 10.6 części I SIWZ wskazano,że w skład oferty ma wchodzić
kosztorys ofertowy. Zaś, w pkt 12 części I SIWZ jednoznacznie zdefiniował części składowe
prawidłowo sporządzonego kosztorysu ofertowego podając, iżdo kosztorysu należy
dołączyćm.in. tabelęelementów scalonych. Stanowisko to zostało przez Zamawiającego
potwierdzone w odpowiedziach udzielanych wykonawcom w trybie art. 38 ustawy Pzp (pismo
z dnia 3 kwietnia 2009 r., pismo z dnia 17 grudnia 2009 r.).
Zamawiający zgadza sięze stanowiskiem Odwołującego się, iżtabela elementów
scalonych nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże jest integralnączęściąoferty,
niezbędnądo dokonania jej oceny.
Zamawiający nie podziela poglądu Odwołującego się, iżna podstawie przepisu art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający obowiązany był do wezwania Odwołującego siędo
uzupełnienia tabeli elementów scalonych. Zdaniem Zamawiającego, nie było to możliwe, z
uwagi na fakt, iżprzedmioty dokument nie mieści sięw katalogu dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający podkreśla również, iżoczywistym jest,że wbrew sugestiom
Odwołującego się,że nie można zastosowaćinstytucji poprawy oczywistej omyłki pisarskiej
do uzupełnienia brakującej części oferty.
W przedmiocie zarzutu naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
wskazuje, iżaby dokonaćjakichkolwiek poprawek potrzebny jest przede wszystkim materiał,
który zawiera ewentualne błędy, omyłki, bądźinne niedoskonałości, które wymagają
dokonania poprawy w celu uzyskania jego prawidłowej postaci.
W dniu 17 lutego 2010 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Ponadto podniósł, iżcena oferty jest w tym zadaniu
wynagrodzeniem o charakterze ryczałtowym, a tym samym, pominięcie tabeli elementów
scalonych na nie wżaden sposób nie wpływa.
Odwołujący siępodnosi,że odrzucenie oferty z uwagi na niezgodnośćz art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp może li tylko miećmiejsce, jeżeli to dotyczy pozycji przedmiarowych i to
takich, które nie nadająsiędo poprawek, a mająwpływ na cenęoferty. Zaś, brak elementów
scalonych w naszej ofercie nie wywołuje zmiany ceny oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pkt 10.6.1 części I SIWZ Zamawiający określił zawartośćoferty, wskazując, iż
jednym z jej elementów jest kosztorys ofertowy (częśćC wg Spisu zawartości treści oferty).
Zaś, w pkt 12 części I SIWZ Zamawiający postanowił, iż„do kosztorysu należy dołączyć
tabelęelementów scalonych, zestawienie robocizny, sprzętu i materiałów.”
Powyższy wymóg został równieżpotwierdzony w udzielonych przez Zamawiającego
wyjaśnieniach do SIWZ. I tak, wystarczy wskazaćna pismo z dnia 3 kwietnia 2009 r.
(odpowiedźna pytanie nr 16, 17 i 18) i z dnia 17 grudnia 2009 r. (odpowiedźna pytanie nr
31).
Tabela elementów scalonych stanowi sumaryczne zestawienie wartości robót
określonego rodzaju, dotyczących danego obiektu, czy teżpewnych istotnych elementów
tego obiektu. W niniejszym stanie faktycznym tabela elementów scalonych stanowiła
zestawienie określonych rodzajowo robót odnoszących siędo danej branży. Powyższe jest
konsekwencjąsporządzenia kosztorysów ofertowych z podziałem na branże (zgodnie z
przedmiarem robót). I tak dla przykładu, w ramach kosztorysu dotyczącego robót drogowych
– odc. 1 można wymienićnastępujące rodzaje robót: roboty rozbiórkowe – dojazd od osiedla
Dzierżona, roboty rozbiórkowe – przy rondzie de Gaule’a, roboty rozbiórkowe – wjazd przez
chodnik, wywóz gruzu, roboty przygotowawcze, roboty ziemne, konstrukcja nawierzchni nr 1
– jezdnia – ul. Nowopaderewskiego, konstrukcja nawierzchni nr 1 – dojazd do os. Dzierżona,
wyspy skrzyżowania, wzmocnienia styków konstrukcji nawierzchni siatkąz włókien
szklanych, chodniki, urządzenia odwadniające –ścieki skarpowe – strona prawa, roboty
wykończeniowe i te rodzaje robót należało wymienićw tabeli elementów scalonych i określić
ich wartość. Jednakże istotna jest okoliczność, iżrodzaje tych robót wynikająz kosztorysu
ofertowego, podobnie jak ich wartość. Kosztorys ofertowy bowiem stanowi niejako
rozwinięcie tabeli elementów scalonych, bowiem wymienione sątam i wycenione roboty
składające sięna poszczególne rodzaje. Tabela elementów scalonych stanowi więc co do
rodzaju robót odzwierciedlenie kosztorysu, zaśich wycena nie jest zawarta, co do zasady, w
kosztorysie ofertowym, jednakże dla potrzeb sporządzenia tabeli, dokonywana jest na
podstawie kosztorysu ofertowego. Cena określonego rodzaju robót stanowi sumęwartości
poszczególnych robót składających sięna dany ich rodzaj, które to wartości określone sąw
kosztorysie ofertowym.
W tych okolicznościach do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy w niniejszym
stanie faktycznym mamy do czynienia z omyłkąw rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W
opinii Izby nie budzi bowiem wątpliwości, iżwbrew twierdzeniom Odwołującego się,
Zamawiającemu nie przysługiwało uprawnienie do skorzystania z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i wezwania do uzupełnienia dokumentu w postaci tabeli elementów scalonych.
Wezwanie może dotyczyćbowiem dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, podczas gdy tabela elementów scalonych nie zalicza siędo kategorii dokumentów
potwierdzających,że oferowane roboty budowlane spełniająwymagania określone przez
Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Twierdzenie więc,że dokument kwalifikuje
siędo wspomnianej grupy dokumentów przeczy istocie samego dokumentu w postaci tabeli
elementów scalonych. Jak wspomniano bowiem wyżej, celem złożenia przedmiotowego
dokumentu jest przedstawienie poszczególnych rodzajów robót w ujęciu wartościowym, nie
zaśwykazanie jakiśokreślonych cech robót. Wobec powyższego brak podstaw do
stwierdzenia naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Powracając do zagadnienia omyłek, Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i
Przystępującego, iżz faktu braku przedstawienia treści, które powinny znaleźćsięw tabeli
elementów scalonych w postaci tabeli (odrębnego dokumentu na odrębnej kartce) należy
wiązaćniemożnośćpoprawienia omyłki. Sam brak istnienia odrębnego dokumentu nie stoi
bowiem na przeszkodzie stwierdzeniu istnienia omyłki, zaśmożliwośćjej poprawienia
należy oceniaćjedynie wświetle art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i ram tam zakreślonych, a nie z
powodu jak to określa Przystępujący „braku substratu”, który mógłby byćpodstawąpoprawy.
Zgodzićzaśnależy sięz Zamawiającym,że w badanym stanie faktycznym
wskazanych omyłek nie można zaliczyćdo grupy oczywistych omyłek pisarskich. Izba stoi
bowiem na stanowisku,że w zakresie tej kategorii pojęciowej mieszcząsięjedynie tego
rodzaju niedokładności, które widoczne sądla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek
dodatkowej analizy. W niniejszym stanie faktycznym, stwierdzenie przedmiotowego
uchybienia wymaga sięgnięcia do dokumentacji postępowania i określenie na tej podstawie
wymagańZamawiającego. Dokonanie tak daleko idących czynności, w powiązaniu z
ewentualnym wykonaniem działania arytmetycznego powoduje, iżnie ma możliwości
stwierdzenia przedmiotowej omyłki „na pierwszy rzut oka”, a w związku z tym, nie sposób
uznać,że sporna omyłka mieści sięw zakresie oczywistej omyłki pisarskiej. Stąd też, Izba
stoi na stanowisku, iżbezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp.
Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Tylko bowiem w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej
zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencjęw treśćoferty, na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta
stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycjęzawarcia umowy, to
dopuszczalna jest na gruncie powołanego przepisu zmiana treści przedmiotowego
oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych postanowieńproponowanej umowy, a
więc elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii). Ustawodawca dopuszczając
jednak możliwośćzmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek
niżpisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie
mogąbowiem prowadzićdo istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje,że ustawodawca posługując siępojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z
określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogąnastąpićw wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iżważne sąokoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty.
Dokonanie zmiany w spornym przedmiocie, zdaniem Izby, nie spowodująistotnych
zmian w treści ofert. Po pierwsze, za takim stanowiskiem przemawia fakt, iżzmiany te nie
dotycząprzedmiotowo istotnych elementów umowy. Jak podkreśla sięw doktrynie, pod
pojęciem istotnych postanowieńproponowanej umowy należy rozumieć„przedmiotowo
istotne elementy umowy (essentialia negotii), a więc te postanowienia, które decydująo
istocie danej umowy, indywidualizująjąpod względem prawnym spośród innych umów. Bez
ich określenia dana umowa nie może dojśćdo skutku. (Z. Gawlik, A. Janiak, A. Jedliński, A.
Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, T. Sokołowski: Kodeks cywilny.
Komentarz.”, LEX, 2009). Zatem, ewentualna korekta nie sprzeciwiałaby sięnaturze
stosunku umownego. Po drugie, sam Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, iżtabela nie jest
podstawądokonywania rozliczeńi nie ma charakteru wiodącego, a jedynie służy ułatwieniu
pracy Zamawiajacego.
Nie budzi wątpliwości Izby, iżdziałanie Odwołującego sięjest skutkiem popełnionego
błędu. Wskazuje na to nie tylko przebieg rozprawy, ale równieżsama treśćzłożonej oferty.
Odwołujący siędołączył bowiem pozostałe dokumenty, których przedstawienia wraz z
kosztorysem ofertowym wymagał Zamawiający (koszty robocizny, zestawienie materiałów).
Dodatkowo, wskazaćnależy, iżpopełniona omyłka może byćpoprawiona przez
Zamawiającego właściwie bez udziału Wykonawcy (poza obligatoryjnym wyrażeniem zgody
na jej poprawienia), bowiem sposób jej poprawienia, nie pozostawia Zamawiającemu
możliwości arbitralnych decyzji i wżadnym razie nie wymaga dokonania jakichkolwiek
uzgodnień, czy konsultacji z Odwołującym się.
Konkludując, w opinii Izby, z faktu, iżoświadczenie zawarte w tabeli elementów
scalonych nie należy do przedmiotowo istotnych postanowieńumowy wynika możliwość
poprawienia przedmiotowej wady oferty. Brak podstaw do uzupełnienia przedmiotowego
dokumentu nie niweczy możliwości uzyskania przez Zamawiającego informacji, które
zawarte sąw tabeli elementów scalonych. Sam Zamawiający przyznał bowiem na rozprawie,
iżsporna tabela w istocie stanowi wyciąg z kosztorysu ofertowego, wystarczy więc
przedmiotowy kosztorys uzupełnićo wartości poszczególnych rodzajów robót, odnoszących
siędo danych branżtak, aby uzyskaćdane zawarte w tabeli elementów scalonych. W
niniejszym wypadku, tabela elementów scalonych będzie więc częściąkosztorysu
ofertowego. Jednakże, zdaniem Izby, forma przedstawienia informacji nie może mieć
rozstrzygającego znaczenia dlastwierdzenia o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, czy
teżstwierdzenia omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Dodatkowo podkreślićnależy, iżokoliczność,że Zamawiający w sposób
jednoznaczny sformułował wymagania dotyczące treści konkretnych oświadczeń,
składających sięna ofertę, pozostaje bez wpływu na ocenęcharakteru popełnionych omyłek.
W związku z powyższym zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
znalazł potwierdzenie. Błędne stwierdzenie niemożliwości poprawienia omyłek stało się
przyczynąodrzucenia oferty, która to czynnośćw konsekwencji równieżobarczona jest
błędem, a to z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W tych okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy
uznaćza uzasadniony. Odrzucenie bowiem prawidłowej oferty stanowi przejaw złamania
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem w okolicznościach niniejszej sprawy brak było podstaw do skorzystania z instytucji
wyjaśnień, skoro Zamawiający posiadał wiedzę, iżtabela elementów scalonych stanowi
wyciąg z kosztorysu.
Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp równieżnie zasługuje na
uwzględnienie, gdyżZamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o
kryteria sformułowane w SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1,
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie 3 600,00 zł
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
