rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-31
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-31
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 315/10
KIO/UZP 315/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Emil Kawa, Justyna Tomkowska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Emil Kawa, Justyna Tomkowska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Szpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej, 00-315 Warszawa,
ul. Karowa 2 protestu z dnia 9 lutego 2010 r.
przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Szpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej, 00-315 Warszawa,
ul. Karowa 2 protestu z dnia 9 lutego 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz nakazuje dokonanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej, 00-315
Warszawa, ul. Karowa 2 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 13;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Szpital Kliniczny im. Ks. Anny
Mazowieckiej, 00-315 Warszawa, ul. Karowa 2 na rzecz Netia S.A., 02-822
Warszawa, ul. Poleczki 13 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Netia
S.A.,
02-822
Warszawa,
ul. Poleczki 13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej, 00-315 Warszawa,
ul. Karowa 2 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenie usług telekomunikacyjnych”. Przedmiotowe postępowanie
zostało
wszczęte
przez
Zamawiającego
w
dniu
17.06.2009
r.
przekazaniem
w drodze elektronicznej do publikacji ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich. Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE
z dnia 19.06.2009 r. Nr 2009/S 116-167965. Wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia
ustalona przez Zamawiającego wyniosła, zgodnie z protokołem postępowania (druk ZP – 1)
864.000,00 zł, co stanowi równowartośćkwoty 222.847,00 euro i jest większa od kwot
określonych na podstawie przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Z protokołu postępowania (druk ZP – 1) wynika, iżotwarcie ofert w przedmiotowym
postępowaniu nastąpiło 12.08.2009 r. o godzinie 10.30. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia,
w wysokości 1.054.080,00 zł brutto.
W dniu 05.01.20010 r. Zamawiający, po przeprowadzeniu powtórnej oceny ofert
w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1551/09) uznał za najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Odwołującego,
który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za łącznącenę1.001.333,44 zł brutto.
Podstawąwniesienia odwołania oraz poprzedzającego go protestu była czynność
Zamawiającego polegająca na unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, o której to czynności informacjędnia 02.02.2010 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu.
W dniu 09.02.2010 r. na powyższączynnośćZamawiającego polegającąna
unieważnieniu przedmiotowego postępowania Odwołujący wniósł pisemny protest zarzucając
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt 15 ustawy Pzp iżądając unieważnienia
czynności
Zamawiającego
obejmującej
unieważnienie
postępowania.
Odwołujący
w uzasadnieniu protest wskazał, iżZamawiający pismem z dnia 02.02.2010 r. poinformował
go, iżunieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
gdyżcena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający poinformował ponadto, iżw treści ogłoszenia
określił wartośćszacunkowąprzedmiotu zamówienia na kwotę864.000,00 zł bez podatku
VAT. Zamawiający powołał sięzarazem na fakt, iżkwota podana w ogłoszeniu uwzględniała
wartośćzamówieńuzupełniających, dlatego cena oferty złożonej przez Odwołującego
(w kwocie 820.765,12 zł netto) przekracza budżet Zamawiającego przeznaczony na realizację
przedmiotowego zadania. Odwołujący wskazał, iżZamawiający popełnił błąd związany
z ujawnionąw ogłoszeniu wartościąprzedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią
art. 32 ust. 3 ustawy, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówieńuzupełniających,
o których mowa w art. 67 ustawy, przy ustalaniu wartości zamówienia winien on uwzględnić
wartośćzamówieńuzupełniających. W takim jednak przypadku Zamawiający zobowiązany
jest, zgodnie z art. 41 pkt 15 ustawy Pzp, do zawarcia w ogłoszeniu informacji
o przewidywanych zamówieniach uzupełniających. W niniejszym postępowaniu Zamawiający
nie zawarł ww. informacji w treści ogłoszenia o zamówieniu, tym samym bezpodstawne jest
przywoływanie przez Zamawiającego zamiaru udzielenia zamówieńuzupełniających, jako
podstawy do umniejszenia kwoty, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. Takie działanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, narusza wprost art. 41
pkt 15 ustawy Pzp. Wszczęcie postępowania (rozumiane, jako publikacja ogłoszenia) należy
traktowaćw kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w którym Zamawiający
zobowiązuje sięudzielićzamówienia publicznego konkretnemu, wybranemu w postępowaniu
podmiotowi, przy wypełnieniu określonych wymogów i przesłanek. W odniesieniu do
podniesionego przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 02.02.2010 r. faktu, iżzamówienia
uzupełniające przewidziane były w treści SIWZ Odwołujący podniósł, iżpowstała pomiędzy
tymi dokumentami rozbieżnośćzwiązana z różnym określeniem wartości przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny
i orzecznictwa, wszelkie niejasności istniejące w dokumentacji postępowania nie mogąbyć
wykorzystywane na niekorzyśćwykonawców. Reguła ta, zdaniem Odwołującego, ustanawia
swoistąwykładnięzapisów dokumentacji postępowania, która nakazuje przedkładaćinteres
wykonawców
ponad
interes
zamawiającego
w
przypadku
istnienia
niejasności
w przygotowywanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania. Odwołujący wskazał,
iżcharakter rozstrzygający w niniejszym postępowaniu ma fakt, udokumentowany w treści
protokołu postępowania, gdzie Zamawiający w trakcie czynności obejmującej otwarcie ofert
potwierdził na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, iżzamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia kwotę1.054.080,00 zł brutto. Kwota ta widnieje w treści protokołu postępowania.
Obowiązek podania tej kwoty ma zapobiegaćsytuacjom, w których zamawiający unieważnia
postępowanie pod pretekstem brakuśrodków finansowych. Jeżeli cena najkorzystniejszej
oferty mieści sięw kwocie podanej przed otwarciem ofert, Zamawiający nie może unieważnić
postępowania z powodu brakuśrodków. Zarazem zgodnie z utrwalonym jużobecnie
poglądem doktryny, kwota podawana przed otwarciem ofert, jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, to kwota tylko zamówienia podstawowego
(bez zamówieńuzupełniających). Należy zauważyć, zdaniem Odwołującego, iżkwota jaką
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia jest kwotąodnoszącąsię
wyłącznie do podstawowego postępowania (w ramach którego następuje otwarcie ofert), nie
zaśdo przyszłych i niepewnych zamówieńudzielanych w oparciu o odrębnie prowadzone
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ustawy Pzp. Zawarte
w art. 32 ustawy Pzp odstępstwo, w zakresie sumowania wartości zamówieńpodstawowych
i uzupełniających, zostało wprowadzone do ustawy Pzp wyłącznie celem przeciwdziałania
możliwości dzielenia zamówieńna dwa odrębne postępowania (podstawowe i uzupełniające)
w celu uniknięcia stosowania niektórych przepisów ustawy w zależności od wartości
przedmiotu zamówienia. Jak zostało wskazane w treści uzasadnienia protestu naruszeniem
ustawy Pzp jest także spóźnione podjęcie przez Zamawiającego czynności polegającej na
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4. Zamawiający winien bowiem
w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej dokonaćewentualnego, równoczesnego
unieważnienia postępowania z powodu zbyt wysokiej ceny. W dacie tej znana jest wysokość
oferty najkorzystniejszej. Unieważnianie postępowania po prawomocnym wyborze wykonawcy
oraz po pierwszych ustaleniach na temat daty podpisania umowy, może budzićpoważne
wątpliwości, co do rzeczywistych intencji Zamawiającego. Odwołujący podniósł, iżkażda
decyzja o unieważnieniu postępowania godzi w uzasadnione interesy wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienie i składających oferty, zatem to na Zamawiającym
ciąży obowiązek szczególnie starannego przeanalizowania i udowodnienia, czy sytuacja
będąca powodem unieważnienia postępowania spełnia ustawowe przesłanki. Odwołujący
wskazał również, iżjak wspomniano powyżej, zgodnie z art. 41 pkt 15 ustawy Pzp
w ogłoszeniu o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego zamawiający winien zawrzećinformacjęo przewidywanych zamówieniach
uzupełniających, jeżeli przewiduje udzielenie takich zamówień. Jednak fakt pominięcia takiej
informacji w treści ogłoszenia nie zamyka zamawiającemu drogi do zgodnego z prawem
udzielenia zamówienia uzupełniającego, ponieważzgodnie z przepisem art. 67 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp przesłankąwystarczającądo zastosowania zamówienia z wolnej ręki w przypadku
zamówieńuzupełniających jest przewidzenie takiej możliwości w treści SIWZ. Pomimo
wadliwości działania Zamawiającego w tym zakresie nie będzie on pozbawiony możliwości
udzielenia zamówienia uzupełniającego w przyszłości. Konkludując Odwołujący wskazał,
iżw art. 93 ust. 4 Ustawy zastrzeżono dla wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu,
w szczególności kosztów przygotowania oferty, w przypadku gdy unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego następuje z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego. Powyższe jest jednąz uregulowanych w ustawie Prawo zamówień
publicznych form zabezpieczenia wykonawców przed nadużywaniem przez zamawiającego
tej instytucji. Odwołujący zwrócił uwagęw treści uzasadnienia protestu także na to, iżzgodnie
z art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.) unieważnienie
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z
naruszeniem
przepisów
o zamówieniach publicznych jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych.
Biorąc pod uwagęwyżej wymienione okoliczności, zdaniem Odwołującego, należy
uznać, iżjego interes prawny doznał uszczerbku wskutek bezzasadnego unieważnienia
postępowania, co uniemożliwiło mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyżzłożył on
najkorzystniejsząofertę.
W dniu 19.02.2010 r. na podstawie 183 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r, Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) Zamawiający
oddalił protest w całości uznając go za bezzasadny. W uzasadnieniu powyższego
rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał,że w ogłoszeniu o zamówieniu, które zostało
przekazane do publikacji w dniu 17.06.2009 r. w sekcji „Całkowita wielkośćzamówienia"
podał do wiadomości szacunkowąwartość720.000,00 PLN (bez podatku VAT), zgodnie
z otrzymanym „Wnioskiem o rozpoczęcie postępowania przetargowego". W związku
z faktem, iżw SIWZ przewidziano możliwośćudzielenia w przyszłości zamówień
uzupełniających do wartości 20% zamówienia podstawowego, co nie zostało ujęte
w pierwotnym szacunku, postanowiono, iżwraz ze zmianąogłoszenia wynikającą
z modyfikacji przedmiotu zamówienia, dokona sięzmiany treści działu, w którym została
określona wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia. Dokonanie tej zmiany wynikało
z konieczności publikacji wartości szacunkowej zamówienia wraz z przewidywanymi
zamówieniami uzupełniającymi. W związku z powyższym w dniu 13.07.2009 r. przekazano do
publikacji ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, w którym podano do wiadomości szacunkową
wartośćw wysokości 864.000,00 bez VAT z jednoczesnąadnotacjąna „Wniosku
o rozpoczęcie postępowania przetargowego" o zamówieniach uzupełniających. Zdaniem
Odwołującego formularz ogłoszenia, który wypełnia sięw celu przesłania do Urzędu
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich nie zawiera miejsca, w którym zaznacza się,
iżZamawiający przewiduje zamówienia uzupełniające. W związku z tym, informacja
o zamówieniach uzupełniających pozostała tylko w SIWZ. Zdaniem Zamawiającego nie
można w tej sytuacji twierdzić, iżistnieje rozbieżnośćogłoszenia ze SIWZ. Co za tym idzie,
wszyscy Wykonawcy czytając ogłoszenie i SIWZ wiedzieli, iżZamawiający przewiduje
zamówienia uzupełniające, a kwota podana - w ogłoszeniu o zamówieniu jest kwotą
uwzględniającąte zamówienia. Zamawiający poinformował, iżuwzględniając wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej dokonał powtórnej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał,że cena wybranej oferty przekraczała kwotę, którązamierzał
przeznaczyćna realizacjępodstawowego zakresu usługi i w związku z powyższym została
przeprowadzona analiza ekonomiczna pod kątem możliwości dokonania przesunięciaśrodków finansowych na pokrycie zobowiązańumownych. Jednocześnie Dział Zamówień
Publicznych przygotowywał treśćumowy. W związku z ostatecznym uzyskaniem informacji
z działu ekonomiczno - finansowego, iżw obecnej sytuacji finansowej Szpital nie posiada
możliwości przesunięciaśrodków, powiadomiono Wykonawcęo unieważnieniu postępowania
na podstawie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający przytoczył fragment
uzasadnienia wyroku Krajowe Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
107/08) w treści którego Izba wskazała,że: „Czynnośćw postaci ewentualnego unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 następuje dopiero po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, a więc na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej skarżący ma interes
prawny w domaganiu sięochrony prawnej. Unieważnienie jest, bowiem dalszym etapem
postępowania, od której to czynności równieżprzysługiwałybyśrodki ochrony prawnej
w postaci protestu, odwołania, ewentualnie skargi". Zgodnie z ww. wyrokiem, na który także
powołuje sięProtestujący, Zamawiający powinien możliwie szybko poinformować
o unieważnieniu postępowania od powzięcia informacji o niemożności dokonania przesunięciaśrodków finansowych, zatem właściwe jest skrócenie tej drogi poprzez ujawnienie, którąofertę
uznano za najkorzystniejsząi równoczesne (w tym samym piśmie) unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych jest
dopuszczalne (skoro Zamawiający ma wiedzę, iżnie jest w stanie zwiększyćilościśrodków).
W podsumowaniu Zamawiający wskazał, iżw odniesieniu do przesłanki wskazanej
w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy ustawodawca zagwarantował mechanizm uniemożliwiający jej
nadużycie zobowiązując Zamawiającego na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy do podania
bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazuje unieważnienie postępowania,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którąZamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia (wyrok KIO z dnia 25.02.2008 r., sygn. akt KIO/UZP/107/08).
Zdaniem Zamawiającego niekwestionowana jest w orzecznictwie KIO doktryna, iżustalenie
wartości szacunkowej jest obowiązkiem Zamawiającego, tak jak podanie tej kwoty do
wiadomości Wykonawców w trakcie czynności otwarcia ofert,
Zamawiający wskazał, iżnie widzi możliwości zwiększenia wysokości wskazanej kwoty
przeznaczonej na realizacjęprzedmiotowego zamówienia, zatem zachodzi przesłanka
z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy i na potwierdzenie swojej argumentacji wskazał wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 25.02.2008 (sygn. akt KIO/UZP 107/08) oraz wyrok z dnia
18.02.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 87/08).
Odwołujący w dniu 26.02.2010 r. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. W uzasadnieniu Odwołujący powtórzyłżądania zawarte w proteście i zarzucił
Zamawiającemu bezprawne unieważnienie postępowania naruszające art. 93 ust. 1 pkt 4
oraz naruszenie art. 41 pkt 15 ustawy. Odwołujący wniósł o nakazanie przez Izbę
unieważnienia wadliwej czynności Zamawiającego. Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,że Zamawiający w treści ogłoszenia określił wartośćszacunkowąprzedmiotu zamówienia na
kwotę864.000,00 zł bez podatku VAT (ogłoszenie nie przewidywało możliwości udzielenia
zamówieńuzupełniających). Zarazem zgodnie z treściąprotokołu postępowania Zamawiający
w trakcie czynności obejmującej otwarcie ofert potwierdził na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy,
iżzamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotę864.000 zł bez podatku VAT.
Kwota ta widnieje w treści protokołu postępowania jako kwota 1.054.080,00 zł brutto.
W
wyniku
oceny
ofert,
poprzedzonej
wyrokiem
Krajowej
Izby
Odwoławczej
z dnia 17 grudnia 2009 roku, Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego zawierającej
cenę820.765,12 złotych netto. Następnie strony ustaliły termin podpisania umowy oraz inne
szczegóły związane z rozpoczęciem wykonywania umowy.
Odwołujący dodał, iżZamawiający dysponujeśrodkami niezbędnymi do podpisania
umowy z Odwołującym. Zabezpieczona kwota została przez Zamawiającego dwukrotnie
wskazana, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz przed otwarciem ofert. Ponadto, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie może zrezygnowaćz nabycia usług telekomunikacyjnych,
dlatego próba unieważnienia niniejszego postępowania godzi w zasadęuczciwej konkurencji
wyrażonąw art. 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania zostało ponadto podniesione, iżkażda decyzja
o unieważnieniu postępowania godzi w uzasadnione interesy wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienie i składających oferty, zatem to na Zamawiający ciąży obowiązek
szczególnie starannego przeanalizowania i udowodnienia czy sytuacja będąca powodem
unieważnienia postępowania spełnia przesłanki unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazał, iżjak wspomniano powyżej, zgodnie z art. 41 pkt 15 ustawy Pzp
w ogłoszeniu o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego zamawiający winien zawrzećinformacjęo przewidywanych zamówieniach
uzupełniających, jeżeli przewiduje udzielenie takich zamówień. Jednak fakt pominięcia takiej
informacji w treści ogłoszenia nie zamyka zamawiającemu drogi do zgodnego z prawem
udzielenia zamówienia uzupełniającego, ponieważzgodnie z przepisem art. 67 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, przesłankąwystarczającądo zastosowania zamówienia z wolnej ręki
w przypadku zamówieńuzupełniających jest przewidzenie takiej możliwości w treści SIWZ.
Pomimo wadliwości działania Zamawiającego w tym zakresie nie będzie on pozbawiony
możliwości udzielenia zamówienia uzupełniającego w przyszłości.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią oferty Odwołującego, jak
również po zapoznaniu się z protestem, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem,
odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie złożoną na rozprawie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W
drugiej
kolejności
Izba
ustaliła,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, Odwołującemu, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w przypadku braku unieważnienie przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego
przysługiwałoby roszczenie o zawarcie umowy. Oznacza to, iżw przypadku uwzględnienia
odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
oraz
nakazania
powtórzenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej Odwołujący ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, w tym w szczególności z treści protokołu postępowania, treści oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z załącznikami oraz ze stanowisk
stron złożonych na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjępostępowania, tj. ogłoszenie
o zamówieniu, protokół postępowania wraz z załącznikami (SIWZ, ofertęzłożoną
w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego oraz korespondencjępomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo zamówienie publiczne).
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Izba uznała
za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie ww. zarzutu:
Izba ustaliła w oparciu o treśćprotokołu postępowania, iżbezpośrednio przed
otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna finansowanie
zamówienia, w wysokości 1.054.080,00 zł brutto (druk ZP – 1).
Izba ustaliła ponadto, iżw dniu 05.01.2010 r. Zamawiający, po przeprowadzeniu
powtórnej oceny ofert w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1551/09) uznał za najkorzystniejsząofertę
złożonąprzez Odwołującego, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną
cenę1.001.333,44 zł brutto.
W dniu 02.02.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawcęOdwołującego,że unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba uznała zasadnośćargumentacji Odwołującego wraz z przywołanym na jej
potwierdzenie w odwołaniu orzecznictwem i dowodami z dokumentacji postępowania
wskazanymi przez stronę.
Instytucja unieważnienia postępowania ma znamienny wpływ na los postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Skutki jakie wywołuje dla jego uczestników przesądzają
o tym, iżobowiązek wykazania, iżczynnośćta znalazła dla określonego postępowania swoje
prawne i faktyczne uzasadnienie spoczywa każdorazowo na zamawiającym. Tym samym
wykazanie i udowodnienie,że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy spoczywa zawsze na
zamawiającym i stosownie do treści art. 93 ust. 3 ustawy Pzp fakt ten powinien zostać
jednocześnie uzewnętrzniony wszystkim wykonawcom. Niewątpliwie nadużycie instytucji
unieważnienie postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wszakże sam fakt ogłoszenia postępowania lub
przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i złożenie w danym postępowaniu
oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcęnie podlegającego wykluczeniu
z postępowania powinno poskutkowaćzawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednocześnie, ze względu na podstawęunieważnienia przedmiotowego postępowania,
istotne jest wskazanie, iżwykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinni ponosićnegatywnych konsekwencji błędów i zaniedbań
zamawiającego, zaśw przypadku ich wystąpienia winny byćone każdorazowo odczytywane
i interpretowane na korzyśćwykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego.
Wskazanąprzez Zamawiającego w piśmie z dnia 02.02.2010 r. podstawąprawną
unieważnienia przedmiotowego postępowania jest art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, który stanowi,że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy ustawodawca
zagwarantował mechanizm uniemożliwiający jej nadużycie zobowiązując zamawiającego na
podstawie art. 86 ust. 3 ustawy do podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Chroni to wykonawców
przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z treściąart. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt,że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jakązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, zaśart. 86 ust. 3 ustawy nakazuje zamawiającemu podanie
bezpośrednio przed składaniem ofert kwoty, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Istotąróżnicy sformułowańokreślonych w wyżej wskazanych
przepisach ustawy jest stworzenie możliwości dokonania zmian finansowych w okresie
pomiędzy datąotwarcia ofert a datąrozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne.
Wskazana okolicznośćpowoduje,że kwota jakązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia nie może byćniższa od kwoty podanej bezpośrednio przed
otwarciem ofert, jednakże nic nie stoi na przeszkodzie, aby kwota ta była kwotąwyższą.
Decydującym argumentem za obligatoryjnościąunieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest kwota wynikająca z chwili
otwarcia ofert. Prawo roszczenia wykonawcy do pozytywnego zakończenia postępowania
zatrzymuje sięna kwocie podanej na otwarciu ofert przez zamawiającego. Gwarancyjna rola
kwoty, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia ma ten
skutek, iżjest ona kwotąminimalną, gwarantującąprzejrzystośćpostępowania i chroniącą
interesy wykonawców.
Obowiązkiem Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania (Rozdział 2 ustawy
Pzp) jest ustalenia wartości zamówienia, zgodnie procedurami wskazanymi w art. 32 – 35
ustawy Pzp. Ustalenie powyższej wartości ma znamienny wpływ na sposób przeprowadzenia
przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Decyduje m. in.
o wyborze trybu postępowania, miejsca ogłoszenia, terminów związania ofertąi składania
ofert oraz katalogu czynności, co do których przysługujeśrodek ochrony prawnej w postaci
odwołania. Jednakże szacunkowa wartośćzamówienia nie mażadnego wpływu na ocenę
prawnąi faktycznązasadności zastosowania instytucji uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Umiejscowienie przepisów dotyczących szacowania wartości zamówienia
w Rozdziale 2 ustawy zatytułowanym „Przygotowanie postępowania” oznacza, iżustalenie tej
wartości ma na celu przygotowanie postępowania pod względem formalnym i proceduralnym
(wybór trybu, miejsce publikacji ogłoszenia, terminy składania ofert, obowiązekżądania
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, termin
związania ofertą, terminy i zakres czynności objętych poszczególnymiśrodkami ochrony
prawnej) i nie odnosi siędo samej czynności obejmującej badanie i ocenęofert, wyboru oferty
najkorzystniejszej i w konsekwencji samej czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Powyższe czynności dokonywane sąw toku postępowania i podlegają
w szczególności regulacjom zawartym w Rozdziale 4 ustawy Pzp zatytułowanym „Wybór
najkorzystniejszej oferty”. W tym rozdziale ustawy Pzp została uregulowana instytucja
unieważnienia postępowania oraz został w art. 86 ust. 3 zawarty obowiązek podania
bezpośrednio przez otwarciem ofert kwoty, jaka zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Tym samym Izba nie podziela poglądu reprezentowanego
przez Zamawiającego,że na fakt unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie
art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp jakikolwiek wpływ ma szacunkowa wartośćzamówienia oraz
sposób dokonania szacowania tej wartości. Czynnośćustalania szacunkowej wartości
zamówienia jest całkowicie irrelewantna w odniesieniu do uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp przesłanki. Jedynie kwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp oraz kwota, jaka może
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
mająwpływ na spełnienie lub brak spełnienia przesłanki skutkującej unieważnieniem
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba pragnie ponadto zwrócićuwagęna fakt, iżZamawiający w rozdziale XIII (Sposób
obliczenia ceny) w pkt 2 wskazał,że: „Wyliczona przez Wykonawcęzgodnie ze wskazówkami
Zamawiającego cena oferty w pozycji „koszty połączeń” będzie brana pod uwagętylko do
porównania złożonych ofert. Wartośćumów stanowićbędzie iloczyn faktycznie wykonanych
połączeńdanego rodzaju i poszczególnych cen określonych przez Wykonawcę
w załączonym do oferty formularzu cenowym. Poza tym wartośćumów obejmuje
jednorazowej opłaty aktywacyjne wymienione w formularzu cenowym oraz miesięczne
abonamenty płacone przez okres obowiązywania umowy”. Tym samym ustalona dla każdego
rodzaju
połączeń
(lokalnych,
międzystrefowych,
komórkowych,
międzynarodowych
i pozostałych)średnia miesięczna jest wartościąszacunkowączasu połączeńdla
ww. jednostki czasu. Równieżpkt 10 zawarty w Rozdziale XVI SIWZ (Istotne postanowienia
umowy) wskazuje, iżrozliczanie połączeńbędzie sięodbywało w oparciu o faktycznie
zrealizowane usługi. Powyższe wskazuje, iżkoszty połączeńna etapie realizacji umowy będą
rozliczna w oparciu o faktyczne ilości połączeńi na etapie postępowania nie jest możliwe
ustalenie, jakie faktycznie koszty poniesie Zamawiający w trakcie realizacji umowy. Tym
samym nie jest możliwe ustalenie, czy wskazana przed otwarciem ofert kwota 1.054.080,00 zł
brutto jest kwotąwystarczającąna sfinansowanie usług na etapie ich realizacji, gdyż
faktyczne koszty mogąbyćzarówno wyższe (zwiększenie zakresu przedmiotowego na
podstawie art. 67 ustawy Pzp), jak równieżniższe (zmniejszenie zakresu przedmiotowego) niż
określone w ofercie Odwołującego dla pozycji „koszty połączeń”. Ponadto, biorąc pod uwagę
termin wykonania zamówienia wynoszący 48 miesięcy (Rozdział IV SIWZ) trudno jest założyć,
iżwyliczona przez Zamawiającego na podstawie liczby połączeńz ostatnich 3 miesięcy
(Rozdział III SIWZ) frakcja połączeńsystemu telekomunikacyjnego odzwierciedla faktyczne
potrzeby Zamawiającego dla tak długiego okresu realizacji przedmiotu umowy. Tym samym,
jak zostało wyżej wskazane, ostateczna wartośćumowy na zakończenie roku obrotowego nie
musi przekroczyćwartości wyliczonej w oparciu o wskazówki zawarte w pkt 2 Rozdziału XIII
SIWZ. Powyższe, zdaniem Izby znajduje swoje odzwierciedlenie w podanej przed otwarciem
ofert wartości, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, gdyż
kwota jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia nie musi
odpowiadaćkwocie jakąfaktycznie przeznaczy na etapie realizacji zamówienia. Wszakże
dane do wyliczenia przez wykonawców ceny za połączenia opierająsięna szacunkowych
ilościach i nie jest możliwe określenie ich dla okresu 4 lat, tj. okresu obowiązywania umowy.
Rzeczywiste koszty będąwynikały z rzeczywiście wykorzystanego czasu połączeńkażdego
rodzaju i w kolejnych latach realizacji umowy mogąulec zarówno zwiększeniu, jak
i zmniejszeniu. Tym samym koszty realizacji przedmiotowej usługi składająsięzarówno
z elementów o ustalonej z góry wartości (opłaty jednorazowe, opłaty abonamentowe) oraz
z elementów, których wartośćzależna będzie od zdarzeńprzyszłych i niepewnych,
tj. od faktycznie wykonanych połączeńmiędzynarodowych, komórkowych, lokalnych
i międzystrefowych (koszty połączeń).
W związku z powyższym Izba uznała, iżkwota podana przed otwarciem ofert, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia nie utraciła swojego
gwarancyjnego charakteru w odniesieniu do roli, jakąpełni w zakresie przesłanki skutkującej
koniecznościąunieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Ponadto fakt jej podania w wysokości 1.054.080,00 zł brutto przed otwarciem ofert nie został
w niniejszym postępowaniu zanegowany przez Zamawiającego. Na rozprawie Zamawiający
stwierdził, iżprzed otwarciem ofert zastrzegł, iżpowyższa kwota obejmuje równieżwartość
zamówieńuzupełniających. Powyższy fakt nie został przez Zamawiający wykazanyżadnymśrodkiem dowodowym. Jednakże, zdanie Izby, jego wykazanie nie mogłoby miećwpływu na
przedmiotowe rozstrzygnięcie. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia podstawowego
za cenę1.001.333,44 zł brutto. Biorąc pod uwagęfakt, iżfaktyczny zakres zamówienia
w odniesieniu do liczby i rodzaju połączeńjest na etapie postępowania trudny do ustalenia –
został określony przez Zamawiającego jako szacunkowy. Jak wyżej wskazano na etapie
realizacji umowy ilośćta może ulec zarówno zwiększeniu, jak i zmniejszeniu.
W przypadku zwiększenia tej ilości Zamawiającemu, zgodnie z informacjąpodanąprzed
otwarciem ofert na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, pozostanie rezerwa w wysokości
52.746,56 zł brutto, którąbędzie mógł wydatkowaćpo przeprowadzeniu postępowania
w trybie konkurencyjnym lub trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ustawy Pzp (zamówienia
uzupełniające). Tym samym, zdaniem Izby, bez znaczenia jest powoływanie sięprzez
Zamawiającego na dowód w postaci planu kosztów na rok 2010. Powyższy dokument
wyznacza jedynie limitśrodków zarezerwowanych w budżecie Zamawiającego na pierwszy
rok realizacji usługiświadczenia usług telekomunikacyjnych. Oznacza to, iżnie sposób
przyjąćna podstawie tego dokumentu,że Zamawiający nie będzie w stanie ponieść
finansowego ciężaru zobowiązania w latach następnych. Na kolejne lata, zgodnie
z poczynionym zobowiązaniem, Zamawiający winien zapewnićw budżecie naświadczenie
usług telekomunikacyjnych takąkwotę, jaka wynika z zawartej przez niego umowy. Wszakże
coroczny plan finansowy winien uwzględniaćjużzaciągnięte przez Zamawiającego
zobowiązania oraz uwzględniaćzobowiązania planowane i nie można założyć, iżna tym
etapie postępowania zaszła w sytuacji ekonomicznej Zamawiającego trudna do przewidzenia
zmiana powodująca,że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którąZamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie może opieraćsięna
domniemaniach i przypuszczeniach, tym samym przesłanka ta powinna zostaćspełniona
w momencie podjęcia decyzji o unieważnieniu. Jak wyżej wskazano trudno jest na tym etapie
postępowania założyćjakie koszty w zakresie połączeń(lokalnych, komórkowych,
międzynarodowych, międzystrefowych itd.) Zamawiający będzie zmuszony ponieść, jak
równieżtrudno założyćjakimiśrodkami Zamawiający będzie dysponował na tego rodzaju
usługi w następnych latach realizacji usługi.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania, iżzasadne było
unieważnienie przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym, na podstawie
art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz nakazuje dokonanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej, 00-315
Warszawa, ul. Karowa 2 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 13;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Szpital Kliniczny im. Ks. Anny
Mazowieckiej, 00-315 Warszawa, ul. Karowa 2 na rzecz Netia S.A., 02-822
Warszawa, ul. Poleczki 13 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Netia
S.A.,
02-822
Warszawa,
ul. Poleczki 13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej, 00-315 Warszawa,
ul. Karowa 2 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenie usług telekomunikacyjnych”. Przedmiotowe postępowanie
zostało
wszczęte
przez
Zamawiającego
w
dniu
17.06.2009
r.
przekazaniem
w drodze elektronicznej do publikacji ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich. Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE
z dnia 19.06.2009 r. Nr 2009/S 116-167965. Wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia
ustalona przez Zamawiającego wyniosła, zgodnie z protokołem postępowania (druk ZP – 1)
864.000,00 zł, co stanowi równowartośćkwoty 222.847,00 euro i jest większa od kwot
określonych na podstawie przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Z protokołu postępowania (druk ZP – 1) wynika, iżotwarcie ofert w przedmiotowym
postępowaniu nastąpiło 12.08.2009 r. o godzinie 10.30. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia,
w wysokości 1.054.080,00 zł brutto.
W dniu 05.01.20010 r. Zamawiający, po przeprowadzeniu powtórnej oceny ofert
w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1551/09) uznał za najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Odwołującego,
który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za łącznącenę1.001.333,44 zł brutto.
Podstawąwniesienia odwołania oraz poprzedzającego go protestu była czynność
Zamawiającego polegająca na unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, o której to czynności informacjędnia 02.02.2010 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu.
W dniu 09.02.2010 r. na powyższączynnośćZamawiającego polegającąna
unieważnieniu przedmiotowego postępowania Odwołujący wniósł pisemny protest zarzucając
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt 15 ustawy Pzp iżądając unieważnienia
czynności
Zamawiającego
obejmującej
unieważnienie
postępowania.
Odwołujący
w uzasadnieniu protest wskazał, iżZamawiający pismem z dnia 02.02.2010 r. poinformował
go, iżunieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
gdyżcena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający poinformował ponadto, iżw treści ogłoszenia
określił wartośćszacunkowąprzedmiotu zamówienia na kwotę864.000,00 zł bez podatku
VAT. Zamawiający powołał sięzarazem na fakt, iżkwota podana w ogłoszeniu uwzględniała
wartośćzamówieńuzupełniających, dlatego cena oferty złożonej przez Odwołującego
(w kwocie 820.765,12 zł netto) przekracza budżet Zamawiającego przeznaczony na realizację
przedmiotowego zadania. Odwołujący wskazał, iżZamawiający popełnił błąd związany
z ujawnionąw ogłoszeniu wartościąprzedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią
art. 32 ust. 3 ustawy, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówieńuzupełniających,
o których mowa w art. 67 ustawy, przy ustalaniu wartości zamówienia winien on uwzględnić
wartośćzamówieńuzupełniających. W takim jednak przypadku Zamawiający zobowiązany
jest, zgodnie z art. 41 pkt 15 ustawy Pzp, do zawarcia w ogłoszeniu informacji
o przewidywanych zamówieniach uzupełniających. W niniejszym postępowaniu Zamawiający
nie zawarł ww. informacji w treści ogłoszenia o zamówieniu, tym samym bezpodstawne jest
przywoływanie przez Zamawiającego zamiaru udzielenia zamówieńuzupełniających, jako
podstawy do umniejszenia kwoty, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. Takie działanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, narusza wprost art. 41
pkt 15 ustawy Pzp. Wszczęcie postępowania (rozumiane, jako publikacja ogłoszenia) należy
traktowaćw kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w którym Zamawiający
zobowiązuje sięudzielićzamówienia publicznego konkretnemu, wybranemu w postępowaniu
podmiotowi, przy wypełnieniu określonych wymogów i przesłanek. W odniesieniu do
podniesionego przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 02.02.2010 r. faktu, iżzamówienia
uzupełniające przewidziane były w treści SIWZ Odwołujący podniósł, iżpowstała pomiędzy
tymi dokumentami rozbieżnośćzwiązana z różnym określeniem wartości przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny
i orzecznictwa, wszelkie niejasności istniejące w dokumentacji postępowania nie mogąbyć
wykorzystywane na niekorzyśćwykonawców. Reguła ta, zdaniem Odwołującego, ustanawia
swoistąwykładnięzapisów dokumentacji postępowania, która nakazuje przedkładaćinteres
wykonawców
ponad
interes
zamawiającego
w
przypadku
istnienia
niejasności
w przygotowywanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania. Odwołujący wskazał,
iżcharakter rozstrzygający w niniejszym postępowaniu ma fakt, udokumentowany w treści
protokołu postępowania, gdzie Zamawiający w trakcie czynności obejmującej otwarcie ofert
potwierdził na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, iżzamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia kwotę1.054.080,00 zł brutto. Kwota ta widnieje w treści protokołu postępowania.
Obowiązek podania tej kwoty ma zapobiegaćsytuacjom, w których zamawiający unieważnia
postępowanie pod pretekstem brakuśrodków finansowych. Jeżeli cena najkorzystniejszej
oferty mieści sięw kwocie podanej przed otwarciem ofert, Zamawiający nie może unieważnić
postępowania z powodu brakuśrodków. Zarazem zgodnie z utrwalonym jużobecnie
poglądem doktryny, kwota podawana przed otwarciem ofert, jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, to kwota tylko zamówienia podstawowego
(bez zamówieńuzupełniających). Należy zauważyć, zdaniem Odwołującego, iżkwota jaką
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia jest kwotąodnoszącąsię
wyłącznie do podstawowego postępowania (w ramach którego następuje otwarcie ofert), nie
zaśdo przyszłych i niepewnych zamówieńudzielanych w oparciu o odrębnie prowadzone
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ustawy Pzp. Zawarte
w art. 32 ustawy Pzp odstępstwo, w zakresie sumowania wartości zamówieńpodstawowych
i uzupełniających, zostało wprowadzone do ustawy Pzp wyłącznie celem przeciwdziałania
możliwości dzielenia zamówieńna dwa odrębne postępowania (podstawowe i uzupełniające)
w celu uniknięcia stosowania niektórych przepisów ustawy w zależności od wartości
przedmiotu zamówienia. Jak zostało wskazane w treści uzasadnienia protestu naruszeniem
ustawy Pzp jest także spóźnione podjęcie przez Zamawiającego czynności polegającej na
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4. Zamawiający winien bowiem
w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej dokonaćewentualnego, równoczesnego
unieważnienia postępowania z powodu zbyt wysokiej ceny. W dacie tej znana jest wysokość
oferty najkorzystniejszej. Unieważnianie postępowania po prawomocnym wyborze wykonawcy
oraz po pierwszych ustaleniach na temat daty podpisania umowy, może budzićpoważne
wątpliwości, co do rzeczywistych intencji Zamawiającego. Odwołujący podniósł, iżkażda
decyzja o unieważnieniu postępowania godzi w uzasadnione interesy wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienie i składających oferty, zatem to na Zamawiającym
ciąży obowiązek szczególnie starannego przeanalizowania i udowodnienia, czy sytuacja
będąca powodem unieważnienia postępowania spełnia ustawowe przesłanki. Odwołujący
wskazał również, iżjak wspomniano powyżej, zgodnie z art. 41 pkt 15 ustawy Pzp
w ogłoszeniu o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego zamawiający winien zawrzećinformacjęo przewidywanych zamówieniach
uzupełniających, jeżeli przewiduje udzielenie takich zamówień. Jednak fakt pominięcia takiej
informacji w treści ogłoszenia nie zamyka zamawiającemu drogi do zgodnego z prawem
udzielenia zamówienia uzupełniającego, ponieważzgodnie z przepisem art. 67 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp przesłankąwystarczającądo zastosowania zamówienia z wolnej ręki w przypadku
zamówieńuzupełniających jest przewidzenie takiej możliwości w treści SIWZ. Pomimo
wadliwości działania Zamawiającego w tym zakresie nie będzie on pozbawiony możliwości
udzielenia zamówienia uzupełniającego w przyszłości. Konkludując Odwołujący wskazał,
iżw art. 93 ust. 4 Ustawy zastrzeżono dla wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu,
w szczególności kosztów przygotowania oferty, w przypadku gdy unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego następuje z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego. Powyższe jest jednąz uregulowanych w ustawie Prawo zamówień
publicznych form zabezpieczenia wykonawców przed nadużywaniem przez zamawiającego
tej instytucji. Odwołujący zwrócił uwagęw treści uzasadnienia protestu także na to, iżzgodnie
z art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.) unieważnienie
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z
naruszeniem
przepisów
o zamówieniach publicznych jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych.
Biorąc pod uwagęwyżej wymienione okoliczności, zdaniem Odwołującego, należy
uznać, iżjego interes prawny doznał uszczerbku wskutek bezzasadnego unieważnienia
postępowania, co uniemożliwiło mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyżzłożył on
najkorzystniejsząofertę.
W dniu 19.02.2010 r. na podstawie 183 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r, Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) Zamawiający
oddalił protest w całości uznając go za bezzasadny. W uzasadnieniu powyższego
rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał,że w ogłoszeniu o zamówieniu, które zostało
przekazane do publikacji w dniu 17.06.2009 r. w sekcji „Całkowita wielkośćzamówienia"
podał do wiadomości szacunkowąwartość720.000,00 PLN (bez podatku VAT), zgodnie
z otrzymanym „Wnioskiem o rozpoczęcie postępowania przetargowego". W związku
z faktem, iżw SIWZ przewidziano możliwośćudzielenia w przyszłości zamówień
uzupełniających do wartości 20% zamówienia podstawowego, co nie zostało ujęte
w pierwotnym szacunku, postanowiono, iżwraz ze zmianąogłoszenia wynikającą
z modyfikacji przedmiotu zamówienia, dokona sięzmiany treści działu, w którym została
określona wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia. Dokonanie tej zmiany wynikało
z konieczności publikacji wartości szacunkowej zamówienia wraz z przewidywanymi
zamówieniami uzupełniającymi. W związku z powyższym w dniu 13.07.2009 r. przekazano do
publikacji ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, w którym podano do wiadomości szacunkową
wartośćw wysokości 864.000,00 bez VAT z jednoczesnąadnotacjąna „Wniosku
o rozpoczęcie postępowania przetargowego" o zamówieniach uzupełniających. Zdaniem
Odwołującego formularz ogłoszenia, który wypełnia sięw celu przesłania do Urzędu
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich nie zawiera miejsca, w którym zaznacza się,
iżZamawiający przewiduje zamówienia uzupełniające. W związku z tym, informacja
o zamówieniach uzupełniających pozostała tylko w SIWZ. Zdaniem Zamawiającego nie
można w tej sytuacji twierdzić, iżistnieje rozbieżnośćogłoszenia ze SIWZ. Co za tym idzie,
wszyscy Wykonawcy czytając ogłoszenie i SIWZ wiedzieli, iżZamawiający przewiduje
zamówienia uzupełniające, a kwota podana - w ogłoszeniu o zamówieniu jest kwotą
uwzględniającąte zamówienia. Zamawiający poinformował, iżuwzględniając wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej dokonał powtórnej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał,że cena wybranej oferty przekraczała kwotę, którązamierzał
przeznaczyćna realizacjępodstawowego zakresu usługi i w związku z powyższym została
przeprowadzona analiza ekonomiczna pod kątem możliwości dokonania przesunięciaśrodków finansowych na pokrycie zobowiązańumownych. Jednocześnie Dział Zamówień
Publicznych przygotowywał treśćumowy. W związku z ostatecznym uzyskaniem informacji
z działu ekonomiczno - finansowego, iżw obecnej sytuacji finansowej Szpital nie posiada
możliwości przesunięciaśrodków, powiadomiono Wykonawcęo unieważnieniu postępowania
na podstawie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający przytoczył fragment
uzasadnienia wyroku Krajowe Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
107/08) w treści którego Izba wskazała,że: „Czynnośćw postaci ewentualnego unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 następuje dopiero po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, a więc na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej skarżący ma interes
prawny w domaganiu sięochrony prawnej. Unieważnienie jest, bowiem dalszym etapem
postępowania, od której to czynności równieżprzysługiwałybyśrodki ochrony prawnej
w postaci protestu, odwołania, ewentualnie skargi". Zgodnie z ww. wyrokiem, na który także
powołuje sięProtestujący, Zamawiający powinien możliwie szybko poinformować
o unieważnieniu postępowania od powzięcia informacji o niemożności dokonania przesunięciaśrodków finansowych, zatem właściwe jest skrócenie tej drogi poprzez ujawnienie, którąofertę
uznano za najkorzystniejsząi równoczesne (w tym samym piśmie) unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych jest
dopuszczalne (skoro Zamawiający ma wiedzę, iżnie jest w stanie zwiększyćilościśrodków).
W podsumowaniu Zamawiający wskazał, iżw odniesieniu do przesłanki wskazanej
w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy ustawodawca zagwarantował mechanizm uniemożliwiający jej
nadużycie zobowiązując Zamawiającego na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy do podania
bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazuje unieważnienie postępowania,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którąZamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia (wyrok KIO z dnia 25.02.2008 r., sygn. akt KIO/UZP/107/08).
Zdaniem Zamawiającego niekwestionowana jest w orzecznictwie KIO doktryna, iżustalenie
wartości szacunkowej jest obowiązkiem Zamawiającego, tak jak podanie tej kwoty do
wiadomości Wykonawców w trakcie czynności otwarcia ofert,
Zamawiający wskazał, iżnie widzi możliwości zwiększenia wysokości wskazanej kwoty
przeznaczonej na realizacjęprzedmiotowego zamówienia, zatem zachodzi przesłanka
z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy i na potwierdzenie swojej argumentacji wskazał wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 25.02.2008 (sygn. akt KIO/UZP 107/08) oraz wyrok z dnia
18.02.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 87/08).
Odwołujący w dniu 26.02.2010 r. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. W uzasadnieniu Odwołujący powtórzyłżądania zawarte w proteście i zarzucił
Zamawiającemu bezprawne unieważnienie postępowania naruszające art. 93 ust. 1 pkt 4
oraz naruszenie art. 41 pkt 15 ustawy. Odwołujący wniósł o nakazanie przez Izbę
unieważnienia wadliwej czynności Zamawiającego. Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,że Zamawiający w treści ogłoszenia określił wartośćszacunkowąprzedmiotu zamówienia na
kwotę864.000,00 zł bez podatku VAT (ogłoszenie nie przewidywało możliwości udzielenia
zamówieńuzupełniających). Zarazem zgodnie z treściąprotokołu postępowania Zamawiający
w trakcie czynności obejmującej otwarcie ofert potwierdził na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy,
iżzamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotę864.000 zł bez podatku VAT.
Kwota ta widnieje w treści protokołu postępowania jako kwota 1.054.080,00 zł brutto.
W
wyniku
oceny
ofert,
poprzedzonej
wyrokiem
Krajowej
Izby
Odwoławczej
z dnia 17 grudnia 2009 roku, Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego zawierającej
cenę820.765,12 złotych netto. Następnie strony ustaliły termin podpisania umowy oraz inne
szczegóły związane z rozpoczęciem wykonywania umowy.
Odwołujący dodał, iżZamawiający dysponujeśrodkami niezbędnymi do podpisania
umowy z Odwołującym. Zabezpieczona kwota została przez Zamawiającego dwukrotnie
wskazana, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz przed otwarciem ofert. Ponadto, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie może zrezygnowaćz nabycia usług telekomunikacyjnych,
dlatego próba unieważnienia niniejszego postępowania godzi w zasadęuczciwej konkurencji
wyrażonąw art. 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania zostało ponadto podniesione, iżkażda decyzja
o unieważnieniu postępowania godzi w uzasadnione interesy wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienie i składających oferty, zatem to na Zamawiający ciąży obowiązek
szczególnie starannego przeanalizowania i udowodnienia czy sytuacja będąca powodem
unieważnienia postępowania spełnia przesłanki unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazał, iżjak wspomniano powyżej, zgodnie z art. 41 pkt 15 ustawy Pzp
w ogłoszeniu o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego zamawiający winien zawrzećinformacjęo przewidywanych zamówieniach
uzupełniających, jeżeli przewiduje udzielenie takich zamówień. Jednak fakt pominięcia takiej
informacji w treści ogłoszenia nie zamyka zamawiającemu drogi do zgodnego z prawem
udzielenia zamówienia uzupełniającego, ponieważzgodnie z przepisem art. 67 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, przesłankąwystarczającądo zastosowania zamówienia z wolnej ręki
w przypadku zamówieńuzupełniających jest przewidzenie takiej możliwości w treści SIWZ.
Pomimo wadliwości działania Zamawiającego w tym zakresie nie będzie on pozbawiony
możliwości udzielenia zamówienia uzupełniającego w przyszłości.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią oferty Odwołującego, jak
również po zapoznaniu się z protestem, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem,
odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie złożoną na rozprawie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W
drugiej
kolejności
Izba
ustaliła,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, Odwołującemu, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w przypadku braku unieważnienie przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego
przysługiwałoby roszczenie o zawarcie umowy. Oznacza to, iżw przypadku uwzględnienia
odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
oraz
nakazania
powtórzenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej Odwołujący ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, w tym w szczególności z treści protokołu postępowania, treści oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z załącznikami oraz ze stanowisk
stron złożonych na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjępostępowania, tj. ogłoszenie
o zamówieniu, protokół postępowania wraz z załącznikami (SIWZ, ofertęzłożoną
w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego oraz korespondencjępomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo zamówienie publiczne).
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Izba uznała
za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie ww. zarzutu:
Izba ustaliła w oparciu o treśćprotokołu postępowania, iżbezpośrednio przed
otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna finansowanie
zamówienia, w wysokości 1.054.080,00 zł brutto (druk ZP – 1).
Izba ustaliła ponadto, iżw dniu 05.01.2010 r. Zamawiający, po przeprowadzeniu
powtórnej oceny ofert w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1551/09) uznał za najkorzystniejsząofertę
złożonąprzez Odwołującego, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną
cenę1.001.333,44 zł brutto.
W dniu 02.02.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawcęOdwołującego,że unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba uznała zasadnośćargumentacji Odwołującego wraz z przywołanym na jej
potwierdzenie w odwołaniu orzecznictwem i dowodami z dokumentacji postępowania
wskazanymi przez stronę.
Instytucja unieważnienia postępowania ma znamienny wpływ na los postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Skutki jakie wywołuje dla jego uczestników przesądzają
o tym, iżobowiązek wykazania, iżczynnośćta znalazła dla określonego postępowania swoje
prawne i faktyczne uzasadnienie spoczywa każdorazowo na zamawiającym. Tym samym
wykazanie i udowodnienie,że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy spoczywa zawsze na
zamawiającym i stosownie do treści art. 93 ust. 3 ustawy Pzp fakt ten powinien zostać
jednocześnie uzewnętrzniony wszystkim wykonawcom. Niewątpliwie nadużycie instytucji
unieważnienie postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wszakże sam fakt ogłoszenia postępowania lub
przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i złożenie w danym postępowaniu
oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcęnie podlegającego wykluczeniu
z postępowania powinno poskutkowaćzawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednocześnie, ze względu na podstawęunieważnienia przedmiotowego postępowania,
istotne jest wskazanie, iżwykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinni ponosićnegatywnych konsekwencji błędów i zaniedbań
zamawiającego, zaśw przypadku ich wystąpienia winny byćone każdorazowo odczytywane
i interpretowane na korzyśćwykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego.
Wskazanąprzez Zamawiającego w piśmie z dnia 02.02.2010 r. podstawąprawną
unieważnienia przedmiotowego postępowania jest art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, który stanowi,że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy ustawodawca
zagwarantował mechanizm uniemożliwiający jej nadużycie zobowiązując zamawiającego na
podstawie art. 86 ust. 3 ustawy do podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Chroni to wykonawców
przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z treściąart. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt,że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jakązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, zaśart. 86 ust. 3 ustawy nakazuje zamawiającemu podanie
bezpośrednio przed składaniem ofert kwoty, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Istotąróżnicy sformułowańokreślonych w wyżej wskazanych
przepisach ustawy jest stworzenie możliwości dokonania zmian finansowych w okresie
pomiędzy datąotwarcia ofert a datąrozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne.
Wskazana okolicznośćpowoduje,że kwota jakązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia nie może byćniższa od kwoty podanej bezpośrednio przed
otwarciem ofert, jednakże nic nie stoi na przeszkodzie, aby kwota ta była kwotąwyższą.
Decydującym argumentem za obligatoryjnościąunieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest kwota wynikająca z chwili
otwarcia ofert. Prawo roszczenia wykonawcy do pozytywnego zakończenia postępowania
zatrzymuje sięna kwocie podanej na otwarciu ofert przez zamawiającego. Gwarancyjna rola
kwoty, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia ma ten
skutek, iżjest ona kwotąminimalną, gwarantującąprzejrzystośćpostępowania i chroniącą
interesy wykonawców.
Obowiązkiem Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania (Rozdział 2 ustawy
Pzp) jest ustalenia wartości zamówienia, zgodnie procedurami wskazanymi w art. 32 – 35
ustawy Pzp. Ustalenie powyższej wartości ma znamienny wpływ na sposób przeprowadzenia
przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Decyduje m. in.
o wyborze trybu postępowania, miejsca ogłoszenia, terminów związania ofertąi składania
ofert oraz katalogu czynności, co do których przysługujeśrodek ochrony prawnej w postaci
odwołania. Jednakże szacunkowa wartośćzamówienia nie mażadnego wpływu na ocenę
prawnąi faktycznązasadności zastosowania instytucji uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Umiejscowienie przepisów dotyczących szacowania wartości zamówienia
w Rozdziale 2 ustawy zatytułowanym „Przygotowanie postępowania” oznacza, iżustalenie tej
wartości ma na celu przygotowanie postępowania pod względem formalnym i proceduralnym
(wybór trybu, miejsce publikacji ogłoszenia, terminy składania ofert, obowiązekżądania
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, termin
związania ofertą, terminy i zakres czynności objętych poszczególnymiśrodkami ochrony
prawnej) i nie odnosi siędo samej czynności obejmującej badanie i ocenęofert, wyboru oferty
najkorzystniejszej i w konsekwencji samej czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Powyższe czynności dokonywane sąw toku postępowania i podlegają
w szczególności regulacjom zawartym w Rozdziale 4 ustawy Pzp zatytułowanym „Wybór
najkorzystniejszej oferty”. W tym rozdziale ustawy Pzp została uregulowana instytucja
unieważnienia postępowania oraz został w art. 86 ust. 3 zawarty obowiązek podania
bezpośrednio przez otwarciem ofert kwoty, jaka zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Tym samym Izba nie podziela poglądu reprezentowanego
przez Zamawiającego,że na fakt unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie
art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp jakikolwiek wpływ ma szacunkowa wartośćzamówienia oraz
sposób dokonania szacowania tej wartości. Czynnośćustalania szacunkowej wartości
zamówienia jest całkowicie irrelewantna w odniesieniu do uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp przesłanki. Jedynie kwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp oraz kwota, jaka może
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
mająwpływ na spełnienie lub brak spełnienia przesłanki skutkującej unieważnieniem
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba pragnie ponadto zwrócićuwagęna fakt, iżZamawiający w rozdziale XIII (Sposób
obliczenia ceny) w pkt 2 wskazał,że: „Wyliczona przez Wykonawcęzgodnie ze wskazówkami
Zamawiającego cena oferty w pozycji „koszty połączeń” będzie brana pod uwagętylko do
porównania złożonych ofert. Wartośćumów stanowićbędzie iloczyn faktycznie wykonanych
połączeńdanego rodzaju i poszczególnych cen określonych przez Wykonawcę
w załączonym do oferty formularzu cenowym. Poza tym wartośćumów obejmuje
jednorazowej opłaty aktywacyjne wymienione w formularzu cenowym oraz miesięczne
abonamenty płacone przez okres obowiązywania umowy”. Tym samym ustalona dla każdego
rodzaju
połączeń
(lokalnych,
międzystrefowych,
komórkowych,
międzynarodowych
i pozostałych)średnia miesięczna jest wartościąszacunkowączasu połączeńdla
ww. jednostki czasu. Równieżpkt 10 zawarty w Rozdziale XVI SIWZ (Istotne postanowienia
umowy) wskazuje, iżrozliczanie połączeńbędzie sięodbywało w oparciu o faktycznie
zrealizowane usługi. Powyższe wskazuje, iżkoszty połączeńna etapie realizacji umowy będą
rozliczna w oparciu o faktyczne ilości połączeńi na etapie postępowania nie jest możliwe
ustalenie, jakie faktycznie koszty poniesie Zamawiający w trakcie realizacji umowy. Tym
samym nie jest możliwe ustalenie, czy wskazana przed otwarciem ofert kwota 1.054.080,00 zł
brutto jest kwotąwystarczającąna sfinansowanie usług na etapie ich realizacji, gdyż
faktyczne koszty mogąbyćzarówno wyższe (zwiększenie zakresu przedmiotowego na
podstawie art. 67 ustawy Pzp), jak równieżniższe (zmniejszenie zakresu przedmiotowego) niż
określone w ofercie Odwołującego dla pozycji „koszty połączeń”. Ponadto, biorąc pod uwagę
termin wykonania zamówienia wynoszący 48 miesięcy (Rozdział IV SIWZ) trudno jest założyć,
iżwyliczona przez Zamawiającego na podstawie liczby połączeńz ostatnich 3 miesięcy
(Rozdział III SIWZ) frakcja połączeńsystemu telekomunikacyjnego odzwierciedla faktyczne
potrzeby Zamawiającego dla tak długiego okresu realizacji przedmiotu umowy. Tym samym,
jak zostało wyżej wskazane, ostateczna wartośćumowy na zakończenie roku obrotowego nie
musi przekroczyćwartości wyliczonej w oparciu o wskazówki zawarte w pkt 2 Rozdziału XIII
SIWZ. Powyższe, zdaniem Izby znajduje swoje odzwierciedlenie w podanej przed otwarciem
ofert wartości, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, gdyż
kwota jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia nie musi
odpowiadaćkwocie jakąfaktycznie przeznaczy na etapie realizacji zamówienia. Wszakże
dane do wyliczenia przez wykonawców ceny za połączenia opierająsięna szacunkowych
ilościach i nie jest możliwe określenie ich dla okresu 4 lat, tj. okresu obowiązywania umowy.
Rzeczywiste koszty będąwynikały z rzeczywiście wykorzystanego czasu połączeńkażdego
rodzaju i w kolejnych latach realizacji umowy mogąulec zarówno zwiększeniu, jak
i zmniejszeniu. Tym samym koszty realizacji przedmiotowej usługi składająsięzarówno
z elementów o ustalonej z góry wartości (opłaty jednorazowe, opłaty abonamentowe) oraz
z elementów, których wartośćzależna będzie od zdarzeńprzyszłych i niepewnych,
tj. od faktycznie wykonanych połączeńmiędzynarodowych, komórkowych, lokalnych
i międzystrefowych (koszty połączeń).
W związku z powyższym Izba uznała, iżkwota podana przed otwarciem ofert, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia nie utraciła swojego
gwarancyjnego charakteru w odniesieniu do roli, jakąpełni w zakresie przesłanki skutkującej
koniecznościąunieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Ponadto fakt jej podania w wysokości 1.054.080,00 zł brutto przed otwarciem ofert nie został
w niniejszym postępowaniu zanegowany przez Zamawiającego. Na rozprawie Zamawiający
stwierdził, iżprzed otwarciem ofert zastrzegł, iżpowyższa kwota obejmuje równieżwartość
zamówieńuzupełniających. Powyższy fakt nie został przez Zamawiający wykazanyżadnymśrodkiem dowodowym. Jednakże, zdanie Izby, jego wykazanie nie mogłoby miećwpływu na
przedmiotowe rozstrzygnięcie. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia podstawowego
za cenę1.001.333,44 zł brutto. Biorąc pod uwagęfakt, iżfaktyczny zakres zamówienia
w odniesieniu do liczby i rodzaju połączeńjest na etapie postępowania trudny do ustalenia –
został określony przez Zamawiającego jako szacunkowy. Jak wyżej wskazano na etapie
realizacji umowy ilośćta może ulec zarówno zwiększeniu, jak i zmniejszeniu.
W przypadku zwiększenia tej ilości Zamawiającemu, zgodnie z informacjąpodanąprzed
otwarciem ofert na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, pozostanie rezerwa w wysokości
52.746,56 zł brutto, którąbędzie mógł wydatkowaćpo przeprowadzeniu postępowania
w trybie konkurencyjnym lub trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ustawy Pzp (zamówienia
uzupełniające). Tym samym, zdaniem Izby, bez znaczenia jest powoływanie sięprzez
Zamawiającego na dowód w postaci planu kosztów na rok 2010. Powyższy dokument
wyznacza jedynie limitśrodków zarezerwowanych w budżecie Zamawiającego na pierwszy
rok realizacji usługiświadczenia usług telekomunikacyjnych. Oznacza to, iżnie sposób
przyjąćna podstawie tego dokumentu,że Zamawiający nie będzie w stanie ponieść
finansowego ciężaru zobowiązania w latach następnych. Na kolejne lata, zgodnie
z poczynionym zobowiązaniem, Zamawiający winien zapewnićw budżecie naświadczenie
usług telekomunikacyjnych takąkwotę, jaka wynika z zawartej przez niego umowy. Wszakże
coroczny plan finansowy winien uwzględniaćjużzaciągnięte przez Zamawiającego
zobowiązania oraz uwzględniaćzobowiązania planowane i nie można założyć, iżna tym
etapie postępowania zaszła w sytuacji ekonomicznej Zamawiającego trudna do przewidzenia
zmiana powodująca,że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którąZamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie może opieraćsięna
domniemaniach i przypuszczeniach, tym samym przesłanka ta powinna zostaćspełniona
w momencie podjęcia decyzji o unieważnieniu. Jak wyżej wskazano trudno jest na tym etapie
postępowania założyćjakie koszty w zakresie połączeń(lokalnych, komórkowych,
międzynarodowych, międzystrefowych itd.) Zamawiający będzie zmuszony ponieść, jak
równieżtrudno założyćjakimiśrodkami Zamawiający będzie dysponował na tego rodzaju
usługi w następnych latach realizacji usługi.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania, iżzasadne było
unieważnienie przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym, na podstawie
art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
