rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-08
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-08
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 320/10
KIO/UZP 320/10
KIO/UZP 467/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Honorata Łopianowska, Izabela Kuciak Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Honorata Łopianowska, Izabela Kuciak Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2010 roku do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. UHC Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin (sygn. akt KIO/UZP 320/10)
B. UHC Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin (sygn. akt KIO/UZP 497/10)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny
im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
ul. Francuska 20-24, 40-027 Katowice protestów z dnia 8 lutego 2010 roku (sygn. akt:
KIO/UZP 320/10) i z dnia 25 lutego 2010 roku (sygn. akt: KIO/UZP 497/10),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KAMSOFT
Sp. z o.o., Lidia Sołtysik-Kamińska prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Informatyczne KAMSOFT, ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2010 roku do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. UHC Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin (sygn. akt KIO/UZP 320/10)
B. UHC Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin (sygn. akt KIO/UZP 497/10)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny
im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
ul. Francuska 20-24, 40-027 Katowice protestów z dnia 8 lutego 2010 roku (sygn. akt:
KIO/UZP 320/10) i z dnia 25 lutego 2010 roku (sygn. akt: KIO/UZP 497/10),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KAMSOFT
Sp. z o.o., Lidia Sołtysik-Kamińska prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Informatyczne KAMSOFT, ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża UHC Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołującego się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez UHC Sp. z o.o.,
ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin (sygn. akt KIO/UZP 320/10).
B.
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez UHC Sp. z o.o.,
ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin (sygn. akt KIO/UZP 497/10).
2)
dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A.
kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz UHC Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149
Lublin (sygn. akt KIO/UZP 320/10).
B.
kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz UHC Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149
Lublin (sygn. akt KIO/UZP 497/10).
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja MielęckiegoŚląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul. Francuska 20-24; 40-027 Katowice
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę instalację
i wdrożenie systemów informatycznych wraz z dostawą sprzętu komputerowego i opieką
serwisową”, w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 14 października 2009 r. pod numerem 2009/S 198 - 284784.
Sygn. akt KIO/UZP 320/10
Dnia 2 lutego 2010 roku (pismem z dnia 1 lutego 2010 roku) Zamawiający wezwał
wykonawcę UHC sp. z o.o. w Lublinie, ul. Do Dysa 9; 20-149 Lublin do udzielenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych w
celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dnia 8 lutego 2010 roku, wykonawca UHC, wniósł protest wobec czynności oraz
zaniechania dokonania czynności Zamawiającego podjętych w toku w/w postępowania,
polegających na:
1) bezpodstawnym wezwaniu do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
dotyczących kwestii wymienionych w wezwaniu z dnia 1.02.2010r.,
2) nieprawidłowym sformułowaniu wezwania do udzielenia wyjaśnień, przez narzucenie
Protestującemu wyjaśnienia i wymienienia pojedynczych poszczególnych elementów
cenotwórczych,
3) nieprawidłowym sformułowaniu wezwania do udzielenia wyjaśnień, poprzez szczegółowe
wskazanie wyłącznie niektórych elementów składających się na cenę oferty, pomimo, że
wezwanie powinno mieć charakter ogólny, nie narzucać wzorca wyjaśnień i dotyczyć
elementów ceny całkowitej oferty,
4) nieprawidłowym sformułowaniu terminu do złożenia ww. wyjaśnień
5) zaniechanie wyboru oferty Protestującego.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
- art. 90 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, że cena oferty Protestującego wymaga wyjaśnienia
jako rażąco niska,
- art. 90 ust. 1 poprzez narzucenie Protestującemu wzorca składania wyjaśnień oraz
wskazanie wyłącznie niektórych elementów składających się na cenę oferty,
- naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp poprzez narzucenie Protestującemu
nierealnego -dwudniowego terminu na złożenie dokładnych wyjaśnień - zgodnych z
narzuconym przez zamawiającego szczegółowym formularzem,
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty protestującego.
Wskazując na powyższe Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień,
2) wybór oferty Protestującego.
Protestujący uzasadniając podstawy wniesienia protestu wskazał, iż Zamawiający w treści
wezwania wskazał na konieczność wpisania następujących danych:
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
wdrożenia systemu informatycznego,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
wykonania analizy przedwdrożeniowej i projektu systemu,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kos2tu
dostawy, instalacji i konfiguracji motorów baz danych.
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu . Moduł Obsługi Ruchu Chorych,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł Obsługi Poradni
Specjalistycznych,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł Obsługi Pracowni
Diagnostycznych,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu; Moduł Obsługi Apteczek
Oddziałowych,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł Obsługi Analitycznego
Laboratorium Centralnego,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł Obsługi Zakażeń
Szpitalnych,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł wyceny kosztów
medycznych oraz leczenia pacjenta,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i/noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł obsługi kontraktowania,
rozliczeń i sprawozdawczości do NFZ,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł obsługi zleceń,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku Jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł Archiwum
i Dokumentacja,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł Raportowania,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych Aktualizacji
systemu Ks-Apteka 2007 do najnowszej wersji z przeszkoleniem personelu,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych Integracji
z systemem Ks-Apteka firmy Kamsoft,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych szkoleń
w zakresie administracji wdrożonego systemu oraz baz danych i systemów operacyjnych
pracowników Działu Informatyki,
- kosztów wynagrodzenia podwykonawców: Marcel, Kamsoft, Codeconcept,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu usługi
serwisowej w okresie 32 miesięcy,
- kosztów wynagrodzenia podwykonawców związanych z usługą serwisową.
Powyższe wyjaśnienia Zamawiający nakazał przesłać do godz. 10.00 dnia 4 lutego 2010 r.
Tym samym - Protestujący otrzymał zaledwie niecałe dwa dni na sporządzenie
skomplikowanego dokumentu, który odpowiadałby wymaganiom Zamawiającego.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający nie miał podstaw do wzywania do wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Przepis ten ma zastosowanie, gdy zachodzi podejrzenie, że dany
wykonawca nie będzie mógł wykonać przedmiotu zamówienia z uwagi na zbyt niską cenę,
jaką zamawiający mu zapłaci. Należy wskazać, że w niniejszym przypadku takie podejrzenie
nie może zachodzić. Zgodnie z „Opisem sposobu obliczania ceny" zawartego w SIWZ -
„Oferta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę obejmującą wszystkie koszty z
uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków.” To ostateczna, sumaryczna cena może być
rozpatrywana w kontekście, czy jest rażąco niska. W niniejszym postępowaniu cena
ostateczna Protestującego wynosi 2 922 002,84 zł (słownie: dwa miliony dziewięćset
dwadzieścia dwa tysiące dwa złote 48/100) i nie odbiega w sposób znaczący od wartości
przedmiotu zamówienia. Tym samym - Zamawiający nie miał podstaw do żądania wyjaśnień.
Po drugie - ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 90 ust. 1 odnosi się do ceny
całkowitej, a nie „cen jednostkowych lub składających się na cenę całkowitą”. Tym samym -
Zamawiający nie ma podstaw do żądania wyjaśnień, które dotyczą nie ceny całkowitej, ale
poszczególnych składników ceny całkowitej.
Po trzecie - wadliwość czynności wezwania do wyjaśnień, która była przedmiotem protestu
wynika jednoznacznie z faktu narzucenia przez Zamawiającego wzoru ich składania
Protestującemu.
Zamawiający dnia 8 lutego 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 11 lutego 2010 roku Konsorcjum Kamsoft przystąpiło do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 17 lutego 2010 roku Zamawiający protest rozstrzygnął, przez jego oddalenie.
Uzasadniając wskazał, iż Protestujący zarzucił Zamawiającemu „bezpodstawne
wezwanie(„.) na podst. art. 90 ust. 1”. W ocenie Zamawiającego Protestujący sam zaprzeczył
własnemu zarzutowi i oprotestował własną czynność, bowiem na wezwanie Zamawiającego
udzielił odpowiedzi i to w wyznaczonym terminie. Gdyby miał wątpliwości w chwili
otrzymania wezwania z pewnością oprotestowałby tę czynność zamawiającego. Protestujący
w proteście nie uzasadnił dlaczego dąży do unieważnienia czynności wezwania do złożenia
wyjaśnień - nie podał bowiem interesu prawnego, który został naruszony. Ustawodawca w
art. 90 ust. l Pzp zobowiązuje zamawiającego do ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską
cenę i nie daje zamawiającemu innej możliwości ustalenia. Zapis tego artykułu brzmi
jednoznacznie: „zwraca się w formie pisemnej” a nie „może się zwrócić w formie pisemnej”.
Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to zamawiający samodzielnie decyduje, czy
zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (wyrok KIO z dnia 24
kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08).
Zamawiający podkreślił, że zamówienie realizowane będzie na podstawie dwóch odrębnych
umów. Pierwsza na zakup sprzętu, zakup licencji i wdrożenie oprogramowania, oraz druga
umowa realizowana po zakończeniu pierwszej na realizację usługi nadzoru autorskiego, oraz
serwis oprogramowania. Czas realizacji pierwszej umowy został ustalony na najwyżej 6
miesięcy, natomiast drugiej na 32 miesiące.
Protestujący zaoferował w ramach pierwszej umowy następujące kwoty:
-
zakup sprzętu 2 921 900 zł oraz
-
82,96 zł za 200 licencji i wdrożenie oprogramowania.
W sytuacji, kiedy Protestujący oferuje instalację, wdrożenie specjalistycznego
oprogramowania i sprzedaż 200 licencji za kwotę 82,96 zł brutto, Zamawiający ma pełne
prawo i obowiązek zażądać wyjaśnień dotyczących kalkulacji nierealnej rynkowo i dla
zamawiającego niewiarygodnej ceny.
Zamawiający, aby stwierdzić czy cena oferty jest rażąco niska zobowiązany jest zgodnie
z art. 90 ust. l Pzp zwrócić się w formie pisemnej do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Punktem odniesienia jest
przedmiot zamówienia, jego specyfika i jego rzeczywista wartość, Zgodnie z wyrokiem
Zespołu Arbitrów z dnia 2 lipca 2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-765/07, wyjaśnienia powinny
być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na
cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia.
W orzecznictwie nie wykształcił się żaden jednolity standard o jakie składniki cenotwórcze
ma pytać zamawiający. Z całą pewnością nie mogą to być stwierdzenia ogólnikowe, niepełne.
Zamawiający po powzięciu wątpliwości, co do zaoferowanej ceny jest zobowiązany
wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. W przeciwnym bowiem wypadku
narusza przepisy ustawy Pzp. Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku z dnia 22
czerwca 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1763/06), w którym stwierdzono, że zamawiający,
który pomimo pozyskania informacji, iż cena zaproponowana w jednej z ofert rażąco odbiega
od cen pozostałych, nie wypełnia dyspozycji art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych
i nie przeprowadza wymaganej procedury dotyczącej wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny,
narusza przepisy ustawy Pzp.
Zamawiający przypomniał Protestującemu, że w ogłoszeniu o przetargu ograniczonym
umieścił sposób finansowania przedmiotowego zamówienia, żądając dołączenia do wniosku
oświadczenia o zapoznaniu się wykonawców z tym sposobem finansowania i zaakceptowaniu
go. Protestujący dołączył do wniosku takie oświadczenie nie mając żadnych zastrzeżeń.
Składanie na tym etapie postępowania protestu, na wcześniej zaakceptowany sposób
finansowania jest nieuzasadnione.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż przepis art. 90 Pzp nie zawiera wskazania co do terminu,
w jakim wykonawca jest zobowiązany złożyć wyjaśnienia dotyczące zaproponowanej ceny.
Wykładnia gramatyczna tegoż przepisu pozwala stwierdzić, iż określenie terminu, w jakim
wykonawca jest zobowiązany do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących elementów
ceny oferty, zależy jedynie od uznania zamawiającego przy zachowaniu zasady równego
traktowania wszystkich uczestników postępowania. Należy także pamiętać o konieczności
sprawnej realizacji przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyznaczony przez Zamawiającego termin odpowiadał potrzebom Protestującego w zakresie
zgromadzenia stosownych danych służących wyjaśnieniu. Zamawiający przekonany był, że
każdy z wykonawców składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu posiada dane,
o które prosił Zamawiający, bowiem bez nich nie jest możliwe skalkulowanie
zaproponowanych w ofercie cen. Wyjaśnienie polegało więc tylko na wpisaniu kwot
w konkretne pozycje i zwrotne przesłanie do Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że
Protestujący nie zastosował się do metodologii wyjaśnienia ceny wskazanej przez
Zamawiającego, podał jedynie swoją filozofię przygotowania oferty.
W zakresie zarzutu zaniechania wyboru oferty Protestującego, zdaniem Zamawiającego jest
to zarzut a priori. Ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej bez zbadania wszystkich
złożonych ofert, oraz bez przeprowadzenia procedury wyjaśniającej jest niedopuszczalny
w świetle zapisów ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że termin związania ofertą
w przedmiotowym postępowaniu mijał w dniu 21 marca 2010 r., w związku z tym stawianie
w dniu 8 lutego zarzutu zaniechana wyboru jest nieuprawnione. Zamawiający ma prawo
w każdym czasie w okresie związania ofertą dokonać wyboru oferty.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 26 lutego 2010 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując i ponawiając wszystkie
zarzuty poniesione w proteście, wnosząc jednocześnie o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp lub
alternatywnie - unieważnienie czynności wezwania do wyjaśnień w formie i w sposób, w
jakiej uczynił to Zamawiający,
- unieważnienia wszelkich czynności Zamawiającego będących skutkiem bezprawnego
wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
- przeprowadzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego, dnia 2 kwietnia 2010 roku
przystąpiło Konsorcjum Kamsoft.
Sygn. akt KIO/UZP 467/10
Dnia 18 lutego 2009 roku, Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Kamsoft i odrzuceniu oferty UHC sp. z o.o.
Wykonawca UHC sp. z o.o. dnia 25 lutego 2010 roku wniósł do Zamawiającego protest
wobec czynności oraz zaniechania dokonania czynności Zamawiającego podjętych w toku
ww. postępowania, polegających na :
1) bezpodstawnym odrzuceniu oferty Protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, pomimo, że była i jest zgodna z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia,
2) zaniechaniu wezwania do wyjaśnień treści oferty lub ewentualnego poprawienia
domniemanych niezgodności w treści oferty Protestującego,
3) bezpodstawnym odrzuceniu oferty Protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp pomimo, że nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
4) zaniechanie wyboru oferty Protestującego
5) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Kamsoft na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, pomimo, że oferta tego wykonawcy była i jest niezgodna z wymaganiami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
6)
zaniechaniu
wezwania
Konsorcjum
Kamsoft
do
uzupełnienia
dokumentów
przedmiotowych oferty,
7) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Kamsoft na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
z powodu sprzeczności z przepisem art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji a względnie - zaniechaniu odtajnienia części oferty Konsorcjum Kamsoft,
8) zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Kamsoft pomimo, że wykonawca nie udowodnił
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
9) zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Kamsoft pomimo, że wykonawca ten nie wniósł
wadium w formie wskazanej przez Zamawiającego w SIWZ,
10) wyborze oferty Konsorcjum Kamsoft pomimo, że powinna podlegać odrzuceniu.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez przyjęcie, że treść oferty Protestującego nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty
oraz zaniechanie poprawienia ewentualnych domniemanych niezgodności oferty z treścią
SIWZ,
- art. 14 Pzp w zw. z art. 6 Kc, przez nie udowodnienie, że wykonanie Zamówienia przez
Protestującego w zaoferowanej cenie nie jest możliwe,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez przyjęcie, że oferta Protestującego zawiera rażąco niskie
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący
poszanowania uczciwej konkurencji i wynikającej z tej zasady konieczności rzetelnej
oceny oferty - poprzez nierówne traktowanie protestującego oraz Konsorcjum Kamsoft,
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Protestującego,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Kamsoft
z postępowania,
- art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Kamsoft do uzupełnienia
dokumentów przedmiotowych i podmiotowych,
- art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Kamsoft
z postępowania pomimo nie wniesienia wadium oraz nie wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Kamsoft pomimo, że zawiera część utajnioną bezpodstawnie.
Na skutek naruszenia ww. przepisów, interes prawny Protestującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Protestującego -
zostałaby ona uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zamawiający nierówno
potraktował Protestującego i Konsorcjum Kamsoft w identycznych sytuacjach i powinien
odrzucić ofertę Konsorcjum Kamsoft.
Wskazując na powyższe wniósł o:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego,
2)
unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum Kamsoft,
3)
dokonanie wykluczenia Konsorcjum Kamsoft,
4)
dokonanie odrzucenia oferty Konsorcjum Kamsoft,
5)
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Protestującego,
6)
wybór oferty Protestującego.
Protestujący uzasadniał, jak poniżej.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, zdaniem Protestującego, że
Zamawiający nie żądał podania danych, na które powoływał się w odrzuceniu oferty.
Zamawiający poprzez odpowiedź z dnia 15 stycznia 2010 roku wskazał na to, że w ofercie
powinno się dołączyć nazwę producenta, model oraz parametry oferowanego sprzętu w celu
umożliwienia jego weryfikacji.
Jeśli przyjąć argumentację Zamawiającego o zmianie SIWZ. (która - jeśli nastąpiła -była
nielegalna), to należy wskazać, że Protestujący zawarł w swojej ofercie parametry, modele i
producentów całego oferowanego sprzętu - zarówno w załączniku nr 2a jak i w certyfikatach
CE dotyczących sprzętu - załączonych do oferty. Zamawiający poprzez zaniechanie
wyjaśnienia tych kwestii doprowadził do odrzucenia oferty całkowicie zgodnej z SIWZ. Co
do ewentualnego i domniemanego przez Zamawiającego wskazania, że nie może określić,
które komputery zostaną wymienione - należy wskazać, że wynika to jednoznacznie z oferty.
Podkreślił, że nawet gdyby przyjąć absurdalną tezę, że nie podanie nazw modeli i
producentów „sprzętu" tylko załączenie certyfikatów CE stanowi niezgodność z treścią SIWZ
(trudno w tym przypadku wskazać na konkretne postanowienie SIWZ, z którym miałoby być
to niezgodne) - to Zamawiający zobowiązany byłby do poprawienia takiej niezgodności na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - w związku z tym, że byłaby to omyłka niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty.
W zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty w związku z bezpodstawnym
domniemaniem rażąco niskiej ceny - Protestujący wskazał, iż Zamawiający nieprawidłowo
interpretuje art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp utożsamiając ceny częściowe w ofercie Protestującego z
ceną za wykonanie przedmiotu zamówienia o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt4 Pzp.
Zamawiający wskazywał w odrzuceniu oferty, że „nie jest możliwe wykonanie umowy w
zakresie usługi serwisowania i nadzoru autorskiego na oprogramowanie w Szpitalu
Klinicznym o zasobach 405-łóżkowych za 19.52 zł przez okres 32 miesięcy tj. 0,61 zł za
miesiąc brutto.” Zamawiający jednak nie uwzględnił faktu, że Protestujący jest
profesjonalnym podmiotem występującym na rynku usług informatycznych w medycynie i
kalkulacja jego oferty została dostosowana do wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. W szczególności zwrócić należy uwagę na to, że Zamawiający twierdząc
jedynie, że „nie jest możliwe wykonanie tej usługi w tej cenie” nie udowodnił tego w żaden
sposób, a stosownie do brzmienia art. 6 Kodeksu cywilnego - powinien to uczynić.
W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Kamsoft oraz
zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania - Protestujący wskazał, co
następuje:
1) w ofercie Konsorcjum Kamsoft nie ma certyfikatu CE dla monitora. Tymczasem -
zgodnie z pkt 10 na str. 71 SIWZ - do oferty Wykonawca powinien załączyć taki
certyfikat dla monitora,
2) w ofercie Konsorcjum Kamsoft nie ma certyfikatu CE dla terminala. Zgodnie z pkt 14 na
str. 70 SIWZ - do oferty Wykonawca powinien załączyć taki certyfikat dla terminala,
3) w ofercie Konsorcjum Kamsoft nie ma certyfikatu CE dla drukarki. Zgodnie z pkt 18 na
str. 71 SIWZ - do oferty Wykonawca powinien załączyć taki certyfikat,
4) w ofercie Konsorcjum Kamsoft brak jest dokumentu potwierdzającego zgodność ze
standardem EPA Energy Star 4.0 dla oferowanego komputera PC, pomimo
jednoznacznego wymogu, wynikającego ze str. 70 pkt 14 SIWZ.
Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 10 w dniu 15 stycznia 2010 r. nie wskazał, co
rozumie pod pojęciem „sprzętu”, którego parametry, producenta lub model należy wskazać.
Odrzucił jednak ofertę Protestującego, pomimo, że w treści oferty zawierała dane producenta,
modeli oraz parametry oferowanego sprzętu - włącznie z procesorami, które stanowią
kluczowe elementy zestawów PC. Tymczasem Konsorcjum Kamsoft nie wskazał, który
procesor z czterech wymienionych w załączonym teście SisSoftsandra oferuje w ramach
zestawu PC, a Zamawiający - nie zauważając tego - uznał jego ofertę za najkorzystniejszą.
Należy podkreślić, że dwa z czterech wskazanych przez Konsorcjum Kamsoft procesorów nie
spełniają warunków wymaganych w SIWZ, gdyż nie są 64-bitowe. Zamawiający jednak
w sposób bezkrytyczny i dorozumiany stwierdził, że Konsorcjum Kamsoft oferuje procesor
zgodny z warunkami SIWZ. Cała ta sytuacja powoduje jednoznaczne przeświadczenie
o nierównym traktowaniu Protestującego i Konsorcjum Kamsoft.
Kolejnym zarzutem w stosunku do Konsorcjum Kamsoft było nieprawidłowe złożenie
wadium w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z cz. IV ust. 1 SIWZ (str. 4) -
warunkiem udziału w postępowaniu jest wniesienie wadium w kwocie : Część 1 „biała” -
75.000,00 zł, Część 2 „szara” 6.000,00 zł. Tymczasem - Konsorcjum Kamsoft złożył jedno
wadium -w wysokości 81 000 zł - nie wskazując, jaką część postępowania zabezpieczył.
Nawet więc, gdyby przyjąć, że zabezpieczył jedną z części postępowania, to druga pozostaje
niezabezpieczona.
Podkreślenia wymaga również niekompletność wydruku ze strony Microsoft w ofercie
Konsorcjum Kamsoft. Z jego treści wynika, że powinno być trzy strony, a tymczasem jest
tylko jedna.
Kolejną kwestią, jest był fakt bezpodstawnego i bezzasadnego utajnienia części oferty przez
Konsorcjum Kamsoft. Wykonawca ten utajnił następujące elementy:
- konfigurację sprzętową i programową stacji roboczych, terminali, monitorów oraz drukarek,
- dokument regulujący współpracę podmiotów występujących wspólnie,
- formularz cenowy dodatkowych licencji.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
O ile konfiguracja sprzętowa i programowa stacji roboczych, terminali, monitorów oraz
drukarek może być w niniejszej sytuacji uznana za informację techniczną i technologiczną
posiadającą wartość gospodarczą, to „dokument regulujący współpracę podmiotów
występujących wspólnie” i „formularz cenowy dodatkowych licencji” w żaden sposób nie
odpowiada ww. definicji, gdyż nie stanowią one ani wartości technicznej, ani technologicznej
ani tym bardziej wartości organizacyjnej przedsiębiorstwa. Na skutek utajnienia tych części
wykonawca KAMSOFT uniemożliwił analizę swojej oferty Protestującemu.
Zamawiający dnia 26 lutego 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 1 marca 2010 roku Konsorcjum Kamsoft przystąpiło do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 8 marca 2010 roku Zamawiający protest rozstrzygnął, przez jego oddalenie.
Odnosząc się bezpośrednio do zarzutów stawianych przez Protestującego, Zamawiający
wskazał, co następuje:
Zamawiający odpowiadając twierdząco na pytanie wykonawcy nie wprowadził zmiany do
specyfikacji a jedynie doprecyzował swoje wymagania, Dlatego odpowiedź Zamawiającego
była krótka 1 brzmiała -„TAK". Każda udzielona odpowiedź na pytania wykonawców a
dotycząca treści specyfikacji jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców.
Zamawiający udzielając odpowiedzi w dniu 15.01.2010 r. na pyt. nr 10 zobowiązał
wszystkich wykonawców aby dołączyli do oferty: nazwę producenta, model oraz parametry
oferowanego sprzętu. Protestujący w swoim formularzu asortymentowo-cenowym określił,
jakie ilości sprzętu oferuje w ramach oferty bez podania danych, których Zamawiający
wymagał, w szczególności całkowicie pominął dane o oferowanych niezwykle drogich
serwerach. Serwery to również sprzęt komputerowy. Protestujący bezpodstawnie twierdzi, że
w swojej ofercie zawarł pełny opis rozwiązania serwerowego zawierający nazwą producenta
oferowanych serwerów, model oraz ich parametry, Brak tak istotnych i wymaganych przez
Zamawiającego danych jest powodem odrzucenia oferty, bowiem jest to oferta niezgodna z
treścią specyfikacji. Poza tym Zamawiający oprócz serwerów wymagał zaoferowania jedynie
10 stacji roboczych wraz z monitorami i drukarkami wskazując w specyfikacji, jakim
sprzętem komputerowym dysponuje. Każdy wykonawca zapoznając się z posiadanym przez
Zamawiającego sprzętem miał obowiązek zaoferowania dodatkowego sprzętu wyłącznie w
sytuacji, w której sprzęt posiadany przez Zamawiającego nie będzie spełniał wymogów
oferowanego oprogramowania. Protestujący zaoferował sprzedaż 3 serwerów, 2 zasilaczy
awaryjnych, 64 komputerów, 64 monitorów i 11 drukarek. Zamawiający nie wymagał
wymiany całego posiadanego sprzętu komputerowego. Istotą przedmiotowego postępowania
jest dostawa, instalacja i wdrożenie oprogramowania wraz z kilkuletnią usługą serwisowania
wdrożonego oprogramowania. Dostawa sprzętu komputerowego jest jedynie marginalnym
uzupełnieniem tego postępowania. Protestujący natomiast ilościowo i wartościowo położył
główny nacisk na dostawą sprzętu komputerowego, co jest niezgodne z istotą przedmiotu
zamówienia i specyfikacją. Wobec powyższych wyjaśnień zarzut bezpodstawnego odrzucenia
oferty Protestującego jest niezasadny, bowiem zgodnie z art. 82 ust. 1 pkt. 3 treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie poprawienia niezgodności w treści oferty
na podstawie, których oferta Protestującego została odrzucona. Tym samym przyznaje, że
niezgodności takie wystąpiły. Zgodnie z art. 87 ust. 1 niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Protestujący w uzasadnieniu sugeruje, że
brak opisu oferowanego sprzętu jest omyłką polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją, którą Zamawiający może poprawić na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 i nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający z taką interpretacją
stanowczo się nie zgodził. Braki w ofercie Protestującego nie są omyłką i Zamawiającemu nie
wolno ich uzupełniać.
Oferta Protestującego w ocenie Zamawiającego jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko jak w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Protestującego.
Zaniechanie wyboru oferty Protestującego nie jest zaniechaniem lecz konsekwencją
czynności podjętych przez Zamawiającego w trakcie badania i oceny ofert. Oferta
Protestującego podlega odrzuceniu i nie może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Na stronach SIWZ wskazanych przez Protestującego Zamawiający wymagał, aby
oferowany sprzęt posiadał certyfikaty CE i był stosownie oznakowany, ale nie wymagał
dołączenia ich do oferty. W żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie umieścił takiegożądania. Zamawiający będzie konsekwentnie żądał tych certyfikatów jak również
potwierdzenia zgodności ze standardem EPA Energy Star 4.0 przy dostawie sprzętu. Zarzut
niekompletnego wydruku ze strony Microsoft dołączony do oferty Konsorcjum Kamsoft jest
niezasadny. Ta część wydruku, która została dołączona do oferty zawiera wszystkie
niezbędne i wymagane przez Zamawiającego dane.
Zamawiający nie stwierdził braków w ofercie złożonej przez Konsorcjum Kamsoft, więc
nie miał powodu do wzywania Wykonawcy do uzupełnienia domniemanych braków.
Każdy wykonawca ma prawo do utajnienia tej części oferty, która zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa, Tajemnica przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to: „nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności”. W części oferty zastrzeżonej Konsorcjum Kamsoft takie
informacje się znajdują. Zamawiający odtajnia, udostępniając Protestującemu jedynie część
zawierającą ceny licencji dodatkowych, nie wymaganych na etapie oceny ofert.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia oferty Konsorcjum
Kamsoft, ponieważ wykonawca ten (wg Protestującego) nie udowodnił spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający podnosi, że spełnienie warunków udziału
w postępowaniu było ocenianie na etapie składania wniosków. W SIWZ Zamawiający nie
określał żadnych warunków udziału w postępowaniu, które wykonawcy mieli by spełnić.
Zamawiający zwraca uwagę, że Protestujący w żaden sposób nie uzasadnia tego zarzutu
w treści protestu. Zamawiający przypomniał Protestującemu, że postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu ograniczonego.
Zamawiający określił w s.i.w.z. wysokość wadium dla części „białej” i części „szarej”
pozostawiając wybór formy (dopuszczonej w ustawie Pzp) wniesienia wadium wykonawcom.
Konsorcjum KAMSOFT wpłaciło wadium w wysokości 81.000,00 zł na konto wskazane
w s.i.w.z. przed terminem otwarcia ofert. Na przelewie wskazana była sygnatura
postępowania. Zamawiający uznał ten zarzut jako całkowicie bezzasadny.
Zamawiający dokonał wyboru oferty, ponieważ spełnia wszystkie wymogi określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem
Protestującego, że oferta Konsorcjum Kamsoft podlega odrzuceniu. Podczas badania i oceny
ofert Zamawiający dokonywał tylko czynności zgodnych z zapisami ustawy Pzp zachowując
całkowitą bezstronność wobec Wykonawców. Przy ocenie ofert brał pod uwagę treść
złożonych ofert, która była podstawą dokonanej oceny.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 17 marca 2010 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując i ponawiając wszystkie
zarzuty poniesione w proteście, wnosząc jednocześnie o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego,
2) unieważnienie wyboru oferty Kamsoft sp. z o.o.,
3) dokonanie wykluczenia wykonawcy Kamsoft sp. z o.o.,
4) dokonanie odrzucenia oferty Kamsoft sp. z o.o.,
5) powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Protestującego,
6) wybór oferty Protestującego.
Dnia 2 kwietnia 2010 roku Konsorcjum Kamsoft zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie Zamawiającego.
Sprawa o sygn. akt KIO/UZP 320/10
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza popiera stanowisko Odwołującego w zakresie zarzutu
odnoszącego się do terminu na złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Czynność Zamawiającego polegająca na ustanowieniu nierealnego terminu na złożenie
wyjaśnień (pismo Zamawiającego wpłynęło do Odwołującego w dniu 2 lutego 2010 roku,
termin na złożenie wyjaśnień upływał w dniu 4 lutego 2010 roku o godzinie 10.00), pozostaje
w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.
Jak wynika z doktryny prawa cywilnego „sprzeczność z zasadami współżycia społecznego
usprawiedliwiająca zastosowanie art. 5 K.c. nie musi w świetle tego przepisu być zawiniona
przez stronę i może istnieć nawet w razie subiektywnie nienagannego jej zachowania się
w okresie poprzedzającym wystąpienie tej sprzeczności (…)” (Komentarz do ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny K. Piasecki, Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część
ogólna. Komentarz. Zakamycze 2003).
Jak wskazuje prof. K. Pietrzykowski „Zasady współżycia społecznego powinny być
traktowane jako immanentny czynnik wszelkiego zachowania się (uzasadnienie uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 7 czerwca 1971 roku, III CZP 87/70, OSN 1972, Nr 3, poz. 42). Treść
art. 5 nie daje podstaw do czynienia jakichkolwiek wyłączeń w zakresie stosowania zawartej
w nim normy, która powinna być wzięta pod uwagę przy rozstrzyganiu każdej sprawy
(uchwała SN z 20 kwietnia 1962 r., 4 CO 9/62, OSN 1963, Nr 1, poz. 7)” (Komentarz do
Kodeksu cywilnego red. K. Pietrzykowski, CH BECK 2003).
Tym samym Zamawiający nie może, tylko z uwagi na fakt, iż w przepisie art. 90 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych nie wskazano terminu żądania wyjaśnień –wyznaczać
nierealnego terminu do złożenia wyjaśnień. Termin bowiem, niecałe 2 dni, przy znacznym
skomplikowaniu treści udzielanych wyjaśnień uznać należy za nierealny.
Odnosząc się zaś do zarzutu trafności
decyzji Zamawiającego, co do możliwości
i konieczności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uznała argumentację
Zamawiającego za prawidłową.
Art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi o obowiązku Zamawiającego
względem danej oferty, co do której zachodzi podejrzenie, iż zawiera cenę rażąco niską do
zwrócenia się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Artykuł 90 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych zawiera otwarty katalog
okoliczności, które wykonawca składający stosowne wyjaśnienia winien uwzględnić.
Niemniej Zamawiający ma pełne prawo do wskazania innych okoliczności, co do których
wykonawca obowiązany jest udzielić wyjaśnienia.
W tym względzie Zamawiającemu, jako gospodarzowi postępowania przysługuje szeroki
wachlarz uprawnień, gdyż to na nim spoczywa obowiązek prawidłowego i zgodnego
z obowiązującymi przepisami przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Dlatego, w ocenie Izby elementy wymienione w piśmie – wezwaniu z dnia
1 lutego 2009 roku nie stanowią przeszkody, a tym bardziej nie świadczą o naruszeniu przez
Zamawiającego odpowiednich przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Niesłuszną zdaje się argumentacja Odwołującego wskazująca na bezzasadność wezwania
do złożenia wyjaśnień.
W ocenie Izby charakter przedmiotowego zamówienia, zwłaszcza zaś fakt, iż realizacja
zamówienia odbywać się będzie na podstawie dwóch odrębnych umów, pozwalała na
przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego, gdyż pierwsza z tych umów
zawarta będzie na zakup sprzętu, zakup licencji i wdrożenie oprogramowania, a druga umowa
realizowana po zakończeniu pierwszej - na realizację usługi nadzoru autorskiego, oraz serwis
oprogramowania. Czas realizacji pierwszej umowy został ustalony na najwyżej 6 miesięcy,
natomiast drugiej na 32 miesiące.
Odwołujący zaoferował w ramach pierwszej umowy następujące kwoty:
- zakup sprzętu 2 921 900 zł oraz
- 82,96 zł za 200 licencji i wdrożenie oprogramowania.
W ramach drugiej umowy zaoferował cenę za realizację przedmiotu umowy w wysokości
19,52 zł (za okres 32 miesięcy).
W sytuacji, kiedy Odwołujący oferuje instalację, wdrożenie specjalistycznego
oprogramowania i sprzedaż 200 licencji za kwotę 82,96 zł brutto, Zamawiający ma pełne
prawo i obowiązek zażądać wyjaśnień dotyczących kalkulacji nierealnej rynkowo i dla
Zamawiającego niewiarygodnej cen.
Wzmocnieniem powyższej argumentacji jest słuszna, z założenia, obawa o prawidłową
realizację przedmiotowego zamówienia, zwłaszcza w zakresie drugiej umowy. Zdarzyć się
może bowiem sytuacja, iż wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie, po
dostarczeniu przedmiotu z pierwszej umowy, zrezygnuje z nieopłacalnej dla niego realizacji
drugiej umowy, która przy tak niskim poziomie finansowania nie będzie stanowiła dla niego
problemu aby ja rozwiązać, gdyż naliczone kary umowne mogą zostać pokryte z zysku za
realizację pierwszej umowy.
W ocenie Izby, zasadą wynikająca z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych jest ustalenie czy zaoferowana cena jest rażąco niska. Cena zdefiniowana
w przepisie art. 2 pkt 1 Pzp, tj. cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca
2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.).
Jednakże cena oferty pozostaje w ścisłym związku z ceną, która zostanie następnie
uwzględniona w umowie, którą strony zawrą po zakończeniu postępowania o udzielenie
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu do czynienia mamy z dwoma cenami umowy
- jedną dotyczącą dostawy sprzętu, licencji i wdrożenie oprogramowania, z ceną 2 921 900,00
zł + 82,96 zł, oraz drugą - realizowaną po zakończeniu pierwszej na realizację usługi nadzoru
autorskiego, oraz serwis oprogramowania, z ceną 19,52 zł. W tym kontekście cena dotycząca
umowy Nr 2, w ocenie Izby zawiera cenę rażąco niską. Dla porównania cena oferty
konsorcjum Kamsoft wynosi odpowiednio: dla pierwszej umowy 1 748 260,00 zł, dla drugiej
umowy 634 400,00 zł.
Reasumując, w ocenie Izby Zamawiający miał prawo wezwać Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych wg. wzoru, jaki
opracował, gdyż Zamawiający mając wątpliwości, co do zaoferowanej ceny, w celu jej
prawidłowego sklasyfikowania może żądać takich informacji, które pozwolą mu na właściwą
jej ocenę.
W konsekwencji zaś wypełnienia żądania Zamawiającego, co do terminu złożenia
stosownych wyjaśnień Izba stwierdziła, iż odwołanie przedmiotowe nie może zostać
uwzględnione. Po pierwsze Odwołujący wypełnił żądanie Zamawiającego i przesłał
wyjaśnienia, po drugie Izba przyznała rację Zamawiającemu, co do możliwości żądania
składanych wyjaśnień w treści i formie ustalonej przez Zamawiającego.
W pozostałym zakresie Izba wskazuje na argumentację dotyczącą zarzutu odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych w odwołaniu o sygn.
akt KIO/UZP 467/10.
Mając powyższe na względzie oraz biorąc pod uwagę treść przepisu art. 191 ust. 1a ustawy
- Prawo zamówień publicznych, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzeczono, jak w sentencji.
Sprawa o sygn. akt KIO/UZP 467/10
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odnośnie zarzutów odnoszących się do oferty Konsorcjum Kamsoft, Izba stwierdziła, co
następuje:
1)
Zarzut dotyczący utajnienia części oferty przez Konsorcjum Kamsoft, Izba uznała za
niezasadny . W utajnionej części oferty Przystępujący zawarł:
- konfigurację sprzętową i programową stacji roboczych, terminali, monitorów oraz
drukarek,
- dokument regulujący współpracę podmiotów występujących wspólnie,
- formularz cenowy dodatkowych licencji.
Odwołujący nie podnosił, przyznając za uzasadnione utajnienie treści oferty w części
dotyczącej konfiguracji sprzętowej i programowej stacji roboczych, terminali, monitorów
oraz drukarek – tym samym w powyższym zakresie Izba odwołania nie rozpoznawała.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu części oferty
dotyczącej formularza cenowego dodatkowych licencji – nie wymaganych na etapie oceny
ofert.
Tym samym do rozstrzygnięcia pozostała kwestia prawidłowości utajnienia dokumentu
regulującego współpracę podmiotów występujących wspólnie. Każdy wykonawca ma prawo
do utajnienia tej części oferty, która zwiera tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z przepisem
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) stanowi, iż „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.”. Tym
samym w ocenie Izby Przystępujący miał prawo utajnić informacje organizacyjne
przedsiębiorstwa, którym w tym postępowaniu jest konsorcjum Kamsoft.
Ponadto Izba zwraca uwagę, iż Odwołujący nie wykazał, w jakim zakresie utajnione
informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, czyli nie
wypełnił przesłanki określonej art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny
(Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.).
2) Zarzut dotyczący nieprawidłowego złożenia wadium. W związku z oświadczeniem
odwołującego o cofnięciu tego zarzutu, Izba pozostawiła powyższy zarzut bez rozpoznania.
3) Zarzuty dotyczące braku załączenia certyfikatów CE oraz dokumentu potwierdzającego
zgodność ze standardem EPA Energy Star 4.0 – Izba uznała za niezasadne.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – załącznik Nr 1 (Oferta) –żądał potwierdzenia, przez złożenie oświadczenia, iż „Niniejsza oferta w pełni spełnia
wymagania stawiane przez Zamawiającego, określone w s.i.w.z.”. Dodatkowo w załączniku
Nr 2a postawił warunek odnośnie oferowanego sprzętu, aby ten posiadał stosowny certyfikat
CE, został stosownie oznakowany oraz dla komputera PC i monitora posiadał certyfikacje
EPA Energy Star 4.0. Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie żądał załączenia do oferty wymaganych certyfikatów, żądał natomiast
potwierdzenia, iż oferowany sprzęt taki certyfikat posiada.
4) Zarzut dotyczący nie odrzucenia oferty konsorcjum Kamsoft z powodu nie podania
istotnych danych dla monitora, drukarki i terminala oraz komputera PC, oraz zaniechania
wezwania konsorcjum Kamsoft do uzupełnienia Certyfikatów - Izba uznała za bezzasadny.
Jak już wyżej wskazano Zamawiający nie postawił w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymogu załączania Certyfikatów do oferty. Odnośnie zaś testu, Zamawiający
w załączniku Nr 2a poz. 1 postawił wymóg odnośnie procesora zaproponowanego
w oferowanym komputerze PC, w następującej treści „Procesor – w architekturze x86_64
dwurdzeniowy, obsługiwany przez system operacyjny XP Professional, zapewniający
wydajność komputera na poziomie nie mniejszym niż 13 000 MIPS Dhrystone ALU (test
SisSoftsandra), Whetstone iSSE3 10900 MFLOPS. (test SisSoftsandra). Dostawca dostarczy
test ww. sprzętu potwierdzający wymaganą wydajność komputera.”. Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie 11 z dnia 15 stycznia 2010 roku dopuścił możliwość, aby oferowany
procesor nie był obsługiwany przez system operacyjny XP Professional. Przystępujący do
oferty
załączył
wydruk
ze
strony
Microsoft,
ze
strony
internetowej
http://winqual.microsoft.com
(strona 84 i 85 oferty). Z treści oferty, załącznika Nr 2a wynika,
iż oferowany procesor zapewni wydajność komputera na poziomie 21 900 MIPS Dhrystone
ALU (test SisSoftsandra), Whetstone iSSE3 16 200 MFLOPS. (test SisSoftsandra). Załączony
wydruk, jak stwierdził Odwołujący zawiera minimum dwa rodzaje procesorów, które
potwierdzają stawiany przez Zamawiającego warunek minimalny. Jednakże z treści oferty
utajnionej przez Przystępującego wynika rodzaj procesora zaoferowanego w danym modelu
komputera. Tym samym oferta Przystępującego odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych. Wydruk ze strony internetowej firmy Microsoft zawiera pełne
informacje potrzebne Zamawiającemu do oceny spełniania postawionego w SIWZ warunku
dotyczącego wydajności procesora. Zamawiający na rozprawie wskazał, iż procesor, który
spełnia wymogi specyfikacji to pierwszy wskazany w wydruku. Tym samym zarzut, iż
powinno być trzy strony a tymczasem jest tylko jedna jest zarzutem nieudowodnionym.
Odwołujący nie wskazuje na okoliczności, jakie z tego faktu mógłby wziąć pod uwagę
Zamawiający. Skoro zatem zakres informacji koniecznych do dokonania prawidłowej oceny
zawiera się na jednej z trzech stron, to nie ma obowiązku załączania wszystkich stron.
5) Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
- Prawo zamówień publicznych – Izba uznała za zasadny.
Zamawiający w dniu 15 stycznia 2010 roku udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców.
Jedno z pytań – Nr 10 dotyczyło sprzętu komputerowego, cyt. „Czy w celu umożliwienia
zweryfikowania Zamawiającemu parametrów oferowanego sprzętu komputerowego
Wykonawcy powinni dołączyć do oferty nazwę producenta, model oraz parametry
oferowanego sprzętu komputerowego?”. Na tak postawione pytanie Zamawiający
odpowiedział twierdząco – „TAK”. Odwołujący w swojej ofercie wskazał, odnośnie sprzętu
komputerowego, w załączniku Nr 2a jedynie parametry techniczne oferowanego sprzętu, bez
podania producenta oraz modelu. W zakresie sprzętu komputerowego, którym z pewnością są
drukarki Odwołujący na stronie 70 oferty wskazał zarówno producenta, jak i modele
oferowanych drukarek, które w połączeniu z parametrami technicznymi określonymi przez
Zamawiającego w załączniku Nr 2a oraz deklaracją zgodności stanowią podstawę do uznania,
iż oferowaną drukarką (spełniającą minimalne wymagania Zamawiającego, co do
konieczności druku dwustronnego, jak i funkcji drukarki sieciowej) są oferowane przez
Odwołującego drukarki Lexmark E 250 dn. Odnośnie zaś komputerów klasy PC, Izba
stwierdziła, iż Zamawiający w oparciu o treść oferty (całą treść ze wszystkimi załącznikami)
mógł stwierdzić, jaki model i jakiego producenta są oferowane komputery (strona 71 – 75
oferty – testy komputera oraz strony 76 – 77 oferty Deklaracja zgodności), tj. firmy Fujitsu
Siemens Computers model ESPRIMO P5730, Intel Core 2 Duo E8400 processor, oraz jakiego
producenta i jakiego modelu dotyczą oferowane monitory (strona 78 – 79 oferty – deklaracja
zgodności), tj. Fujitsu E 19-9.
Odnośnie serwerów Odwołujący w ofercie nie wskazał parametrów technicznych,
a Zamawiający takowych nie wymagał – nie przedstawił żadnego wzoru, wg. którego
należałoby takie parametry wskazać, żądanie takie nie znalazło również swojego
odzwierciedlenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy też
w odpowiedziach udzielonych do niej. Faktem jest, że w części utajnionej przez
Przystępującego znajduje się opis rozwiązania serwerowego z podaniem producenta i modelu
oferowanego serwera, wraz z dookreśleniem jego parametrów technicznych. Mając na
uwadze zasadę określoną w art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych Zamawiający
winien traktować wykonawców w sposób równy z zachowaniem zasady uczciwej
konkurencji. W tym też zakresie, w ocenie Izby Zamawiający nie miał podstaw prawnych do
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
6) Zarzut dotyczący odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy -
Prawo zamówień publicznych – Izba uznała za niezasadny.
Za takim stanowiskiem Izby przemawiają przynajmniej dwie okoliczności:
Po pierwsze kryteria oceny ofert i związana z tymi kryteriami ocena złożonych ofert ma
kolosalne znaczenie przy wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale IX opisał
kryteria, którymi będzie kierował się przy wyborze oferty najkorzystniejszej, wraz
z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający określił trzy
kryteria:
1)
cena za sprzęt – 10 %,
2)
cena za licencje do oprogramowania – 60 %,
3)
cena za serwis – 30 %.
Z powyższego wynika, że Zamawiający położył ciężar oceny oferty na ceny za licencje
i serwis. Odwołujący zaoferował następujące ceny:
1) za sprzęt – 2 921 900,00 zł,
2) za usługę serwisową – 19,52 zł,
3) za licencje do oprogramowania (i wdrożenie) – 82,96 zł.
Hipotezą normy zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp objęte są okoliczności,
w których aktualizuje się po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Jedną
z przesłanek wymienionych we wskazanym przepisie jest okoliczność, w której treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W orzecznictwie
ukształtował się pogląd, iż powyższa regulacja nie odnosi się do wad formalnych oferty, a do
merytorycznej treści oferty. We wskazanym zakresie mieści się niezgodność w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia.
W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to konieczność stwierdzenia przez
Zamawiającego, że w przedmiotowej ofercie nie została zaoferowana opieka serwisowa oraz
licencje do oprogramowania albo koszty dotyczące tej opieki lub licencji do oprogramowania
nie zostały skalkulowane w kryterium wskazanym przez Zamawiającego.
Z wyjaśnień Odwołującego, złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, jak i potwierdzonych przez Odwołującego na rozprawie się wynika, że koszty
licencji UHC wynoszą 300 000,00 zł netto (366 000,00 zł brutto) (strona 2 i 4 wyjaśnień
z dnia 3 lutego 2010 roku), a koszty serwisu UHC (osobogodziny serwisu UHC) wynoszą
500 000,00 zł netto (610 000,00 zł brutto) (strona 4 wyjaśnień z dnia 3 lutego 2010 roku).
Tym samym nie sposób uznać stanowiska Odwołującego, iż w/w koszty zostały ujęte
w kryteriach oceny ofert – wykazie cen oferty, które będą oceniane wg. kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sam fakt ich wymienienia (w cenie podanej w ofercie, gdyż nie sposób uznać, iż jest to
faktyczna cena za przedmiot zamówienia w odniesieniu do tych dwóch elementów oferty) nie
jest jeszcze wystarczający. Oczywistym jest bowiem, iż intencją Zamawiającego było, co
jasno wynika z SIWZ, aby koszty związane z opieką serwisową oraz dostawą licencji do
oprogramowania zostały uwzględnione w odpowiednich miejscach formularza ofertowego
i żeby były to koszty realne. Taki był bowiem cel ustalenia wagi kryterium. Jeśli sam
Odwołujący się przyznaje, że koszt zakupu, czy też świadczenia usługi jest znacznie wyższy,
to nie oznacza to nic innego, jak to, że koszty te zostały ujęte w cenie za dostawę sprzętu
i wdrożenia systemu. Rachunek ekonomiczny wskazuje bowiem, iż straty bilansują się
w zyskach. Odwołujący się będąc przedsiębiorcą z pewnością nie skalkulował swojej oferty
w taki sposób, żeby w wyniku realizacji zamówienia ponieść stratę, ale osiągnąć zysk. Skoro
tak, to rzeczywisty koszt poniesiony przez Odwołującego się, a związany z dostawą licencji
i opieką serwisową został przesunięty na inne elementy oferty, stanowiące odrębne kryteria
oceny. Potwierdzenie powyższego znajduje odzwierciedlenie w treści wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego się w piśmie z dnia 3 lutego 2010 r.
Zrozumiałym jest, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą tak
kalkulować swoje oferty, aby zdobyć największą ilość punktów i jednocześnie aby bilans na
całym kontrakcie był dodatni, wliczając w to wszelkie koszty. Tak też została skalkulowana
oferta złożona przez Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący się podał, że złożona przez
niego oferta zawiera cenę realizacji zamówienia odpowiadającą realiom rynkowym.
Stwierdzenia te nie pozostawiają wątpliwości, że koszty dostawy licencji jak i koszty opieki
serwisowej nie zostały ujęte w kryteriach, które podlegały ocenie, a ich rekompensata nastąpi
w ramach dostawy sprzętu i wdrożenia systemu. Oznacza to, że Zamawiający tymi kosztami
będzie obciążony, ale nie bezpośrednio, a w ramach kosztów dostawy i wdrożenia. Jednakże
zabieg ten, w świetle postanowień SIWZ jest niedopuszczalny. Zamawiający bowiem jasno
określił, w jaki sposób mają być ujęte koszty realizacji przedmiotu zamówienia i Odwołujący
się fakt ten zaakceptował.
W tej sytuacji, zdaniem Izby nie zasługują na ochronę działania Odwołującego się, które
mają na celu obejście postanowień SIWZ. W istocie bowiem postępowanie Odwołującego się
odwróci, wbrew intencjom Zamawiającego wynikającym z SIWZ, cały porządek ustalonych
wag dla poszczególnych kryteriów oceny oferty. Akceptacja zachowania Odwołującego się
w istocie doprowadziłaby do sytuacji, w której ustalanie jakichkolwiek kryteriów oceny
byłoby pozbawione sensu. Tymczasem nie sposób odmówić Zamawiającemu uprawnienia do
określenia kryteriów oceny ofert w taki sposób, który przy uwzględnieniu jego preferencji
znajdujących wyraz w SIWZ, pozwoli mu na wybranie oferty najkorzystniejszej.
Uprawnienie takie wprost zostało zawarte w przepisie art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 2 pkt 5
ustawy Pzp i w wyniku pozornych działań wykonawców nie może być Zamawiającemu
odejmowane. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lutego 2010 roku,
sygn. akt KIO/UZP 1748/10.
Po drugie zakres umowy w sprawie zamówienia publicznego reguluje przepis art. 140 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, który jednoznacznie określa, iż „Zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie”.
Dodatkowym argumentem potwierdzającym stanowisko Izby jest informacja przekazana
przez Przystępującego, w której konsorcjum Kamsoft wykazał, iż przesłał Odwołującemu
ofertę z dnia 18 stycznia 2010 roku w zakresie podwykonawstwa dotyczącego aktualizacji
działającego u Zamawiającego systemu APTEKA 2007 w wersji KS-ASW 2007.02 firmy
Kamsoft oraz jego integracji z oferowanym systemem. Przystępujący zaproponował
wykonanie powyższych czynności za kwotę 46 000 razy wyższą niż proponuje Odwołujący,
tj. 4 zł netto.
W powyższej sytuacji do czynienia mamy z cenami dumpingowymi, które prowadzą do
eliminacji innego podmiotu z rynku oprogramowania wspomagającego szpitale.
Całokształt okoliczności, składających się na ocenę prawidłowości złożonej oferty,
dokonanej przez Zamawiającego prowadzi do konkluzji, iż Odwołujący składając ofertę
złożył ją z ceną rażąco niską mimo faktu, że cena, spośród złożonych ofert jest najwyższa.
Należy bowiem zwrócić szczególną uwagę na aspekt, już wcześniej poruszany związany
z realizacją przyszłej umowy, a właściwe realizacją dwóch umów. Wszystkie przytoczone
przez Odwołującego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, jak i pozostałe orzecznictwo
i doktryna wskazują na dokonywanie oceny złożonej oferty, jej ceny pod kątem całościowej
ceny ofertowej, która przeniesiona do umowy stanowić będzie wynagrodzenia za jej
realizację. Z całą pewnością powyższa argumentacja odnosząca się do tak przedstawionej
ceny jest prawidłowa. Niemniej w przedmiotowym postępowaniu zachodzi zgoła odmienna
sytuacja. Zamawiający bowiem podzielił realizację przedmiotu zamówienia na dwa etapy.
Pierwszy obejmujący zakup sprzętu, zakup licencji i wdrożenie oprogramowania. Drugi etap
realizowana po zakończeniu pierwszego na realizację usługi nadzoru autorskiego, oraz serwis
oprogramowania. Oznacza to, że każda umowa realizowana zostanie z osobna oraz jej
finansowanie jest oddzielnie przewidziane. Z samodzielną realizacją każdej z umów
przewidziany jest również system naliczania kar, jak i kwota zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. W ocenie Izby, takie rozbicie realizacji przedmiotu zamówienia prowadzi
do sytuacji, iż faktycznie mamy do czynienia z dwoma przedmiotami zamówienia ujętymi
jednakże w jednej procedurze udzielenia zamówienia publicznego. Taka konstrukcja,
w ocenie Izby jest prawidłowa ze względu na charakter i zakres przedmiotu zamówienia.
Dostarczenie sprzętu, licencji i wdrożenie oprogramowania ma nierozerwalny związek
z usługą nadzoru autorskiego
i serwisem oprogramowania. Trudno bowiem byłoby
wykonawcy, które nie wdrażał systemu następnie świadczyć usługę jego serwisowania czy
też nadzoru.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 „Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tak więc
cena odnosi się do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu mamy do
czynienia z dwoma cenami za przedmiot zamówienia. Projekt umowy, załączony przez
Zamawiającego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w § 1 ust. 1 (załącznik Nr 4
„część biała”) określa przedmiot umowy „Przedmiotem umowy, zgodnie z zapisami
załącznika Nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ze złożona ofertą
w postępowaniu o zamówienie publiczne jest: a) instalacja i wdrożenie oprogramowania,
(…), c) zaprojektowanie, dostawa, instalacja i konfiguracja rozwiązania serwerowego oraz
sprzętu komputerowego (…)”. W § 1 ust. 3 Zamawiający określił termin realizacji przedmiotu
umowy na 6 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Natomiast w załączniku Nr 5 dotyczącym „części białej” – projekt umowy, w § 1 ust. 1
Zamawiający określił przedmiot umowy w sposób następujący: „Przedmiotem umowy jest
usługa serwisowania i nadzór autorski nad oprogramowaniem aplikacyjnym …………..
produkcji firmy ………….. wraz z obsługą dostarczanego rozwiązania serwerowego oraz
oprogramowania bazodanowego”. Termin realizacji umowy 32 miesiące od daty zakończenia
umowy wdrożeniowej.
Powyższe świadczy o jednoznacznym wydzieleniu dwóch elementów składających się na
przedmiot zamówienia, które będą realizowane odrębnie, w oparciu o osobno zawierane
umowy, co pozwala na przyjęcie twierdzenia, iż ocena złożonej oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny może być dokonywana w oparciu o ceny przedstawione w ofercie, składające się
na przedmiot zamówienia, jednakże z zastrzeżeniem, iż cena ofertowa w całości przeniesiona
zostanie do umowy zawieranej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego. Jeżeli zaś w wyniku przeprowadzonego postępowania zostanie
zawarta więcej niż jedna umowa, a cena mająca być przeniesiona z oferty w zakresie
którejkolwiek z umów, budzi zastrzeżenia i została uznana przez Zamawiającego za rażąco
niską, to Zamawiający zobowiązany jest odrzucić taka ofertę, jako zawierającą rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (całego przedmiotu zamówienia).
Mając powyższe na względzie oraz biorąc pod uwagę treść przepisu art. 191 ust. 1a ustawy
- Prawo zamówień publicznych, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża UHC Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołującego się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez UHC Sp. z o.o.,
ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin (sygn. akt KIO/UZP 320/10).
B.
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez UHC Sp. z o.o.,
ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin (sygn. akt KIO/UZP 497/10).
2)
dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A.
kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz UHC Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149
Lublin (sygn. akt KIO/UZP 320/10).
B.
kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz UHC Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149
Lublin (sygn. akt KIO/UZP 497/10).
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja MielęckiegoŚląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul. Francuska 20-24; 40-027 Katowice
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę instalację
i wdrożenie systemów informatycznych wraz z dostawą sprzętu komputerowego i opieką
serwisową”, w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 14 października 2009 r. pod numerem 2009/S 198 - 284784.
Sygn. akt KIO/UZP 320/10
Dnia 2 lutego 2010 roku (pismem z dnia 1 lutego 2010 roku) Zamawiający wezwał
wykonawcę UHC sp. z o.o. w Lublinie, ul. Do Dysa 9; 20-149 Lublin do udzielenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych w
celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dnia 8 lutego 2010 roku, wykonawca UHC, wniósł protest wobec czynności oraz
zaniechania dokonania czynności Zamawiającego podjętych w toku w/w postępowania,
polegających na:
1) bezpodstawnym wezwaniu do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
dotyczących kwestii wymienionych w wezwaniu z dnia 1.02.2010r.,
2) nieprawidłowym sformułowaniu wezwania do udzielenia wyjaśnień, przez narzucenie
Protestującemu wyjaśnienia i wymienienia pojedynczych poszczególnych elementów
cenotwórczych,
3) nieprawidłowym sformułowaniu wezwania do udzielenia wyjaśnień, poprzez szczegółowe
wskazanie wyłącznie niektórych elementów składających się na cenę oferty, pomimo, że
wezwanie powinno mieć charakter ogólny, nie narzucać wzorca wyjaśnień i dotyczyć
elementów ceny całkowitej oferty,
4) nieprawidłowym sformułowaniu terminu do złożenia ww. wyjaśnień
5) zaniechanie wyboru oferty Protestującego.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
- art. 90 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, że cena oferty Protestującego wymaga wyjaśnienia
jako rażąco niska,
- art. 90 ust. 1 poprzez narzucenie Protestującemu wzorca składania wyjaśnień oraz
wskazanie wyłącznie niektórych elementów składających się na cenę oferty,
- naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp poprzez narzucenie Protestującemu
nierealnego -dwudniowego terminu na złożenie dokładnych wyjaśnień - zgodnych z
narzuconym przez zamawiającego szczegółowym formularzem,
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty protestującego.
Wskazując na powyższe Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień,
2) wybór oferty Protestującego.
Protestujący uzasadniając podstawy wniesienia protestu wskazał, iż Zamawiający w treści
wezwania wskazał na konieczność wpisania następujących danych:
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
wdrożenia systemu informatycznego,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
wykonania analizy przedwdrożeniowej i projektu systemu,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kos2tu
dostawy, instalacji i konfiguracji motorów baz danych.
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu . Moduł Obsługi Ruchu Chorych,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł Obsługi Poradni
Specjalistycznych,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł Obsługi Pracowni
Diagnostycznych,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu; Moduł Obsługi Apteczek
Oddziałowych,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł Obsługi Analitycznego
Laboratorium Centralnego,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł Obsługi Zakażeń
Szpitalnych,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł wyceny kosztów
medycznych oraz leczenia pacjenta,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i/noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł obsługi kontraktowania,
rozliczeń i sprawozdawczości do NFZ,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł obsługi zleceń,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku Jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł Archiwum
i Dokumentacja,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu
instalacji oprogramowania na komputerach użytkowników, szkolenia użytkowników,
przeniesienia baz danych i startu produktywnego systemu: Moduł Raportowania,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych Aktualizacji
systemu Ks-Apteka 2007 do najnowszej wersji z przeszkoleniem personelu,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych Integracji
z systemem Ks-Apteka firmy Kamsoft,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych szkoleń
w zakresie administracji wdrożonego systemu oraz baz danych i systemów operacyjnych
pracowników Działu Informatyki,
- kosztów wynagrodzenia podwykonawców: Marcel, Kamsoft, Codeconcept,
- ilości zaangażowanych pracowników, ilości roboczogodzin, kosztu roboczogodziny, kosztuświadczeń na rzecz pracowników, kosztu diet i noclegów, kosztu podróży służbowych,
kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysku jako elementów cenotwórczych kosztu usługi
serwisowej w okresie 32 miesięcy,
- kosztów wynagrodzenia podwykonawców związanych z usługą serwisową.
Powyższe wyjaśnienia Zamawiający nakazał przesłać do godz. 10.00 dnia 4 lutego 2010 r.
Tym samym - Protestujący otrzymał zaledwie niecałe dwa dni na sporządzenie
skomplikowanego dokumentu, który odpowiadałby wymaganiom Zamawiającego.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający nie miał podstaw do wzywania do wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Przepis ten ma zastosowanie, gdy zachodzi podejrzenie, że dany
wykonawca nie będzie mógł wykonać przedmiotu zamówienia z uwagi na zbyt niską cenę,
jaką zamawiający mu zapłaci. Należy wskazać, że w niniejszym przypadku takie podejrzenie
nie może zachodzić. Zgodnie z „Opisem sposobu obliczania ceny" zawartego w SIWZ -
„Oferta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę obejmującą wszystkie koszty z
uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków.” To ostateczna, sumaryczna cena może być
rozpatrywana w kontekście, czy jest rażąco niska. W niniejszym postępowaniu cena
ostateczna Protestującego wynosi 2 922 002,84 zł (słownie: dwa miliony dziewięćset
dwadzieścia dwa tysiące dwa złote 48/100) i nie odbiega w sposób znaczący od wartości
przedmiotu zamówienia. Tym samym - Zamawiający nie miał podstaw do żądania wyjaśnień.
Po drugie - ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 90 ust. 1 odnosi się do ceny
całkowitej, a nie „cen jednostkowych lub składających się na cenę całkowitą”. Tym samym -
Zamawiający nie ma podstaw do żądania wyjaśnień, które dotyczą nie ceny całkowitej, ale
poszczególnych składników ceny całkowitej.
Po trzecie - wadliwość czynności wezwania do wyjaśnień, która była przedmiotem protestu
wynika jednoznacznie z faktu narzucenia przez Zamawiającego wzoru ich składania
Protestującemu.
Zamawiający dnia 8 lutego 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 11 lutego 2010 roku Konsorcjum Kamsoft przystąpiło do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 17 lutego 2010 roku Zamawiający protest rozstrzygnął, przez jego oddalenie.
Uzasadniając wskazał, iż Protestujący zarzucił Zamawiającemu „bezpodstawne
wezwanie(„.) na podst. art. 90 ust. 1”. W ocenie Zamawiającego Protestujący sam zaprzeczył
własnemu zarzutowi i oprotestował własną czynność, bowiem na wezwanie Zamawiającego
udzielił odpowiedzi i to w wyznaczonym terminie. Gdyby miał wątpliwości w chwili
otrzymania wezwania z pewnością oprotestowałby tę czynność zamawiającego. Protestujący
w proteście nie uzasadnił dlaczego dąży do unieważnienia czynności wezwania do złożenia
wyjaśnień - nie podał bowiem interesu prawnego, który został naruszony. Ustawodawca w
art. 90 ust. l Pzp zobowiązuje zamawiającego do ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską
cenę i nie daje zamawiającemu innej możliwości ustalenia. Zapis tego artykułu brzmi
jednoznacznie: „zwraca się w formie pisemnej” a nie „może się zwrócić w formie pisemnej”.
Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to zamawiający samodzielnie decyduje, czy
zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (wyrok KIO z dnia 24
kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08).
Zamawiający podkreślił, że zamówienie realizowane będzie na podstawie dwóch odrębnych
umów. Pierwsza na zakup sprzętu, zakup licencji i wdrożenie oprogramowania, oraz druga
umowa realizowana po zakończeniu pierwszej na realizację usługi nadzoru autorskiego, oraz
serwis oprogramowania. Czas realizacji pierwszej umowy został ustalony na najwyżej 6
miesięcy, natomiast drugiej na 32 miesiące.
Protestujący zaoferował w ramach pierwszej umowy następujące kwoty:
-
zakup sprzętu 2 921 900 zł oraz
-
82,96 zł za 200 licencji i wdrożenie oprogramowania.
W sytuacji, kiedy Protestujący oferuje instalację, wdrożenie specjalistycznego
oprogramowania i sprzedaż 200 licencji za kwotę 82,96 zł brutto, Zamawiający ma pełne
prawo i obowiązek zażądać wyjaśnień dotyczących kalkulacji nierealnej rynkowo i dla
zamawiającego niewiarygodnej ceny.
Zamawiający, aby stwierdzić czy cena oferty jest rażąco niska zobowiązany jest zgodnie
z art. 90 ust. l Pzp zwrócić się w formie pisemnej do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Punktem odniesienia jest
przedmiot zamówienia, jego specyfika i jego rzeczywista wartość, Zgodnie z wyrokiem
Zespołu Arbitrów z dnia 2 lipca 2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-765/07, wyjaśnienia powinny
być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na
cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia.
W orzecznictwie nie wykształcił się żaden jednolity standard o jakie składniki cenotwórcze
ma pytać zamawiający. Z całą pewnością nie mogą to być stwierdzenia ogólnikowe, niepełne.
Zamawiający po powzięciu wątpliwości, co do zaoferowanej ceny jest zobowiązany
wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. W przeciwnym bowiem wypadku
narusza przepisy ustawy Pzp. Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku z dnia 22
czerwca 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1763/06), w którym stwierdzono, że zamawiający,
który pomimo pozyskania informacji, iż cena zaproponowana w jednej z ofert rażąco odbiega
od cen pozostałych, nie wypełnia dyspozycji art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych
i nie przeprowadza wymaganej procedury dotyczącej wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny,
narusza przepisy ustawy Pzp.
Zamawiający przypomniał Protestującemu, że w ogłoszeniu o przetargu ograniczonym
umieścił sposób finansowania przedmiotowego zamówienia, żądając dołączenia do wniosku
oświadczenia o zapoznaniu się wykonawców z tym sposobem finansowania i zaakceptowaniu
go. Protestujący dołączył do wniosku takie oświadczenie nie mając żadnych zastrzeżeń.
Składanie na tym etapie postępowania protestu, na wcześniej zaakceptowany sposób
finansowania jest nieuzasadnione.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż przepis art. 90 Pzp nie zawiera wskazania co do terminu,
w jakim wykonawca jest zobowiązany złożyć wyjaśnienia dotyczące zaproponowanej ceny.
Wykładnia gramatyczna tegoż przepisu pozwala stwierdzić, iż określenie terminu, w jakim
wykonawca jest zobowiązany do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących elementów
ceny oferty, zależy jedynie od uznania zamawiającego przy zachowaniu zasady równego
traktowania wszystkich uczestników postępowania. Należy także pamiętać o konieczności
sprawnej realizacji przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyznaczony przez Zamawiającego termin odpowiadał potrzebom Protestującego w zakresie
zgromadzenia stosownych danych służących wyjaśnieniu. Zamawiający przekonany był, że
każdy z wykonawców składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu posiada dane,
o które prosił Zamawiający, bowiem bez nich nie jest możliwe skalkulowanie
zaproponowanych w ofercie cen. Wyjaśnienie polegało więc tylko na wpisaniu kwot
w konkretne pozycje i zwrotne przesłanie do Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że
Protestujący nie zastosował się do metodologii wyjaśnienia ceny wskazanej przez
Zamawiającego, podał jedynie swoją filozofię przygotowania oferty.
W zakresie zarzutu zaniechania wyboru oferty Protestującego, zdaniem Zamawiającego jest
to zarzut a priori. Ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej bez zbadania wszystkich
złożonych ofert, oraz bez przeprowadzenia procedury wyjaśniającej jest niedopuszczalny
w świetle zapisów ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że termin związania ofertą
w przedmiotowym postępowaniu mijał w dniu 21 marca 2010 r., w związku z tym stawianie
w dniu 8 lutego zarzutu zaniechana wyboru jest nieuprawnione. Zamawiający ma prawo
w każdym czasie w okresie związania ofertą dokonać wyboru oferty.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 26 lutego 2010 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując i ponawiając wszystkie
zarzuty poniesione w proteście, wnosząc jednocześnie o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp lub
alternatywnie - unieważnienie czynności wezwania do wyjaśnień w formie i w sposób, w
jakiej uczynił to Zamawiający,
- unieważnienia wszelkich czynności Zamawiającego będących skutkiem bezprawnego
wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
- przeprowadzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego, dnia 2 kwietnia 2010 roku
przystąpiło Konsorcjum Kamsoft.
Sygn. akt KIO/UZP 467/10
Dnia 18 lutego 2009 roku, Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Kamsoft i odrzuceniu oferty UHC sp. z o.o.
Wykonawca UHC sp. z o.o. dnia 25 lutego 2010 roku wniósł do Zamawiającego protest
wobec czynności oraz zaniechania dokonania czynności Zamawiającego podjętych w toku
ww. postępowania, polegających na :
1) bezpodstawnym odrzuceniu oferty Protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, pomimo, że była i jest zgodna z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia,
2) zaniechaniu wezwania do wyjaśnień treści oferty lub ewentualnego poprawienia
domniemanych niezgodności w treści oferty Protestującego,
3) bezpodstawnym odrzuceniu oferty Protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp pomimo, że nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
4) zaniechanie wyboru oferty Protestującego
5) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Kamsoft na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, pomimo, że oferta tego wykonawcy była i jest niezgodna z wymaganiami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
6)
zaniechaniu
wezwania
Konsorcjum
Kamsoft
do
uzupełnienia
dokumentów
przedmiotowych oferty,
7) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Kamsoft na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
z powodu sprzeczności z przepisem art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji a względnie - zaniechaniu odtajnienia części oferty Konsorcjum Kamsoft,
8) zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Kamsoft pomimo, że wykonawca nie udowodnił
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
9) zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Kamsoft pomimo, że wykonawca ten nie wniósł
wadium w formie wskazanej przez Zamawiającego w SIWZ,
10) wyborze oferty Konsorcjum Kamsoft pomimo, że powinna podlegać odrzuceniu.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez przyjęcie, że treść oferty Protestującego nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty
oraz zaniechanie poprawienia ewentualnych domniemanych niezgodności oferty z treścią
SIWZ,
- art. 14 Pzp w zw. z art. 6 Kc, przez nie udowodnienie, że wykonanie Zamówienia przez
Protestującego w zaoferowanej cenie nie jest możliwe,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez przyjęcie, że oferta Protestującego zawiera rażąco niskie
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący
poszanowania uczciwej konkurencji i wynikającej z tej zasady konieczności rzetelnej
oceny oferty - poprzez nierówne traktowanie protestującego oraz Konsorcjum Kamsoft,
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Protestującego,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Kamsoft
z postępowania,
- art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Kamsoft do uzupełnienia
dokumentów przedmiotowych i podmiotowych,
- art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Kamsoft
z postępowania pomimo nie wniesienia wadium oraz nie wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Kamsoft pomimo, że zawiera część utajnioną bezpodstawnie.
Na skutek naruszenia ww. przepisów, interes prawny Protestującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Protestującego -
zostałaby ona uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zamawiający nierówno
potraktował Protestującego i Konsorcjum Kamsoft w identycznych sytuacjach i powinien
odrzucić ofertę Konsorcjum Kamsoft.
Wskazując na powyższe wniósł o:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego,
2)
unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum Kamsoft,
3)
dokonanie wykluczenia Konsorcjum Kamsoft,
4)
dokonanie odrzucenia oferty Konsorcjum Kamsoft,
5)
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Protestującego,
6)
wybór oferty Protestującego.
Protestujący uzasadniał, jak poniżej.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, zdaniem Protestującego, że
Zamawiający nie żądał podania danych, na które powoływał się w odrzuceniu oferty.
Zamawiający poprzez odpowiedź z dnia 15 stycznia 2010 roku wskazał na to, że w ofercie
powinno się dołączyć nazwę producenta, model oraz parametry oferowanego sprzętu w celu
umożliwienia jego weryfikacji.
Jeśli przyjąć argumentację Zamawiającego o zmianie SIWZ. (która - jeśli nastąpiła -była
nielegalna), to należy wskazać, że Protestujący zawarł w swojej ofercie parametry, modele i
producentów całego oferowanego sprzętu - zarówno w załączniku nr 2a jak i w certyfikatach
CE dotyczących sprzętu - załączonych do oferty. Zamawiający poprzez zaniechanie
wyjaśnienia tych kwestii doprowadził do odrzucenia oferty całkowicie zgodnej z SIWZ. Co
do ewentualnego i domniemanego przez Zamawiającego wskazania, że nie może określić,
które komputery zostaną wymienione - należy wskazać, że wynika to jednoznacznie z oferty.
Podkreślił, że nawet gdyby przyjąć absurdalną tezę, że nie podanie nazw modeli i
producentów „sprzętu" tylko załączenie certyfikatów CE stanowi niezgodność z treścią SIWZ
(trudno w tym przypadku wskazać na konkretne postanowienie SIWZ, z którym miałoby być
to niezgodne) - to Zamawiający zobowiązany byłby do poprawienia takiej niezgodności na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - w związku z tym, że byłaby to omyłka niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty.
W zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty w związku z bezpodstawnym
domniemaniem rażąco niskiej ceny - Protestujący wskazał, iż Zamawiający nieprawidłowo
interpretuje art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp utożsamiając ceny częściowe w ofercie Protestującego z
ceną za wykonanie przedmiotu zamówienia o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt4 Pzp.
Zamawiający wskazywał w odrzuceniu oferty, że „nie jest możliwe wykonanie umowy w
zakresie usługi serwisowania i nadzoru autorskiego na oprogramowanie w Szpitalu
Klinicznym o zasobach 405-łóżkowych za 19.52 zł przez okres 32 miesięcy tj. 0,61 zł za
miesiąc brutto.” Zamawiający jednak nie uwzględnił faktu, że Protestujący jest
profesjonalnym podmiotem występującym na rynku usług informatycznych w medycynie i
kalkulacja jego oferty została dostosowana do wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. W szczególności zwrócić należy uwagę na to, że Zamawiający twierdząc
jedynie, że „nie jest możliwe wykonanie tej usługi w tej cenie” nie udowodnił tego w żaden
sposób, a stosownie do brzmienia art. 6 Kodeksu cywilnego - powinien to uczynić.
W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Kamsoft oraz
zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania - Protestujący wskazał, co
następuje:
1) w ofercie Konsorcjum Kamsoft nie ma certyfikatu CE dla monitora. Tymczasem -
zgodnie z pkt 10 na str. 71 SIWZ - do oferty Wykonawca powinien załączyć taki
certyfikat dla monitora,
2) w ofercie Konsorcjum Kamsoft nie ma certyfikatu CE dla terminala. Zgodnie z pkt 14 na
str. 70 SIWZ - do oferty Wykonawca powinien załączyć taki certyfikat dla terminala,
3) w ofercie Konsorcjum Kamsoft nie ma certyfikatu CE dla drukarki. Zgodnie z pkt 18 na
str. 71 SIWZ - do oferty Wykonawca powinien załączyć taki certyfikat,
4) w ofercie Konsorcjum Kamsoft brak jest dokumentu potwierdzającego zgodność ze
standardem EPA Energy Star 4.0 dla oferowanego komputera PC, pomimo
jednoznacznego wymogu, wynikającego ze str. 70 pkt 14 SIWZ.
Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 10 w dniu 15 stycznia 2010 r. nie wskazał, co
rozumie pod pojęciem „sprzętu”, którego parametry, producenta lub model należy wskazać.
Odrzucił jednak ofertę Protestującego, pomimo, że w treści oferty zawierała dane producenta,
modeli oraz parametry oferowanego sprzętu - włącznie z procesorami, które stanowią
kluczowe elementy zestawów PC. Tymczasem Konsorcjum Kamsoft nie wskazał, który
procesor z czterech wymienionych w załączonym teście SisSoftsandra oferuje w ramach
zestawu PC, a Zamawiający - nie zauważając tego - uznał jego ofertę za najkorzystniejszą.
Należy podkreślić, że dwa z czterech wskazanych przez Konsorcjum Kamsoft procesorów nie
spełniają warunków wymaganych w SIWZ, gdyż nie są 64-bitowe. Zamawiający jednak
w sposób bezkrytyczny i dorozumiany stwierdził, że Konsorcjum Kamsoft oferuje procesor
zgodny z warunkami SIWZ. Cała ta sytuacja powoduje jednoznaczne przeświadczenie
o nierównym traktowaniu Protestującego i Konsorcjum Kamsoft.
Kolejnym zarzutem w stosunku do Konsorcjum Kamsoft było nieprawidłowe złożenie
wadium w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z cz. IV ust. 1 SIWZ (str. 4) -
warunkiem udziału w postępowaniu jest wniesienie wadium w kwocie : Część 1 „biała” -
75.000,00 zł, Część 2 „szara” 6.000,00 zł. Tymczasem - Konsorcjum Kamsoft złożył jedno
wadium -w wysokości 81 000 zł - nie wskazując, jaką część postępowania zabezpieczył.
Nawet więc, gdyby przyjąć, że zabezpieczył jedną z części postępowania, to druga pozostaje
niezabezpieczona.
Podkreślenia wymaga również niekompletność wydruku ze strony Microsoft w ofercie
Konsorcjum Kamsoft. Z jego treści wynika, że powinno być trzy strony, a tymczasem jest
tylko jedna.
Kolejną kwestią, jest był fakt bezpodstawnego i bezzasadnego utajnienia części oferty przez
Konsorcjum Kamsoft. Wykonawca ten utajnił następujące elementy:
- konfigurację sprzętową i programową stacji roboczych, terminali, monitorów oraz drukarek,
- dokument regulujący współpracę podmiotów występujących wspólnie,
- formularz cenowy dodatkowych licencji.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
O ile konfiguracja sprzętowa i programowa stacji roboczych, terminali, monitorów oraz
drukarek może być w niniejszej sytuacji uznana za informację techniczną i technologiczną
posiadającą wartość gospodarczą, to „dokument regulujący współpracę podmiotów
występujących wspólnie” i „formularz cenowy dodatkowych licencji” w żaden sposób nie
odpowiada ww. definicji, gdyż nie stanowią one ani wartości technicznej, ani technologicznej
ani tym bardziej wartości organizacyjnej przedsiębiorstwa. Na skutek utajnienia tych części
wykonawca KAMSOFT uniemożliwił analizę swojej oferty Protestującemu.
Zamawiający dnia 26 lutego 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 1 marca 2010 roku Konsorcjum Kamsoft przystąpiło do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 8 marca 2010 roku Zamawiający protest rozstrzygnął, przez jego oddalenie.
Odnosząc się bezpośrednio do zarzutów stawianych przez Protestującego, Zamawiający
wskazał, co następuje:
Zamawiający odpowiadając twierdząco na pytanie wykonawcy nie wprowadził zmiany do
specyfikacji a jedynie doprecyzował swoje wymagania, Dlatego odpowiedź Zamawiającego
była krótka 1 brzmiała -„TAK". Każda udzielona odpowiedź na pytania wykonawców a
dotycząca treści specyfikacji jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców.
Zamawiający udzielając odpowiedzi w dniu 15.01.2010 r. na pyt. nr 10 zobowiązał
wszystkich wykonawców aby dołączyli do oferty: nazwę producenta, model oraz parametry
oferowanego sprzętu. Protestujący w swoim formularzu asortymentowo-cenowym określił,
jakie ilości sprzętu oferuje w ramach oferty bez podania danych, których Zamawiający
wymagał, w szczególności całkowicie pominął dane o oferowanych niezwykle drogich
serwerach. Serwery to również sprzęt komputerowy. Protestujący bezpodstawnie twierdzi, że
w swojej ofercie zawarł pełny opis rozwiązania serwerowego zawierający nazwą producenta
oferowanych serwerów, model oraz ich parametry, Brak tak istotnych i wymaganych przez
Zamawiającego danych jest powodem odrzucenia oferty, bowiem jest to oferta niezgodna z
treścią specyfikacji. Poza tym Zamawiający oprócz serwerów wymagał zaoferowania jedynie
10 stacji roboczych wraz z monitorami i drukarkami wskazując w specyfikacji, jakim
sprzętem komputerowym dysponuje. Każdy wykonawca zapoznając się z posiadanym przez
Zamawiającego sprzętem miał obowiązek zaoferowania dodatkowego sprzętu wyłącznie w
sytuacji, w której sprzęt posiadany przez Zamawiającego nie będzie spełniał wymogów
oferowanego oprogramowania. Protestujący zaoferował sprzedaż 3 serwerów, 2 zasilaczy
awaryjnych, 64 komputerów, 64 monitorów i 11 drukarek. Zamawiający nie wymagał
wymiany całego posiadanego sprzętu komputerowego. Istotą przedmiotowego postępowania
jest dostawa, instalacja i wdrożenie oprogramowania wraz z kilkuletnią usługą serwisowania
wdrożonego oprogramowania. Dostawa sprzętu komputerowego jest jedynie marginalnym
uzupełnieniem tego postępowania. Protestujący natomiast ilościowo i wartościowo położył
główny nacisk na dostawą sprzętu komputerowego, co jest niezgodne z istotą przedmiotu
zamówienia i specyfikacją. Wobec powyższych wyjaśnień zarzut bezpodstawnego odrzucenia
oferty Protestującego jest niezasadny, bowiem zgodnie z art. 82 ust. 1 pkt. 3 treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie poprawienia niezgodności w treści oferty
na podstawie, których oferta Protestującego została odrzucona. Tym samym przyznaje, że
niezgodności takie wystąpiły. Zgodnie z art. 87 ust. 1 niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Protestujący w uzasadnieniu sugeruje, że
brak opisu oferowanego sprzętu jest omyłką polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją, którą Zamawiający może poprawić na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 i nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający z taką interpretacją
stanowczo się nie zgodził. Braki w ofercie Protestującego nie są omyłką i Zamawiającemu nie
wolno ich uzupełniać.
Oferta Protestującego w ocenie Zamawiającego jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko jak w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Protestującego.
Zaniechanie wyboru oferty Protestującego nie jest zaniechaniem lecz konsekwencją
czynności podjętych przez Zamawiającego w trakcie badania i oceny ofert. Oferta
Protestującego podlega odrzuceniu i nie może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Na stronach SIWZ wskazanych przez Protestującego Zamawiający wymagał, aby
oferowany sprzęt posiadał certyfikaty CE i był stosownie oznakowany, ale nie wymagał
dołączenia ich do oferty. W żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie umieścił takiegożądania. Zamawiający będzie konsekwentnie żądał tych certyfikatów jak również
potwierdzenia zgodności ze standardem EPA Energy Star 4.0 przy dostawie sprzętu. Zarzut
niekompletnego wydruku ze strony Microsoft dołączony do oferty Konsorcjum Kamsoft jest
niezasadny. Ta część wydruku, która została dołączona do oferty zawiera wszystkie
niezbędne i wymagane przez Zamawiającego dane.
Zamawiający nie stwierdził braków w ofercie złożonej przez Konsorcjum Kamsoft, więc
nie miał powodu do wzywania Wykonawcy do uzupełnienia domniemanych braków.
Każdy wykonawca ma prawo do utajnienia tej części oferty, która zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa, Tajemnica przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to: „nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności”. W części oferty zastrzeżonej Konsorcjum Kamsoft takie
informacje się znajdują. Zamawiający odtajnia, udostępniając Protestującemu jedynie część
zawierającą ceny licencji dodatkowych, nie wymaganych na etapie oceny ofert.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia oferty Konsorcjum
Kamsoft, ponieważ wykonawca ten (wg Protestującego) nie udowodnił spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający podnosi, że spełnienie warunków udziału
w postępowaniu było ocenianie na etapie składania wniosków. W SIWZ Zamawiający nie
określał żadnych warunków udziału w postępowaniu, które wykonawcy mieli by spełnić.
Zamawiający zwraca uwagę, że Protestujący w żaden sposób nie uzasadnia tego zarzutu
w treści protestu. Zamawiający przypomniał Protestującemu, że postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu ograniczonego.
Zamawiający określił w s.i.w.z. wysokość wadium dla części „białej” i części „szarej”
pozostawiając wybór formy (dopuszczonej w ustawie Pzp) wniesienia wadium wykonawcom.
Konsorcjum KAMSOFT wpłaciło wadium w wysokości 81.000,00 zł na konto wskazane
w s.i.w.z. przed terminem otwarcia ofert. Na przelewie wskazana była sygnatura
postępowania. Zamawiający uznał ten zarzut jako całkowicie bezzasadny.
Zamawiający dokonał wyboru oferty, ponieważ spełnia wszystkie wymogi określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem
Protestującego, że oferta Konsorcjum Kamsoft podlega odrzuceniu. Podczas badania i oceny
ofert Zamawiający dokonywał tylko czynności zgodnych z zapisami ustawy Pzp zachowując
całkowitą bezstronność wobec Wykonawców. Przy ocenie ofert brał pod uwagę treść
złożonych ofert, która była podstawą dokonanej oceny.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 17 marca 2010 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując i ponawiając wszystkie
zarzuty poniesione w proteście, wnosząc jednocześnie o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego,
2) unieważnienie wyboru oferty Kamsoft sp. z o.o.,
3) dokonanie wykluczenia wykonawcy Kamsoft sp. z o.o.,
4) dokonanie odrzucenia oferty Kamsoft sp. z o.o.,
5) powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Protestującego,
6) wybór oferty Protestującego.
Dnia 2 kwietnia 2010 roku Konsorcjum Kamsoft zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie Zamawiającego.
Sprawa o sygn. akt KIO/UZP 320/10
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza popiera stanowisko Odwołującego w zakresie zarzutu
odnoszącego się do terminu na złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Czynność Zamawiającego polegająca na ustanowieniu nierealnego terminu na złożenie
wyjaśnień (pismo Zamawiającego wpłynęło do Odwołującego w dniu 2 lutego 2010 roku,
termin na złożenie wyjaśnień upływał w dniu 4 lutego 2010 roku o godzinie 10.00), pozostaje
w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.
Jak wynika z doktryny prawa cywilnego „sprzeczność z zasadami współżycia społecznego
usprawiedliwiająca zastosowanie art. 5 K.c. nie musi w świetle tego przepisu być zawiniona
przez stronę i może istnieć nawet w razie subiektywnie nienagannego jej zachowania się
w okresie poprzedzającym wystąpienie tej sprzeczności (…)” (Komentarz do ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny K. Piasecki, Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część
ogólna. Komentarz. Zakamycze 2003).
Jak wskazuje prof. K. Pietrzykowski „Zasady współżycia społecznego powinny być
traktowane jako immanentny czynnik wszelkiego zachowania się (uzasadnienie uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 7 czerwca 1971 roku, III CZP 87/70, OSN 1972, Nr 3, poz. 42). Treść
art. 5 nie daje podstaw do czynienia jakichkolwiek wyłączeń w zakresie stosowania zawartej
w nim normy, która powinna być wzięta pod uwagę przy rozstrzyganiu każdej sprawy
(uchwała SN z 20 kwietnia 1962 r., 4 CO 9/62, OSN 1963, Nr 1, poz. 7)” (Komentarz do
Kodeksu cywilnego red. K. Pietrzykowski, CH BECK 2003).
Tym samym Zamawiający nie może, tylko z uwagi na fakt, iż w przepisie art. 90 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych nie wskazano terminu żądania wyjaśnień –wyznaczać
nierealnego terminu do złożenia wyjaśnień. Termin bowiem, niecałe 2 dni, przy znacznym
skomplikowaniu treści udzielanych wyjaśnień uznać należy za nierealny.
Odnosząc się zaś do zarzutu trafności
decyzji Zamawiającego, co do możliwości
i konieczności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uznała argumentację
Zamawiającego za prawidłową.
Art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi o obowiązku Zamawiającego
względem danej oferty, co do której zachodzi podejrzenie, iż zawiera cenę rażąco niską do
zwrócenia się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Artykuł 90 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych zawiera otwarty katalog
okoliczności, które wykonawca składający stosowne wyjaśnienia winien uwzględnić.
Niemniej Zamawiający ma pełne prawo do wskazania innych okoliczności, co do których
wykonawca obowiązany jest udzielić wyjaśnienia.
W tym względzie Zamawiającemu, jako gospodarzowi postępowania przysługuje szeroki
wachlarz uprawnień, gdyż to na nim spoczywa obowiązek prawidłowego i zgodnego
z obowiązującymi przepisami przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Dlatego, w ocenie Izby elementy wymienione w piśmie – wezwaniu z dnia
1 lutego 2009 roku nie stanowią przeszkody, a tym bardziej nie świadczą o naruszeniu przez
Zamawiającego odpowiednich przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Niesłuszną zdaje się argumentacja Odwołującego wskazująca na bezzasadność wezwania
do złożenia wyjaśnień.
W ocenie Izby charakter przedmiotowego zamówienia, zwłaszcza zaś fakt, iż realizacja
zamówienia odbywać się będzie na podstawie dwóch odrębnych umów, pozwalała na
przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego, gdyż pierwsza z tych umów
zawarta będzie na zakup sprzętu, zakup licencji i wdrożenie oprogramowania, a druga umowa
realizowana po zakończeniu pierwszej - na realizację usługi nadzoru autorskiego, oraz serwis
oprogramowania. Czas realizacji pierwszej umowy został ustalony na najwyżej 6 miesięcy,
natomiast drugiej na 32 miesiące.
Odwołujący zaoferował w ramach pierwszej umowy następujące kwoty:
- zakup sprzętu 2 921 900 zł oraz
- 82,96 zł za 200 licencji i wdrożenie oprogramowania.
W ramach drugiej umowy zaoferował cenę za realizację przedmiotu umowy w wysokości
19,52 zł (za okres 32 miesięcy).
W sytuacji, kiedy Odwołujący oferuje instalację, wdrożenie specjalistycznego
oprogramowania i sprzedaż 200 licencji za kwotę 82,96 zł brutto, Zamawiający ma pełne
prawo i obowiązek zażądać wyjaśnień dotyczących kalkulacji nierealnej rynkowo i dla
Zamawiającego niewiarygodnej cen.
Wzmocnieniem powyższej argumentacji jest słuszna, z założenia, obawa o prawidłową
realizację przedmiotowego zamówienia, zwłaszcza w zakresie drugiej umowy. Zdarzyć się
może bowiem sytuacja, iż wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie, po
dostarczeniu przedmiotu z pierwszej umowy, zrezygnuje z nieopłacalnej dla niego realizacji
drugiej umowy, która przy tak niskim poziomie finansowania nie będzie stanowiła dla niego
problemu aby ja rozwiązać, gdyż naliczone kary umowne mogą zostać pokryte z zysku za
realizację pierwszej umowy.
W ocenie Izby, zasadą wynikająca z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych jest ustalenie czy zaoferowana cena jest rażąco niska. Cena zdefiniowana
w przepisie art. 2 pkt 1 Pzp, tj. cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca
2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.).
Jednakże cena oferty pozostaje w ścisłym związku z ceną, która zostanie następnie
uwzględniona w umowie, którą strony zawrą po zakończeniu postępowania o udzielenie
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu do czynienia mamy z dwoma cenami umowy
- jedną dotyczącą dostawy sprzętu, licencji i wdrożenie oprogramowania, z ceną 2 921 900,00
zł + 82,96 zł, oraz drugą - realizowaną po zakończeniu pierwszej na realizację usługi nadzoru
autorskiego, oraz serwis oprogramowania, z ceną 19,52 zł. W tym kontekście cena dotycząca
umowy Nr 2, w ocenie Izby zawiera cenę rażąco niską. Dla porównania cena oferty
konsorcjum Kamsoft wynosi odpowiednio: dla pierwszej umowy 1 748 260,00 zł, dla drugiej
umowy 634 400,00 zł.
Reasumując, w ocenie Izby Zamawiający miał prawo wezwać Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych wg. wzoru, jaki
opracował, gdyż Zamawiający mając wątpliwości, co do zaoferowanej ceny, w celu jej
prawidłowego sklasyfikowania może żądać takich informacji, które pozwolą mu na właściwą
jej ocenę.
W konsekwencji zaś wypełnienia żądania Zamawiającego, co do terminu złożenia
stosownych wyjaśnień Izba stwierdziła, iż odwołanie przedmiotowe nie może zostać
uwzględnione. Po pierwsze Odwołujący wypełnił żądanie Zamawiającego i przesłał
wyjaśnienia, po drugie Izba przyznała rację Zamawiającemu, co do możliwości żądania
składanych wyjaśnień w treści i formie ustalonej przez Zamawiającego.
W pozostałym zakresie Izba wskazuje na argumentację dotyczącą zarzutu odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych w odwołaniu o sygn.
akt KIO/UZP 467/10.
Mając powyższe na względzie oraz biorąc pod uwagę treść przepisu art. 191 ust. 1a ustawy
- Prawo zamówień publicznych, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzeczono, jak w sentencji.
Sprawa o sygn. akt KIO/UZP 467/10
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odnośnie zarzutów odnoszących się do oferty Konsorcjum Kamsoft, Izba stwierdziła, co
następuje:
1)
Zarzut dotyczący utajnienia części oferty przez Konsorcjum Kamsoft, Izba uznała za
niezasadny . W utajnionej części oferty Przystępujący zawarł:
- konfigurację sprzętową i programową stacji roboczych, terminali, monitorów oraz
drukarek,
- dokument regulujący współpracę podmiotów występujących wspólnie,
- formularz cenowy dodatkowych licencji.
Odwołujący nie podnosił, przyznając za uzasadnione utajnienie treści oferty w części
dotyczącej konfiguracji sprzętowej i programowej stacji roboczych, terminali, monitorów
oraz drukarek – tym samym w powyższym zakresie Izba odwołania nie rozpoznawała.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu części oferty
dotyczącej formularza cenowego dodatkowych licencji – nie wymaganych na etapie oceny
ofert.
Tym samym do rozstrzygnięcia pozostała kwestia prawidłowości utajnienia dokumentu
regulującego współpracę podmiotów występujących wspólnie. Każdy wykonawca ma prawo
do utajnienia tej części oferty, która zwiera tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z przepisem
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) stanowi, iż „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.”. Tym
samym w ocenie Izby Przystępujący miał prawo utajnić informacje organizacyjne
przedsiębiorstwa, którym w tym postępowaniu jest konsorcjum Kamsoft.
Ponadto Izba zwraca uwagę, iż Odwołujący nie wykazał, w jakim zakresie utajnione
informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, czyli nie
wypełnił przesłanki określonej art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny
(Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.).
2) Zarzut dotyczący nieprawidłowego złożenia wadium. W związku z oświadczeniem
odwołującego o cofnięciu tego zarzutu, Izba pozostawiła powyższy zarzut bez rozpoznania.
3) Zarzuty dotyczące braku załączenia certyfikatów CE oraz dokumentu potwierdzającego
zgodność ze standardem EPA Energy Star 4.0 – Izba uznała za niezasadne.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – załącznik Nr 1 (Oferta) –żądał potwierdzenia, przez złożenie oświadczenia, iż „Niniejsza oferta w pełni spełnia
wymagania stawiane przez Zamawiającego, określone w s.i.w.z.”. Dodatkowo w załączniku
Nr 2a postawił warunek odnośnie oferowanego sprzętu, aby ten posiadał stosowny certyfikat
CE, został stosownie oznakowany oraz dla komputera PC i monitora posiadał certyfikacje
EPA Energy Star 4.0. Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie żądał załączenia do oferty wymaganych certyfikatów, żądał natomiast
potwierdzenia, iż oferowany sprzęt taki certyfikat posiada.
4) Zarzut dotyczący nie odrzucenia oferty konsorcjum Kamsoft z powodu nie podania
istotnych danych dla monitora, drukarki i terminala oraz komputera PC, oraz zaniechania
wezwania konsorcjum Kamsoft do uzupełnienia Certyfikatów - Izba uznała za bezzasadny.
Jak już wyżej wskazano Zamawiający nie postawił w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymogu załączania Certyfikatów do oferty. Odnośnie zaś testu, Zamawiający
w załączniku Nr 2a poz. 1 postawił wymóg odnośnie procesora zaproponowanego
w oferowanym komputerze PC, w następującej treści „Procesor – w architekturze x86_64
dwurdzeniowy, obsługiwany przez system operacyjny XP Professional, zapewniający
wydajność komputera na poziomie nie mniejszym niż 13 000 MIPS Dhrystone ALU (test
SisSoftsandra), Whetstone iSSE3 10900 MFLOPS. (test SisSoftsandra). Dostawca dostarczy
test ww. sprzętu potwierdzający wymaganą wydajność komputera.”. Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie 11 z dnia 15 stycznia 2010 roku dopuścił możliwość, aby oferowany
procesor nie był obsługiwany przez system operacyjny XP Professional. Przystępujący do
oferty
załączył
wydruk
ze
strony
Microsoft,
ze
strony
internetowej
http://winqual.microsoft.com
(strona 84 i 85 oferty). Z treści oferty, załącznika Nr 2a wynika,
iż oferowany procesor zapewni wydajność komputera na poziomie 21 900 MIPS Dhrystone
ALU (test SisSoftsandra), Whetstone iSSE3 16 200 MFLOPS. (test SisSoftsandra). Załączony
wydruk, jak stwierdził Odwołujący zawiera minimum dwa rodzaje procesorów, które
potwierdzają stawiany przez Zamawiającego warunek minimalny. Jednakże z treści oferty
utajnionej przez Przystępującego wynika rodzaj procesora zaoferowanego w danym modelu
komputera. Tym samym oferta Przystępującego odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych. Wydruk ze strony internetowej firmy Microsoft zawiera pełne
informacje potrzebne Zamawiającemu do oceny spełniania postawionego w SIWZ warunku
dotyczącego wydajności procesora. Zamawiający na rozprawie wskazał, iż procesor, który
spełnia wymogi specyfikacji to pierwszy wskazany w wydruku. Tym samym zarzut, iż
powinno być trzy strony a tymczasem jest tylko jedna jest zarzutem nieudowodnionym.
Odwołujący nie wskazuje na okoliczności, jakie z tego faktu mógłby wziąć pod uwagę
Zamawiający. Skoro zatem zakres informacji koniecznych do dokonania prawidłowej oceny
zawiera się na jednej z trzech stron, to nie ma obowiązku załączania wszystkich stron.
5) Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
- Prawo zamówień publicznych – Izba uznała za zasadny.
Zamawiający w dniu 15 stycznia 2010 roku udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców.
Jedno z pytań – Nr 10 dotyczyło sprzętu komputerowego, cyt. „Czy w celu umożliwienia
zweryfikowania Zamawiającemu parametrów oferowanego sprzętu komputerowego
Wykonawcy powinni dołączyć do oferty nazwę producenta, model oraz parametry
oferowanego sprzętu komputerowego?”. Na tak postawione pytanie Zamawiający
odpowiedział twierdząco – „TAK”. Odwołujący w swojej ofercie wskazał, odnośnie sprzętu
komputerowego, w załączniku Nr 2a jedynie parametry techniczne oferowanego sprzętu, bez
podania producenta oraz modelu. W zakresie sprzętu komputerowego, którym z pewnością są
drukarki Odwołujący na stronie 70 oferty wskazał zarówno producenta, jak i modele
oferowanych drukarek, które w połączeniu z parametrami technicznymi określonymi przez
Zamawiającego w załączniku Nr 2a oraz deklaracją zgodności stanowią podstawę do uznania,
iż oferowaną drukarką (spełniającą minimalne wymagania Zamawiającego, co do
konieczności druku dwustronnego, jak i funkcji drukarki sieciowej) są oferowane przez
Odwołującego drukarki Lexmark E 250 dn. Odnośnie zaś komputerów klasy PC, Izba
stwierdziła, iż Zamawiający w oparciu o treść oferty (całą treść ze wszystkimi załącznikami)
mógł stwierdzić, jaki model i jakiego producenta są oferowane komputery (strona 71 – 75
oferty – testy komputera oraz strony 76 – 77 oferty Deklaracja zgodności), tj. firmy Fujitsu
Siemens Computers model ESPRIMO P5730, Intel Core 2 Duo E8400 processor, oraz jakiego
producenta i jakiego modelu dotyczą oferowane monitory (strona 78 – 79 oferty – deklaracja
zgodności), tj. Fujitsu E 19-9.
Odnośnie serwerów Odwołujący w ofercie nie wskazał parametrów technicznych,
a Zamawiający takowych nie wymagał – nie przedstawił żadnego wzoru, wg. którego
należałoby takie parametry wskazać, żądanie takie nie znalazło również swojego
odzwierciedlenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy też
w odpowiedziach udzielonych do niej. Faktem jest, że w części utajnionej przez
Przystępującego znajduje się opis rozwiązania serwerowego z podaniem producenta i modelu
oferowanego serwera, wraz z dookreśleniem jego parametrów technicznych. Mając na
uwadze zasadę określoną w art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych Zamawiający
winien traktować wykonawców w sposób równy z zachowaniem zasady uczciwej
konkurencji. W tym też zakresie, w ocenie Izby Zamawiający nie miał podstaw prawnych do
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
6) Zarzut dotyczący odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy -
Prawo zamówień publicznych – Izba uznała za niezasadny.
Za takim stanowiskiem Izby przemawiają przynajmniej dwie okoliczności:
Po pierwsze kryteria oceny ofert i związana z tymi kryteriami ocena złożonych ofert ma
kolosalne znaczenie przy wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale IX opisał
kryteria, którymi będzie kierował się przy wyborze oferty najkorzystniejszej, wraz
z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający określił trzy
kryteria:
1)
cena za sprzęt – 10 %,
2)
cena za licencje do oprogramowania – 60 %,
3)
cena za serwis – 30 %.
Z powyższego wynika, że Zamawiający położył ciężar oceny oferty na ceny za licencje
i serwis. Odwołujący zaoferował następujące ceny:
1) za sprzęt – 2 921 900,00 zł,
2) za usługę serwisową – 19,52 zł,
3) za licencje do oprogramowania (i wdrożenie) – 82,96 zł.
Hipotezą normy zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp objęte są okoliczności,
w których aktualizuje się po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Jedną
z przesłanek wymienionych we wskazanym przepisie jest okoliczność, w której treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W orzecznictwie
ukształtował się pogląd, iż powyższa regulacja nie odnosi się do wad formalnych oferty, a do
merytorycznej treści oferty. We wskazanym zakresie mieści się niezgodność w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia.
W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to konieczność stwierdzenia przez
Zamawiającego, że w przedmiotowej ofercie nie została zaoferowana opieka serwisowa oraz
licencje do oprogramowania albo koszty dotyczące tej opieki lub licencji do oprogramowania
nie zostały skalkulowane w kryterium wskazanym przez Zamawiającego.
Z wyjaśnień Odwołującego, złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, jak i potwierdzonych przez Odwołującego na rozprawie się wynika, że koszty
licencji UHC wynoszą 300 000,00 zł netto (366 000,00 zł brutto) (strona 2 i 4 wyjaśnień
z dnia 3 lutego 2010 roku), a koszty serwisu UHC (osobogodziny serwisu UHC) wynoszą
500 000,00 zł netto (610 000,00 zł brutto) (strona 4 wyjaśnień z dnia 3 lutego 2010 roku).
Tym samym nie sposób uznać stanowiska Odwołującego, iż w/w koszty zostały ujęte
w kryteriach oceny ofert – wykazie cen oferty, które będą oceniane wg. kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sam fakt ich wymienienia (w cenie podanej w ofercie, gdyż nie sposób uznać, iż jest to
faktyczna cena za przedmiot zamówienia w odniesieniu do tych dwóch elementów oferty) nie
jest jeszcze wystarczający. Oczywistym jest bowiem, iż intencją Zamawiającego było, co
jasno wynika z SIWZ, aby koszty związane z opieką serwisową oraz dostawą licencji do
oprogramowania zostały uwzględnione w odpowiednich miejscach formularza ofertowego
i żeby były to koszty realne. Taki był bowiem cel ustalenia wagi kryterium. Jeśli sam
Odwołujący się przyznaje, że koszt zakupu, czy też świadczenia usługi jest znacznie wyższy,
to nie oznacza to nic innego, jak to, że koszty te zostały ujęte w cenie za dostawę sprzętu
i wdrożenia systemu. Rachunek ekonomiczny wskazuje bowiem, iż straty bilansują się
w zyskach. Odwołujący się będąc przedsiębiorcą z pewnością nie skalkulował swojej oferty
w taki sposób, żeby w wyniku realizacji zamówienia ponieść stratę, ale osiągnąć zysk. Skoro
tak, to rzeczywisty koszt poniesiony przez Odwołującego się, a związany z dostawą licencji
i opieką serwisową został przesunięty na inne elementy oferty, stanowiące odrębne kryteria
oceny. Potwierdzenie powyższego znajduje odzwierciedlenie w treści wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego się w piśmie z dnia 3 lutego 2010 r.
Zrozumiałym jest, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą tak
kalkulować swoje oferty, aby zdobyć największą ilość punktów i jednocześnie aby bilans na
całym kontrakcie był dodatni, wliczając w to wszelkie koszty. Tak też została skalkulowana
oferta złożona przez Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący się podał, że złożona przez
niego oferta zawiera cenę realizacji zamówienia odpowiadającą realiom rynkowym.
Stwierdzenia te nie pozostawiają wątpliwości, że koszty dostawy licencji jak i koszty opieki
serwisowej nie zostały ujęte w kryteriach, które podlegały ocenie, a ich rekompensata nastąpi
w ramach dostawy sprzętu i wdrożenia systemu. Oznacza to, że Zamawiający tymi kosztami
będzie obciążony, ale nie bezpośrednio, a w ramach kosztów dostawy i wdrożenia. Jednakże
zabieg ten, w świetle postanowień SIWZ jest niedopuszczalny. Zamawiający bowiem jasno
określił, w jaki sposób mają być ujęte koszty realizacji przedmiotu zamówienia i Odwołujący
się fakt ten zaakceptował.
W tej sytuacji, zdaniem Izby nie zasługują na ochronę działania Odwołującego się, które
mają na celu obejście postanowień SIWZ. W istocie bowiem postępowanie Odwołującego się
odwróci, wbrew intencjom Zamawiającego wynikającym z SIWZ, cały porządek ustalonych
wag dla poszczególnych kryteriów oceny oferty. Akceptacja zachowania Odwołującego się
w istocie doprowadziłaby do sytuacji, w której ustalanie jakichkolwiek kryteriów oceny
byłoby pozbawione sensu. Tymczasem nie sposób odmówić Zamawiającemu uprawnienia do
określenia kryteriów oceny ofert w taki sposób, który przy uwzględnieniu jego preferencji
znajdujących wyraz w SIWZ, pozwoli mu na wybranie oferty najkorzystniejszej.
Uprawnienie takie wprost zostało zawarte w przepisie art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 2 pkt 5
ustawy Pzp i w wyniku pozornych działań wykonawców nie może być Zamawiającemu
odejmowane. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lutego 2010 roku,
sygn. akt KIO/UZP 1748/10.
Po drugie zakres umowy w sprawie zamówienia publicznego reguluje przepis art. 140 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, który jednoznacznie określa, iż „Zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie”.
Dodatkowym argumentem potwierdzającym stanowisko Izby jest informacja przekazana
przez Przystępującego, w której konsorcjum Kamsoft wykazał, iż przesłał Odwołującemu
ofertę z dnia 18 stycznia 2010 roku w zakresie podwykonawstwa dotyczącego aktualizacji
działającego u Zamawiającego systemu APTEKA 2007 w wersji KS-ASW 2007.02 firmy
Kamsoft oraz jego integracji z oferowanym systemem. Przystępujący zaproponował
wykonanie powyższych czynności za kwotę 46 000 razy wyższą niż proponuje Odwołujący,
tj. 4 zł netto.
W powyższej sytuacji do czynienia mamy z cenami dumpingowymi, które prowadzą do
eliminacji innego podmiotu z rynku oprogramowania wspomagającego szpitale.
Całokształt okoliczności, składających się na ocenę prawidłowości złożonej oferty,
dokonanej przez Zamawiającego prowadzi do konkluzji, iż Odwołujący składając ofertę
złożył ją z ceną rażąco niską mimo faktu, że cena, spośród złożonych ofert jest najwyższa.
Należy bowiem zwrócić szczególną uwagę na aspekt, już wcześniej poruszany związany
z realizacją przyszłej umowy, a właściwe realizacją dwóch umów. Wszystkie przytoczone
przez Odwołującego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, jak i pozostałe orzecznictwo
i doktryna wskazują na dokonywanie oceny złożonej oferty, jej ceny pod kątem całościowej
ceny ofertowej, która przeniesiona do umowy stanowić będzie wynagrodzenia za jej
realizację. Z całą pewnością powyższa argumentacja odnosząca się do tak przedstawionej
ceny jest prawidłowa. Niemniej w przedmiotowym postępowaniu zachodzi zgoła odmienna
sytuacja. Zamawiający bowiem podzielił realizację przedmiotu zamówienia na dwa etapy.
Pierwszy obejmujący zakup sprzętu, zakup licencji i wdrożenie oprogramowania. Drugi etap
realizowana po zakończeniu pierwszego na realizację usługi nadzoru autorskiego, oraz serwis
oprogramowania. Oznacza to, że każda umowa realizowana zostanie z osobna oraz jej
finansowanie jest oddzielnie przewidziane. Z samodzielną realizacją każdej z umów
przewidziany jest również system naliczania kar, jak i kwota zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. W ocenie Izby, takie rozbicie realizacji przedmiotu zamówienia prowadzi
do sytuacji, iż faktycznie mamy do czynienia z dwoma przedmiotami zamówienia ujętymi
jednakże w jednej procedurze udzielenia zamówienia publicznego. Taka konstrukcja,
w ocenie Izby jest prawidłowa ze względu na charakter i zakres przedmiotu zamówienia.
Dostarczenie sprzętu, licencji i wdrożenie oprogramowania ma nierozerwalny związek
z usługą nadzoru autorskiego
i serwisem oprogramowania. Trudno bowiem byłoby
wykonawcy, które nie wdrażał systemu następnie świadczyć usługę jego serwisowania czy
też nadzoru.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 „Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tak więc
cena odnosi się do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu mamy do
czynienia z dwoma cenami za przedmiot zamówienia. Projekt umowy, załączony przez
Zamawiającego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w § 1 ust. 1 (załącznik Nr 4
„część biała”) określa przedmiot umowy „Przedmiotem umowy, zgodnie z zapisami
załącznika Nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ze złożona ofertą
w postępowaniu o zamówienie publiczne jest: a) instalacja i wdrożenie oprogramowania,
(…), c) zaprojektowanie, dostawa, instalacja i konfiguracja rozwiązania serwerowego oraz
sprzętu komputerowego (…)”. W § 1 ust. 3 Zamawiający określił termin realizacji przedmiotu
umowy na 6 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Natomiast w załączniku Nr 5 dotyczącym „części białej” – projekt umowy, w § 1 ust. 1
Zamawiający określił przedmiot umowy w sposób następujący: „Przedmiotem umowy jest
usługa serwisowania i nadzór autorski nad oprogramowaniem aplikacyjnym …………..
produkcji firmy ………….. wraz z obsługą dostarczanego rozwiązania serwerowego oraz
oprogramowania bazodanowego”. Termin realizacji umowy 32 miesiące od daty zakończenia
umowy wdrożeniowej.
Powyższe świadczy o jednoznacznym wydzieleniu dwóch elementów składających się na
przedmiot zamówienia, które będą realizowane odrębnie, w oparciu o osobno zawierane
umowy, co pozwala na przyjęcie twierdzenia, iż ocena złożonej oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny może być dokonywana w oparciu o ceny przedstawione w ofercie, składające się
na przedmiot zamówienia, jednakże z zastrzeżeniem, iż cena ofertowa w całości przeniesiona
zostanie do umowy zawieranej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego. Jeżeli zaś w wyniku przeprowadzonego postępowania zostanie
zawarta więcej niż jedna umowa, a cena mająca być przeniesiona z oferty w zakresie
którejkolwiek z umów, budzi zastrzeżenia i została uznana przez Zamawiającego za rażąco
niską, to Zamawiający zobowiązany jest odrzucić taka ofertę, jako zawierającą rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (całego przedmiotu zamówienia).
Mając powyższe na względzie oraz biorąc pod uwagę treść przepisu art. 191 ust. 1a ustawy
- Prawo zamówień publicznych, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
