rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-07
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-07
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 370/10
KIO/UZP 370/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska, Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska, Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: 1. Leszka Nemś, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś
(lider), 2. Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o. (partner),
adres dla lidera konsorcjum: ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki Letnisko od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Wojewódzki
Ośrodek
Doskonalenia
Informatycznego i Politechnicznego, ul. Głogowska 27, 45-315 Opole protestu z dnia 18
lutego 2010 r.,
przy udziale wykonawcy ENERGOPOL TRADE OPOLE Sp. z o.o., u. Gosławicka 2,
45-446 Opole zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
przez Konsorcjum firm: 1. Leszka Nemś, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś
(lider), 2. Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o. (partner),
adres dla lidera konsorcjum: ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki Letnisko od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Wojewódzki
Ośrodek
Doskonalenia
Informatycznego i Politechnicznego, ul. Głogowska 27, 45-315 Opole protestu z dnia 18
lutego 2010 r.,
przy udziale wykonawcy ENERGOPOL TRADE OPOLE Sp. z o.o., u. Gosławicka 2,
45-446 Opole zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Ośrodek Doskonalenia Informatycznego
i Politechnicznego, ul. Głogowska 27, 45-315 Opole i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: 1. Leszka
Nemś, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budownictwo
Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś (lider), 2.
Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o.
(partner), adres dla lidera konsorcjum: ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki
Letnisk,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Ośrodek Doskonalenia
Informatycznego i Politechnicznego, ul. Głogowska 27, 45-315 Opole na
rzecz Konsorcjum firm: 1. Leszka Nemś, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U.
„MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś (lider), 2. Budownictwo Inżynieria
Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o. (partner), adres dla lidera
konsorcjum: ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki Letnisk stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet
kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego sięoraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1. Leszka Nemś,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budownictwo
Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś (lider),
2. Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o.
(partner), adres dla lidera konsorcjum: ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki
Letnisk.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Rozbudowa i nadbudowa budynku wraz z przebudową zaplecza
techniczno-maszynowego
na
pracownie
dydaktyczne
Wojewódzkiego
Ośrodka
Doskonalenia Informacyjnego i Politechnicznego w Opolu”, zostało wszczęte przez
Wojewódzki Ośrodek Doskonalenia informatycznego i Politechnicznego, ul. Głogowska 27,
45-315 Opole zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 405266-2009 z dnia 25.11.2009 r.
W dniu 12.02.2010 r. Zamawiający przekazał faxem informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej ENERGOPOL TRADE Opole Sp. z o. o., ul. Gosławicka 2, 45-466 Opole
zwanej dalej: „ENERGOPOL TRADE Opole Sp. z o. o.” oraz odrzuceniu oferty Konsorcjum
firm: 1. Leszka Nemś, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąBudownictwo
Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś(lider), 2. Budownictwo
Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o. (partner), adres dla lidera konsorcjum:
ul. Koziegłowska 7, 42-311śarki Letnisko zwana dalej: „Konsorcjum Budownictwo Inżynieria
Lądowe P.P.H.U „MAKSEL - STYL" albo „Protestującym” albo „Odwołującym”. Zamawiający
wskazał jako podstawęprawnąodrzucenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, gdyżwskazana oferta jest
niezgodna z SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia zwanądalej: „SIWZ”,
tj. nieprawidłowy jest sposób obliczenia ceny oferty.
W dniu 18.02.2010 r. (faxem) na podstawie art. 180 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum Budownictwo Inżynieria Lądowe P.P.H.U
„MAKSEL – STYL” inż. Leszek Nemśzłożyło protest na czynności Zamawiającego
polegające na:
1. odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Protestującego,
2. nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust.1 Pzp.
Zamawiający takim działaniem naruszył przepisy Pzp, a w szczególności;
1. art. 7 ust. 1 Pzp, a tym samym zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
2. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestujący wnosił o unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu naszej
oferty i unieważnienie czynności wyboru wykonawcy ENERGOPOL TRADE Opole Sp. z o. o.
oraz dokonanie powtórnej oceny ofert w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania
Decyzje Zamawiającego uznał za niesłusznąi pozbawionąpodstaw, gdyżnie może
byćtak,że Zamawiający celowo w sposób bezpodstawny zawyża cenęnaszej oferty aby
móc ja odrzucić. Ponownie wyjaśnił,że pismem z dnia 18.01.2010 r., Zamawiający
poinformował Protestującego,że po stwierdzeniu rozbieżności między kwotami
w kosztorysach ofertowych, a wartościami wpisanymi do formularza ofertowego dokonał
poprawy oczywistej omyłki rachunkowej. Na takączynnośćZamawiającego nie wraził zgody
(pismo z dnia 19.01.2010 r.), gdyżdokonane poprawki były bezzasadne, błędne i niezgodne
z załączonymi kosztorysami.
Oferta Protestującego składała sięz 5 kosztorysów ofertowych na ogólna kwotęnetto
3.676.203,64, brutto 4.484.968,44 i takie kwoty wynikające z kosztorysów ofertowych
wpisane zostały w złożonej ofercie pod poz. 4. Dla potrzeb Zamawiającego, na druku oferty
w dalszej jego częśćpodano wartości takich robót jak przygotowanie placu budowy,
wykonanie dokumentacji powykonawczej oraz organizacja placu budowy wyszczególniając
wartości tych robót z kosztorysów ofertowych. I tak w kosztorysie budowlanym z kwoty netto
2.129.685,83 wyszczególniono kwotęnetto 5.085.97 dotyczącąprzygotowania placu
budowy, która to kwota mieści sięw kosztorysie ofertowym i w tabeli elementów scalonych
pod poz. 2. Kwota 7000,00 zł z formularza cenowego w pozycji wykonanie dokumentacji
powykonawczej została przyjęta z wartości ogólnej kosztorysu budowlanego, wyliczona
z kosztów pośrednich na podstawie przyjętej kalkulacji kosztów i robót towarzyszących.
Kosztorys ofertowy - roboty instalacje elektryczne - kwota 12.320,- wyszczególniona z tego
kosztorysu dotyczy robót z zakresu wykonania projektu placu budowy i mieści się
w kosztorysie ofertowym w tabeli elementów scalonych w poz. 8.
W konsekwencji nie można tych wartości traktowaćjako odrębnych tak jak to zrobił
Zamawiający gdyżpoliczono by je dwukrotnie.
Wykazane powyższe wyliczenia jednoznacznie dowodzą,że dokonane przez
Zamawiającego poprawki ceny ofert byłyby niezgodne z załączonymi kosztorysami
i w sposób nieuzasadniony podnosiłyby jej cenę. W piśmie wskazanym powyżej Protestujący
prosił Zamawiającego o ponowne przeanalizowanie posiadanych dokumentów i dokonanie
prawidłowej ich oceny. Jednakże, Zamawiający nie wziął pod uwagęwyjaśnień
i argumentacji odrzucając ofertąmimo,że oferta sporządzona była bezbłędnie zgodnie ze
SIWZ i najkorzystniejsza cenowo i wybrał ofertędroższą. Zamawiający nie wziął pod uwagę
równieżtego,że cena zgodnie pkt 17 SIWZ jest cenąryczałtowąi zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 3.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 193/09, przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia
sposób jej obliczenia, gdyżzgodnie z art. 632 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp nie ma możliwości
przy wynagrodzeniu ryczałtowym podwyższenia wynagrodzenia w przypadku błędnie
wyliczonej ceny. Zamawiający będzie w przypadku ceny ryczałtowej zobowiązany wyłącznie
do zapłaty ceny brutto oferty.
W dniu 19.02.2010 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 22.02.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego) do
postępowania protestacyjnego przystąpiła firma ENERGOPOL TRADE Opole Sp. z o. o.,
wnosząc o oddalenie protestu w całości. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana
Protestującemu. Zdaniem Przystępującego, bezpodstawne sązarzuty Protestującego
dotyczące niedokonania przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc siędo zarzutu Protestującego dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez, jego zdaniem, nie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i jak twierdzi wadliwe
odrzucenie oferty Protestującego z powodu nieprawidłowego w stosunku do SIWZ sposobu
obliczenia ceny. Przystępujący stwierdził, iżtakie działanie Zamawiającego było zgodne
z Pzp i uzasadnione zaistniałym stanem faktycznym.
W SIWZ Zamawiający wyraźnie sformułował zapisy dotyczące sposobu określenia
ceny za wykonywane roboty. Zgodnie z treściązałącznika nr 9 do SIWZ (Formularz
ofertowy) w pkt 5 oferent zobowiązany był wskazaćwyliczenie ceny podanej w ofercie. I tak
wśród składników stanowiących wyszczególnienie ceny ofertowej miały znaleźćsię: 1)
kosztorys ofertowy - roboty budowlane; 2) kosztorys ofertowy - roboty instalacyjne sanitarne;
3) kosztorys ofertowy - roboty instalacyjne elektryczne; 4) przygotowanie placu budowy;
5) wykonanie dokumentacji powykonawczej; 6) projekt organizacji placu budowy;
7) pozostałe koszty. Zapisy SIWZ jednoznacznie wskazywały, iżw przedmiarze robót
jedynymi elementami, jakie miały byćtam zawarte, były wyłącznie roboty budowlane bez
prac dodatkowych i takie teżelementy oferent zobowiązany był ujawnićw poz. 1-3.
Wskazywał na to m.in. brak w kosztorysie ofertowym pozycji prac dodatkowych związanych
m.in. z przygotowaniem placu budowy. Powyższe elementy pojawiająsię, zgodnie z SIWZ.
dopiero na etapie formularza ofertowego (załącznik 9 - tabela).
Słusznośćtakiego rozumienia zapisów SIWZ potwierdzająm.in. pozostałe złożone
w postępowaniu oferty (w tym oferta Przystępującego do protestu), gdzie wyliczenia ceny
ofertowej dokonywane były w taki właśnie sposób, tzn. ujęcie robót dodatkowych związanych
z przygotowaniem placu budowy, wykonaniem dokumentacji powykonawczej oraz
organizacjąplacu budowy nie następowało w kosztorysach ofertowych, a zostało wskazane
dopiero w momencie wymieniania składników ceny ofertowej zgodnie z załącznikiem nr 9.
Postępowanie Zamawiającego, domagającego sięwyodrębnienia wskazanych w formularzu
ofertowym składników ceny podyktowane jest, w ocenie Przystępującego, m.in. tym, iż
wymienienie wszystkich elementów (w tym dodatkowych związanych m.in. z pracami
przygotowującymi plac budowy) w poszczególnych kosztorysach rodziłoby po stronie
Zamawiającego koniecznośćsamodzielnego wyodrębniania z nich kosztów prac
dodatkowych celem sprawdzenia ich zgodności z zapisami w formularzu ofertowym. Dla
uniknięcia takiego postępowania, w przedmiarach robót nie znajdowały sięelementy prac
przygotowawczych, czy dokumentacji powykonawczej, które to wymienia siędopiero
w wyliczeniu składników ceny. Tłumaczenie Protestującego,że kwoty podane w tabeli w zał.
nr 9 w poz. 4; 5; 6; 7 zostały wyjęte z kosztorysów ofertowych i wstawione do tabeli nie
znajduje uzasadnienia, ponieważzgodnie z nomenklaturąprzyjętąw dokumencie p.t.:
"Wspólny słownik zamówień CPV” prace takie jak:
-
przy gotowanie placu budowy
-
wykonanie dokumentacji powykonawczej
-
projekt organizacji placu budowy
zostały sklasyfikowane pod innym numerem kodu CPV niżroboty opisane w przedmiarach
i kosztorysach ofertowych. A zatem nie można przyjąćtłumaczenia Protestującego,że
wyszczególnione
powyżej
roboty
dodatkowe
mieszczą
się
w
zakresie
robót
wyszczególnionych w kosztorysach ofertowych. W obliczu różnic w ofercie Protestującego,
wynikających z załączonych kosztorysów i formularza ofertowego. Zamawiający prawidłowo
skierował do Protestującego pismo z dnia 18.01.2010 r. mające na celu wyjaśnienie
wątpliwości w zakresie rozbieżności wy stepujących w kosztorysach w stosunku do SIWZ
i dokonaniu poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Mając na
względzie orzecznictwo KIO w zakresie wykładni pojęcia „omyłek pisarskich" należy
podkreślić, iżoprócz „innych omyłek(..)" Zamawiający ma obowiązek poprawy „oczywistych
omyłek pisarskich" oraz „oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek". Niewątpliwie bowiem wykonawcy
zobowiązani sądo skrupulatnego wypełniania wymogów SIWZ i dochowania należytej
staranności przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych (w tym m.in. ujęciu w nich tylko tych
elementów, których wymaga SIWZ), niemniej jednak przy dużej ilości pozycji takiego
kosztorysu, brak opisu pojedynczej pozycji kosztorysu, tym bardziej przy właściwej jej
wycenie, należy potraktowaćw kategoriach oczywistej omyłki pisarskiej, która powinna być
poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Tym samym do kategorii
„oczywistej omyłki pisarskiej" można zaliczaćrównieżpominiecie poszczególnych zapisów
w kosztorysach ofertowych.
Zdaniem Przystępującego, oferta Protestującego zasługuje na odrzucenie również
z powodów nie przedstawienia w ofercie dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań
określonych w pkt 7.6 SIWZ, tj. braku decyzji o wpisie do centralnego rejestru prowadzonego
przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego (art. 12 ust. 7 Prawa Budowlanego), dot.
osoby Pana Marka K. oraz w pkt 7.9 SIWZ, tj. braku w ofercie potwierdzenia zawarcia polisy
ubezpieczeniowej OC w zakresie prowadzonej działalności.
Ponadto, Protestujący w
:
żaden sposób nie wyjaśnił na czym, jego zdaniem, miałoby
polegaćnaruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także wżadnym z punktów wystosowanego protestu nie
wskazał argumentów na poparcie swojego zarzutu.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także
iśrodków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących sięw tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaśna jednakowej ocenie wykonawców Jej wyrazem jest także
związanie podanymi do wiadomości publicznej (wykonawców) informacjami istotnymi dla
danego postępowania. Czynności w prowadzonym w niniejszej sprawie postępowaniu
realizowane były w sposób przejrzysty, bezstronny i obiektywny.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 25.02.2010 r. faxem poprzez jego
oddalenie. Zarzut Protestującego, jakoby Zamawiający naruszył Pzp odrzucając ofertę
Protestującego jest bezpodstawny. Zamawiający w SIWZ wyraźnie i w prosty sposób
sformułował sposób w jaki należy obliczyćcenęofertową. Zgodnie z pkt 17.5 SIWZ cenę
należało obliczyću sposób, jaki wynikał z Formularza ofertowego, w oparciu o załączone do
oferty kosztorysy ofertowe. Formularz wyraźnie wskazywał, w które rubryki należało
przenieśćwartości z poszczególnych kosztorysów, a w które pozostałe koszty nie ujęte
w kosztorysach, takie jak przygotowanie placu budowy, wykonanie dokumentacji
powykonawczej, projekt organizacji placu budowy oraz pozostałe koszty. W toku
sprawdzania ofert Zamawiający stwierdził,że w formularzu ofertowym znalazły siękwoty
inne niżto wynikało z kosztorysów ofertowych. Dotyczy to kosztorysu na roboty budowlane
oraz na roboty instalacyjne elektryczne. Zamawiający uznał,że Wykonawca pomylił sięprzy
przepisywaniu tych wartości i dlatego, jako zobowiązany do poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
Zamawiający poprawił w Formularzu ofertowym wartości przeniesione z kosztorysów oraz
cenęofertową, będącąsumątych wartości. Z wyjaśnieńzłożonych przez Wykonawcęw dniu
19.01.2010 r. wynikało jednak,że Wykonawca w sposób celowy wpisał innąkwotęniż
wynikała ona z kosztorysów, ponieważwyodrębnił z nich pozycje, które jego zdaniem
odpowiadały pozostałym pozycjom wyszczególnionym w Formularzu ofertowym. Wykonawca
jednak błędnie uznał za tożsamąpozycjęprzygotowania terenu budowy z kosztami placu
budowy. Równieżbłędnie, jako koszty sporządzenia projektu placu budowy wskazał pozycje
z tabeli elementów scalonych kosztorysu elektrycznego - roboty towarzyszące. Tymczasem
ze wskazanych kodów CPV wynika,że sąto roboty elektryczne, a nie projektowe.
W związku z powyższym Zamawiający stwierdził,że Wykonawca obliczył cenęofertową
niezgodnie z zapisami SIWZ, a tym samym należy jąodrzucićna mocy art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Zamawiający podkreślił,że jest on w pełniświadomy co do linii orzecznictwa KIO
w zakresie rozliczenia ryczałtowego, dlatego jużna etapie ogłoszenia o przetargu podał
informację,że przedmiary mającharakter pomocniczy. Zamawiający nie wnika
w szczegółowązawartośćkosztorysów ofertowych, lecz skupia siętylko na wartościach
końcowych każdego z nich, które to wartości miały byćwpisane w Formularz ofertowy.
To Protestujący w swoich wyjaśnieniach, jak równieżw treści wniesionego protestu
nie tylko wskazuje na poszczególne pożycie przedmiaru i tabeli elementów scalonych, ale
równieżdokonuje w nich zupełnie niezrozumiałych dla Zamawiającego wyłączeń, w efekcie
czego cena ofertowa zostaje obliczona w sposób odmienny od wymogów Zamawiającego.
Wykazanie przez Zamawiającego,że odrzucenie oferty Protestującego było zgodne
z zapisami Pzp oraz fakt,że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. najtańszej (gdyżjedynym kryterium była cena) spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu, czyniązarzut wobec Zamawiającego o nie dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp całkowicie bezpodstawnym.
W dniu 02.03.2010 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego)
Odwołujący na oddalenie protestu Konsorcjum Budownictwo Inżynieria Lądowe P.P.H.U
„MAKSEL – STYL” inż. Leszek Nemśwniosło odwołanie do UZP podtrzymując zarzuty oraz
wnioski wraz z argumentacjąz protestu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego
samego dnia (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołanie wniósł na:
1. odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Odwołującego,
2. nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp.
Zamawiający takim działaniem naruszył Pzp, a w szczególności;
1. art. 7 ust. 1 Pzp, a tym samym zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,że treśćjego
oferty odpowiada treści SIWZ.
3. art. 91 ust. 1 poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania przez:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Protestującego, która złożyła ofertędroższąod
Odwołującego,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. ponowny wybór oferty najkorzystniejszej jakąjest oferta złożona przez Odwołującego.
Wnosił równieżo obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie
z wykazem kosztów przedstawionych na rozprawie KIO.
Wskazał,że Zamawiający podejmując decyzje o odrzuceniu naszej oferty nie wskazał
w uzasadnieniu faktycznym zakresu jej niezgodności w stosunku do treści oferty. W związku
z tym przedstawione w naszym proteście wyjaśnienia sąniczym innym jak domniemana
przyczynąodrzucenia naszej oferty, które jednocześnie podtrzymujemy równieżna etapie
wniesionego odwołania. Odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu wskazał,że Zamawiający
powołuje sięna zapis pkt 17.5 SIWZ, który wyraźnie stwierdza,że: „cenę należy obliczyć
zgodnie z formularzem ofertowym, w oparciu o załączone do oferty kosztorysy ofertowe.".
Odwołujący podnosi,że sformułowanie „w oparciu", nie znaczy,że kwoty ujęte w formularzu
ofertowym w poz. 5 musiały byćtożsamymi kwotami wynikającymi z kosztorysów
ofertowych. Ten fakt potwierdza sam Zamawiający poprzez konstrukcjętabeli w pkt 5
formularza ofertowego, co do której należało wpisaćkwoty dotyczące pozycji jakie nie
zostały wyszczególnione w przedmiarach robót, tj. przygotowania placu budowy (poz. 4
tabeli), wykonania dokumentacji powykonawczej (poz. 5 tabeli), projekt organizacyjny placu
budowy (poz. 6 tabeli) i pozostałe koszty (poz. 7 tabeli) i tym samym nie mogły wynikać
z kosztorysów ofertowych, gdyżzgodnie z zapisem pkt 14.3 lit. b SIWZ należało sporządzić
kosztorysy ofertowe „w oparciu o przedmiar robót stanowiący materiał pomocniczy" - zał. 5
do SIWZ, co jednocześnie przeczy postawionej przez Zamawiającego tezie,że cena
przedstawiona w tabeli formularza ofertowego musi byćtożsama z zapisami wynikającymi
z kosztorysów ofertowych.
Nadmienił,że Zamawiający w pkt 17.2 SIWZ wskazał,że cena za wykonanie całości
zamówienia jest cenąryczałtową. Jednocześnie w 17.8 SIWZ Zamawiający wskazał,że:
„ryzyko ustalenia wynagrodzenia w formie ryczałtu spoczywa na wykonawcy, stąd musi on
należycie ocenić wartość przedmiotu zamówienia, gdyż nie może domagać się
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego (...) cena ryczałtowa wskazana przez
wykonawcę w okresie ważności umowy nie może ulec zmianie." Zamawiający będzie
w przypadku ceny ryczałtowej zobowiązany wyłącznie do zapłaty ceny brutto oferty.
Oznacza to,że zarówno przedmiar robót, jak teżkosztorys ofertowy, załączone do oferty,
mająznaczenie informacyjne, pomocnicze. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 3.03.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 193/09 przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia sposób jej obliczenia
i przepisem art. 632 Kc, który precyzuje,że wynagrodzenie ryczałtowe skutkuje tym, iż
wykonawca nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidziećrozmiarów lub kosztów prac. Przepis ten pozostaje
wścisłym związku z postanowieniem pkt 17 SIWZ, gdzie Zamawiający ryzyko wynikające
z okoliczności nie dających sięprzewidziećw dacie umowy, nakazał uwzględnićw cenie
oferty. Zamawiającyżądał podania ceny ofertowej za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia (pkt 17.2 SIWZ) oraz zaproponowania tylko jednej ceny (pkt 17.1 SIWZ), co
jednoznacznie wskazuje,że ceny podane w pkt 5 formularza ofertowego - tabela stanowią
tylko pomocnicząinformację, co do wartości poszczególnych czynności wykonania
zamówienia. Ten stan potwierdza równieżZamawiający w § 4 projektu umowy, w którym
należy wpisaćtylko jednącenęza wykonanie całości przedmiotu zamówienia bez znaczenia
na wysokości, czy teżsposób podania cen znajdujących sięw tabeli formularza ofertowego.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treśćnie
odpowiada treści SIWZ. Postanowienia SIWZ nie zawierająwymogu, wypełnienia przez
wykonawców tabeli w formularzu ofertowymściśle według kosztorysów ofertowych.
W związku z powyższym niezrozumiałe jest równieżtwierdzenie Zamawiającego wyrażone
w uzasadnieniu odrzucenia naszego protestu,że nie wnika on: „w szczegółową zawartość
kosztorysów ofertowych, lecz skupia się tylko na wartościach końcowych każdego z nich,
które to wartości miały być wpisane w Formularz ofertowy." To stwierdzenia nie znajduje
potwierdzenia w zapisach SIWZ. Zatem należy pamiętaćo tym,że mimo tego, iż
ustawodawca wyposażył Zamawiającego w szereg uprawnieńw toku całego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, to nie oznacza, iżZamawiający nie jest wżaden
sposób ograniczony i może ustanawiaćwymagania w sposób dowolny i całkowicie
uznaniowy. Nadmienił,że z treści oferty Odwołującego oraz z całokształtu zawartych w niej
oświadczeńwynika zamiar wykonania zamówienia w sposób zgodny z wymogami SIWZ.
Dokonując badania i oceny ofert, Zamawiający powinien braćpod uwagęcałośćjej treść,
uwzględnićokoliczności jej złożenia oraz badaćzamiar strony, a nie opieraćsięwyłącznie na
dosłownym jej brzmieniu (art. 65 Kc) (wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
16/09). Powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło równieżdo naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp.
W dniu 4.03.2010 r. Zamawiający faxem przekazał ENERGOPOL TRADE OPOLE
Sp. z o.o. (faxem) kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 17.03.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) ENERGOPOL TRADE
OPOLE Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia
przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W opinii
Odwołującego, Zamawiający podejmując decyzjęo odrzuceniu jego oferty nie wskazał
w uzasadnieniu faktycznym zakresu jej niezgodności w stosunku do treści oferty. Zarzut
Odwołującego w tym zakresie należy w całości uznaćza bezzasadny, albowiem
w rozstrzygnięciu postępowania protestacyjnego Zamawiający zaznaczył wyraźnie w jakim
miejscu postępowanie Odwołującego w toku składania oferty było wadliwe i skutkowało
odrzuceniem jego oferty. Zamawiający weryfikując ofertęOdwołującego stwierdził, iżkwoty
uwidocznione na formularzu ofertowym nie odpowiadajątym wynikającym z kosztorysów
ofertowych w zakresie robót budowlanych oraz robót instalacyjno - elektrycznych. Wobec
dostrzeżenia błędów w złożonej ofercie, Zamawiający dokonał korekty błędnych elementów,
jednak Odwołujący nie wyraził zgody na przedmiotowe poprawki twierdząc, iżwszystkie
pozycje kosztorysowe odpowiadały poszczególnym elementom zamieszczonym w ofercie.
Z całąpewnościątaka opinia Odwołującego jedynie potwierdza słusznośćpostępowania
Zamawiającego skutkującego odrzuceniem jego oferty.
Dokumentacja przetargowa, w tym SIWZ w sposób jednoznaczny formułowała
wymogi dotyczące sposobu określenia ceny zadania oraz poszczególnych elementów, które
miały sięna niąskładać. Racjęw tym zakresie mająwyjaśnienia Zamawiającego
zamieszczone w uzasadnieniu postanowienia o oddaleniu protestu, a dotyczące faktu, iż
Odwołujący błędnie zrównał czynności z zakresu przygotowania terenu budowy z kosztami
placu budowy, a także koszty sporządzenia projektu placu budowy odniósł do pozycji z tabeli
elementów scalonych kosztorysu elektrycznego w zakresie robót towarzyszących, podczas
gdy kody CPV charakteryzująroboty elektryczne, a nie projektowe.
Powyższa okolicznośćzostała jużprzez Przystępującego podniesiona w toku
postępowania protestacyjnego, gdzie wskazane zostało,że tłumaczenie Odwołującego, iż
kwoty podane w tabeli w zał. nr 9 w poz. 4; 5; 6; 7 zostały wyjęte z kosztorysów ofertowych
i wstawione do tabeli nie znajduje uzasadnienia wświetle przyjętej nomenklatury
w dokumencie „Wspólny słownik zamówień CPV", gdzie prace takie jak: przygotowanie placu
budowy, wykonanie dokumentacji powykonawcze, projekt organizacji placu budowy zostały
sklasyfikowane pod innym numerem kodu CPV niżroboty opisane w przedmiarach
i kosztorysach ofertowych. Przychylił siędo stanowiska Zamawiającego, który stwierdza, iż
całkowicie niezrozumiałe pozostaje, wobec przytoczonych okoliczności faktycznych,
dokonywanie przez Odwołującego wyłączeńi w konsekwencji błędne wyliczenie ceny
ofertowej. Mając na względzie powyższe, nie można zatem, mówićo domniemanej
przyczynie odrzucenia jego oferty, podobnie jak o tym, iżskoro jak twierdzi Odwołujący
sformułowanie „w oparciu" nie oznacza, iżkwoty ujęte w formularzu ofertowym w poz. 5 nie
musiały byćtożsame z kwotami wynikającymi z kosztorysów ofertowych. Taka interpretacja
zapisów SIWZ jest niezgodnąz rzeczywistąich treścią, zwłaszcza wobec faktu, iżwszyscy
pozostali oferenci i sam Zamawiający interpretowali je jednoznacznie i prawidłowo.
Co więcej Zamawiający w pełni zdaje sobie sprawę, iżwobec ryczałtowego
określenia ceny przedmiary stanowićmogąewentualnie element pomocniczy i tak teżujęte
zostały one w SIWZ, a zatem, co zostało jużprzez Przystępującego ujęte w odpowiedzi
w piśmie o przystąpieniu do protestu, postępowanie Zamawiającego, domagającego się
wyodrębnienia wskazanych w formularzu ofertowym składników ceny podyktowane było
m.in. tym, iżwymienienie wszystkich elementów (w tym dodatkowych związanych m.in.
z pracami przygotowującymi plac budowy) w poszczególnych kosztorysach rodziłoby po
stronie Zamawiającego koniecznośćsamodzielnego wyodrębniania z nich kosztów prac
dodatkowych celem sprawdzenia ich zgodności z zapisami w formularzu ofertowym. Dla
uniknięcia takiego postępowania, w przedmiarach robót nie znajdowały sięelementy prac
przygotowawczych czy dokumentacji powykonawczej, które to wymienia siędopiero
w wyliczeniu składników ceny. Zamawiający skupił sięzatem na końcowych wartościach
każdego z kosztorysów, nie poddając szczegółowej analizie ich poszczególnych elementów.
Postępowanie Zamawiającego w tym zakresie pozostaje zatem zgodne z samąistotą
obliczania ceny ofertowej w formie ryczałtu, co tylko potwierdza bezzasadnośćzarzutów
Odwołującego w tej materii. Przystępujący podtrzymał również, iżoferta Odwołującego
winna zostaćodrzucona równieżz innych powodów. Zaś, Odwołujący podnosi raz jeszcze
zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
oferentów, jednak podobnie jak w złożonym proteście równieżnie argumentuje swojego
stanowiskażadnymi dowodami i wyjaśnieniami.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą
Odwołującego, zawiadomieniem Zamawiającego z dnia 18.01.2010 r., odpowiedzią
Odwołującego z dnia 19.01.2010 r., jak również po zapoznaniu się z protestem,
przystąpieniem do protestu, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem, przystąpieniem
do odwołania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w związku z odrzuceniem
oferty Odwołującego, jako niezgodnej w swej treści z treściąSIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp),
Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający określił w pkt 4 SIWZ: „Przedmiot zamówienia”, wskazałże:
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa: - Uszczegółowiony przedmiot
zamówienia załącznik nr 1 do siwz, - Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
załącznik nr 2 do siwz, - Dokumentacja - projekt budowlany załącznik nr 3 do siwz, -
Dokumentacja - projekt wykonawczy załącznik nr 4 do siwz, - Przedmiar robót załącznik nr 5
do siwz (..)” (pkt 4.2); „Oferowane roboty budowlane muszą odpowiadać wymaganiom
zamawiającego, opisanym w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót, zgodnie z wszelkimi obowiązującymi aktami prawnymi, właściwymi
w przedmiocie zamówienia, i na warunkach zawartych we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 10 do siwz” (pkt 4.4). Z kolei w pkt 14 SIWZ: „Opis sposobu przygotowania ofert”
określił,że: „14.1. Treść złożonej oferty musi odpowiadać wymogom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.(..)14.3. Dokumenty składające się na ofertę :
a) wypełniony formularz ofertowy, sporządzony wg załącznika nr 9 do niniejszej siwz,
b) kosztorysy ofertowe na poszczególne branże opracowane metodą uproszczoną
(dopuszcza się sporządzenie kosztorysu ofertowego metodą szczegółową), w oparciu
o przedmiar robót stanowiący materiał pomocniczy - załączniki nr 5 do siwz.”.
Natomiast, w pkt 17 SIWZ Zamawiający wskazał: „Opis sposobu obliczenia ceny”,
zgodnie z którym „17.1. Każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie
może jej zmienić. Nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny. 17.2. Cena za wykonanie
całości przedmiotu zamówienia jest cena ryczałtową brutto (razem z podatkiem VAT).(..)
17.3 Cena oferty powinna być wyrażona w PLN z dokładnością do 1 grosza. 17.4 Podstawą
obliczenia ceny oferty jest zakres zamówienia określony w dokumentach załączonych do
SIWZ. 17.5 Cenę należy obliczyć zgodnie z formularzem ofertowym, w oparciu o załączone
do oferty kosztorysy ofertowe. 17.6 Cena musi uwzględniać również wszelkie koszty
dodatkowe związane z realizacją zamówienia określonego dokumentacji projektowej
i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót (w tym m. in. cła, podatki i inne
opłaty, koszty przygotowawcze, opracowania i uzgodnienia dokumentacji powykonawczej,
koszty związane z odbiorami wykonanych robót oraz przeprowadzeniem prób i badań
technicznych,
utylizacji
oraz
ewentualne
upusty).
17.7
Wykonawca
określając
wynagrodzenie ryczałtowe zobowiązany jest do bardzo starannego zapoznania się
z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć
wpływ na cenę zamówienia. 17.8 Ryzyko ustalenia wynagrodzenia w formie ryczałtu
spoczywa na wykonawcy, stąd musi on należycie ocenić wartość przedmiotu zamówienia,
gdyż nie może domagać się podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby w chwili
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztu prac. Cena ryczałtowa
wskazana przez wykonawcę w okresie ważności umowy nie może ulec zmianie (..)”.
Zamawiający dodatkowo wskazał we wzorze umowy – załącznik nr 10 w § 1 ust.1,że:
„Przedmiotem zamówienia jest Rozbudowa i nadbudowa budynku wraz z przebudową
zaplecza techniczno – magazynowego na pracownie dydaktyczne Wojewódzkiego Ośrodka
Doskonalenia Informatycznego i Politechnicznego w Opolu o zakresie zgodnym z:
a) uszczegółowieniem przedmiotu zamówienia, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru
robót oraz z dokumentacją projektową, stanowiącymi załączniki do SIWZ,
b) kosztorysami ofertowymi, stanowiącymi załącznik nr 2 do umowy,
c) harmonogramem rzeczowo – finansowym, zgodnym z ofertą Wykonawcy, stanowiącym
załącznik nr 3 do umowy, oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, normami
i warunkami technicznymi oraz zasadami wiedzy technicznej”. Zaśw § 4 ust.1-4,że: „Strony
ustalają, że zgodnie z warunkami przetargu, obowiązującą formą wynagrodzenia za
wykonane roboty będzie wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie zgodnej ze złożoną ofertą (…).
Podane w ust. 1 wynagrodzenie nie będzie podlegać waloryzacji. Stanowi ono ostateczne
wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy i obejmuje wszystkie
roszczenia Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy oraz uwzględnia ewentualne
ryzyko związane z wykonaniem wszystkich niezbędnych robót, które należy wykonać w celu
poprawnego funkcjonowania przedmiotu umowy. Wykonawca nie może domagać się
podwyższenia wynagrodzenia nawet w przypadku, gdyby po wykonaniu lub na etapie
realizacji przedmiotu umowy okazało się, że faktyczne koszty odbiegają od wysokości
wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w ust. 1 umowy. Wynagrodzenie Wykonawcy
uwzględnia również wszelkie koszty dodatkowe związane z realizacją zamówienia
określonego w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru
robót (w tym: cła, podatki i inne opłaty, koszty przygotowawcze, opracowania i uzgodnienia
dokumentacji powykonawczej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót oraz
przeprowadzeniem prób i badań technicznych, utylizacji, ewentualne upusty i inne).
Wykonawca oświadcza, że określając wynagrodzenie ryczałtowe, bardzo staranie zapoznał
się z przedmiotem umowy, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć
wpływ na cenę zamówienia oraz że należycie ocenił wartość przedmiotu umowy”. W § 11
ust. 4 wzoru umowy Zamawiający stwierdził,że jednym załączników stanowiących integralna
całośćjest załącznik nr 1- formularz ofertowy.
Zamawiający na ostatniej stronie SIWZ (str.11) wskazał załączniki do niej
wymieniając m.in.: „Załącznik nr 9 - Formularz ofertowy”. Zgodnie z nim każdy Wykonawca
winien składając ofertęw jego ramach w pkt 4 oświadczyć,że: „Oferujemy wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz warunkami
podanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia za cenę: (….)”. Z kolei w pkt 5,że:
„Powyższa cena wynika z następującego wyliczenia” wskazując na tabelęskładająca sięz 7
pozycji wymagających wypełnienia, tj.1) kosztorys ofertowy - roboty budowlane; 2) kosztorys
ofertowy - roboty instalacyjne sanitarne; 3) kosztorys ofertowy - roboty instalacyjne
elektryczne; 4) przygotowanie placu budowy; 5) wykonanie dokumentacji powykonawczej;
6) projekt organizacji placu budowy; 7) pozostałe koszty.
Odwołujący zaoferował cenębrutto: 4.484.968,44 PLN, cena netto to 3.676.203, 64
PLN. W tabeli w wartościach netto podał w poz. 1 (2.117.599,87), w poz. 2 (220.839,34),
w poz. 3 (347.174,74), w poz. 4 (5.085, 96), w poz. 5 (7.000,00), w poz. 6 (12.320,00),
a w poz. (966.183,72). Podsumowania z tabeli dopowiadały wartościąpodanym w pkt 4
formularza ofertowego. W ramach zawiadomienia Zamawiającego z dnia 18.01.2010 r.,
dokonano w trybie art. 87 ust.2 pkt 2 Pzp dodania do poz. 1 tabeli poz. 4 oraz 5 na wartość
netto 2.129.685, 84 PLN, a do poz. 3 dodano poz. 6 na wartośćnetto 359.494,74 PLN
i adekwatnie wyliczono stosownąwartośćbrutto od nowych wartości netto. W konsekwencji
Zamawiający po przeliczeniu zwiększył kwotękońcową, a zarazem ofertowąna
3.700.609,61 PLN netto i 4.514,743, 72 brutto. Odwołujący w odpowiedzi pismem z dnia
19.01.2010 r. nie wyraził na powyższe zmiany zgody przedstawiając stożone wyjaśnienie
następnie ponowione w proteście.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, co potwierdził także na rozprawie Zamawiający na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia i na pomocnicząrolęprzedmiarów. Kosztorysy
ofertowe, w ocenie Izby, także miały taki charakter zważywszy na wymóg, aby cena
uwzględniała równieżwszelkie koszty dodatkowe związane z realizacjązamówienia
określonego dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru
robót (pkt 17. 6 SIWZ). Podobnie zdaniem Izby należy interpretowaćpkt 17. 7 i 17. 8 SIWZ.
Powyższego nie zmieniał zapis SIWZ,że: „Cenę należy obliczyć zgodnie
z formularzem ofertowym, w oparciu o załączone do oferty kosztorysy ofertowe” albowiem
zapis ten należy rozpatrywaćw powiązaniu z zapisem, iż: „Podstawą obliczenia ceny oferty
jest zakres zamówienia określony w dokumentach załączonych do SIWZ”. Zakres
zamówienia jest określony w dokumentach wskazanych w pkt 4.2 i 4.4 SIWZ. Wynika to
także z w § 1 ust.1 wzoru umowy, w którym nie wspomina się, aby formularz oferty był
elementem zakresu zamówienia, czy teżw jakiśsposób dokonywał jego zawężenia. Nie
stanowi także o tym § 4 ust.1-4 wzoru umowy. Zaśw § 11 ust. 4 wzoru umowy jest
wskazany formularz ofertowym tylko i wyłącznie w kontekście § 4 ust.1, tj. ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia.
Po drugie, biorąc pod uwagępowyższe, jak i stanowisko Odwołującego
przedstawione w ramachśrodków ochrony prawnej oraz na rozprawie, o ujęciu w cenie
ryczałtowym całego zakresu zamówienia – w ramach kosztorysów ofertowych, w tym „robót
dodatkowych”, takich jak wskazane w poz. od 4-7 tabeli formularza ofertowego, nie można
uznaćstanowiska Zamawiającego uzasadnionym. W ocenie Izby działanie Odwołującego
było dopuszczalne w kontekście istniejących zapisów SIWZ. W specyfikacji brak było
jakichkolwiek jednoznacznych postanowień, które nakazywałyby tożsamośćkwot w tabeli
formularza z wartościami kosztorysów, a zarazem wykluczałyby sposób obliczenia ceny
oferty – tylko „w oparciu” o kosztorysy ofertowe, zastosowany przez Odwołującego.
Zaistniałe niezgodności mogąmiećco najwyżej charakter niezgodności co do formy, a nie co
do treści. W ocenie Izby nie naruszająone interesu Zamawiającego, zaścenowo nie
odbiegająznacząco od cen konkurencji.
Po trzecie, Izba biorąc pod uwagędokonane powyżej ustalenia, jak i jednoznaczne
stanowisko Odwołującego potwierdzone na rozprawie wskazuje,że nie zasadna jest ocena
Zamawiającego o niejasnym charterze i sposobie wypełnienia formularza przez
Odwołującego, czyniącym jego ofertęniejednoznacznąi niejasnąco do treści i zakresu.
Jednoznaczne oświadczenie woli względem spornego formularza ofertowego złożone przez
Odwołującego, dodatkowo uniemożliwia, w ocenie Izby, ewentualne odmienne interpretacje,
których jak podnosił na rozprawie, obawiał sięZamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 91 ust. 1 Pzp, w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, jako niezgodnej w swej
treści z treściąSIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), Izba uznała także za zasadny zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3.600,00 zł, tj. maksymalna kwota dopuszczona przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Ośrodek Doskonalenia Informatycznego
i Politechnicznego, ul. Głogowska 27, 45-315 Opole i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: 1. Leszka
Nemś, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budownictwo
Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś (lider), 2.
Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o.
(partner), adres dla lidera konsorcjum: ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki
Letnisk,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Ośrodek Doskonalenia
Informatycznego i Politechnicznego, ul. Głogowska 27, 45-315 Opole na
rzecz Konsorcjum firm: 1. Leszka Nemś, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U.
„MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś (lider), 2. Budownictwo Inżynieria
Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o. (partner), adres dla lidera
konsorcjum: ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki Letnisk stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet
kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego sięoraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1. Leszka Nemś,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budownictwo
Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś (lider),
2. Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o.
(partner), adres dla lidera konsorcjum: ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki
Letnisk.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Rozbudowa i nadbudowa budynku wraz z przebudową zaplecza
techniczno-maszynowego
na
pracownie
dydaktyczne
Wojewódzkiego
Ośrodka
Doskonalenia Informacyjnego i Politechnicznego w Opolu”, zostało wszczęte przez
Wojewódzki Ośrodek Doskonalenia informatycznego i Politechnicznego, ul. Głogowska 27,
45-315 Opole zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 405266-2009 z dnia 25.11.2009 r.
W dniu 12.02.2010 r. Zamawiający przekazał faxem informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej ENERGOPOL TRADE Opole Sp. z o. o., ul. Gosławicka 2, 45-466 Opole
zwanej dalej: „ENERGOPOL TRADE Opole Sp. z o. o.” oraz odrzuceniu oferty Konsorcjum
firm: 1. Leszka Nemś, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąBudownictwo
Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś(lider), 2. Budownictwo
Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o. (partner), adres dla lidera konsorcjum:
ul. Koziegłowska 7, 42-311śarki Letnisko zwana dalej: „Konsorcjum Budownictwo Inżynieria
Lądowe P.P.H.U „MAKSEL - STYL" albo „Protestującym” albo „Odwołującym”. Zamawiający
wskazał jako podstawęprawnąodrzucenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, gdyżwskazana oferta jest
niezgodna z SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia zwanądalej: „SIWZ”,
tj. nieprawidłowy jest sposób obliczenia ceny oferty.
W dniu 18.02.2010 r. (faxem) na podstawie art. 180 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum Budownictwo Inżynieria Lądowe P.P.H.U
„MAKSEL – STYL” inż. Leszek Nemśzłożyło protest na czynności Zamawiającego
polegające na:
1. odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Protestującego,
2. nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust.1 Pzp.
Zamawiający takim działaniem naruszył przepisy Pzp, a w szczególności;
1. art. 7 ust. 1 Pzp, a tym samym zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
2. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestujący wnosił o unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu naszej
oferty i unieważnienie czynności wyboru wykonawcy ENERGOPOL TRADE Opole Sp. z o. o.
oraz dokonanie powtórnej oceny ofert w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania
Decyzje Zamawiającego uznał za niesłusznąi pozbawionąpodstaw, gdyżnie może
byćtak,że Zamawiający celowo w sposób bezpodstawny zawyża cenęnaszej oferty aby
móc ja odrzucić. Ponownie wyjaśnił,że pismem z dnia 18.01.2010 r., Zamawiający
poinformował Protestującego,że po stwierdzeniu rozbieżności między kwotami
w kosztorysach ofertowych, a wartościami wpisanymi do formularza ofertowego dokonał
poprawy oczywistej omyłki rachunkowej. Na takączynnośćZamawiającego nie wraził zgody
(pismo z dnia 19.01.2010 r.), gdyżdokonane poprawki były bezzasadne, błędne i niezgodne
z załączonymi kosztorysami.
Oferta Protestującego składała sięz 5 kosztorysów ofertowych na ogólna kwotęnetto
3.676.203,64, brutto 4.484.968,44 i takie kwoty wynikające z kosztorysów ofertowych
wpisane zostały w złożonej ofercie pod poz. 4. Dla potrzeb Zamawiającego, na druku oferty
w dalszej jego częśćpodano wartości takich robót jak przygotowanie placu budowy,
wykonanie dokumentacji powykonawczej oraz organizacja placu budowy wyszczególniając
wartości tych robót z kosztorysów ofertowych. I tak w kosztorysie budowlanym z kwoty netto
2.129.685,83 wyszczególniono kwotęnetto 5.085.97 dotyczącąprzygotowania placu
budowy, która to kwota mieści sięw kosztorysie ofertowym i w tabeli elementów scalonych
pod poz. 2. Kwota 7000,00 zł z formularza cenowego w pozycji wykonanie dokumentacji
powykonawczej została przyjęta z wartości ogólnej kosztorysu budowlanego, wyliczona
z kosztów pośrednich na podstawie przyjętej kalkulacji kosztów i robót towarzyszących.
Kosztorys ofertowy - roboty instalacje elektryczne - kwota 12.320,- wyszczególniona z tego
kosztorysu dotyczy robót z zakresu wykonania projektu placu budowy i mieści się
w kosztorysie ofertowym w tabeli elementów scalonych w poz. 8.
W konsekwencji nie można tych wartości traktowaćjako odrębnych tak jak to zrobił
Zamawiający gdyżpoliczono by je dwukrotnie.
Wykazane powyższe wyliczenia jednoznacznie dowodzą,że dokonane przez
Zamawiającego poprawki ceny ofert byłyby niezgodne z załączonymi kosztorysami
i w sposób nieuzasadniony podnosiłyby jej cenę. W piśmie wskazanym powyżej Protestujący
prosił Zamawiającego o ponowne przeanalizowanie posiadanych dokumentów i dokonanie
prawidłowej ich oceny. Jednakże, Zamawiający nie wziął pod uwagęwyjaśnień
i argumentacji odrzucając ofertąmimo,że oferta sporządzona była bezbłędnie zgodnie ze
SIWZ i najkorzystniejsza cenowo i wybrał ofertędroższą. Zamawiający nie wziął pod uwagę
równieżtego,że cena zgodnie pkt 17 SIWZ jest cenąryczałtowąi zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 3.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 193/09, przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia
sposób jej obliczenia, gdyżzgodnie z art. 632 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp nie ma możliwości
przy wynagrodzeniu ryczałtowym podwyższenia wynagrodzenia w przypadku błędnie
wyliczonej ceny. Zamawiający będzie w przypadku ceny ryczałtowej zobowiązany wyłącznie
do zapłaty ceny brutto oferty.
W dniu 19.02.2010 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 22.02.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego) do
postępowania protestacyjnego przystąpiła firma ENERGOPOL TRADE Opole Sp. z o. o.,
wnosząc o oddalenie protestu w całości. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana
Protestującemu. Zdaniem Przystępującego, bezpodstawne sązarzuty Protestującego
dotyczące niedokonania przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc siędo zarzutu Protestującego dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez, jego zdaniem, nie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i jak twierdzi wadliwe
odrzucenie oferty Protestującego z powodu nieprawidłowego w stosunku do SIWZ sposobu
obliczenia ceny. Przystępujący stwierdził, iżtakie działanie Zamawiającego było zgodne
z Pzp i uzasadnione zaistniałym stanem faktycznym.
W SIWZ Zamawiający wyraźnie sformułował zapisy dotyczące sposobu określenia
ceny za wykonywane roboty. Zgodnie z treściązałącznika nr 9 do SIWZ (Formularz
ofertowy) w pkt 5 oferent zobowiązany był wskazaćwyliczenie ceny podanej w ofercie. I tak
wśród składników stanowiących wyszczególnienie ceny ofertowej miały znaleźćsię: 1)
kosztorys ofertowy - roboty budowlane; 2) kosztorys ofertowy - roboty instalacyjne sanitarne;
3) kosztorys ofertowy - roboty instalacyjne elektryczne; 4) przygotowanie placu budowy;
5) wykonanie dokumentacji powykonawczej; 6) projekt organizacji placu budowy;
7) pozostałe koszty. Zapisy SIWZ jednoznacznie wskazywały, iżw przedmiarze robót
jedynymi elementami, jakie miały byćtam zawarte, były wyłącznie roboty budowlane bez
prac dodatkowych i takie teżelementy oferent zobowiązany był ujawnićw poz. 1-3.
Wskazywał na to m.in. brak w kosztorysie ofertowym pozycji prac dodatkowych związanych
m.in. z przygotowaniem placu budowy. Powyższe elementy pojawiająsię, zgodnie z SIWZ.
dopiero na etapie formularza ofertowego (załącznik 9 - tabela).
Słusznośćtakiego rozumienia zapisów SIWZ potwierdzająm.in. pozostałe złożone
w postępowaniu oferty (w tym oferta Przystępującego do protestu), gdzie wyliczenia ceny
ofertowej dokonywane były w taki właśnie sposób, tzn. ujęcie robót dodatkowych związanych
z przygotowaniem placu budowy, wykonaniem dokumentacji powykonawczej oraz
organizacjąplacu budowy nie następowało w kosztorysach ofertowych, a zostało wskazane
dopiero w momencie wymieniania składników ceny ofertowej zgodnie z załącznikiem nr 9.
Postępowanie Zamawiającego, domagającego sięwyodrębnienia wskazanych w formularzu
ofertowym składników ceny podyktowane jest, w ocenie Przystępującego, m.in. tym, iż
wymienienie wszystkich elementów (w tym dodatkowych związanych m.in. z pracami
przygotowującymi plac budowy) w poszczególnych kosztorysach rodziłoby po stronie
Zamawiającego koniecznośćsamodzielnego wyodrębniania z nich kosztów prac
dodatkowych celem sprawdzenia ich zgodności z zapisami w formularzu ofertowym. Dla
uniknięcia takiego postępowania, w przedmiarach robót nie znajdowały sięelementy prac
przygotowawczych, czy dokumentacji powykonawczej, które to wymienia siędopiero
w wyliczeniu składników ceny. Tłumaczenie Protestującego,że kwoty podane w tabeli w zał.
nr 9 w poz. 4; 5; 6; 7 zostały wyjęte z kosztorysów ofertowych i wstawione do tabeli nie
znajduje uzasadnienia, ponieważzgodnie z nomenklaturąprzyjętąw dokumencie p.t.:
"Wspólny słownik zamówień CPV” prace takie jak:
-
przy gotowanie placu budowy
-
wykonanie dokumentacji powykonawczej
-
projekt organizacji placu budowy
zostały sklasyfikowane pod innym numerem kodu CPV niżroboty opisane w przedmiarach
i kosztorysach ofertowych. A zatem nie można przyjąćtłumaczenia Protestującego,że
wyszczególnione
powyżej
roboty
dodatkowe
mieszczą
się
w
zakresie
robót
wyszczególnionych w kosztorysach ofertowych. W obliczu różnic w ofercie Protestującego,
wynikających z załączonych kosztorysów i formularza ofertowego. Zamawiający prawidłowo
skierował do Protestującego pismo z dnia 18.01.2010 r. mające na celu wyjaśnienie
wątpliwości w zakresie rozbieżności wy stepujących w kosztorysach w stosunku do SIWZ
i dokonaniu poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Mając na
względzie orzecznictwo KIO w zakresie wykładni pojęcia „omyłek pisarskich" należy
podkreślić, iżoprócz „innych omyłek(..)" Zamawiający ma obowiązek poprawy „oczywistych
omyłek pisarskich" oraz „oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek". Niewątpliwie bowiem wykonawcy
zobowiązani sądo skrupulatnego wypełniania wymogów SIWZ i dochowania należytej
staranności przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych (w tym m.in. ujęciu w nich tylko tych
elementów, których wymaga SIWZ), niemniej jednak przy dużej ilości pozycji takiego
kosztorysu, brak opisu pojedynczej pozycji kosztorysu, tym bardziej przy właściwej jej
wycenie, należy potraktowaćw kategoriach oczywistej omyłki pisarskiej, która powinna być
poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Tym samym do kategorii
„oczywistej omyłki pisarskiej" można zaliczaćrównieżpominiecie poszczególnych zapisów
w kosztorysach ofertowych.
Zdaniem Przystępującego, oferta Protestującego zasługuje na odrzucenie również
z powodów nie przedstawienia w ofercie dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań
określonych w pkt 7.6 SIWZ, tj. braku decyzji o wpisie do centralnego rejestru prowadzonego
przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego (art. 12 ust. 7 Prawa Budowlanego), dot.
osoby Pana Marka K. oraz w pkt 7.9 SIWZ, tj. braku w ofercie potwierdzenia zawarcia polisy
ubezpieczeniowej OC w zakresie prowadzonej działalności.
Ponadto, Protestujący w
:
żaden sposób nie wyjaśnił na czym, jego zdaniem, miałoby
polegaćnaruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także wżadnym z punktów wystosowanego protestu nie
wskazał argumentów na poparcie swojego zarzutu.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także
iśrodków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących sięw tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaśna jednakowej ocenie wykonawców Jej wyrazem jest także
związanie podanymi do wiadomości publicznej (wykonawców) informacjami istotnymi dla
danego postępowania. Czynności w prowadzonym w niniejszej sprawie postępowaniu
realizowane były w sposób przejrzysty, bezstronny i obiektywny.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 25.02.2010 r. faxem poprzez jego
oddalenie. Zarzut Protestującego, jakoby Zamawiający naruszył Pzp odrzucając ofertę
Protestującego jest bezpodstawny. Zamawiający w SIWZ wyraźnie i w prosty sposób
sformułował sposób w jaki należy obliczyćcenęofertową. Zgodnie z pkt 17.5 SIWZ cenę
należało obliczyću sposób, jaki wynikał z Formularza ofertowego, w oparciu o załączone do
oferty kosztorysy ofertowe. Formularz wyraźnie wskazywał, w które rubryki należało
przenieśćwartości z poszczególnych kosztorysów, a w które pozostałe koszty nie ujęte
w kosztorysach, takie jak przygotowanie placu budowy, wykonanie dokumentacji
powykonawczej, projekt organizacji placu budowy oraz pozostałe koszty. W toku
sprawdzania ofert Zamawiający stwierdził,że w formularzu ofertowym znalazły siękwoty
inne niżto wynikało z kosztorysów ofertowych. Dotyczy to kosztorysu na roboty budowlane
oraz na roboty instalacyjne elektryczne. Zamawiający uznał,że Wykonawca pomylił sięprzy
przepisywaniu tych wartości i dlatego, jako zobowiązany do poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
Zamawiający poprawił w Formularzu ofertowym wartości przeniesione z kosztorysów oraz
cenęofertową, będącąsumątych wartości. Z wyjaśnieńzłożonych przez Wykonawcęw dniu
19.01.2010 r. wynikało jednak,że Wykonawca w sposób celowy wpisał innąkwotęniż
wynikała ona z kosztorysów, ponieważwyodrębnił z nich pozycje, które jego zdaniem
odpowiadały pozostałym pozycjom wyszczególnionym w Formularzu ofertowym. Wykonawca
jednak błędnie uznał za tożsamąpozycjęprzygotowania terenu budowy z kosztami placu
budowy. Równieżbłędnie, jako koszty sporządzenia projektu placu budowy wskazał pozycje
z tabeli elementów scalonych kosztorysu elektrycznego - roboty towarzyszące. Tymczasem
ze wskazanych kodów CPV wynika,że sąto roboty elektryczne, a nie projektowe.
W związku z powyższym Zamawiający stwierdził,że Wykonawca obliczył cenęofertową
niezgodnie z zapisami SIWZ, a tym samym należy jąodrzucićna mocy art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Zamawiający podkreślił,że jest on w pełniświadomy co do linii orzecznictwa KIO
w zakresie rozliczenia ryczałtowego, dlatego jużna etapie ogłoszenia o przetargu podał
informację,że przedmiary mającharakter pomocniczy. Zamawiający nie wnika
w szczegółowązawartośćkosztorysów ofertowych, lecz skupia siętylko na wartościach
końcowych każdego z nich, które to wartości miały byćwpisane w Formularz ofertowy.
To Protestujący w swoich wyjaśnieniach, jak równieżw treści wniesionego protestu
nie tylko wskazuje na poszczególne pożycie przedmiaru i tabeli elementów scalonych, ale
równieżdokonuje w nich zupełnie niezrozumiałych dla Zamawiającego wyłączeń, w efekcie
czego cena ofertowa zostaje obliczona w sposób odmienny od wymogów Zamawiającego.
Wykazanie przez Zamawiającego,że odrzucenie oferty Protestującego było zgodne
z zapisami Pzp oraz fakt,że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. najtańszej (gdyżjedynym kryterium była cena) spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu, czyniązarzut wobec Zamawiającego o nie dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp całkowicie bezpodstawnym.
W dniu 02.03.2010 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego)
Odwołujący na oddalenie protestu Konsorcjum Budownictwo Inżynieria Lądowe P.P.H.U
„MAKSEL – STYL” inż. Leszek Nemśwniosło odwołanie do UZP podtrzymując zarzuty oraz
wnioski wraz z argumentacjąz protestu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego
samego dnia (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołanie wniósł na:
1. odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Odwołującego,
2. nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp.
Zamawiający takim działaniem naruszył Pzp, a w szczególności;
1. art. 7 ust. 1 Pzp, a tym samym zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,że treśćjego
oferty odpowiada treści SIWZ.
3. art. 91 ust. 1 poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania przez:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Protestującego, która złożyła ofertędroższąod
Odwołującego,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. ponowny wybór oferty najkorzystniejszej jakąjest oferta złożona przez Odwołującego.
Wnosił równieżo obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie
z wykazem kosztów przedstawionych na rozprawie KIO.
Wskazał,że Zamawiający podejmując decyzje o odrzuceniu naszej oferty nie wskazał
w uzasadnieniu faktycznym zakresu jej niezgodności w stosunku do treści oferty. W związku
z tym przedstawione w naszym proteście wyjaśnienia sąniczym innym jak domniemana
przyczynąodrzucenia naszej oferty, które jednocześnie podtrzymujemy równieżna etapie
wniesionego odwołania. Odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu wskazał,że Zamawiający
powołuje sięna zapis pkt 17.5 SIWZ, który wyraźnie stwierdza,że: „cenę należy obliczyć
zgodnie z formularzem ofertowym, w oparciu o załączone do oferty kosztorysy ofertowe.".
Odwołujący podnosi,że sformułowanie „w oparciu", nie znaczy,że kwoty ujęte w formularzu
ofertowym w poz. 5 musiały byćtożsamymi kwotami wynikającymi z kosztorysów
ofertowych. Ten fakt potwierdza sam Zamawiający poprzez konstrukcjętabeli w pkt 5
formularza ofertowego, co do której należało wpisaćkwoty dotyczące pozycji jakie nie
zostały wyszczególnione w przedmiarach robót, tj. przygotowania placu budowy (poz. 4
tabeli), wykonania dokumentacji powykonawczej (poz. 5 tabeli), projekt organizacyjny placu
budowy (poz. 6 tabeli) i pozostałe koszty (poz. 7 tabeli) i tym samym nie mogły wynikać
z kosztorysów ofertowych, gdyżzgodnie z zapisem pkt 14.3 lit. b SIWZ należało sporządzić
kosztorysy ofertowe „w oparciu o przedmiar robót stanowiący materiał pomocniczy" - zał. 5
do SIWZ, co jednocześnie przeczy postawionej przez Zamawiającego tezie,że cena
przedstawiona w tabeli formularza ofertowego musi byćtożsama z zapisami wynikającymi
z kosztorysów ofertowych.
Nadmienił,że Zamawiający w pkt 17.2 SIWZ wskazał,że cena za wykonanie całości
zamówienia jest cenąryczałtową. Jednocześnie w 17.8 SIWZ Zamawiający wskazał,że:
„ryzyko ustalenia wynagrodzenia w formie ryczałtu spoczywa na wykonawcy, stąd musi on
należycie ocenić wartość przedmiotu zamówienia, gdyż nie może domagać się
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego (...) cena ryczałtowa wskazana przez
wykonawcę w okresie ważności umowy nie może ulec zmianie." Zamawiający będzie
w przypadku ceny ryczałtowej zobowiązany wyłącznie do zapłaty ceny brutto oferty.
Oznacza to,że zarówno przedmiar robót, jak teżkosztorys ofertowy, załączone do oferty,
mająznaczenie informacyjne, pomocnicze. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 3.03.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 193/09 przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia sposób jej obliczenia
i przepisem art. 632 Kc, który precyzuje,że wynagrodzenie ryczałtowe skutkuje tym, iż
wykonawca nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidziećrozmiarów lub kosztów prac. Przepis ten pozostaje
wścisłym związku z postanowieniem pkt 17 SIWZ, gdzie Zamawiający ryzyko wynikające
z okoliczności nie dających sięprzewidziećw dacie umowy, nakazał uwzględnićw cenie
oferty. Zamawiającyżądał podania ceny ofertowej za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia (pkt 17.2 SIWZ) oraz zaproponowania tylko jednej ceny (pkt 17.1 SIWZ), co
jednoznacznie wskazuje,że ceny podane w pkt 5 formularza ofertowego - tabela stanowią
tylko pomocnicząinformację, co do wartości poszczególnych czynności wykonania
zamówienia. Ten stan potwierdza równieżZamawiający w § 4 projektu umowy, w którym
należy wpisaćtylko jednącenęza wykonanie całości przedmiotu zamówienia bez znaczenia
na wysokości, czy teżsposób podania cen znajdujących sięw tabeli formularza ofertowego.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treśćnie
odpowiada treści SIWZ. Postanowienia SIWZ nie zawierająwymogu, wypełnienia przez
wykonawców tabeli w formularzu ofertowymściśle według kosztorysów ofertowych.
W związku z powyższym niezrozumiałe jest równieżtwierdzenie Zamawiającego wyrażone
w uzasadnieniu odrzucenia naszego protestu,że nie wnika on: „w szczegółową zawartość
kosztorysów ofertowych, lecz skupia się tylko na wartościach końcowych każdego z nich,
które to wartości miały być wpisane w Formularz ofertowy." To stwierdzenia nie znajduje
potwierdzenia w zapisach SIWZ. Zatem należy pamiętaćo tym,że mimo tego, iż
ustawodawca wyposażył Zamawiającego w szereg uprawnieńw toku całego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, to nie oznacza, iżZamawiający nie jest wżaden
sposób ograniczony i może ustanawiaćwymagania w sposób dowolny i całkowicie
uznaniowy. Nadmienił,że z treści oferty Odwołującego oraz z całokształtu zawartych w niej
oświadczeńwynika zamiar wykonania zamówienia w sposób zgodny z wymogami SIWZ.
Dokonując badania i oceny ofert, Zamawiający powinien braćpod uwagęcałośćjej treść,
uwzględnićokoliczności jej złożenia oraz badaćzamiar strony, a nie opieraćsięwyłącznie na
dosłownym jej brzmieniu (art. 65 Kc) (wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
16/09). Powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło równieżdo naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp.
W dniu 4.03.2010 r. Zamawiający faxem przekazał ENERGOPOL TRADE OPOLE
Sp. z o.o. (faxem) kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 17.03.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) ENERGOPOL TRADE
OPOLE Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia
przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W opinii
Odwołującego, Zamawiający podejmując decyzjęo odrzuceniu jego oferty nie wskazał
w uzasadnieniu faktycznym zakresu jej niezgodności w stosunku do treści oferty. Zarzut
Odwołującego w tym zakresie należy w całości uznaćza bezzasadny, albowiem
w rozstrzygnięciu postępowania protestacyjnego Zamawiający zaznaczył wyraźnie w jakim
miejscu postępowanie Odwołującego w toku składania oferty było wadliwe i skutkowało
odrzuceniem jego oferty. Zamawiający weryfikując ofertęOdwołującego stwierdził, iżkwoty
uwidocznione na formularzu ofertowym nie odpowiadajątym wynikającym z kosztorysów
ofertowych w zakresie robót budowlanych oraz robót instalacyjno - elektrycznych. Wobec
dostrzeżenia błędów w złożonej ofercie, Zamawiający dokonał korekty błędnych elementów,
jednak Odwołujący nie wyraził zgody na przedmiotowe poprawki twierdząc, iżwszystkie
pozycje kosztorysowe odpowiadały poszczególnym elementom zamieszczonym w ofercie.
Z całąpewnościątaka opinia Odwołującego jedynie potwierdza słusznośćpostępowania
Zamawiającego skutkującego odrzuceniem jego oferty.
Dokumentacja przetargowa, w tym SIWZ w sposób jednoznaczny formułowała
wymogi dotyczące sposobu określenia ceny zadania oraz poszczególnych elementów, które
miały sięna niąskładać. Racjęw tym zakresie mająwyjaśnienia Zamawiającego
zamieszczone w uzasadnieniu postanowienia o oddaleniu protestu, a dotyczące faktu, iż
Odwołujący błędnie zrównał czynności z zakresu przygotowania terenu budowy z kosztami
placu budowy, a także koszty sporządzenia projektu placu budowy odniósł do pozycji z tabeli
elementów scalonych kosztorysu elektrycznego w zakresie robót towarzyszących, podczas
gdy kody CPV charakteryzująroboty elektryczne, a nie projektowe.
Powyższa okolicznośćzostała jużprzez Przystępującego podniesiona w toku
postępowania protestacyjnego, gdzie wskazane zostało,że tłumaczenie Odwołującego, iż
kwoty podane w tabeli w zał. nr 9 w poz. 4; 5; 6; 7 zostały wyjęte z kosztorysów ofertowych
i wstawione do tabeli nie znajduje uzasadnienia wświetle przyjętej nomenklatury
w dokumencie „Wspólny słownik zamówień CPV", gdzie prace takie jak: przygotowanie placu
budowy, wykonanie dokumentacji powykonawcze, projekt organizacji placu budowy zostały
sklasyfikowane pod innym numerem kodu CPV niżroboty opisane w przedmiarach
i kosztorysach ofertowych. Przychylił siędo stanowiska Zamawiającego, który stwierdza, iż
całkowicie niezrozumiałe pozostaje, wobec przytoczonych okoliczności faktycznych,
dokonywanie przez Odwołującego wyłączeńi w konsekwencji błędne wyliczenie ceny
ofertowej. Mając na względzie powyższe, nie można zatem, mówićo domniemanej
przyczynie odrzucenia jego oferty, podobnie jak o tym, iżskoro jak twierdzi Odwołujący
sformułowanie „w oparciu" nie oznacza, iżkwoty ujęte w formularzu ofertowym w poz. 5 nie
musiały byćtożsame z kwotami wynikającymi z kosztorysów ofertowych. Taka interpretacja
zapisów SIWZ jest niezgodnąz rzeczywistąich treścią, zwłaszcza wobec faktu, iżwszyscy
pozostali oferenci i sam Zamawiający interpretowali je jednoznacznie i prawidłowo.
Co więcej Zamawiający w pełni zdaje sobie sprawę, iżwobec ryczałtowego
określenia ceny przedmiary stanowićmogąewentualnie element pomocniczy i tak teżujęte
zostały one w SIWZ, a zatem, co zostało jużprzez Przystępującego ujęte w odpowiedzi
w piśmie o przystąpieniu do protestu, postępowanie Zamawiającego, domagającego się
wyodrębnienia wskazanych w formularzu ofertowym składników ceny podyktowane było
m.in. tym, iżwymienienie wszystkich elementów (w tym dodatkowych związanych m.in.
z pracami przygotowującymi plac budowy) w poszczególnych kosztorysach rodziłoby po
stronie Zamawiającego koniecznośćsamodzielnego wyodrębniania z nich kosztów prac
dodatkowych celem sprawdzenia ich zgodności z zapisami w formularzu ofertowym. Dla
uniknięcia takiego postępowania, w przedmiarach robót nie znajdowały sięelementy prac
przygotowawczych czy dokumentacji powykonawczej, które to wymienia siędopiero
w wyliczeniu składników ceny. Zamawiający skupił sięzatem na końcowych wartościach
każdego z kosztorysów, nie poddając szczegółowej analizie ich poszczególnych elementów.
Postępowanie Zamawiającego w tym zakresie pozostaje zatem zgodne z samąistotą
obliczania ceny ofertowej w formie ryczałtu, co tylko potwierdza bezzasadnośćzarzutów
Odwołującego w tej materii. Przystępujący podtrzymał również, iżoferta Odwołującego
winna zostaćodrzucona równieżz innych powodów. Zaś, Odwołujący podnosi raz jeszcze
zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
oferentów, jednak podobnie jak w złożonym proteście równieżnie argumentuje swojego
stanowiskażadnymi dowodami i wyjaśnieniami.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą
Odwołującego, zawiadomieniem Zamawiającego z dnia 18.01.2010 r., odpowiedzią
Odwołującego z dnia 19.01.2010 r., jak również po zapoznaniu się z protestem,
przystąpieniem do protestu, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem, przystąpieniem
do odwołania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w związku z odrzuceniem
oferty Odwołującego, jako niezgodnej w swej treści z treściąSIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp),
Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający określił w pkt 4 SIWZ: „Przedmiot zamówienia”, wskazałże:
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa: - Uszczegółowiony przedmiot
zamówienia załącznik nr 1 do siwz, - Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
załącznik nr 2 do siwz, - Dokumentacja - projekt budowlany załącznik nr 3 do siwz, -
Dokumentacja - projekt wykonawczy załącznik nr 4 do siwz, - Przedmiar robót załącznik nr 5
do siwz (..)” (pkt 4.2); „Oferowane roboty budowlane muszą odpowiadać wymaganiom
zamawiającego, opisanym w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót, zgodnie z wszelkimi obowiązującymi aktami prawnymi, właściwymi
w przedmiocie zamówienia, i na warunkach zawartych we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 10 do siwz” (pkt 4.4). Z kolei w pkt 14 SIWZ: „Opis sposobu przygotowania ofert”
określił,że: „14.1. Treść złożonej oferty musi odpowiadać wymogom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.(..)14.3. Dokumenty składające się na ofertę :
a) wypełniony formularz ofertowy, sporządzony wg załącznika nr 9 do niniejszej siwz,
b) kosztorysy ofertowe na poszczególne branże opracowane metodą uproszczoną
(dopuszcza się sporządzenie kosztorysu ofertowego metodą szczegółową), w oparciu
o przedmiar robót stanowiący materiał pomocniczy - załączniki nr 5 do siwz.”.
Natomiast, w pkt 17 SIWZ Zamawiający wskazał: „Opis sposobu obliczenia ceny”,
zgodnie z którym „17.1. Każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie
może jej zmienić. Nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny. 17.2. Cena za wykonanie
całości przedmiotu zamówienia jest cena ryczałtową brutto (razem z podatkiem VAT).(..)
17.3 Cena oferty powinna być wyrażona w PLN z dokładnością do 1 grosza. 17.4 Podstawą
obliczenia ceny oferty jest zakres zamówienia określony w dokumentach załączonych do
SIWZ. 17.5 Cenę należy obliczyć zgodnie z formularzem ofertowym, w oparciu o załączone
do oferty kosztorysy ofertowe. 17.6 Cena musi uwzględniać również wszelkie koszty
dodatkowe związane z realizacją zamówienia określonego dokumentacji projektowej
i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót (w tym m. in. cła, podatki i inne
opłaty, koszty przygotowawcze, opracowania i uzgodnienia dokumentacji powykonawczej,
koszty związane z odbiorami wykonanych robót oraz przeprowadzeniem prób i badań
technicznych,
utylizacji
oraz
ewentualne
upusty).
17.7
Wykonawca
określając
wynagrodzenie ryczałtowe zobowiązany jest do bardzo starannego zapoznania się
z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć
wpływ na cenę zamówienia. 17.8 Ryzyko ustalenia wynagrodzenia w formie ryczałtu
spoczywa na wykonawcy, stąd musi on należycie ocenić wartość przedmiotu zamówienia,
gdyż nie może domagać się podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby w chwili
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztu prac. Cena ryczałtowa
wskazana przez wykonawcę w okresie ważności umowy nie może ulec zmianie (..)”.
Zamawiający dodatkowo wskazał we wzorze umowy – załącznik nr 10 w § 1 ust.1,że:
„Przedmiotem zamówienia jest Rozbudowa i nadbudowa budynku wraz z przebudową
zaplecza techniczno – magazynowego na pracownie dydaktyczne Wojewódzkiego Ośrodka
Doskonalenia Informatycznego i Politechnicznego w Opolu o zakresie zgodnym z:
a) uszczegółowieniem przedmiotu zamówienia, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru
robót oraz z dokumentacją projektową, stanowiącymi załączniki do SIWZ,
b) kosztorysami ofertowymi, stanowiącymi załącznik nr 2 do umowy,
c) harmonogramem rzeczowo – finansowym, zgodnym z ofertą Wykonawcy, stanowiącym
załącznik nr 3 do umowy, oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, normami
i warunkami technicznymi oraz zasadami wiedzy technicznej”. Zaśw § 4 ust.1-4,że: „Strony
ustalają, że zgodnie z warunkami przetargu, obowiązującą formą wynagrodzenia za
wykonane roboty będzie wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie zgodnej ze złożoną ofertą (…).
Podane w ust. 1 wynagrodzenie nie będzie podlegać waloryzacji. Stanowi ono ostateczne
wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy i obejmuje wszystkie
roszczenia Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy oraz uwzględnia ewentualne
ryzyko związane z wykonaniem wszystkich niezbędnych robót, które należy wykonać w celu
poprawnego funkcjonowania przedmiotu umowy. Wykonawca nie może domagać się
podwyższenia wynagrodzenia nawet w przypadku, gdyby po wykonaniu lub na etapie
realizacji przedmiotu umowy okazało się, że faktyczne koszty odbiegają od wysokości
wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w ust. 1 umowy. Wynagrodzenie Wykonawcy
uwzględnia również wszelkie koszty dodatkowe związane z realizacją zamówienia
określonego w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru
robót (w tym: cła, podatki i inne opłaty, koszty przygotowawcze, opracowania i uzgodnienia
dokumentacji powykonawczej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót oraz
przeprowadzeniem prób i badań technicznych, utylizacji, ewentualne upusty i inne).
Wykonawca oświadcza, że określając wynagrodzenie ryczałtowe, bardzo staranie zapoznał
się z przedmiotem umowy, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć
wpływ na cenę zamówienia oraz że należycie ocenił wartość przedmiotu umowy”. W § 11
ust. 4 wzoru umowy Zamawiający stwierdził,że jednym załączników stanowiących integralna
całośćjest załącznik nr 1- formularz ofertowy.
Zamawiający na ostatniej stronie SIWZ (str.11) wskazał załączniki do niej
wymieniając m.in.: „Załącznik nr 9 - Formularz ofertowy”. Zgodnie z nim każdy Wykonawca
winien składając ofertęw jego ramach w pkt 4 oświadczyć,że: „Oferujemy wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz warunkami
podanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia za cenę: (….)”. Z kolei w pkt 5,że:
„Powyższa cena wynika z następującego wyliczenia” wskazując na tabelęskładająca sięz 7
pozycji wymagających wypełnienia, tj.1) kosztorys ofertowy - roboty budowlane; 2) kosztorys
ofertowy - roboty instalacyjne sanitarne; 3) kosztorys ofertowy - roboty instalacyjne
elektryczne; 4) przygotowanie placu budowy; 5) wykonanie dokumentacji powykonawczej;
6) projekt organizacji placu budowy; 7) pozostałe koszty.
Odwołujący zaoferował cenębrutto: 4.484.968,44 PLN, cena netto to 3.676.203, 64
PLN. W tabeli w wartościach netto podał w poz. 1 (2.117.599,87), w poz. 2 (220.839,34),
w poz. 3 (347.174,74), w poz. 4 (5.085, 96), w poz. 5 (7.000,00), w poz. 6 (12.320,00),
a w poz. (966.183,72). Podsumowania z tabeli dopowiadały wartościąpodanym w pkt 4
formularza ofertowego. W ramach zawiadomienia Zamawiającego z dnia 18.01.2010 r.,
dokonano w trybie art. 87 ust.2 pkt 2 Pzp dodania do poz. 1 tabeli poz. 4 oraz 5 na wartość
netto 2.129.685, 84 PLN, a do poz. 3 dodano poz. 6 na wartośćnetto 359.494,74 PLN
i adekwatnie wyliczono stosownąwartośćbrutto od nowych wartości netto. W konsekwencji
Zamawiający po przeliczeniu zwiększył kwotękońcową, a zarazem ofertowąna
3.700.609,61 PLN netto i 4.514,743, 72 brutto. Odwołujący w odpowiedzi pismem z dnia
19.01.2010 r. nie wyraził na powyższe zmiany zgody przedstawiając stożone wyjaśnienie
następnie ponowione w proteście.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, co potwierdził także na rozprawie Zamawiający na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia i na pomocnicząrolęprzedmiarów. Kosztorysy
ofertowe, w ocenie Izby, także miały taki charakter zważywszy na wymóg, aby cena
uwzględniała równieżwszelkie koszty dodatkowe związane z realizacjązamówienia
określonego dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru
robót (pkt 17. 6 SIWZ). Podobnie zdaniem Izby należy interpretowaćpkt 17. 7 i 17. 8 SIWZ.
Powyższego nie zmieniał zapis SIWZ,że: „Cenę należy obliczyć zgodnie
z formularzem ofertowym, w oparciu o załączone do oferty kosztorysy ofertowe” albowiem
zapis ten należy rozpatrywaćw powiązaniu z zapisem, iż: „Podstawą obliczenia ceny oferty
jest zakres zamówienia określony w dokumentach załączonych do SIWZ”. Zakres
zamówienia jest określony w dokumentach wskazanych w pkt 4.2 i 4.4 SIWZ. Wynika to
także z w § 1 ust.1 wzoru umowy, w którym nie wspomina się, aby formularz oferty był
elementem zakresu zamówienia, czy teżw jakiśsposób dokonywał jego zawężenia. Nie
stanowi także o tym § 4 ust.1-4 wzoru umowy. Zaśw § 11 ust. 4 wzoru umowy jest
wskazany formularz ofertowym tylko i wyłącznie w kontekście § 4 ust.1, tj. ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia.
Po drugie, biorąc pod uwagępowyższe, jak i stanowisko Odwołującego
przedstawione w ramachśrodków ochrony prawnej oraz na rozprawie, o ujęciu w cenie
ryczałtowym całego zakresu zamówienia – w ramach kosztorysów ofertowych, w tym „robót
dodatkowych”, takich jak wskazane w poz. od 4-7 tabeli formularza ofertowego, nie można
uznaćstanowiska Zamawiającego uzasadnionym. W ocenie Izby działanie Odwołującego
było dopuszczalne w kontekście istniejących zapisów SIWZ. W specyfikacji brak było
jakichkolwiek jednoznacznych postanowień, które nakazywałyby tożsamośćkwot w tabeli
formularza z wartościami kosztorysów, a zarazem wykluczałyby sposób obliczenia ceny
oferty – tylko „w oparciu” o kosztorysy ofertowe, zastosowany przez Odwołującego.
Zaistniałe niezgodności mogąmiećco najwyżej charakter niezgodności co do formy, a nie co
do treści. W ocenie Izby nie naruszająone interesu Zamawiającego, zaścenowo nie
odbiegająznacząco od cen konkurencji.
Po trzecie, Izba biorąc pod uwagędokonane powyżej ustalenia, jak i jednoznaczne
stanowisko Odwołującego potwierdzone na rozprawie wskazuje,że nie zasadna jest ocena
Zamawiającego o niejasnym charterze i sposobie wypełnienia formularza przez
Odwołującego, czyniącym jego ofertęniejednoznacznąi niejasnąco do treści i zakresu.
Jednoznaczne oświadczenie woli względem spornego formularza ofertowego złożone przez
Odwołującego, dodatkowo uniemożliwia, w ocenie Izby, ewentualne odmienne interpretacje,
których jak podnosił na rozprawie, obawiał sięZamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 91 ust. 1 Pzp, w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, jako niezgodnej w swej
treści z treściąSIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), Izba uznała także za zasadny zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3.600,00 zł, tj. maksymalna kwota dopuszczona przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
