rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-06
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-06
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 372/10
KIO/UZP 372/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm w składzie: G4S Security Sp. z o.o., G4S Security System
(Polska) Sp. z o.o., G4S Security Services Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki
Wojennej protestu z dnia 18 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawcy Impel Security Polska Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
przez Konsorcjum firm w składzie: G4S Security Sp. z o.o., G4S Security System
(Polska) Sp. z o.o., G4S Security Services Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki
Wojennej protestu z dnia 18 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawcy Impel Security Polska Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej i nakazuje dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu;
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i
Dowodzenia Marynarki Wojennej, ul. Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm w składzie: G4S Security
Sp. z o.o., G4S Security System (Polska) Sp. z o.o., G4S Security
Services Sp. z o.o.,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4444 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści
cztery
złote
zero
groszy)
przez
Centrum
Wsparcia
Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej, ul. Sobieskiego
277, 84-200 Wejherowo na rzecz Konsorcjum firm w składzie: G4S
Security Sp. z o.o., G4S Security System (Polska) Sp. z o.o., G4S
Security Services Sp. z o.o., stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, zaliczonych w poczet kosztów
postępowania odwoławczego;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm w składzie: G4S
Security Sp. z o.o., G4S Security System (Polska) Sp. z o.o., G4S
Security Services Sp. z o.o.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki
Wojennej, ul. Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo (dalej: „Zamawiający”) przeprowadził w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
"Usługęcałodobowej ochrony fizycznej osób i mieniaświadczonej na rzecz Centrum
Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej przez specjalistyczną
uzbrojonąformacjęochronną(SUFO) dla obiektów 7906, 4033, 4613, 4388, 8646, 4388,
4180, nr sprawy: 1/CWTID/2010" na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa
Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 stycznia 2010 r. pod numerem 2010/S 8-009529.
Pismem z dnia 10 lutego 2010 r. przesłanym tego samego dnia za pośrednictwem
faksu Zamawiający zawiadomił Konsorcjum firm w składzie: G4S Security Sp. z o.o., G4S
Security System (Polska) Sp. z o.o., G4S Security Services Sp. z o.o. z siedzibą, ul. Prosta
69 w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) o wykluczeniu wykonawcy Ekotrade Sp. z o.o. z
postepowania oraz odrzuceniu oferty ww. wykonawcy, a także o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibąul.Ślężna
118 w Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”).
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie
poprzedzone protestem.Środki ochrony prawnej wniesione zostały w terminach
ustawowych, ustalonych z uwzględnieniem art. 183 ust. 1 in fine ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) t.j
protest w dniu 18 lutego 2010 r., odwołanie nadane w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 4 marca 2010 r. Zachowany został warunek jednoczesności przekazania
kopii odwołania Zamawiającemu – art. 184 ust. 2 Pzp.
Odwołujący sięw proteście zarzucił Zamawiającemu:
1) zaniechanie wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2. pkt 2 ustawy Pzp,
2) zaniechanie nie uznania referencji przedłożonych przez Przystępującego (a wystawionych
przez: Enea Operator sp. z o.o., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., Górażdże Cement sp. z o.o.
ProkuraturęOkręgowąw Poznaniu, Mondi Packaging PaperŚwiecie S.A.).
Uzasadniając zarzuty Odwołujący siępodniósł,że Zamawiający wadliwie przyjął,że
Przystępujący wykazał sięzrealizowaniem usług ochrony fizycznej osób i mienia
zrealizowanych przez pracowników Specjalistycznej Uzbrojonej Formacji Obronnej (dalej:
„SUFO”). Zdaniem Odwołującego Zamawiający nietrafnie uznał, iżPrzystępujący zamieścił
referencje jako usługi ochrony osób i mienia realizowane przez SUFO. Tym samym wedle
wiedzy Odwołującego 5 usług wskazanych przez Przystępującego w załączniku nr 3 do
oferty nie były de facto usługami SUFO.
Odwołujący wskazał, iżZamawiający wybrał ofertęPrzystępującego, która otrzymałałą
cznąpunktacjęw wysokości 95,01 pkt, w tym 15,00 pkt za kryterium doświadczenie. Oferta
Odwołującego znalazła sięna drugim miejscu otrzymując 94,71 pkt. Odwołujący podkreślał,
iżotrzymał większąilośćpunktów za kryterium ceny w stosunku do oferty Przystępującego,
która została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący stwierdził,że
Przystępujący złożył w swojej ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania w wyniku czego podlega on, zdaniem Odwołującego wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym jego oferta
powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 Ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2. pkt 2 ustawy
Pzp,
2) w przypadku nie wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2. pkt 2 ustawy
Pzp z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł o nieuznanie referencji (wystawionych
przez: Enea Operator sp. z o.o., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., Górażdże Cement sp. z o.o.
ProkuraturęOkręgowąw Poznaniu, Mondi Packaging PaperŚwiecie S.A.)
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto zdaniem Odwołującego Przystępujący w swoim wykazie wskazał realizację
usług na rzecz firmy Enea Operator Sp. z o.o., natomiast list referencyjny wystawił Oddział
Dystrybucji Zielona Góra ul. Zacisze 15, z Zielonej Góry. Dodatkowo zdaniem Odwołującego
z informacji zamieszczonych w internecie dotyczących firmy Enea Operator spółka została
zawiązana w dniu 7 grudnia 2006 roku, podczas gdy zgodnie z wykazem Przystępującego
usługa ta realizowana jest od 29 grudnia 1995 r. do chwili obecnej.
Przystępujący przystąpił do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego
w piśmie z dnia 22 lutego 2010 r. Wskazał on, iżw załączniku nr 3 do SIWZ, w kolumnie 5
tabeli przy każdej z referencji zapis „ochrona osób i mienia przez SUFO” nastąpiła w wyniku
omyłki. Zdaniem Przystępującego powyższa omyłka jest bezsprzeczna, jednak nie jest to wżadnym przypadku nieprawdziwa informacja. Ponadto Przystępujący wskazał, iżwświetle
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wykluczeniu może podlegaćtylko wykonawca, który
złoży nieprawdziwe informacje oraz informacje te będąmiały wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem Przystępującego przesłanki zastosowania powyższego przepisu należy spełniaćłą
cznie, tak aby można było wykluczyćwykonawcęna podstawie powyższego przepisu.
Zdaniem Przystępującego w powyższym przypadku nie mamy do czynienia z przesłanką
wpływu na wynik postępowania. Wedle twierdzeńPrzystępującego nawet gdyby uznaćtak
jak twierdzi Odwołujący, iżwskazane usługi nie sąusługami SUFO, to i tak Przystępujący
spełnił warunki udziału w postępowaniu, a powyższe referencje będąi tak brane pod uwagę
przy badaniu kryterium doświadczenia, ponieważspełniająwymagania SIWZ w zakresie
pozostałych referencji, t.j. usług powyżej 3.000.000 zł.
Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2010 r. rozstrzygnął protest poprzez jego
oddalenie i tego samego dnia za pomocąfaksu przekazał rozstrzygnięcie Odwołującemu. W
uzasadnieniu Zamawiający oświadczył
,
iżcytowane przez Odwołującego brzmienie art. 24
ust. 2 pkt 2 zostało nadane ustawąz dnia 4 września 2008 (Dz. U nr 171, poz. 1058).
Zamawiający poinformował Odwołującego, iżustawodawca dokonał zmiany brzmienia art.
24 ustawąz dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy prawo zamówieńpublicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. nr 206, poz. 1591). Nowelizacja
ustawy weszła wżycie z dniem 22 grudnia 2009 r. Ze względu, iżpostępowanie zostało
wszczęte w dniu 13 stycznia 2010 r. dlatego teżOdwołujący w proteście posłużył siębłędną
podstawąprawną, podstawa prawnąw nieobowiązującym jużjej brzmieniu. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący chcąc wskazaćuchybienia Zamawiającego powinien był
posłużyćsięnowym brzmieniem art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, z którego wynika,że z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik postępowania.
Zamawiający nie zgodził sięz twierdzeniem Odwołującego,że w niniejszym postępowaniu
doszło do złożenia nieprawdziwych informacji. Zdaniem Zamawiającego z oferty
Przystępującego wynika,że złożył on nie tylko dokumenty wymagane przez Zamawiającego
ale równieżoświadczenia z art. 22 ustawy Pzp oraz dotyczące spełnienia przez niego
warunków udziału w postępowaniu oraz z art. 24 o niepodleganiu wykluczeniu z
postępowania. Oceniając postawiony przez Odwołującego zarzut, Zamawiający stwierdził,że
art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje wykluczyćz postępowania wykonawcę, który złożył
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mlećwpływ na wynik postępowania. W ocenie
Zamawiającego informacje nieprawdziwe w rozumieniu powołanego przepisu sąto
informacje przedstawiające odmienny stan rzeczy od stanu prawdziwego, które sązłożone
zeświadomościąich nieprawdziwości. Zdaniem Zamawiającego cechuje je umyślnośći cel,
jakim jest wprowadzenie w błąd adresata informacji, którym jest w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający. Zdaniem Zamawiającego, złożenie nieprawdziwej
informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze skutkiem w postaci
wykluczenia z postępowania, powinna byćczynnościądokonanąz winy umyślnej, nie zaśw
wyniku błędu czy teżniedbalstwa. Zamawiający powołał sięna orzecznictwo KIO, (w tym np.
wyrok z dnia 20 marca 2009r., sygn. akt KIO/UZP 278/09).
Ponadto, jak wskazał w rozstrzygnięciu Zamawiający Przystępujący dokonał
odmiennej do Odwołującego interpretacji zapisu zamieszczonego przez Zamawiającego w
SIWZ. Zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ pod tabeląw punkcie 1 zapisał; „Aby wykaz
spełniał wymagania Zamawiającego należy podaćz okresu ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - z tego okresu, minimum dwa zamówienia na usługęochrony osób i mienia o
podobnym zakresie i charakterze o wartości min. brutto 3 000000 zł które, jak równieżi
wszystkie inne należycie wykonane zamówienia o wartości powyżej 3 000 000 każde.
Przystępujący przystąpił do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 11 marca
2010 r. W powyższym piśmie Przystępujący potrzymał swojąargumentacjęzawartąw
przystąpieniu protestacyjnym. Ponadto Przystępujący podkreślił, iżw zaistniałym stanie
faktycznym nie mamy do czynienia z nieprawdziwymi informacjami, ponieważpowyższe
informacje powinna cechowaćumyślnośći cel, jakim jestświadome wprowadzenie w błąd
adresata informacji. Ponadto Przystępujący wskazywał, iżwykluczenie na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy może nastąpićz winy umyślnej, nie zaśw wyniku błędu czy niedbalstwa.
Tym samym Przystępujący nie miał celu w tym, aby wprowadzićw błąd Zamawiającego w
zakresie referencji kwestionowanych przez Odwołującego. Ponadto Przystępujący na
potwierdzenie swojego stanowiska przytoczył liczne orzecznictwo KIO w tym zakresie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdza,że czynnością, której dotyczy protest poprzedzający odwołanie jest
zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania i dokonana w jej konsekwencji
czynnośćwyboru oferty Przystępującego i uznania jej jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu. Ponadto Izba ustaliła,że Odwołujący w proteście
zaskarżając
czynność
Zamawiającego
polegającą
na
zaniechaniu
wykluczenia
Przystępującego z postępowania wskazał błędną, podstawęprawną, zamiast powołaćsięna
treśćart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia
postępowania, nadanego nowelizacjąz dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. nr
206, poz. 1591), omyłkowo wskazał art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, iż
przedmiotem zarówno protestu jak i odwołania jest czynnośćzaniechania wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym Izba nie znalazła
podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżzłożył ofertęz
najniższąceną, niżoferta wybrana, w rankingu ofert znalazł sięna drugim miejscu, gdyż,
wobec ustaleńrozdziału II pkt 12 SIWZ cena nie stanowiła jedynego kryterium oceny ofert.
Zgodnie z ww. pkt SIWZ cena oferty brutto – waga kryterium – 85%, zaśdoświadczenie w
realizacji zadańochronnych – waga kryterium – 15%. Odwołujący uzyskał 94,71 punktów,
zaśPrzystępujący 95,01. Tym samym Odwołujący posiada interes prawny w uzyskaniu
zamówienia.
Przedmiotem sporu jest prawidłowośćoceny zaniechania wykluczenia Przystępującego z
postępowania w kontekście wymagańzawartych w rozdziale II pkt 1 SIWZ oraz
potwierdzenie tych okoliczności w wykazie złożonym stosownie do wymagańokreślonych w
załączniku nr 3 do SIWZ.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów w pierwszej kolejności, skład
orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych:
W rozdziale I pkt 1.2 SIWZ Zamawiający ustalił,że warunkiem udziału w przetargu
jest wykazanie sięwykonaniem minimum 2 zamówieńo wartości min. 3.000.000 zł brutto
każde na usługęochrony osób i mienia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających,że usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Zamawiający powołał siętakże na załącznik nr 3 do SIWZ. W załączniku nr 3 do SIWZ
Zamawiający zawarł zapis, iżaby wykaz spełniał wymagania Zamawiającego należało podać
z okresu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – z tego okresu, minimum dwa
zamówienia na usługęochrony osób i mienia o podobnym zakresie i charakterze o wartości
minimum brutto 3.000.000 zł każde, jak równieżi wszystkie inne należycie wykonane
zamówienia o wartości powyżej 3.000.000 zł każde. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy
uczestniczącego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający doprecyzował, co rozumie
pod pojęciem „usługi o podobnym zakresie i charakterze”. W wyjaśnieniach z dnia 27
stycznia 2010 r. Zamawiający wskazał,że przez usługi o podobnym zakresie i charakterze
rozumie usługi realizowane przez pracowników SUFO posiadających brońi amunicjęna
ochranianym obiekcie. Tym samym Izba stwierdziła,że Zamawiający w treści warunku
wykazania sięwykonaniem minimum 2 zamówieńo wartości min. 3.000.000 zł brutto nie
wskazał precyzyjnie,że do oceny przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu będzie
brał pod uwagętylko i wyłącznie usługi realizowane przez pracowników SUFO. Na rozprawie
w dniu 1 kwietnia 2010 r. Zamawiający oświadczył, iżdo oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu brał pod uwagęwyłącznie usługi realizowane przez pracowników SUFO.
Jak wynika z ustaleńIzby obaj wykonawcy, Odwołujący oraz Przystępujący w ocenie
Zamawiającego spełnili postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu.
W następnej kolejności Zamawiający przystąpił do badania ofert pod względem
postawionego w SIWZ kryterium oceny ofert. Izba ustaliła,że w niniejszym postępowaniu
kryterium oceny ofert nie stanowiła wyłącznie cena. Jak wynika z pkt 12 rozdziału II („Opis
kryteriów wyboru oferty”) oferty miały byćoceniane według następujących kryteriów:
- Cena oferty brutto – waga kryterium – 85%,
- kryterium doświadczenie w realizacji zadańochronnych – waga kryterium – 15%.
Za najkorzystniejsząofertęmiała zostaćoferta, która uzyska największąilośćpunktów na
podstawie kryterium ceny oraz doświadczenia.
Jak wynika z ustaleńIzby, w niniejszym postępowaniu wświetle badania i oceny ofert
dokonanej przez Zamawiającego Odwołujący otrzymał 94,71 punktów, zaśPrzystępujący
otrzymał 95, 01 punktów. Wświetle powyższego oferta Przystępującego została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Zdaniem Izby wykładnia postanowieńSIWZ w kontekście treści załącznika nr 3 oraz
modyfikacji postanowieńSIWZ z dnia 27 stycznia 2010 r. nie wskazuje jednoznacznieże
Zamawiający do oceny kryterium doświadczenia w realizacji usług ochronnych (podobnie jak
w przypadku oceny warunku) brał pod uwagęwszelkiego rodzaju usługi o charakterze
ochronnym, nie zaśtylko i wyłącznie usługi realizowane przez pracowników SUFO. Wedle
wyjaśnieńZamawiającego złożonych na rozprawie do oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu brał on pod uwagęusługi realizowane przez pracowników SUFO, zaś
dokonując oceny kryterium oceny ofert - doświadczenia brał on pod uwagęwszelkiego
rodzaju usługi o charakterze ochronnym.
Izba ustaliła na podstawie złożonej oferty Przystępującego,że w przedmiotowym
postępowaniu Przystępujący w załączniku nr 3 – w wykazie zrealizowanych usług wykazał
sięzrealizowaniem 23 usług, wskazując jednocześnieże wszystkie powyższe usługi były
usługami realizowanymi przez pracowników SUFO. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie
do oceny kryterium doświadczenia badając ofertęPrzystępującego uznał 17 usług. Ponadto
skład orzekający Izby ustalił,że z 17 usług wskazanych przez Przystępującego 5 z nich
zostało zakwestionowanych przez Odwołującego. Jak wynika z ustaleńIzby, co potwierdził
równieżPrzystępujący na rozprawie, w przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz
protestacyjnego w swoim wykazie błędnie wskazał, iżwszystkie usługi wskazane przez
niego w wykazie były usługami realizowanymi przez SUFO. Przystępujący potwierdził,że 5
usług wskazanych przez niego w wykazie nie było realizowanych przez pracowników SUFO,
co jak wskazał było nieumyślnym błędem. Tym samym bezsporne jest, iżw niniejszym
postępowaniu zostały złożone nieprawdziwe informacje.
Z wykazu przedłożonego przez Przystępującego wynika, iżwykazał sięon usługą
realizacji zadańochronnych SUFO na rzecz Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu.
Jak wynika, z referencji załączonych przez Przystępującego, (co równieżpodniósł
Odwołujący w proteście i odwołaniu) powyższa referencja jest wystawiona przez Oddział w
Zielonej Górze oraz podpisana przez jej pracownika, nie zaśprzez Enea Operator Sp z o.o.
z Poznania. Na rozprawie Zamawiający oraz Przystępujący wskazywali, iżsporna referencja
nie jest niewłaściwa, ponieważistotna jest jej treśća nie wystawca referencji. Ponadto
Zamawiający wskazywał również, iżpodważane referencje Enea Operator Sp z o.o.
Zamawiający przyjął ze względu na fakt, iżpowstał zdaniem Zamawiającego nowy podmiot z
związku z uwolnieniem rynku energetycznego.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc sięw pierwszej kolejności do zarzutu złożenia w przedmiotowym
postępowaniu nieprawdziwych informacji skład orzekający Izby stwierdził, iżbezspornym
jest, iżPrzystępujący wykazał się(„wykaz wykonanych zamówieńna usługi całodobowej
ochrony fizycznej osób i mienia”) 23 usługami, wskazując jednocześnie,że wszystkie były
realizowane przez SUFO. Spośród 17 usług uznanych przez Zamawiającego 5 usług, (co
potwierdził równieżna rozprawie Przystępujący) nie było realizowanych przez SUFO.
Powyższa okolicznośćnie była przez strony kwestionowana. Przystępujący jednak
argumentował, iżpowyższe wskazanie nie było celowe, był to jedynie błąd Przystępującego
a ponadto wświetle postanowieńspecyfikacji do oceny kryterium – doświadczenie w
realizacji zadańochronnych Zamawiający brał pod uwagęrealizacjęwszystkich zadań, nie
zaśzadańrealizowanych przez pracowników SUFO. Tym samym nie ulega wątpliwości, iżusług wskazanych w wykazie przez Przystępującego, de facto nie było usługami zaliczanymi
do SUFO. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia „nieprawdziwych informacji”. Pojęcie „prawdy”
rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność(adekwatność) myśli
(wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością(z „faktami” i „danymi”) – wyrok SN
z dnia 5 kwietnia 2002 r., II CKN 10095/99). Na rozprawie oraz w przystąpieniu do protestu
Przystępujący przyznał, iż5 wskazanych przez niego usług nie było realizowanych przez
SUFO. Tym samym powyższe informacje nie były zgodne ze stanem faktycznym.
Następnie odnosząc siędo argumentu Zamawiającego,że powyższa informacja nie
miała wpływu na wynik przedmiotowego postępowania należy na wstępie przypomnieć, iż
ustawąz dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy prawo zamówieńpublicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. nr 206, poz. 1591) dokonano
zmiany treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z nowym brzmieniem,
zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Podstawą
wykluczenia z postępowania jest nie tylko informacja, która ma wpływ na wynik
postępowania, ale także taka która może miećtaki wpływ na jego wynik.
Nie ulega wątpliwości, iżinformacje podane przez Przystępującego w wykazie załączonym
do oferty niewątpliwie miały wpływ na wynik postępowania, skoro Zamawiający po
zapoznaniu sięz tymi informacjami, stwierdził,że Przystępujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Ponadto powyższe informacje miały równieżwpływ na pozostałe etapy
postępowania, t.j. na badanie kryterium doświadczenia (jako jednego z kryterium oceny
ofert).
Należy zauważyć, iżz załącznika nr 3 do SIWZ wynika,że aby wykaz spełniał wymagania
Zamawiającego należało podaćdo okresu ostatnich 3 lat 2 zamówienia na ochronęosób i
mienia o podobnym zakresie i charakterze. Tym samym biorąc pod uwagępowyższy zapis,
odpowiedźna pytanie z dnia 27 stycznia 2010 r. oraz treśćofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu Izba ustaliła,że Zamawiający do oceny kryterium
doświadczenia zobowiązał się(podobnie jak przy ocenie warunku) braćpod uwagęusługi
SUFO. Przyjęcie odmiennego rozumienia zapisów SIWZ mogłoby, zdaniem Izby prowadzić
do dowolności Zamawiającego przy jej interpretacji zaraz po otwarciu ofert w przedmiotowym
postępowaniu. Skoro Zamawiający zdecydował sięna przyznawanie dodatkowych punktów
za doświadczenie w realizacji zadańochronnych, informacje zawarte przez Przystępującego
w wykazie niewątpliwie miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania, ponieważ
uzależniały udział tego wykonawcy w następnym etapie postępowania a także decydowały o
jego pozycji, t.j. uznaniu bądźnie jego oferty jako najkorzystniejszej. Powyższe potwierdza
równieżfakt, iżróżnica punktów pomiędzy ofertąOdwołującego a Przystępującego była
niewielka. W ocenie składu orzekającego, niecelowe jest badanie czy złożenie
nieprawdziwych informacji wynika z winy umyślnej Przystępującego. Taka interpretacja
powyższego przepisu prowadziłaby do tego, iżw większości wypadków powyższy zapis
byłby co do zasady martwy. Skoro Przystępujący jako podmiot profesjonalny zdecydował się
przygotowaći złożyćofertęw przedmiotowym postępowaniu oraz podaćpowyższe
informacje w wykazie to należy uznać, iżzostały one podane przez niego celowo. Waga
informacji zawartych w wykazie jest na tyle istotna, iżma wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania – zakwalifikowanie wykonawcy jako spełniającego warunek oraz przyznanie
mu dodatkowych punktów przy ocenie ofert. Zatem zdaniem Izby ziściła sięprzesłanka z
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – Przystępujący, zdaniem Izby podlega wykluczeniu na tej
podstawie.
Ponadto nie można zgodzićsięz Zamawiającym oraz Przystępującym, iżprzy
badaniu i ocenie ofert nie ma znaczenia kto jest wystawcąreferencji. Izba ustaliła,że
Przystępujący podał w załączonym do oferty wykazie usługi realizowane na rzecz Enea
Operator Sp z o.o. z Poznania, jednakże na tąokolicznośćprzedstawił referencje
wystawione przez Oddział w Zielonej Górze. Powyższa okolicznośćnie została przez
Zamawiającego wyjaśniona. Ponadto należy zauważyć, iżw związku z tym, iżkryterium
oceny ofert stanowiło równieżdoświadczenie, w przypadku nieuznania powyższej referencji
Odwołujący otrzyma większąilośćpunktów. Nietrafny jest równieżpogląd wyrażony przez
Przystępującego, iżistotna jest treśćreferencji nie zaśjej wystawca. Nie ulega wątpliwości,
iżwświetle przepisów ustawy Pzp to na zamawiającym ciąży obowiązek wyjaśniania
wątpliwości powstałych w toku prowadzonego postępowania. Na powyższe wskazuje treść
art. 26 ust. 3 i 4 oraz 89 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp.
Stwierdzone naruszenia mająistotny wpływ na wynik postępowania. W związku z tym
Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1a Pzp uwzględniła odwołanie. Na
podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazała powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert w
przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc pod uwagępowyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający Izby stwierdził naruszenie przez Zamawiającego przywoływanych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie
art. 191 ust. 1 i 1 a Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a
ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosowanie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej i nakazuje dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu;
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i
Dowodzenia Marynarki Wojennej, ul. Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm w składzie: G4S Security
Sp. z o.o., G4S Security System (Polska) Sp. z o.o., G4S Security
Services Sp. z o.o.,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4444 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści
cztery
złote
zero
groszy)
przez
Centrum
Wsparcia
Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej, ul. Sobieskiego
277, 84-200 Wejherowo na rzecz Konsorcjum firm w składzie: G4S
Security Sp. z o.o., G4S Security System (Polska) Sp. z o.o., G4S
Security Services Sp. z o.o., stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, zaliczonych w poczet kosztów
postępowania odwoławczego;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm w składzie: G4S
Security Sp. z o.o., G4S Security System (Polska) Sp. z o.o., G4S
Security Services Sp. z o.o.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki
Wojennej, ul. Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo (dalej: „Zamawiający”) przeprowadził w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
"Usługęcałodobowej ochrony fizycznej osób i mieniaświadczonej na rzecz Centrum
Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej przez specjalistyczną
uzbrojonąformacjęochronną(SUFO) dla obiektów 7906, 4033, 4613, 4388, 8646, 4388,
4180, nr sprawy: 1/CWTID/2010" na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa
Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 stycznia 2010 r. pod numerem 2010/S 8-009529.
Pismem z dnia 10 lutego 2010 r. przesłanym tego samego dnia za pośrednictwem
faksu Zamawiający zawiadomił Konsorcjum firm w składzie: G4S Security Sp. z o.o., G4S
Security System (Polska) Sp. z o.o., G4S Security Services Sp. z o.o. z siedzibą, ul. Prosta
69 w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) o wykluczeniu wykonawcy Ekotrade Sp. z o.o. z
postepowania oraz odrzuceniu oferty ww. wykonawcy, a także o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibąul.Ślężna
118 w Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”).
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie
poprzedzone protestem.Środki ochrony prawnej wniesione zostały w terminach
ustawowych, ustalonych z uwzględnieniem art. 183 ust. 1 in fine ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) t.j
protest w dniu 18 lutego 2010 r., odwołanie nadane w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 4 marca 2010 r. Zachowany został warunek jednoczesności przekazania
kopii odwołania Zamawiającemu – art. 184 ust. 2 Pzp.
Odwołujący sięw proteście zarzucił Zamawiającemu:
1) zaniechanie wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2. pkt 2 ustawy Pzp,
2) zaniechanie nie uznania referencji przedłożonych przez Przystępującego (a wystawionych
przez: Enea Operator sp. z o.o., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., Górażdże Cement sp. z o.o.
ProkuraturęOkręgowąw Poznaniu, Mondi Packaging PaperŚwiecie S.A.).
Uzasadniając zarzuty Odwołujący siępodniósł,że Zamawiający wadliwie przyjął,że
Przystępujący wykazał sięzrealizowaniem usług ochrony fizycznej osób i mienia
zrealizowanych przez pracowników Specjalistycznej Uzbrojonej Formacji Obronnej (dalej:
„SUFO”). Zdaniem Odwołującego Zamawiający nietrafnie uznał, iżPrzystępujący zamieścił
referencje jako usługi ochrony osób i mienia realizowane przez SUFO. Tym samym wedle
wiedzy Odwołującego 5 usług wskazanych przez Przystępującego w załączniku nr 3 do
oferty nie były de facto usługami SUFO.
Odwołujący wskazał, iżZamawiający wybrał ofertęPrzystępującego, która otrzymałałą
cznąpunktacjęw wysokości 95,01 pkt, w tym 15,00 pkt za kryterium doświadczenie. Oferta
Odwołującego znalazła sięna drugim miejscu otrzymując 94,71 pkt. Odwołujący podkreślał,
iżotrzymał większąilośćpunktów za kryterium ceny w stosunku do oferty Przystępującego,
która została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący stwierdził,że
Przystępujący złożył w swojej ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania w wyniku czego podlega on, zdaniem Odwołującego wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym jego oferta
powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 Ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2. pkt 2 ustawy
Pzp,
2) w przypadku nie wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2. pkt 2 ustawy
Pzp z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł o nieuznanie referencji (wystawionych
przez: Enea Operator sp. z o.o., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., Górażdże Cement sp. z o.o.
ProkuraturęOkręgowąw Poznaniu, Mondi Packaging PaperŚwiecie S.A.)
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto zdaniem Odwołującego Przystępujący w swoim wykazie wskazał realizację
usług na rzecz firmy Enea Operator Sp. z o.o., natomiast list referencyjny wystawił Oddział
Dystrybucji Zielona Góra ul. Zacisze 15, z Zielonej Góry. Dodatkowo zdaniem Odwołującego
z informacji zamieszczonych w internecie dotyczących firmy Enea Operator spółka została
zawiązana w dniu 7 grudnia 2006 roku, podczas gdy zgodnie z wykazem Przystępującego
usługa ta realizowana jest od 29 grudnia 1995 r. do chwili obecnej.
Przystępujący przystąpił do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego
w piśmie z dnia 22 lutego 2010 r. Wskazał on, iżw załączniku nr 3 do SIWZ, w kolumnie 5
tabeli przy każdej z referencji zapis „ochrona osób i mienia przez SUFO” nastąpiła w wyniku
omyłki. Zdaniem Przystępującego powyższa omyłka jest bezsprzeczna, jednak nie jest to wżadnym przypadku nieprawdziwa informacja. Ponadto Przystępujący wskazał, iżwświetle
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wykluczeniu może podlegaćtylko wykonawca, który
złoży nieprawdziwe informacje oraz informacje te będąmiały wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem Przystępującego przesłanki zastosowania powyższego przepisu należy spełniaćłą
cznie, tak aby można było wykluczyćwykonawcęna podstawie powyższego przepisu.
Zdaniem Przystępującego w powyższym przypadku nie mamy do czynienia z przesłanką
wpływu na wynik postępowania. Wedle twierdzeńPrzystępującego nawet gdyby uznaćtak
jak twierdzi Odwołujący, iżwskazane usługi nie sąusługami SUFO, to i tak Przystępujący
spełnił warunki udziału w postępowaniu, a powyższe referencje będąi tak brane pod uwagę
przy badaniu kryterium doświadczenia, ponieważspełniająwymagania SIWZ w zakresie
pozostałych referencji, t.j. usług powyżej 3.000.000 zł.
Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2010 r. rozstrzygnął protest poprzez jego
oddalenie i tego samego dnia za pomocąfaksu przekazał rozstrzygnięcie Odwołującemu. W
uzasadnieniu Zamawiający oświadczył
,
iżcytowane przez Odwołującego brzmienie art. 24
ust. 2 pkt 2 zostało nadane ustawąz dnia 4 września 2008 (Dz. U nr 171, poz. 1058).
Zamawiający poinformował Odwołującego, iżustawodawca dokonał zmiany brzmienia art.
24 ustawąz dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy prawo zamówieńpublicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. nr 206, poz. 1591). Nowelizacja
ustawy weszła wżycie z dniem 22 grudnia 2009 r. Ze względu, iżpostępowanie zostało
wszczęte w dniu 13 stycznia 2010 r. dlatego teżOdwołujący w proteście posłużył siębłędną
podstawąprawną, podstawa prawnąw nieobowiązującym jużjej brzmieniu. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący chcąc wskazaćuchybienia Zamawiającego powinien był
posłużyćsięnowym brzmieniem art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, z którego wynika,że z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik postępowania.
Zamawiający nie zgodził sięz twierdzeniem Odwołującego,że w niniejszym postępowaniu
doszło do złożenia nieprawdziwych informacji. Zdaniem Zamawiającego z oferty
Przystępującego wynika,że złożył on nie tylko dokumenty wymagane przez Zamawiającego
ale równieżoświadczenia z art. 22 ustawy Pzp oraz dotyczące spełnienia przez niego
warunków udziału w postępowaniu oraz z art. 24 o niepodleganiu wykluczeniu z
postępowania. Oceniając postawiony przez Odwołującego zarzut, Zamawiający stwierdził,że
art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje wykluczyćz postępowania wykonawcę, który złożył
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mlećwpływ na wynik postępowania. W ocenie
Zamawiającego informacje nieprawdziwe w rozumieniu powołanego przepisu sąto
informacje przedstawiające odmienny stan rzeczy od stanu prawdziwego, które sązłożone
zeświadomościąich nieprawdziwości. Zdaniem Zamawiającego cechuje je umyślnośći cel,
jakim jest wprowadzenie w błąd adresata informacji, którym jest w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający. Zdaniem Zamawiającego, złożenie nieprawdziwej
informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze skutkiem w postaci
wykluczenia z postępowania, powinna byćczynnościądokonanąz winy umyślnej, nie zaśw
wyniku błędu czy teżniedbalstwa. Zamawiający powołał sięna orzecznictwo KIO, (w tym np.
wyrok z dnia 20 marca 2009r., sygn. akt KIO/UZP 278/09).
Ponadto, jak wskazał w rozstrzygnięciu Zamawiający Przystępujący dokonał
odmiennej do Odwołującego interpretacji zapisu zamieszczonego przez Zamawiającego w
SIWZ. Zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ pod tabeląw punkcie 1 zapisał; „Aby wykaz
spełniał wymagania Zamawiającego należy podaćz okresu ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - z tego okresu, minimum dwa zamówienia na usługęochrony osób i mienia o
podobnym zakresie i charakterze o wartości min. brutto 3 000000 zł które, jak równieżi
wszystkie inne należycie wykonane zamówienia o wartości powyżej 3 000 000 każde.
Przystępujący przystąpił do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 11 marca
2010 r. W powyższym piśmie Przystępujący potrzymał swojąargumentacjęzawartąw
przystąpieniu protestacyjnym. Ponadto Przystępujący podkreślił, iżw zaistniałym stanie
faktycznym nie mamy do czynienia z nieprawdziwymi informacjami, ponieważpowyższe
informacje powinna cechowaćumyślnośći cel, jakim jestświadome wprowadzenie w błąd
adresata informacji. Ponadto Przystępujący wskazywał, iżwykluczenie na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy może nastąpićz winy umyślnej, nie zaśw wyniku błędu czy niedbalstwa.
Tym samym Przystępujący nie miał celu w tym, aby wprowadzićw błąd Zamawiającego w
zakresie referencji kwestionowanych przez Odwołującego. Ponadto Przystępujący na
potwierdzenie swojego stanowiska przytoczył liczne orzecznictwo KIO w tym zakresie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdza,że czynnością, której dotyczy protest poprzedzający odwołanie jest
zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania i dokonana w jej konsekwencji
czynnośćwyboru oferty Przystępującego i uznania jej jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu. Ponadto Izba ustaliła,że Odwołujący w proteście
zaskarżając
czynność
Zamawiającego
polegającą
na
zaniechaniu
wykluczenia
Przystępującego z postępowania wskazał błędną, podstawęprawną, zamiast powołaćsięna
treśćart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia
postępowania, nadanego nowelizacjąz dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. nr
206, poz. 1591), omyłkowo wskazał art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, iż
przedmiotem zarówno protestu jak i odwołania jest czynnośćzaniechania wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym Izba nie znalazła
podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżzłożył ofertęz
najniższąceną, niżoferta wybrana, w rankingu ofert znalazł sięna drugim miejscu, gdyż,
wobec ustaleńrozdziału II pkt 12 SIWZ cena nie stanowiła jedynego kryterium oceny ofert.
Zgodnie z ww. pkt SIWZ cena oferty brutto – waga kryterium – 85%, zaśdoświadczenie w
realizacji zadańochronnych – waga kryterium – 15%. Odwołujący uzyskał 94,71 punktów,
zaśPrzystępujący 95,01. Tym samym Odwołujący posiada interes prawny w uzyskaniu
zamówienia.
Przedmiotem sporu jest prawidłowośćoceny zaniechania wykluczenia Przystępującego z
postępowania w kontekście wymagańzawartych w rozdziale II pkt 1 SIWZ oraz
potwierdzenie tych okoliczności w wykazie złożonym stosownie do wymagańokreślonych w
załączniku nr 3 do SIWZ.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów w pierwszej kolejności, skład
orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych:
W rozdziale I pkt 1.2 SIWZ Zamawiający ustalił,że warunkiem udziału w przetargu
jest wykazanie sięwykonaniem minimum 2 zamówieńo wartości min. 3.000.000 zł brutto
każde na usługęochrony osób i mienia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających,że usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Zamawiający powołał siętakże na załącznik nr 3 do SIWZ. W załączniku nr 3 do SIWZ
Zamawiający zawarł zapis, iżaby wykaz spełniał wymagania Zamawiającego należało podać
z okresu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – z tego okresu, minimum dwa
zamówienia na usługęochrony osób i mienia o podobnym zakresie i charakterze o wartości
minimum brutto 3.000.000 zł każde, jak równieżi wszystkie inne należycie wykonane
zamówienia o wartości powyżej 3.000.000 zł każde. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy
uczestniczącego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający doprecyzował, co rozumie
pod pojęciem „usługi o podobnym zakresie i charakterze”. W wyjaśnieniach z dnia 27
stycznia 2010 r. Zamawiający wskazał,że przez usługi o podobnym zakresie i charakterze
rozumie usługi realizowane przez pracowników SUFO posiadających brońi amunicjęna
ochranianym obiekcie. Tym samym Izba stwierdziła,że Zamawiający w treści warunku
wykazania sięwykonaniem minimum 2 zamówieńo wartości min. 3.000.000 zł brutto nie
wskazał precyzyjnie,że do oceny przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu będzie
brał pod uwagętylko i wyłącznie usługi realizowane przez pracowników SUFO. Na rozprawie
w dniu 1 kwietnia 2010 r. Zamawiający oświadczył, iżdo oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu brał pod uwagęwyłącznie usługi realizowane przez pracowników SUFO.
Jak wynika z ustaleńIzby obaj wykonawcy, Odwołujący oraz Przystępujący w ocenie
Zamawiającego spełnili postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu.
W następnej kolejności Zamawiający przystąpił do badania ofert pod względem
postawionego w SIWZ kryterium oceny ofert. Izba ustaliła,że w niniejszym postępowaniu
kryterium oceny ofert nie stanowiła wyłącznie cena. Jak wynika z pkt 12 rozdziału II („Opis
kryteriów wyboru oferty”) oferty miały byćoceniane według następujących kryteriów:
- Cena oferty brutto – waga kryterium – 85%,
- kryterium doświadczenie w realizacji zadańochronnych – waga kryterium – 15%.
Za najkorzystniejsząofertęmiała zostaćoferta, która uzyska największąilośćpunktów na
podstawie kryterium ceny oraz doświadczenia.
Jak wynika z ustaleńIzby, w niniejszym postępowaniu wświetle badania i oceny ofert
dokonanej przez Zamawiającego Odwołujący otrzymał 94,71 punktów, zaśPrzystępujący
otrzymał 95, 01 punktów. Wświetle powyższego oferta Przystępującego została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Zdaniem Izby wykładnia postanowieńSIWZ w kontekście treści załącznika nr 3 oraz
modyfikacji postanowieńSIWZ z dnia 27 stycznia 2010 r. nie wskazuje jednoznacznieże
Zamawiający do oceny kryterium doświadczenia w realizacji usług ochronnych (podobnie jak
w przypadku oceny warunku) brał pod uwagęwszelkiego rodzaju usługi o charakterze
ochronnym, nie zaśtylko i wyłącznie usługi realizowane przez pracowników SUFO. Wedle
wyjaśnieńZamawiającego złożonych na rozprawie do oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu brał on pod uwagęusługi realizowane przez pracowników SUFO, zaś
dokonując oceny kryterium oceny ofert - doświadczenia brał on pod uwagęwszelkiego
rodzaju usługi o charakterze ochronnym.
Izba ustaliła na podstawie złożonej oferty Przystępującego,że w przedmiotowym
postępowaniu Przystępujący w załączniku nr 3 – w wykazie zrealizowanych usług wykazał
sięzrealizowaniem 23 usług, wskazując jednocześnieże wszystkie powyższe usługi były
usługami realizowanymi przez pracowników SUFO. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie
do oceny kryterium doświadczenia badając ofertęPrzystępującego uznał 17 usług. Ponadto
skład orzekający Izby ustalił,że z 17 usług wskazanych przez Przystępującego 5 z nich
zostało zakwestionowanych przez Odwołującego. Jak wynika z ustaleńIzby, co potwierdził
równieżPrzystępujący na rozprawie, w przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz
protestacyjnego w swoim wykazie błędnie wskazał, iżwszystkie usługi wskazane przez
niego w wykazie były usługami realizowanymi przez SUFO. Przystępujący potwierdził,że 5
usług wskazanych przez niego w wykazie nie było realizowanych przez pracowników SUFO,
co jak wskazał było nieumyślnym błędem. Tym samym bezsporne jest, iżw niniejszym
postępowaniu zostały złożone nieprawdziwe informacje.
Z wykazu przedłożonego przez Przystępującego wynika, iżwykazał sięon usługą
realizacji zadańochronnych SUFO na rzecz Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu.
Jak wynika, z referencji załączonych przez Przystępującego, (co równieżpodniósł
Odwołujący w proteście i odwołaniu) powyższa referencja jest wystawiona przez Oddział w
Zielonej Górze oraz podpisana przez jej pracownika, nie zaśprzez Enea Operator Sp z o.o.
z Poznania. Na rozprawie Zamawiający oraz Przystępujący wskazywali, iżsporna referencja
nie jest niewłaściwa, ponieważistotna jest jej treśća nie wystawca referencji. Ponadto
Zamawiający wskazywał również, iżpodważane referencje Enea Operator Sp z o.o.
Zamawiający przyjął ze względu na fakt, iżpowstał zdaniem Zamawiającego nowy podmiot z
związku z uwolnieniem rynku energetycznego.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc sięw pierwszej kolejności do zarzutu złożenia w przedmiotowym
postępowaniu nieprawdziwych informacji skład orzekający Izby stwierdził, iżbezspornym
jest, iżPrzystępujący wykazał się(„wykaz wykonanych zamówieńna usługi całodobowej
ochrony fizycznej osób i mienia”) 23 usługami, wskazując jednocześnie,że wszystkie były
realizowane przez SUFO. Spośród 17 usług uznanych przez Zamawiającego 5 usług, (co
potwierdził równieżna rozprawie Przystępujący) nie było realizowanych przez SUFO.
Powyższa okolicznośćnie była przez strony kwestionowana. Przystępujący jednak
argumentował, iżpowyższe wskazanie nie było celowe, był to jedynie błąd Przystępującego
a ponadto wświetle postanowieńspecyfikacji do oceny kryterium – doświadczenie w
realizacji zadańochronnych Zamawiający brał pod uwagęrealizacjęwszystkich zadań, nie
zaśzadańrealizowanych przez pracowników SUFO. Tym samym nie ulega wątpliwości, iżusług wskazanych w wykazie przez Przystępującego, de facto nie było usługami zaliczanymi
do SUFO. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia „nieprawdziwych informacji”. Pojęcie „prawdy”
rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność(adekwatność) myśli
(wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością(z „faktami” i „danymi”) – wyrok SN
z dnia 5 kwietnia 2002 r., II CKN 10095/99). Na rozprawie oraz w przystąpieniu do protestu
Przystępujący przyznał, iż5 wskazanych przez niego usług nie było realizowanych przez
SUFO. Tym samym powyższe informacje nie były zgodne ze stanem faktycznym.
Następnie odnosząc siędo argumentu Zamawiającego,że powyższa informacja nie
miała wpływu na wynik przedmiotowego postępowania należy na wstępie przypomnieć, iż
ustawąz dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy prawo zamówieńpublicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. nr 206, poz. 1591) dokonano
zmiany treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z nowym brzmieniem,
zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Podstawą
wykluczenia z postępowania jest nie tylko informacja, która ma wpływ na wynik
postępowania, ale także taka która może miećtaki wpływ na jego wynik.
Nie ulega wątpliwości, iżinformacje podane przez Przystępującego w wykazie załączonym
do oferty niewątpliwie miały wpływ na wynik postępowania, skoro Zamawiający po
zapoznaniu sięz tymi informacjami, stwierdził,że Przystępujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Ponadto powyższe informacje miały równieżwpływ na pozostałe etapy
postępowania, t.j. na badanie kryterium doświadczenia (jako jednego z kryterium oceny
ofert).
Należy zauważyć, iżz załącznika nr 3 do SIWZ wynika,że aby wykaz spełniał wymagania
Zamawiającego należało podaćdo okresu ostatnich 3 lat 2 zamówienia na ochronęosób i
mienia o podobnym zakresie i charakterze. Tym samym biorąc pod uwagępowyższy zapis,
odpowiedźna pytanie z dnia 27 stycznia 2010 r. oraz treśćofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu Izba ustaliła,że Zamawiający do oceny kryterium
doświadczenia zobowiązał się(podobnie jak przy ocenie warunku) braćpod uwagęusługi
SUFO. Przyjęcie odmiennego rozumienia zapisów SIWZ mogłoby, zdaniem Izby prowadzić
do dowolności Zamawiającego przy jej interpretacji zaraz po otwarciu ofert w przedmiotowym
postępowaniu. Skoro Zamawiający zdecydował sięna przyznawanie dodatkowych punktów
za doświadczenie w realizacji zadańochronnych, informacje zawarte przez Przystępującego
w wykazie niewątpliwie miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania, ponieważ
uzależniały udział tego wykonawcy w następnym etapie postępowania a także decydowały o
jego pozycji, t.j. uznaniu bądźnie jego oferty jako najkorzystniejszej. Powyższe potwierdza
równieżfakt, iżróżnica punktów pomiędzy ofertąOdwołującego a Przystępującego była
niewielka. W ocenie składu orzekającego, niecelowe jest badanie czy złożenie
nieprawdziwych informacji wynika z winy umyślnej Przystępującego. Taka interpretacja
powyższego przepisu prowadziłaby do tego, iżw większości wypadków powyższy zapis
byłby co do zasady martwy. Skoro Przystępujący jako podmiot profesjonalny zdecydował się
przygotowaći złożyćofertęw przedmiotowym postępowaniu oraz podaćpowyższe
informacje w wykazie to należy uznać, iżzostały one podane przez niego celowo. Waga
informacji zawartych w wykazie jest na tyle istotna, iżma wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania – zakwalifikowanie wykonawcy jako spełniającego warunek oraz przyznanie
mu dodatkowych punktów przy ocenie ofert. Zatem zdaniem Izby ziściła sięprzesłanka z
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – Przystępujący, zdaniem Izby podlega wykluczeniu na tej
podstawie.
Ponadto nie można zgodzićsięz Zamawiającym oraz Przystępującym, iżprzy
badaniu i ocenie ofert nie ma znaczenia kto jest wystawcąreferencji. Izba ustaliła,że
Przystępujący podał w załączonym do oferty wykazie usługi realizowane na rzecz Enea
Operator Sp z o.o. z Poznania, jednakże na tąokolicznośćprzedstawił referencje
wystawione przez Oddział w Zielonej Górze. Powyższa okolicznośćnie została przez
Zamawiającego wyjaśniona. Ponadto należy zauważyć, iżw związku z tym, iżkryterium
oceny ofert stanowiło równieżdoświadczenie, w przypadku nieuznania powyższej referencji
Odwołujący otrzyma większąilośćpunktów. Nietrafny jest równieżpogląd wyrażony przez
Przystępującego, iżistotna jest treśćreferencji nie zaśjej wystawca. Nie ulega wątpliwości,
iżwświetle przepisów ustawy Pzp to na zamawiającym ciąży obowiązek wyjaśniania
wątpliwości powstałych w toku prowadzonego postępowania. Na powyższe wskazuje treść
art. 26 ust. 3 i 4 oraz 89 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp.
Stwierdzone naruszenia mająistotny wpływ na wynik postępowania. W związku z tym
Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1a Pzp uwzględniła odwołanie. Na
podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazała powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert w
przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc pod uwagępowyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający Izby stwierdził naruszenie przez Zamawiającego przywoływanych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie
art. 191 ust. 1 i 1 a Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a
ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosowanie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
