rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-16
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 483/10
KIO/UZP 483/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska Członkowie: Ewa Rzońca, Małgorzata Rakowska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska Członkowie: Ewa Rzońca, Małgorzata Rakowska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie w dniu 12 kwietnia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez INSTALBUD Sp. z o.o., 35-105 Rzeszów, ul. T. Boya śeleńskiego 6a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zakład Gospodarki
Komunalnej w Chełmku Sp. z o.o., 32-660 Chełmek, ul. Piastowska 18 protestu
z dnia 4 marca 2010 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
odwołania wniesionego przez INSTALBUD Sp. z o.o., 35-105 Rzeszów, ul. T. Boya śeleńskiego 6a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zakład Gospodarki
Komunalnej w Chełmku Sp. z o.o., 32-660 Chełmek, ul. Piastowska 18 protestu
z dnia 4 marca 2010 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie
czynności
badania
i
oceny
ofert,
w tym wyjaśnienie, czy oferta konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks
Grzegorz Wyrobek zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej w Chełmku
Sp. z o.o., 32-660 Chełmek, ul. Piastowska 18 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INSTALBUD Sp. z o.o., 35-105
Rzeszów, ul. T. Boya śeleńskiego 6a;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8044,00 zł (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote zero groszy) przez Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej
w Chełmku Sp. z o.o., 32-660 Chełmek, ul. Piastowska 18 na rzecz
INSTALBUD Sp. z o.o., 35-105 Rzeszów, ul. T. Boya śeleńskiego 6a
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz INSTALBUD Sp. z o.o., 35-105
Rzeszów, ul. T. Boya śeleńskiego 6a.
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej w Chełmku Sp. z o.o , zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia
umowy na realizacjęzadania pn.: „Kontrakt W2 – Budowa Kanalizacji sanitarnej w Gminie
Chełmek w zlewni oczyszczalni w Oświęcimiu”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 23 grudnia 2009 r. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
w dniu 23 grudnia 2009 r. pod nr 2009/S 247-353876.
Instalbud Sp. z o.o., zwany dalej „Odwołującym”, został pismem z dnia 23 lutego
2010 r. przekazanym mu faxem w dniu 24 lutego 2010r. oraz w formie pisemnej dnia
25 lutego 2010r. zawiadomiony przez Zamawiającego, iżofertęnajkorzystniejszą
w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Kontrakt W2 – Budowa Kanalizacji sanitarnej
w Gminie Chełmek w zlewni oczyszczalni w Oświęcimiu” złożyło konsorcjum wykonawców
Prim S.A., ul. Fabryczna 8, 41-404 Mysłowice oraz Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek, ul. Zawadzkiego 237, 43-229 Rudołtowice (zwane dalej
konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek) oferując realizację
przedmiotu zamówienia za cenę9 276 880,00 zł. brutto.
Odwołujący wniósł pismem z dnia 22 marca 2010r. nadanym w tym samym dniu
w placówce pocztowej operatora publicznego odwołanie (wpływ do Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 24 marca 2010r.) od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego w dniu
11 marca 2010r. (pismo rozstrzygające protest datowane na dzień10 marca 2010r. zostało
przesłane Odwołującemu faxem dnia 11 marca 2010r.) protestu z dnia 4 marca 2010r.
(przekazanego Zamawiającemu faxem) następnie sprostowanego w tym samym dniu
przez Odwołującego). Kopia odwołania została w dniu 22 marca 2010r. przekazana faxem
Zamawiającemu.
Odwołanie zostało wniesione w zakresie, w jakim Zamawiający oddalił protest,
co do zarzutów dotyczących:
- wyboru oferty konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek,
podczas gdy konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek
podlegało wykluczeniu z udziału w postępowaniu, wobec nie spełnienia warunku
wskazanego w pkt. 9.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „siwz”)
dotyczącego znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia;
- zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej
ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podtrzymał w powyższym zakresie zarzuty protestu i rozstrzygnięciu
Zamawiającego, zarzucił:
- rażące naruszenie dyspozycji art. 90 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
wszczęcia i przeprowadzenia procedury wyjaśnienia czy oferta konsorcjum Prim S.A.
oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia, pomimo obowiązku przeprowadzenia procedury wyjaśnienia,
w to miejsce bezpodstawne uznanie a priori, że oferta konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U.
Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek nie zawiera rażąco niskiej ceny;
- naruszenie dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks
Grzegorz Wyrobek z udziału w dalszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jako nie spełniającego warunku udziału w tym postępowaniu oraz zaniechanie odrzucenia
oferty tegożWykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania;
- naruszenie dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Prim
S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek do złożenia dokumentu w postaci opinii
bankowej, potwierdzającej spełnienie warunku wynikającego z pkt 9.3 siwz dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
- nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wszczęcia i przeprowadzenia procedury
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w stosunku do oferty
złożonej przez konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek;
- nakazanie Zamawiającemu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentu
potwierdzającego znajdowanie sięprzez konsorcjum Prim S.A.oraz P.H.U. Auto-Kompleks
Grzegorz Wyrobek w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, zgodnie z warunkiem określonym w pkt. 9.3 siwz.
W uzasadnieniu protestu oraz odwołania Odwołujący podnosił, iżZamawiający
powinien ofertęzłożona przez konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz
Wyrobek odrzucićna podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp po wcześniejszym
przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w myśl dyspozycji art. 90 pkt 1 Pzp. Wskazał,
iżw postępowaniu oferty złożyło łącznie siedmiu wykonawców, których ceny ofert
kształtowały sięnastępująco: 9 276 880,00 zł. (oferta nr 6), 14 188 600,00 zł. (oferta nr 4),
14 605 217,43 zł.(oferta nr 2), 14 982 210,00 zł. (oferta nr 7), 15 079 200,00 zł. (oferta nr 5), 15
203 335,00 zł. (oferta nr 3), 18 218 260,00 zł. (oferta nr 1). Odwołujący zauważył,
iżz przedstawionego zestawienia cen ofert wynika,że oferta wybrana jako najkorzystniejsza
złożona przez konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek jest
o 100% niższa od oferty konsorcjum: Hydro-Bielsko Sp. z .o.o.; Aqua System Sp. z o.o.;
HMG Sp. z o.o. (oferta nr 1). Jednocześnie odbiega cenowo o ponad 60% odśredniej ofert
porównywalnych cenowo (oferty nr 4, 2, 7, 5,3). Dodał, iższacunkowa wartośćzamówienia
określona została przez Zamawiającego na kwotę19.980.584.23 zł., tj. o ponad 10.703.704
zł. większąod wybranej oferty.
Podniósł, iżmimoże ustawa nie określa jakącenęoferty uznaćnależy za rażąco
niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, to powołując sięna doktrynęi orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, iżobowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementy cenowe oferty, pojawia się, co do zasady, gdy cena oferty odbiega o 10%
odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej
zamówienia. Dodał, iżróżnice cenowe pomiędzy cenąoferty wybranej a szacunkową
wartościązamówienia oraz pozostałymi ofertami, sąna tyle rażące,że zachodzi więcej
niżuzasadnione prawdopodobieństwo, iżoferta konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-
Kompleks Grzegorz Wyrobek zawiera cenąrażąco niską, niewiarygodnąi nierealistyczną
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał,że jeżeli Zamawiający uznałby,
iżniewłaściwie oszacował wartośćzamówienia, czego jednakże nie przyznał
w rozstrzygnięciu protestu, winien był wziąćpod uwagęceny ofert konkurencyjnych
w tym postępowaniu – podkreślił,że cena oferty wybranej odbiega o 60% od cen innych ofert
porównywalnych względem siebie cenowo.
Argumentował, iżtak niska cena oferty grozi nienależytym wykonaniem
lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Przykładowo wskazał na wykazu cen
stanowiący częśćoferty konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz
Wyrobek – z którego wynika,że z 22 pozycji na które składa sięcały kontrakt, pierwsze
od 1 do 16 pozycji to ceny nie związane bezpośrednio z wykonaniem robót. Sąto koszty
projektu wykonawczego, opłat, ubezpieczeń, gwarancji, zaplecza, prób oraz inspekcji.
W ofercie Odwołującego kwota łączna dla tych pozycji wynosi 1 495 999 PLN netto,
w kwestionowanej ofercie kwota ta wynosi 1 300 000 PLN netto, czyli sąto kwoty zbliżone.
Natomiast
koszty
pozostałych
pozycji
tj.
montażu
kanałów
i
pompowni
wraz z odtworzeniami nawierzchni drogowych wynosi w ofercie Odwołującego 10 135 000
PLN netto, w ofercie konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek
6 304 000 PLN netto. Wyjaśnił, iżsąto koszty (tj. koszty zakupu materiałów czyli rur, studni
oraz pompowni a także odtworzenia robót drogowych), na które wykonawca ma niewielki
wpływ. Przywołany przykład miał, w ocenie Odwołującego uzasadniać, iżZamawiający
powinien co najmniej powziąćwątpliwości co do rażąco niskiej ceny. W konsekwencji zatem
Zamawiający miał obowiązek, a nie tylko uprawnienie, wszcząćproceduręz art. 90 ust. 1
Pzp w stosunku do oferty konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz
Wyrobek w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wszczęcie tej procedury nie przesądza jeszcze o uznaniu ceny oferty za rażąco
niską, ale to wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnieńma obowiązek udowodnić,że cena
oferty jest realna. Zamawiający, wbrew twierdzeniom zawartym w rozstrzygnięciu protestu,
nie ma prawa przerzucaćw tym zakresie ciężaru dowodu na Odwołującego.
Odwołujący nie zgodził siętakże z argumentacjąZamawiającego zawartą
w rozstrzygnięciu protestu w zakresie spełnienia przez konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U.
Auto - Kompleks Grzegorz Wyrobek warunku znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Stwierdził, iżZamawiający doprecyzował
warunek udziału w postępowaniu określony w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp wymagając
w pkt. 9.3 b) siwz, aby wykonawca „posiadał środki finansowe w wysokości co najmniej 7 600
000 PLN lub posiadał zdolność kredytową w wysokości co najmniej 7 600 000 PLN. W celu
potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawcy zobowiązani są przedłożyć
informacje z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, wystawiona nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, w którym posiadają
rachunek, potwierdzające posiadanie środków finansowych w wymaganej wysokości
lub posiadanie przez Wykonawcę zdolności kredytowej w wymaganej wysokości”.
Odwołujący wskazał, iżw celu wykazania spełnienia omawianego warunku niezbędne
jest fizyczne władztwo nadśrodkami w odpowiedniej wysokości przejawiające się
w możliwości bezwarunkowego rozporządzania nimi albo posiadanie zdolności kredytowej
do wskazanej kwoty, analogicznie bezwarunkowej. Wskazał, iżkonsorcjum Prim S.A.
oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek nie wykazało, iżspełnia ww. warunek, gdyżżaden dokument, a w szczególności opinia z PKO Bank Polski S.A. dotycząca Prim S.A.
z dnia 13 stycznia 2010r. nie potwierdza wymaganej zdolności kredytowej. Opinia ta
wskazuje wyłącznie,że spółka korzysta z kredytu w rachunku bieżącym w kwocie 7-cyfrowej
w dolnym przedziale a także,że może ubiegaćsie o kredyt w wysokości 10 000 000,00 zł.,
jednak decyzja o przyznaniu takiego kredytu jest warunkowa, tj. uzależniona od bieżących
prognozowanych wyników finansowych zabezpieczenia oraz spełnienia dodatkowych
warunków wymaganych przez bank.
Brak było zatem, w ocenie Odwołującego, danych pozwalających na jednoznaczne
stwierdzenie,że najpóźniej na datęupływu terminu składania ofert w postępowaniu,
Prim S.A. posiadałaśrodki finansowe na swoim rachunku w wysokości co najmniej 7 600
000,00 zł. lub posiadała zdolnośćkredytowa w takiej wysokości. Stwierdził, iżprzyznanie
Prim S.A. zdolności kredytowej warunkowej nie może byćuznane za spełnienie
przez konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek warunku
postawionego w pkt. 9.3. b) siwz. Podsumował, iżwybrane konsorcjum przedstawiło
Zamawiającemu informacjęo stanie konta bankowego, a nie opinie bankowe gwarantujące
uzyskanieśrodków finansowych, które spełniłyby literalnie treści zawarte w siwz.
Odwołujący wskazał także, iżżaden z pozostałych dokumentów przedłożonych
wraz z ofertątj. ani opinia z Banku BPH dotyczącąPrim S.A. z dnia 4 grudnia 2009 r.
ani opinia z Banku Spółdzielczego w Pszczynie dotycząca P.H.U. Auto-Kompleks Wyrobek
Grzegorz z dnia 26 stycznia 2010 r., nie potwierdzająspełniania przez konsorcjum Prim S.A.
oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek warunku udziału w postępowaniu
wynikającego z pkt. 9.3. b) siwz. Zatem Zamawiający powinien na podstawie art. 24 ust. 1 pkt.
10 Pzp wykluczyćz udziału w postępowaniu konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-
Kompleks Grzegorz Wyrobek, jako nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu,
ewentualnie wcześniej zastosowaćproceduręokreślonąart. 26 ust. 3 Pzp w stosunku
do konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu argumentował, powołując sięna orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, iżdal uznania,że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające
matematyczne określenie,że cena odbiega o określonąwartośćod ceny innego wykonawcy,
składającego ofertęw postępowaniu, ale także konieczne jest wykazanie,że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowana cenę,
bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. W opinii Zamawiającego Odwołujący wżaden
sposób nie wykazał,że przy wskazanym przez Zamawiającego przedmiocie zamówienia,
nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenęoferowanąprzez konsorcjum Prim SA.
oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek,że cena ta jest niewiarygodnie niska.
W tym zakresie – podnosił Zamawiający – nie można sięodnosićwyłącznie do wartości
zamówienia, gdyżzwykle wartośćoszacowywana kilka miesięcy przed ustalaniem ceny
ofertowej, co także może miećwpływ na rozbieżnośćpomiędzy cenąofertowąa wartością
zamówienia.
Zamawiający nie uwzględnił także zarzutów Odwołującego podniesionych w proteście,
a dotyczących oceny spełniania przez konsorcjum Prim SA. oraz P.H.U. Auto-Kompleks
Grzegorz Wyrobek warunku posiadaniaśrodków finansowych w wysokości co najmniej
7 600 000,00 zł. lub posiadania zdolności kredytowej tej samej wysokości. W ocenie
Zamawiającego przedłożona przez konsorcjum Prim SA. oraz P.H.U. Autokompleks
Grzegorz Wyrobek opinia bankowa wystawiona przez PKO BP S.A. z dnia 13 stycznia
2010r.z wyraźnie wskazywała na spełnienie przez Wykonawcęwarunku posiadania zdolności
kredytowej na wskazanym poziomie, bowiem zawierała sformułowanie, iż„Klient może
ubiegać się o kredyt w wysokości 10 000 000,00 zł." i „posiada bieżącą zdolność kredytową."
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia Stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony
prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust.1 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy odwołania dotyczący naruszenie przez Zamawiającego ustawy poprzez
zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśnienia czy oferta konsorcjum Prim S.A.oraz
P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w to miejsce bezpodstawne uznanie a priori, że oferta Prim S.A.
oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek nie zawiera rażąco niskiej ceny potwierdził
się.
Izba ustaliła, iżw postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców. Ceny ofert
kształtowały sięnastępująco: 9 276 880,00 zł. (oferta nr 6 uznana za najkorzystniejszą
złożona przez konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek),
14 188 600,00 zł. (oferta nr 4), 14 605 217,43 zł.(oferta nr 2), 14 982 210,00 zł. (oferta nr 7),
15 079 200,00 zł. (oferta nr 5), 15 203 335,00 zł. (oferta nr 3), 18 218 260,00 zł. (oferta nr 1).
Jak wynika z protokołu postępowania – ZP-1 pkt. 2 szacunkowa wartośćzamówienia
określona została przez Zamawiającego w dniu 6 sierpnia 2009r. na kwotę19 980 584,23 zł.
na podstawie kalkulacji własnej.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Postępowanie związane z badaniem ceny oferty składa sięz dwóch etapów –
w pierwszym Zamawiający stwierdza, czy cena oferty może uzasadniaćprzypuszczenie,że jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powzięcie wątpliwości
w tym zakresie skutkuje po stronie Zamawiającego obowiązkiem wystąpienia do wykonawcy
o wyjaśnienia w trybie przepisu art. 90 ust.1 ustawy. Punktem odniesienia powinna być
przede wszystkim wartośćszacunkowa zamówienia (powiększona o podatek od towarów
i usług), o ile ustalona została przez Zamawiającego z należytąstarannościąoraz ceny
innych ofert złożonych w postępowaniu. W niniejszym stanie faktycznym istotne jest zatem
ustalenie, czy Zamawiający był zobowiązany zwrócićsiędo konsorcjum Prim S.A.
oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek o wyjaśnienie w trybie przywołanego wyżej
przepisu.
Zarówno Zamawiający jak i Odwołujący nie kwestionowali zachowania należytej
staranności przy ustalaniu wartości zamówienia, zatem brak jest podstaw do przyjęcia,że szacunkowa wartośćzamówienia została ustalona przez Zamawiającego niewłaściwie.
Różnica między cenąoferty konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz
Wyrobek (9 276 880,00 zł.) a wartościązamówienia wynosi ponad 10 000 000 zł., tzn. cena
kwestionowanej ofert jest blisko dwukrotnie niższa od wartości zamówienia. Ponadto oferta
konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek jest o 100% niższa
od oferty nr 1 złożonej przez konsorcjum Hydro-Bielsko Sp. z .o.o., Aqua System Sp. z o.o.,
HMG Sp. z o.o. Jednocześnie odbiega cenowo o ponad 60% odśredniej ofert
porównywalnych cenowo (oferty nr 4,2, 7, 5,3). Ustawa jednak nie precyzuje, jaka różnica
skutkuje obowiązkiem wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty.
Niezbędne jest w tym zakresie każdorazowe przeprowadzenie analizy w odniesieniu
do konkretnego staniu faktycznego. Niewątpliwie jednak w niniejszym przypadku różnice
zarówno między cenąoferty konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz
Wyrobek a wartościązamówienia, jak i cenątej oferty a cenami zaoferowanymi przez innych
wykonawców sąna tyle znaczące, iżpo stronie Zamawiającego powinny powstać
wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U.
Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek. Zamawiający nie wyjaśnił ani w rozstrzygnięciu protestu
ani na rozprawie, czym kierował sięuznając, iżcena zaoferowana przez konsorcjum Prim
S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek jest realistyczna, wiarygodna
i gwarantuje realizacjęzamówienia z należytąstarannością. Wskazał ogólnie na znaczący
upływ czasu pomiędzy datąustalania wartości zamówienia (sierpień2009r.) a terminem
składania ofert (styczeń2010r.), co miało uzasadniaćtak duże różnice cenowe. Nie potrafił
jednak wyjaśnić, jakie czynniki mogły miećwpływ na tak bardzo istotne rozbieżności cenowe
np. koszty których elementów cenotwórczych czy ceny jakich materiałów uległy zmianie
we wskazanym okresie. Powołał sięwyłącznie na zauważonąprzez siebie tendencją
na rynku, iżceny sąniższe.
Za gołosłowne i nieudowodnione Izba uznała oświadczenia Zamawiającego złożone
na rozprawie, iżcena konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek
jest realna i wiarygodna, gdyżzbliżone ceny zostały zaoferowane za realizacjęinnych
zamówieńo podobnej charakterystyce w postępowaniach realizowanym przez inne
podmioty. Nawet gdyby uznać, iżistotnie ceny za realizacjępodobnych zamówieńsą
zbliżone do ceny konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek,
nie mogłoby to byćwystarczającąpodstawądo uznania, iżnie znajduje zastosowania
dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy i koniecznośćwszczęcia procedury wyjaśnienia, czy oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Takie działanie nie znajduje uzasadnienia wświetle
przywołanego przepisu, w którym wprost ustawodawca wskazał, iżustaleńnależy dokonać
„w odniesieniu do przedmiotu zamówienia”, a nie cen za realizacjęnawet podobnych
zamówień. Analiza rynku jest działaniem zasadnym, a nawet pożądanym w fazie
przygotowywania postępowania, natomiast nie jest instrumentem służącym ustaleniu,
czy cena oferty może byćuznana za rażąco niską.
Izba podkreśla, iżdrugim etapem w procesie badania, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęjest analiza i ocena złożonych wyjaśnieńprzy zastosowaniu wytycznych
wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy - należy wziąćpod uwagęobiektywne czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, oryginalnośćprojektu
czy wpływ pomocy publicznej. Na aprobatęzasługuje w ocenie Izby stanowisko wyrażone
przez Odwołującego,że w przypadku niestwierdzenia przez Zamawiającego rażąco niskiej
ceny, wówczas gdyby inny wykonawca chciał takąocenęzakwestionować, to na nim
spoczywałby ciężar dowodu co do wykazania, iżzłożone wyjaśnienia sąniewystarczające
dla uznania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (vide: wyrok Sądu Okręgowego
w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 r. sygn. Akt VI Ca 464/05 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający zobligowany był
przeprowadzićprocedurę, o której mowa w art. 90 ust.1 ustawy i ustalić, czy cena
zaoferowana przez konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia wzywając wykonawcędo udzielenia
stosownych wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Izba podziela pogląd Odwołującego, iżto na wezwanym do złożenia wyjaśnieńwykonawcy
spoczywałby ciężar dowodu,że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Należy podkreślić, iżprzeprowadzenie procedury sprawdzającej opisanej w przepisie art. 90
ust. 1 nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem,że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską
cenęi podlega odrzuceniu. Jest to jednak etap konieczny, który powinien mieć
zastosowanie,
gdy
cena
budzi
wątpliwości
co
do
realności,
wiarygodności,
zatem gdy uzasadnione sąwątpliwości, co do tego czy oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, tak jak ma to miejsce w odniesieniu do ceny oferty
konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek. Dopiero analiza
przedłożonych wyjaśnieńmoże byćodstawądo oceny,że oferta zawiera rażąco niskącenę,
tym samym powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, czy teżnie.
Uwzględniając powyższąargumentację, w szczególności porównanie ceny oferty
konsorcjum Prim S.A. oraz oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek z wartością
zamówienia oraz cenami pozostałych ofert, w ocenie Izby Zamawiający zobowiązany był do
przeprowadzenia procedury określonej przepisem art. 90 ust.1 Pzp w odniesieniu do oferty
konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek.
Zarzut drugi odwołania dotyczący naruszenie przez Zamawiającego ustawy poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks
Grzegorz Wyrobek, tym samym zaniechanie czynności odrzucenia oferty tego konsorcjum,
mimoże nie spełniło ono warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 9.3. b) siwz
wymagającego posiadania przez wykonawcęśrodków finansowych w wysokości co najmniej
7 600 000,00 zł. lub posiadania zdolności kredytowej w co najmniej tej wysokości, nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający wymagał w pkt. 9.3 b) siwz, aby wykonawca „posiadał środki finansowe w wysokości co najmniej 7 600 000 PLN lub posiadał zdolność kredytową
w wysokości co najmniej 7 600 000 PLN. W celu potwierdzenia spełniania niniejszego
warunku Wykonawcy zobowiązani są przedłożyć informacje z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert, w którym posiadają rachunek, potwierdzające posiadanie środków
finansowych w wymaganej wysokości lub posiadanie przez Wykonawcę zdolności
kredytowej w wymaganej wysokości”.
W celu potwierdzenia przywołanego warunku udziału w postępowaniu konsorcjum
Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek przedłożyło wraz z ofertąm.in.
opiniębanku PKO Bank Polski S.A. z dnia 13 stycznia 2010r., informującą, iżPrim S.A. m.in.
korzysta z kredytu w rachunku bieżącym w kwocie 7-cyfrowej w dolnym przedziale, saldo
na rachunku z tytułu korzystania z kredytu w rachunku bieżącym zamyka siękwotą
7-cyfrowąw dolnym przedziale po stronie WN oraz posiada bieżącązdolnośćkredytową.
Opinia bankowa zawiera także stwierdzenie, iż„Klient może ubiegać się o kredyt
w wysokości 10 000 000,00 PLN. Przyznanie kredytu uzależnione będzie od bieżących
i prognozowanych wyników finansowych, zabezpieczenia oraz spełnienia dodatkowych
warunków wymaganych przez Bank w procesie rozpatrzenia wniosku kredytowego”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Analiza opinii bankowej banku PKO Bank Polski S.A. z dnia 13 stycznia 2010r.,
przedłożona przez konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek
w celu potwierdzenia warunku opisanego w pkt. 9.3. b) siwz tj. wykazania, iżwykonawca
posiadaśrodki finansowe w wysokości co najmniej 7 600 000,00 zł. lub posiada zdolność
kredytowąw wysokości co najmniej 7 600 000,00 zł. potwierdza, iżkonsorcjum Prim S.A.
oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek spełnia wskazany w pkt. 9.3. b) siwz
warunek udziału w postępowaniu. Na takie ustalenia pozwala stwierdzenie, iż„Klient może
ubiegać się o kredyt w wysokości 10 000 000,00 PLN”. Oceny Izby nie zmienia fakt,
iżudzielenie kredytu wykonawcy Prim S.A. bank uzależnia od spełniania dodatkowych
warunków. Także zawarte w przedmiotowej opinii bankowej informacje o kredycie
w rachunku bieżącym w kwocie 7-cyfrowej w dolnym przedziale oraz saldzie na rachunku
z tytułu korzystania z kredytu w rachunku bieżącym zamyka siękwotą7-cyfrową,
orazże Prim S.A. posiada bieżącązdolnośćkredytowąnie sposób uznaćza sprzeczne
z pozostała treściąopinii. W omawianej opinii bank szerzej opisał sytuacjęfinansowąPrim
S.A. (salda, bieżąca zdolnośćkredytowa, obroty zamykające siękwotą8-cyforwą
wśrodkowym przedziale, kredyt w rachunku bieżącym, terminowośćregulowania
zobowiązań) – informacje te jednak nie wyłączająprawdziwości oświadczenia banku,że „Klient może ubiegać sięo kredyt w wysokości 10 000 000,00 PLN”. Izba zatem nie
podziela poglądu Odwołującego, iżprzywołane opinia jest wewnętrznie sprzeczna i de facto
potwierdza zdolnośćkredytowąwyłącznie w granicach kwot 7– cyfrowych w dolnym
przedziale. Takiej interpretacji ww. opinii bankowej przeczy jej literalne brzmienie. Opinia
zawiera wprost stwierdzenie, iżPrim S.A. „może ubiegać się o kredyt w wysokości
10 000 000,00 PLN”.
Izba nie może zgodzićsięz argumentacja Odwołującego, iżw celu wykazania
spełnienia omawianego warunku niezbędne jest fizyczne władztwo nadśrodkami
w odpowiedniej wysokości przejawiające sięw możliwości bezwarunkowego rozporządzania
nimi albo posiadanie zdolności kredytowej do wskazanej kwoty, analogicznie
bezwarunkowej. Istotnie, przedłożona opinia uzależnia przyznanie kredytu od złożenia
wniosku o kredyt oraz m.in. „od bieżących i prognozowanych wyników finansowych,
zabezpieczenia jest oraz spełnienia dodatkowych warunków wymaganych przez Bank
w procesie rozpatrzenia wniosku kredytowego”. Zastrzeżenia te nie mająjednak znaczenia
dla stwierdzenia poprawności przedłożonego dokumentu. Przyczynąbowiemżądania przez
Zamawiającego informacji o zdolności kredytowej jest sprawdzenie sytuacji finansowej
potencjalnego wykonawcy zamówienia (ocena wykonawcy przez bank prowadzący jego
rachunek) dla potrzeb postępowania o udzielenie zamówienia, a nie zobowiązywanie
wykonawcy do zaciągnięcia kredytu. Przekonująca jest w tym zakresie argumentacja
Zamawiającego zawarta w rozstrzygnięciu protestu, który słusznie zauważył, iżzdolność
kredytowa to potencjalna możliwośćotrzymania kredytu, a nie gwarancja bankowa, czy – jak
chciałby Odwołujący – gwarancja uzyskaniaśrodków. W ocenie Izby opinia bankowa nie jest
promesąudzielenia kredytu ani tym bardziej decyzjąo przyznaniu kredytu w ustalonej
wysokości, zatem opinia bankowa z dnia 13 stycznia 2010r wystawiona przez PKO
Bank Polski S.A. na rzecz Prim S.A. potwierdza, iżkonsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-
Kompleks Grzegorz Wyrobek spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 9.3.
b) siwz, tym samym nie podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10,
tym bardziej nie znajduje w tym zakresie zastosowania przepis art. 26 ust. 3 Pzp.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy uwzględniając
brzmienie art. 191 ust. 1a ustawy Izba stwierdziła, iżodwołanie jest uzasadnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie
czynności
badania
i
oceny
ofert,
w tym wyjaśnienie, czy oferta konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks
Grzegorz Wyrobek zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej w Chełmku
Sp. z o.o., 32-660 Chełmek, ul. Piastowska 18 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INSTALBUD Sp. z o.o., 35-105
Rzeszów, ul. T. Boya śeleńskiego 6a;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8044,00 zł (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote zero groszy) przez Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej
w Chełmku Sp. z o.o., 32-660 Chełmek, ul. Piastowska 18 na rzecz
INSTALBUD Sp. z o.o., 35-105 Rzeszów, ul. T. Boya śeleńskiego 6a
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz INSTALBUD Sp. z o.o., 35-105
Rzeszów, ul. T. Boya śeleńskiego 6a.
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej w Chełmku Sp. z o.o , zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia
umowy na realizacjęzadania pn.: „Kontrakt W2 – Budowa Kanalizacji sanitarnej w Gminie
Chełmek w zlewni oczyszczalni w Oświęcimiu”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 23 grudnia 2009 r. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
w dniu 23 grudnia 2009 r. pod nr 2009/S 247-353876.
Instalbud Sp. z o.o., zwany dalej „Odwołującym”, został pismem z dnia 23 lutego
2010 r. przekazanym mu faxem w dniu 24 lutego 2010r. oraz w formie pisemnej dnia
25 lutego 2010r. zawiadomiony przez Zamawiającego, iżofertęnajkorzystniejszą
w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Kontrakt W2 – Budowa Kanalizacji sanitarnej
w Gminie Chełmek w zlewni oczyszczalni w Oświęcimiu” złożyło konsorcjum wykonawców
Prim S.A., ul. Fabryczna 8, 41-404 Mysłowice oraz Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek, ul. Zawadzkiego 237, 43-229 Rudołtowice (zwane dalej
konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek) oferując realizację
przedmiotu zamówienia za cenę9 276 880,00 zł. brutto.
Odwołujący wniósł pismem z dnia 22 marca 2010r. nadanym w tym samym dniu
w placówce pocztowej operatora publicznego odwołanie (wpływ do Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 24 marca 2010r.) od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego w dniu
11 marca 2010r. (pismo rozstrzygające protest datowane na dzień10 marca 2010r. zostało
przesłane Odwołującemu faxem dnia 11 marca 2010r.) protestu z dnia 4 marca 2010r.
(przekazanego Zamawiającemu faxem) następnie sprostowanego w tym samym dniu
przez Odwołującego). Kopia odwołania została w dniu 22 marca 2010r. przekazana faxem
Zamawiającemu.
Odwołanie zostało wniesione w zakresie, w jakim Zamawiający oddalił protest,
co do zarzutów dotyczących:
- wyboru oferty konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek,
podczas gdy konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek
podlegało wykluczeniu z udziału w postępowaniu, wobec nie spełnienia warunku
wskazanego w pkt. 9.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „siwz”)
dotyczącego znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia;
- zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej
ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podtrzymał w powyższym zakresie zarzuty protestu i rozstrzygnięciu
Zamawiającego, zarzucił:
- rażące naruszenie dyspozycji art. 90 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
wszczęcia i przeprowadzenia procedury wyjaśnienia czy oferta konsorcjum Prim S.A.
oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia, pomimo obowiązku przeprowadzenia procedury wyjaśnienia,
w to miejsce bezpodstawne uznanie a priori, że oferta konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U.
Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek nie zawiera rażąco niskiej ceny;
- naruszenie dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks
Grzegorz Wyrobek z udziału w dalszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jako nie spełniającego warunku udziału w tym postępowaniu oraz zaniechanie odrzucenia
oferty tegożWykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania;
- naruszenie dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Prim
S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek do złożenia dokumentu w postaci opinii
bankowej, potwierdzającej spełnienie warunku wynikającego z pkt 9.3 siwz dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
- nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wszczęcia i przeprowadzenia procedury
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w stosunku do oferty
złożonej przez konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek;
- nakazanie Zamawiającemu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentu
potwierdzającego znajdowanie sięprzez konsorcjum Prim S.A.oraz P.H.U. Auto-Kompleks
Grzegorz Wyrobek w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, zgodnie z warunkiem określonym w pkt. 9.3 siwz.
W uzasadnieniu protestu oraz odwołania Odwołujący podnosił, iżZamawiający
powinien ofertęzłożona przez konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz
Wyrobek odrzucićna podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp po wcześniejszym
przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w myśl dyspozycji art. 90 pkt 1 Pzp. Wskazał,
iżw postępowaniu oferty złożyło łącznie siedmiu wykonawców, których ceny ofert
kształtowały sięnastępująco: 9 276 880,00 zł. (oferta nr 6), 14 188 600,00 zł. (oferta nr 4),
14 605 217,43 zł.(oferta nr 2), 14 982 210,00 zł. (oferta nr 7), 15 079 200,00 zł. (oferta nr 5), 15
203 335,00 zł. (oferta nr 3), 18 218 260,00 zł. (oferta nr 1). Odwołujący zauważył,
iżz przedstawionego zestawienia cen ofert wynika,że oferta wybrana jako najkorzystniejsza
złożona przez konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek jest
o 100% niższa od oferty konsorcjum: Hydro-Bielsko Sp. z .o.o.; Aqua System Sp. z o.o.;
HMG Sp. z o.o. (oferta nr 1). Jednocześnie odbiega cenowo o ponad 60% odśredniej ofert
porównywalnych cenowo (oferty nr 4, 2, 7, 5,3). Dodał, iższacunkowa wartośćzamówienia
określona została przez Zamawiającego na kwotę19.980.584.23 zł., tj. o ponad 10.703.704
zł. większąod wybranej oferty.
Podniósł, iżmimoże ustawa nie określa jakącenęoferty uznaćnależy za rażąco
niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, to powołując sięna doktrynęi orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, iżobowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementy cenowe oferty, pojawia się, co do zasady, gdy cena oferty odbiega o 10%
odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej
zamówienia. Dodał, iżróżnice cenowe pomiędzy cenąoferty wybranej a szacunkową
wartościązamówienia oraz pozostałymi ofertami, sąna tyle rażące,że zachodzi więcej
niżuzasadnione prawdopodobieństwo, iżoferta konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-
Kompleks Grzegorz Wyrobek zawiera cenąrażąco niską, niewiarygodnąi nierealistyczną
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał,że jeżeli Zamawiający uznałby,
iżniewłaściwie oszacował wartośćzamówienia, czego jednakże nie przyznał
w rozstrzygnięciu protestu, winien był wziąćpod uwagęceny ofert konkurencyjnych
w tym postępowaniu – podkreślił,że cena oferty wybranej odbiega o 60% od cen innych ofert
porównywalnych względem siebie cenowo.
Argumentował, iżtak niska cena oferty grozi nienależytym wykonaniem
lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Przykładowo wskazał na wykazu cen
stanowiący częśćoferty konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz
Wyrobek – z którego wynika,że z 22 pozycji na które składa sięcały kontrakt, pierwsze
od 1 do 16 pozycji to ceny nie związane bezpośrednio z wykonaniem robót. Sąto koszty
projektu wykonawczego, opłat, ubezpieczeń, gwarancji, zaplecza, prób oraz inspekcji.
W ofercie Odwołującego kwota łączna dla tych pozycji wynosi 1 495 999 PLN netto,
w kwestionowanej ofercie kwota ta wynosi 1 300 000 PLN netto, czyli sąto kwoty zbliżone.
Natomiast
koszty
pozostałych
pozycji
tj.
montażu
kanałów
i
pompowni
wraz z odtworzeniami nawierzchni drogowych wynosi w ofercie Odwołującego 10 135 000
PLN netto, w ofercie konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek
6 304 000 PLN netto. Wyjaśnił, iżsąto koszty (tj. koszty zakupu materiałów czyli rur, studni
oraz pompowni a także odtworzenia robót drogowych), na które wykonawca ma niewielki
wpływ. Przywołany przykład miał, w ocenie Odwołującego uzasadniać, iżZamawiający
powinien co najmniej powziąćwątpliwości co do rażąco niskiej ceny. W konsekwencji zatem
Zamawiający miał obowiązek, a nie tylko uprawnienie, wszcząćproceduręz art. 90 ust. 1
Pzp w stosunku do oferty konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz
Wyrobek w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wszczęcie tej procedury nie przesądza jeszcze o uznaniu ceny oferty za rażąco
niską, ale to wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnieńma obowiązek udowodnić,że cena
oferty jest realna. Zamawiający, wbrew twierdzeniom zawartym w rozstrzygnięciu protestu,
nie ma prawa przerzucaćw tym zakresie ciężaru dowodu na Odwołującego.
Odwołujący nie zgodził siętakże z argumentacjąZamawiającego zawartą
w rozstrzygnięciu protestu w zakresie spełnienia przez konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U.
Auto - Kompleks Grzegorz Wyrobek warunku znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Stwierdził, iżZamawiający doprecyzował
warunek udziału w postępowaniu określony w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp wymagając
w pkt. 9.3 b) siwz, aby wykonawca „posiadał środki finansowe w wysokości co najmniej 7 600
000 PLN lub posiadał zdolność kredytową w wysokości co najmniej 7 600 000 PLN. W celu
potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawcy zobowiązani są przedłożyć
informacje z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, wystawiona nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, w którym posiadają
rachunek, potwierdzające posiadanie środków finansowych w wymaganej wysokości
lub posiadanie przez Wykonawcę zdolności kredytowej w wymaganej wysokości”.
Odwołujący wskazał, iżw celu wykazania spełnienia omawianego warunku niezbędne
jest fizyczne władztwo nadśrodkami w odpowiedniej wysokości przejawiające się
w możliwości bezwarunkowego rozporządzania nimi albo posiadanie zdolności kredytowej
do wskazanej kwoty, analogicznie bezwarunkowej. Wskazał, iżkonsorcjum Prim S.A.
oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek nie wykazało, iżspełnia ww. warunek, gdyżżaden dokument, a w szczególności opinia z PKO Bank Polski S.A. dotycząca Prim S.A.
z dnia 13 stycznia 2010r. nie potwierdza wymaganej zdolności kredytowej. Opinia ta
wskazuje wyłącznie,że spółka korzysta z kredytu w rachunku bieżącym w kwocie 7-cyfrowej
w dolnym przedziale a także,że może ubiegaćsie o kredyt w wysokości 10 000 000,00 zł.,
jednak decyzja o przyznaniu takiego kredytu jest warunkowa, tj. uzależniona od bieżących
prognozowanych wyników finansowych zabezpieczenia oraz spełnienia dodatkowych
warunków wymaganych przez bank.
Brak było zatem, w ocenie Odwołującego, danych pozwalających na jednoznaczne
stwierdzenie,że najpóźniej na datęupływu terminu składania ofert w postępowaniu,
Prim S.A. posiadałaśrodki finansowe na swoim rachunku w wysokości co najmniej 7 600
000,00 zł. lub posiadała zdolnośćkredytowa w takiej wysokości. Stwierdził, iżprzyznanie
Prim S.A. zdolności kredytowej warunkowej nie może byćuznane za spełnienie
przez konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek warunku
postawionego w pkt. 9.3. b) siwz. Podsumował, iżwybrane konsorcjum przedstawiło
Zamawiającemu informacjęo stanie konta bankowego, a nie opinie bankowe gwarantujące
uzyskanieśrodków finansowych, które spełniłyby literalnie treści zawarte w siwz.
Odwołujący wskazał także, iżżaden z pozostałych dokumentów przedłożonych
wraz z ofertątj. ani opinia z Banku BPH dotyczącąPrim S.A. z dnia 4 grudnia 2009 r.
ani opinia z Banku Spółdzielczego w Pszczynie dotycząca P.H.U. Auto-Kompleks Wyrobek
Grzegorz z dnia 26 stycznia 2010 r., nie potwierdzająspełniania przez konsorcjum Prim S.A.
oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek warunku udziału w postępowaniu
wynikającego z pkt. 9.3. b) siwz. Zatem Zamawiający powinien na podstawie art. 24 ust. 1 pkt.
10 Pzp wykluczyćz udziału w postępowaniu konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-
Kompleks Grzegorz Wyrobek, jako nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu,
ewentualnie wcześniej zastosowaćproceduręokreślonąart. 26 ust. 3 Pzp w stosunku
do konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu argumentował, powołując sięna orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, iżdal uznania,że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające
matematyczne określenie,że cena odbiega o określonąwartośćod ceny innego wykonawcy,
składającego ofertęw postępowaniu, ale także konieczne jest wykazanie,że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowana cenę,
bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. W opinii Zamawiającego Odwołujący wżaden
sposób nie wykazał,że przy wskazanym przez Zamawiającego przedmiocie zamówienia,
nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenęoferowanąprzez konsorcjum Prim SA.
oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek,że cena ta jest niewiarygodnie niska.
W tym zakresie – podnosił Zamawiający – nie można sięodnosićwyłącznie do wartości
zamówienia, gdyżzwykle wartośćoszacowywana kilka miesięcy przed ustalaniem ceny
ofertowej, co także może miećwpływ na rozbieżnośćpomiędzy cenąofertowąa wartością
zamówienia.
Zamawiający nie uwzględnił także zarzutów Odwołującego podniesionych w proteście,
a dotyczących oceny spełniania przez konsorcjum Prim SA. oraz P.H.U. Auto-Kompleks
Grzegorz Wyrobek warunku posiadaniaśrodków finansowych w wysokości co najmniej
7 600 000,00 zł. lub posiadania zdolności kredytowej tej samej wysokości. W ocenie
Zamawiającego przedłożona przez konsorcjum Prim SA. oraz P.H.U. Autokompleks
Grzegorz Wyrobek opinia bankowa wystawiona przez PKO BP S.A. z dnia 13 stycznia
2010r.z wyraźnie wskazywała na spełnienie przez Wykonawcęwarunku posiadania zdolności
kredytowej na wskazanym poziomie, bowiem zawierała sformułowanie, iż„Klient może
ubiegać się o kredyt w wysokości 10 000 000,00 zł." i „posiada bieżącą zdolność kredytową."
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia Stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony
prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust.1 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy odwołania dotyczący naruszenie przez Zamawiającego ustawy poprzez
zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśnienia czy oferta konsorcjum Prim S.A.oraz
P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w to miejsce bezpodstawne uznanie a priori, że oferta Prim S.A.
oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek nie zawiera rażąco niskiej ceny potwierdził
się.
Izba ustaliła, iżw postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców. Ceny ofert
kształtowały sięnastępująco: 9 276 880,00 zł. (oferta nr 6 uznana za najkorzystniejszą
złożona przez konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek),
14 188 600,00 zł. (oferta nr 4), 14 605 217,43 zł.(oferta nr 2), 14 982 210,00 zł. (oferta nr 7),
15 079 200,00 zł. (oferta nr 5), 15 203 335,00 zł. (oferta nr 3), 18 218 260,00 zł. (oferta nr 1).
Jak wynika z protokołu postępowania – ZP-1 pkt. 2 szacunkowa wartośćzamówienia
określona została przez Zamawiającego w dniu 6 sierpnia 2009r. na kwotę19 980 584,23 zł.
na podstawie kalkulacji własnej.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Postępowanie związane z badaniem ceny oferty składa sięz dwóch etapów –
w pierwszym Zamawiający stwierdza, czy cena oferty może uzasadniaćprzypuszczenie,że jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powzięcie wątpliwości
w tym zakresie skutkuje po stronie Zamawiającego obowiązkiem wystąpienia do wykonawcy
o wyjaśnienia w trybie przepisu art. 90 ust.1 ustawy. Punktem odniesienia powinna być
przede wszystkim wartośćszacunkowa zamówienia (powiększona o podatek od towarów
i usług), o ile ustalona została przez Zamawiającego z należytąstarannościąoraz ceny
innych ofert złożonych w postępowaniu. W niniejszym stanie faktycznym istotne jest zatem
ustalenie, czy Zamawiający był zobowiązany zwrócićsiędo konsorcjum Prim S.A.
oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek o wyjaśnienie w trybie przywołanego wyżej
przepisu.
Zarówno Zamawiający jak i Odwołujący nie kwestionowali zachowania należytej
staranności przy ustalaniu wartości zamówienia, zatem brak jest podstaw do przyjęcia,że szacunkowa wartośćzamówienia została ustalona przez Zamawiającego niewłaściwie.
Różnica między cenąoferty konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz
Wyrobek (9 276 880,00 zł.) a wartościązamówienia wynosi ponad 10 000 000 zł., tzn. cena
kwestionowanej ofert jest blisko dwukrotnie niższa od wartości zamówienia. Ponadto oferta
konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek jest o 100% niższa
od oferty nr 1 złożonej przez konsorcjum Hydro-Bielsko Sp. z .o.o., Aqua System Sp. z o.o.,
HMG Sp. z o.o. Jednocześnie odbiega cenowo o ponad 60% odśredniej ofert
porównywalnych cenowo (oferty nr 4,2, 7, 5,3). Ustawa jednak nie precyzuje, jaka różnica
skutkuje obowiązkiem wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty.
Niezbędne jest w tym zakresie każdorazowe przeprowadzenie analizy w odniesieniu
do konkretnego staniu faktycznego. Niewątpliwie jednak w niniejszym przypadku różnice
zarówno między cenąoferty konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz
Wyrobek a wartościązamówienia, jak i cenątej oferty a cenami zaoferowanymi przez innych
wykonawców sąna tyle znaczące, iżpo stronie Zamawiającego powinny powstać
wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U.
Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek. Zamawiający nie wyjaśnił ani w rozstrzygnięciu protestu
ani na rozprawie, czym kierował sięuznając, iżcena zaoferowana przez konsorcjum Prim
S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek jest realistyczna, wiarygodna
i gwarantuje realizacjęzamówienia z należytąstarannością. Wskazał ogólnie na znaczący
upływ czasu pomiędzy datąustalania wartości zamówienia (sierpień2009r.) a terminem
składania ofert (styczeń2010r.), co miało uzasadniaćtak duże różnice cenowe. Nie potrafił
jednak wyjaśnić, jakie czynniki mogły miećwpływ na tak bardzo istotne rozbieżności cenowe
np. koszty których elementów cenotwórczych czy ceny jakich materiałów uległy zmianie
we wskazanym okresie. Powołał sięwyłącznie na zauważonąprzez siebie tendencją
na rynku, iżceny sąniższe.
Za gołosłowne i nieudowodnione Izba uznała oświadczenia Zamawiającego złożone
na rozprawie, iżcena konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek
jest realna i wiarygodna, gdyżzbliżone ceny zostały zaoferowane za realizacjęinnych
zamówieńo podobnej charakterystyce w postępowaniach realizowanym przez inne
podmioty. Nawet gdyby uznać, iżistotnie ceny za realizacjępodobnych zamówieńsą
zbliżone do ceny konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek,
nie mogłoby to byćwystarczającąpodstawądo uznania, iżnie znajduje zastosowania
dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy i koniecznośćwszczęcia procedury wyjaśnienia, czy oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Takie działanie nie znajduje uzasadnienia wświetle
przywołanego przepisu, w którym wprost ustawodawca wskazał, iżustaleńnależy dokonać
„w odniesieniu do przedmiotu zamówienia”, a nie cen za realizacjęnawet podobnych
zamówień. Analiza rynku jest działaniem zasadnym, a nawet pożądanym w fazie
przygotowywania postępowania, natomiast nie jest instrumentem służącym ustaleniu,
czy cena oferty może byćuznana za rażąco niską.
Izba podkreśla, iżdrugim etapem w procesie badania, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęjest analiza i ocena złożonych wyjaśnieńprzy zastosowaniu wytycznych
wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy - należy wziąćpod uwagęobiektywne czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, oryginalnośćprojektu
czy wpływ pomocy publicznej. Na aprobatęzasługuje w ocenie Izby stanowisko wyrażone
przez Odwołującego,że w przypadku niestwierdzenia przez Zamawiającego rażąco niskiej
ceny, wówczas gdyby inny wykonawca chciał takąocenęzakwestionować, to na nim
spoczywałby ciężar dowodu co do wykazania, iżzłożone wyjaśnienia sąniewystarczające
dla uznania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (vide: wyrok Sądu Okręgowego
w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 r. sygn. Akt VI Ca 464/05 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający zobligowany był
przeprowadzićprocedurę, o której mowa w art. 90 ust.1 ustawy i ustalić, czy cena
zaoferowana przez konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia wzywając wykonawcędo udzielenia
stosownych wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Izba podziela pogląd Odwołującego, iżto na wezwanym do złożenia wyjaśnieńwykonawcy
spoczywałby ciężar dowodu,że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Należy podkreślić, iżprzeprowadzenie procedury sprawdzającej opisanej w przepisie art. 90
ust. 1 nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem,że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską
cenęi podlega odrzuceniu. Jest to jednak etap konieczny, który powinien mieć
zastosowanie,
gdy
cena
budzi
wątpliwości
co
do
realności,
wiarygodności,
zatem gdy uzasadnione sąwątpliwości, co do tego czy oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, tak jak ma to miejsce w odniesieniu do ceny oferty
konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek. Dopiero analiza
przedłożonych wyjaśnieńmoże byćodstawądo oceny,że oferta zawiera rażąco niskącenę,
tym samym powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, czy teżnie.
Uwzględniając powyższąargumentację, w szczególności porównanie ceny oferty
konsorcjum Prim S.A. oraz oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek z wartością
zamówienia oraz cenami pozostałych ofert, w ocenie Izby Zamawiający zobowiązany był do
przeprowadzenia procedury określonej przepisem art. 90 ust.1 Pzp w odniesieniu do oferty
konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek.
Zarzut drugi odwołania dotyczący naruszenie przez Zamawiającego ustawy poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks
Grzegorz Wyrobek, tym samym zaniechanie czynności odrzucenia oferty tego konsorcjum,
mimoże nie spełniło ono warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 9.3. b) siwz
wymagającego posiadania przez wykonawcęśrodków finansowych w wysokości co najmniej
7 600 000,00 zł. lub posiadania zdolności kredytowej w co najmniej tej wysokości, nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający wymagał w pkt. 9.3 b) siwz, aby wykonawca „posiadał środki finansowe w wysokości co najmniej 7 600 000 PLN lub posiadał zdolność kredytową
w wysokości co najmniej 7 600 000 PLN. W celu potwierdzenia spełniania niniejszego
warunku Wykonawcy zobowiązani są przedłożyć informacje z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert, w którym posiadają rachunek, potwierdzające posiadanie środków
finansowych w wymaganej wysokości lub posiadanie przez Wykonawcę zdolności
kredytowej w wymaganej wysokości”.
W celu potwierdzenia przywołanego warunku udziału w postępowaniu konsorcjum
Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek przedłożyło wraz z ofertąm.in.
opiniębanku PKO Bank Polski S.A. z dnia 13 stycznia 2010r., informującą, iżPrim S.A. m.in.
korzysta z kredytu w rachunku bieżącym w kwocie 7-cyfrowej w dolnym przedziale, saldo
na rachunku z tytułu korzystania z kredytu w rachunku bieżącym zamyka siękwotą
7-cyfrowąw dolnym przedziale po stronie WN oraz posiada bieżącązdolnośćkredytową.
Opinia bankowa zawiera także stwierdzenie, iż„Klient może ubiegać się o kredyt
w wysokości 10 000 000,00 PLN. Przyznanie kredytu uzależnione będzie od bieżących
i prognozowanych wyników finansowych, zabezpieczenia oraz spełnienia dodatkowych
warunków wymaganych przez Bank w procesie rozpatrzenia wniosku kredytowego”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Analiza opinii bankowej banku PKO Bank Polski S.A. z dnia 13 stycznia 2010r.,
przedłożona przez konsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek
w celu potwierdzenia warunku opisanego w pkt. 9.3. b) siwz tj. wykazania, iżwykonawca
posiadaśrodki finansowe w wysokości co najmniej 7 600 000,00 zł. lub posiada zdolność
kredytowąw wysokości co najmniej 7 600 000,00 zł. potwierdza, iżkonsorcjum Prim S.A.
oraz P.H.U. Auto-Kompleks Grzegorz Wyrobek spełnia wskazany w pkt. 9.3. b) siwz
warunek udziału w postępowaniu. Na takie ustalenia pozwala stwierdzenie, iż„Klient może
ubiegać się o kredyt w wysokości 10 000 000,00 PLN”. Oceny Izby nie zmienia fakt,
iżudzielenie kredytu wykonawcy Prim S.A. bank uzależnia od spełniania dodatkowych
warunków. Także zawarte w przedmiotowej opinii bankowej informacje o kredycie
w rachunku bieżącym w kwocie 7-cyfrowej w dolnym przedziale oraz saldzie na rachunku
z tytułu korzystania z kredytu w rachunku bieżącym zamyka siękwotą7-cyfrową,
orazże Prim S.A. posiada bieżącązdolnośćkredytowąnie sposób uznaćza sprzeczne
z pozostała treściąopinii. W omawianej opinii bank szerzej opisał sytuacjęfinansowąPrim
S.A. (salda, bieżąca zdolnośćkredytowa, obroty zamykające siękwotą8-cyforwą
wśrodkowym przedziale, kredyt w rachunku bieżącym, terminowośćregulowania
zobowiązań) – informacje te jednak nie wyłączająprawdziwości oświadczenia banku,że „Klient może ubiegać sięo kredyt w wysokości 10 000 000,00 PLN”. Izba zatem nie
podziela poglądu Odwołującego, iżprzywołane opinia jest wewnętrznie sprzeczna i de facto
potwierdza zdolnośćkredytowąwyłącznie w granicach kwot 7– cyfrowych w dolnym
przedziale. Takiej interpretacji ww. opinii bankowej przeczy jej literalne brzmienie. Opinia
zawiera wprost stwierdzenie, iżPrim S.A. „może ubiegać się o kredyt w wysokości
10 000 000,00 PLN”.
Izba nie może zgodzićsięz argumentacja Odwołującego, iżw celu wykazania
spełnienia omawianego warunku niezbędne jest fizyczne władztwo nadśrodkami
w odpowiedniej wysokości przejawiające sięw możliwości bezwarunkowego rozporządzania
nimi albo posiadanie zdolności kredytowej do wskazanej kwoty, analogicznie
bezwarunkowej. Istotnie, przedłożona opinia uzależnia przyznanie kredytu od złożenia
wniosku o kredyt oraz m.in. „od bieżących i prognozowanych wyników finansowych,
zabezpieczenia jest oraz spełnienia dodatkowych warunków wymaganych przez Bank
w procesie rozpatrzenia wniosku kredytowego”. Zastrzeżenia te nie mająjednak znaczenia
dla stwierdzenia poprawności przedłożonego dokumentu. Przyczynąbowiemżądania przez
Zamawiającego informacji o zdolności kredytowej jest sprawdzenie sytuacji finansowej
potencjalnego wykonawcy zamówienia (ocena wykonawcy przez bank prowadzący jego
rachunek) dla potrzeb postępowania o udzielenie zamówienia, a nie zobowiązywanie
wykonawcy do zaciągnięcia kredytu. Przekonująca jest w tym zakresie argumentacja
Zamawiającego zawarta w rozstrzygnięciu protestu, który słusznie zauważył, iżzdolność
kredytowa to potencjalna możliwośćotrzymania kredytu, a nie gwarancja bankowa, czy – jak
chciałby Odwołujący – gwarancja uzyskaniaśrodków. W ocenie Izby opinia bankowa nie jest
promesąudzielenia kredytu ani tym bardziej decyzjąo przyznaniu kredytu w ustalonej
wysokości, zatem opinia bankowa z dnia 13 stycznia 2010r wystawiona przez PKO
Bank Polski S.A. na rzecz Prim S.A. potwierdza, iżkonsorcjum Prim S.A. oraz P.H.U. Auto-
Kompleks Grzegorz Wyrobek spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 9.3.
b) siwz, tym samym nie podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10,
tym bardziej nie znajduje w tym zakresie zastosowania przepis art. 26 ust. 3 Pzp.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy uwzględniając
brzmienie art. 191 ust. 1a ustawy Izba stwierdziła, iżodwołanie jest uzasadnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
