rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-27
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-27
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/ 487/10
KIO/ 487/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 24 marca 2010 r. przez Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o., 00-203
Warszawa, ul. Bonifraterska 17 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, Al. Piłsudskiego 8
przy udziale wykonawcy Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., 01-231 Warszawa, ul. Płocka
5A zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego w dniu 24 marca 2010 r. przez Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o., 00-203
Warszawa, ul. Bonifraterska 17 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, Al. Piłsudskiego 8
przy udziale wykonawcy Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., 01-231 Warszawa, ul. Płocka
5A zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o., 00-203 Warszawa,
ul. Bonifraterska 17 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiące kwotę
uiszczonąz tytułu wpisu od odwołania przez Wydawnictwo C.H. Beck
Sp. z o.o., 00-203 Warszawa, ul. Bonifraterska 17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 815 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset piętnaście
złotych zero groszy) przez Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o., 00-203
Warszawa, ul. Bonifraterska 17 na rzecz Województwo Łódzkie, 90-051
Łódź, Al. Piłsudskiego 8, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie
Krajowej Izby Odwoławczej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sprawa o sygn. akt KIO/ 487/10
U z a s a d n i e n i e
W dniu 11 marca 2010 r. Zamawiający, tj. Województwo Łódzkie zamieścił
w Biuletynie ZamówieńPublicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego
w trybie z wolnej ręki na przedłużenie abonamentu na System Informacji Prawnej LEX
dla Samorządu Terytorialnego wraz z Serwisem HR.
W dniu 24 marca 2010 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej
na wyborze zamówienia z wolnej ręki wniosło Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o. zwane
dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 67 pkt 1 lit. b) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zm.) zwanej dalej ustawąPzp.
Odwołujący zwrócił uwagę,że ww. ogłoszenie nie zostało poprzedzone ogłoszeniem
o zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, do zamieszczenia którego
Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 66 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że ustawa Pzp nie zawiera przepisów pozwalających
na wyłączenie stosowania ustawy Pzp w przypadku zakupów obejmujących dostawę
informatycznych systemów informacji prawnej. Podkreślił,że tryb zamówienia z wolnej ręki
można zastosowaćtylko w sytuacjachściśle określonych przez ustawęPzp, ażadna
z przesłanek jego zastosowania nie może byćtraktowana w sposób rozszerzający.
Odnosząc siędo podstawy udzielenia zamówienia tj. do art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b
ustawy Pzp Odwołujący nie zgodził sięz tezą,że istnienie praw licencyjnych do programów
wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia pozwalało na udzielenie wykonawcy Wolters
Kluwer Polska Sp. z o.o. zamówienia z wolnej ręki. Stwierdził,że sam fakt istnienia praw
licencyjnych nie wyklucza możliwości nabycia systemu informacji prawnej od innych
wykonawców.
Odwołujący zauważył również,że każdy z trzech oferowanych na rynku systemów
informacji prawnej posiada zespół cech go wyróżniających. Wskazał,że Zamawiający
zobowiązany jest wykazać,że jedynie produkt o określonych przez niego cechach umożliwia
mu realizacjęcelu założonego w ramach postępowania. Wskazywanie na określone
funkcjonalności zamawianego produktu bez wyraźnego wykazania obiektywnej konieczności
takiego opisu przedmiotu zamówienia stanowi, w ocenie Odwołującego, rażące naruszenie
prawa, jeśli zamawiający w ten sposób dokona ograniczenia konkurencji zawężając krąg
potencjalnych wykonawców. Zdaniem Odwołującego, z opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie jedynie nazw konkretnych produktów tj. systemu informacji prawnej Lex dla
Samorządu Terytorialnego z modułem dodatkowym Prawo Europejskie, Zamówienia
Publiczne oraz Informator Prawno-Gospodarczy trudno wywieść, jakie cechy powyżej
przywołanych produktów oferowanych przez wykonawcęWolters Kluwer Polska Sp. z o.o.
majądla Zamawiającego decydujące znaczenie.
Dodatkowo Odwołujący podniósł,że w postępowaniach konkurencyjnych przedmiotu
zamówienia nie można opisywaćprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający
nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń,
a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy „lub równoważny”. Odwołujący wskazał na linię
orzeczniczą, zgodnie z którązamawiający ma obowiązek w opisanym powyżej przypadku
wskazania, co rozumie pod pojęciem równoważności. Zdaniem Odwołującego, wskazanie
wyłącznie nazw produktów oferowanych przez Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. należy
uznaćza niewystarczające do zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 litera b) ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił teżuwagęna wadliwe łączenie przez Zamawiającego w jednym
postępowaniu dostawy odrębnych i samodzielnie działających modułów (programów
komputerowych). Wyjaśnił,że programy LEX dla Samorządu Terytorialnego (1), Prawo
Europejskie (2), Zamówienia Publiczne (3) oraz Informator Prawno-Gospodarczy (4) oraz
serwis HR (5) sąsamodzielnie oferowanymi przez Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o.
programami (usługami).
Odwołujący wniósł o unieważnienie umowy na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 25 marca 2010 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosiła Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o.
Izba ustaliła co następuje:
W dniu 19 lutego 2010 r. zawarta została Umowa Nr 11/OR/2010 pomiędzy Urzędem
Marszałkowskim w Łodzi a Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. Na mocy ww. Umowy Urząd
Marszałkowski w Łodzi nabył prawo do korzystania z programu Lex w wersji rozszerzonej
o moduły Prawo Europejskie, Zamówienia Publiczne oraz Informator Prawno-Gospodarczy,
który nabył na podstawie umowy z dnia 28 stycznia 2009 r.
Zamawiający zamieścił w dniu 11 marca 2010 r. w Biuletynie ZamówieńPublicznych
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na przedłużenie
abonamentu na System Informacji Prawnej LEX dla Samorządu Terytorialnego wraz
z Serwisem HR (nr ogłoszenia 68218-2010).
Uzasadniając udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki wykonawcy Wolters
Kluwer Polska Sp. z o.o. Zamawiający podał jako podstawęart. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy
Pzp. Zamawiający stwierdził,że „na rynku istnieje jeden podmiot tj. Wolters Kluwer Polska
Sp. z o.o., który posiada wyłączne, niczym nie ograniczone prawa autorskie majątkowe
do baz aplikacji Lex dla Samorządu Terytorialnego z modułem dodatkowym Prawo
Europejskie, Zamówienia Publiczne oraz Informator Prawno-Gospodarczy w wersji sieciowej
w wersji nielimitowanej wraz z programem Serwis HR. (…) Wykonawca posiada wyłączność
w zakresie produkcji i dostawy ww. programów i publikacji elektronicznych, jak również
aktualizacji. (…) Spółka nie udzieliła i nie zamierza udzielićżadnemu podmiotowi licencji
do rozpowszechniania tychże programów, ani możliwości ich aktualizacji, nie powzięła
równieżzamiaru zbycia praw autorskich majątkowych do nich na jakimkolwiek polu
eksploatacji. Tym samym wykonawca jest jedynym podmiotem, który może zrealizować
zamówienie”.
Wartośćprzedmiotowego zamówienia oszacowana została na kwotę161 150 PLN,
co stanowi równowartość41 977,08 euro (Protokół postępowania o udzielenie zamówienia,
DRUK ZP-2).
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o udzieleniu zamówienia,
treśćumowy z dnia 19 lutego 2010 r. Nr 11/OR/2010 zawartej pomiędzy Urzędem
Marszałkowskim w Łodzi a Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., jak równieżbiorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie
przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym po dacie wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778).
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w kwestionowaniu czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem w sytuacji potwierdzenia sięzarzutów podniesionych
przez Odwołującego, po ogłoszeniu postępowania w jednym z podstawowych trybów
udzielenia zamówienia, Odwołujący miałby możliwośćubiegania sięo zamówienie.
Potwierdzeniem możliwości podnoszenie zarzutów wobec wyboru trybu zamówienia z wolnej
ręki jest dyspozycja art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którąw postępowaniach
o wartości mniejszej niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp uprawnione
jest wniesienie odwołania wobec czynności wyboru m.in. zamówienia z wolnej ręki.
Podstawąrozstrzygnięcia Izby w niniejszej sprawie jest fakt,że Zamawiający posiada
system informacji prawnej Lex, na który udzielone zostały Zamawiającemu licencje na czas
nieokreślony (co jest zgodne z art. 143 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Jak wynika z treści
Ogólnych Warunków Umowy dot. Korzystania z Lex dla Samorządu Terytorialnego nr LdST
2/7/2006 r., użytkownik może korzystaćz programu przez czas nieokreślony, przy czym
upoważnienie do korzystania z programu obejmuje te wersje, które zostały użytkownikowi
dostarczone w okresie abonamentu (pkt 11.1 i 11.2). Tym samym, ciągłośćkorzystania
z systemu informacji prawnej Lex nie została przerwana, Zamawiający nadal korzysta z baz
danych – po dniu 31 grudnia 2009 r. zaprzestano jedynie aktualizacji programu. Powyższy
fakt ma w ocenie Izby zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba stwierdziła,że wobec posiadania przez Zamawiającego bezterminowych licencji na system informacji
prawnej Lex nie znalazłoby oparcia w przepisach prawa zobowiązanie Zamawiającego
do przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za każdym razem,
gdy zakończy sięokres aktualizacji programu. Zobowiązanie takie prowadziłoby do sytuacji,
w której Zamawiający zmuszony byłby zakupićponownie, bez względu na dostawcę,
program, którym jużde facto dysponuje. W ocenie Izby, wymóg prowadzenia odrębnych
postępowańw podstawowych trybach zaistniałby w sytuacji, gdyby licencje na korzystanie
z programu udzielone zostały na czas określony i możliwośćużytkowania oprogramowania
wygasałaby wraz z końcem umowy, co jednak nie ma miejsca w przedmiotowym stanie
faktycznym.
Bezspornym w sprawie jest fakt,że system informacji prawnej Lex jest utworem
stanowiącym zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim
i prawach pokrewnych ( Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.) przedmiot prawa
autorskiego. W treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia stwierdzono,że firmie Wolters
Kluwer Polska Sp. z o.o. przysługująwyłączne prawa autorskie do ww. programu.
Okoliczności tej nie zaprzeczył Odwołujący. Co za tym idzie, nie ulega wątpliwości,że aktualizacji programu Lex, który jest w posiadaniu Zamawiającego, może dokonać
wyłącznie firma Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. Powyższe zostało przyznane przez
Odwołującego w odpowiedzi na zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
z dnia 13 kwietnia 2010 r., gdzie Odwołujący stwierdził,że „nie kwestionuje tezy, iżistnienie
praw autorskich Przystępującego do programu Lex skutkuje koniecznościądokonywania
aktualizacji tego oprogramowania jedynie przez Wydawnictwo Wolters Kluwer Polska.”.
Izba wzięła pod uwagęfakt,że Odwołujący kwestionuje wybór trybu zamówienia
z wolnej ręki podnosząc zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, zmierzające
do rezygnacji przez Zamawiającego z aktualizacji posiadanego oprogramowania i zakupu
nowego systemu informacji prawnej. Izba uznała za bezzasadne twierdzenia Odwołującego
na temat konieczności dokonania szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz
wynikającego z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zakazu określania przedmiotu zamówienia
za pomocąznaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Wskazaćnależy,że opis
przedmiotu zamówienia stanowi element specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), której przygotowania ustawodawca nie wymaga
w przypadku prowadzenia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki (zgodnie z art. 68
ust. 1 ustawy Pzp art. 36 ust. 1-3 oraz art. 37 i 38 nie stosuje się). Jedynym dokumentem
podanym do publicznej wiadomości w trybie zamówienia z wolnej ręki jest fakultatywne
ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy przewidziane w art. 66 ustawy Pzp oraz ogłoszenie
o udzieleniu zamówienia. Izba stwierdziła również,że nieuprawnione jest wymaganie
od Zamawiającego, aby zmienił przedmiot zamówienia w taki sposób, aby Odwołujący mógł
sięo nie ubiegać, a przez to ponownie zakupił oprogramowanie, które jużposiada.
Dodatkowo Izba zważyła,że wartośćprzedmiotowego postępowania została określona
na kwotęniższąniżtzw. progi unijne, zatem ograniczony jest zakres czynności, wobec
których Odwołujący może wnieśćodwołanie (art. 180 ust. 2 ustawy Pzp). Do czynności tych
nie zalicza siękwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje, zdaniem
Izby, oświadczenie Odwołującego o gotowości do dostarczenia Zamawiającemu produktu
korzystniejszego cenowo, posiadającego takie same, bądźpodobne funkcjonalności. Aspekt
gospodarczy może pozostawaćw sferze przyszłych rozważańZamawiającego, który biorąc
pod uwagęewentualne korzyści finansowe może podjąćdecyzjęo zaprzestaniu korzystania
z posiadanych licencji i o zakupie nowych w trybie konkurencyjnym, byćmoże od innego
podmiotu.
Izba zgodziła sięz twierdzeniem Odwołującego o potrzebieścisłej wykładni art. 67
ustawy Pzp. Jednak biorąc pod uwagęokoliczności niniejszej sprawy, w tym przede
wszystkim fakt,że Zamawiający dokonał jużzakupu systemu informacji prawnej wraz
z bezterminowymi licencjami na korzystnie z baz danych, Izba za uprawnione uznała
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na przedłużenie abonamentu
na System Informacji Prawnej LEX dla Samorządu Terytorialnego wraz z Serwisem HR
w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp.
Jednocześnie, z uwagi na fakt,że Zamawiający nie wskazał jako podstawy wyboru
trybu zamówienia z wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, za bezprzedmiotowe
Izba uznała argumenty Przystępującego zmierzające do wykazania unikatowych
funkcjonalności programu Lex.
Mając na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 ust 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o., 00-203 Warszawa,
ul. Bonifraterska 17 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiące kwotę
uiszczonąz tytułu wpisu od odwołania przez Wydawnictwo C.H. Beck
Sp. z o.o., 00-203 Warszawa, ul. Bonifraterska 17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 815 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset piętnaście
złotych zero groszy) przez Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o., 00-203
Warszawa, ul. Bonifraterska 17 na rzecz Województwo Łódzkie, 90-051
Łódź, Al. Piłsudskiego 8, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie
Krajowej Izby Odwoławczej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sprawa o sygn. akt KIO/ 487/10
U z a s a d n i e n i e
W dniu 11 marca 2010 r. Zamawiający, tj. Województwo Łódzkie zamieścił
w Biuletynie ZamówieńPublicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego
w trybie z wolnej ręki na przedłużenie abonamentu na System Informacji Prawnej LEX
dla Samorządu Terytorialnego wraz z Serwisem HR.
W dniu 24 marca 2010 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej
na wyborze zamówienia z wolnej ręki wniosło Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o. zwane
dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 67 pkt 1 lit. b) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zm.) zwanej dalej ustawąPzp.
Odwołujący zwrócił uwagę,że ww. ogłoszenie nie zostało poprzedzone ogłoszeniem
o zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, do zamieszczenia którego
Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 66 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że ustawa Pzp nie zawiera przepisów pozwalających
na wyłączenie stosowania ustawy Pzp w przypadku zakupów obejmujących dostawę
informatycznych systemów informacji prawnej. Podkreślił,że tryb zamówienia z wolnej ręki
można zastosowaćtylko w sytuacjachściśle określonych przez ustawęPzp, ażadna
z przesłanek jego zastosowania nie może byćtraktowana w sposób rozszerzający.
Odnosząc siędo podstawy udzielenia zamówienia tj. do art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b
ustawy Pzp Odwołujący nie zgodził sięz tezą,że istnienie praw licencyjnych do programów
wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia pozwalało na udzielenie wykonawcy Wolters
Kluwer Polska Sp. z o.o. zamówienia z wolnej ręki. Stwierdził,że sam fakt istnienia praw
licencyjnych nie wyklucza możliwości nabycia systemu informacji prawnej od innych
wykonawców.
Odwołujący zauważył również,że każdy z trzech oferowanych na rynku systemów
informacji prawnej posiada zespół cech go wyróżniających. Wskazał,że Zamawiający
zobowiązany jest wykazać,że jedynie produkt o określonych przez niego cechach umożliwia
mu realizacjęcelu założonego w ramach postępowania. Wskazywanie na określone
funkcjonalności zamawianego produktu bez wyraźnego wykazania obiektywnej konieczności
takiego opisu przedmiotu zamówienia stanowi, w ocenie Odwołującego, rażące naruszenie
prawa, jeśli zamawiający w ten sposób dokona ograniczenia konkurencji zawężając krąg
potencjalnych wykonawców. Zdaniem Odwołującego, z opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie jedynie nazw konkretnych produktów tj. systemu informacji prawnej Lex dla
Samorządu Terytorialnego z modułem dodatkowym Prawo Europejskie, Zamówienia
Publiczne oraz Informator Prawno-Gospodarczy trudno wywieść, jakie cechy powyżej
przywołanych produktów oferowanych przez wykonawcęWolters Kluwer Polska Sp. z o.o.
majądla Zamawiającego decydujące znaczenie.
Dodatkowo Odwołujący podniósł,że w postępowaniach konkurencyjnych przedmiotu
zamówienia nie można opisywaćprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający
nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń,
a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy „lub równoważny”. Odwołujący wskazał na linię
orzeczniczą, zgodnie z którązamawiający ma obowiązek w opisanym powyżej przypadku
wskazania, co rozumie pod pojęciem równoważności. Zdaniem Odwołującego, wskazanie
wyłącznie nazw produktów oferowanych przez Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. należy
uznaćza niewystarczające do zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 litera b) ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił teżuwagęna wadliwe łączenie przez Zamawiającego w jednym
postępowaniu dostawy odrębnych i samodzielnie działających modułów (programów
komputerowych). Wyjaśnił,że programy LEX dla Samorządu Terytorialnego (1), Prawo
Europejskie (2), Zamówienia Publiczne (3) oraz Informator Prawno-Gospodarczy (4) oraz
serwis HR (5) sąsamodzielnie oferowanymi przez Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o.
programami (usługami).
Odwołujący wniósł o unieważnienie umowy na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 25 marca 2010 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosiła Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o.
Izba ustaliła co następuje:
W dniu 19 lutego 2010 r. zawarta została Umowa Nr 11/OR/2010 pomiędzy Urzędem
Marszałkowskim w Łodzi a Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. Na mocy ww. Umowy Urząd
Marszałkowski w Łodzi nabył prawo do korzystania z programu Lex w wersji rozszerzonej
o moduły Prawo Europejskie, Zamówienia Publiczne oraz Informator Prawno-Gospodarczy,
który nabył na podstawie umowy z dnia 28 stycznia 2009 r.
Zamawiający zamieścił w dniu 11 marca 2010 r. w Biuletynie ZamówieńPublicznych
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na przedłużenie
abonamentu na System Informacji Prawnej LEX dla Samorządu Terytorialnego wraz
z Serwisem HR (nr ogłoszenia 68218-2010).
Uzasadniając udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki wykonawcy Wolters
Kluwer Polska Sp. z o.o. Zamawiający podał jako podstawęart. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy
Pzp. Zamawiający stwierdził,że „na rynku istnieje jeden podmiot tj. Wolters Kluwer Polska
Sp. z o.o., który posiada wyłączne, niczym nie ograniczone prawa autorskie majątkowe
do baz aplikacji Lex dla Samorządu Terytorialnego z modułem dodatkowym Prawo
Europejskie, Zamówienia Publiczne oraz Informator Prawno-Gospodarczy w wersji sieciowej
w wersji nielimitowanej wraz z programem Serwis HR. (…) Wykonawca posiada wyłączność
w zakresie produkcji i dostawy ww. programów i publikacji elektronicznych, jak również
aktualizacji. (…) Spółka nie udzieliła i nie zamierza udzielićżadnemu podmiotowi licencji
do rozpowszechniania tychże programów, ani możliwości ich aktualizacji, nie powzięła
równieżzamiaru zbycia praw autorskich majątkowych do nich na jakimkolwiek polu
eksploatacji. Tym samym wykonawca jest jedynym podmiotem, który może zrealizować
zamówienie”.
Wartośćprzedmiotowego zamówienia oszacowana została na kwotę161 150 PLN,
co stanowi równowartość41 977,08 euro (Protokół postępowania o udzielenie zamówienia,
DRUK ZP-2).
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o udzieleniu zamówienia,
treśćumowy z dnia 19 lutego 2010 r. Nr 11/OR/2010 zawartej pomiędzy Urzędem
Marszałkowskim w Łodzi a Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., jak równieżbiorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie
przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym po dacie wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778).
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w kwestionowaniu czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem w sytuacji potwierdzenia sięzarzutów podniesionych
przez Odwołującego, po ogłoszeniu postępowania w jednym z podstawowych trybów
udzielenia zamówienia, Odwołujący miałby możliwośćubiegania sięo zamówienie.
Potwierdzeniem możliwości podnoszenie zarzutów wobec wyboru trybu zamówienia z wolnej
ręki jest dyspozycja art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którąw postępowaniach
o wartości mniejszej niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp uprawnione
jest wniesienie odwołania wobec czynności wyboru m.in. zamówienia z wolnej ręki.
Podstawąrozstrzygnięcia Izby w niniejszej sprawie jest fakt,że Zamawiający posiada
system informacji prawnej Lex, na który udzielone zostały Zamawiającemu licencje na czas
nieokreślony (co jest zgodne z art. 143 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Jak wynika z treści
Ogólnych Warunków Umowy dot. Korzystania z Lex dla Samorządu Terytorialnego nr LdST
2/7/2006 r., użytkownik może korzystaćz programu przez czas nieokreślony, przy czym
upoważnienie do korzystania z programu obejmuje te wersje, które zostały użytkownikowi
dostarczone w okresie abonamentu (pkt 11.1 i 11.2). Tym samym, ciągłośćkorzystania
z systemu informacji prawnej Lex nie została przerwana, Zamawiający nadal korzysta z baz
danych – po dniu 31 grudnia 2009 r. zaprzestano jedynie aktualizacji programu. Powyższy
fakt ma w ocenie Izby zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba stwierdziła,że wobec posiadania przez Zamawiającego bezterminowych licencji na system informacji
prawnej Lex nie znalazłoby oparcia w przepisach prawa zobowiązanie Zamawiającego
do przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za każdym razem,
gdy zakończy sięokres aktualizacji programu. Zobowiązanie takie prowadziłoby do sytuacji,
w której Zamawiający zmuszony byłby zakupićponownie, bez względu na dostawcę,
program, którym jużde facto dysponuje. W ocenie Izby, wymóg prowadzenia odrębnych
postępowańw podstawowych trybach zaistniałby w sytuacji, gdyby licencje na korzystanie
z programu udzielone zostały na czas określony i możliwośćużytkowania oprogramowania
wygasałaby wraz z końcem umowy, co jednak nie ma miejsca w przedmiotowym stanie
faktycznym.
Bezspornym w sprawie jest fakt,że system informacji prawnej Lex jest utworem
stanowiącym zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim
i prawach pokrewnych ( Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.) przedmiot prawa
autorskiego. W treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia stwierdzono,że firmie Wolters
Kluwer Polska Sp. z o.o. przysługująwyłączne prawa autorskie do ww. programu.
Okoliczności tej nie zaprzeczył Odwołujący. Co za tym idzie, nie ulega wątpliwości,że aktualizacji programu Lex, który jest w posiadaniu Zamawiającego, może dokonać
wyłącznie firma Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. Powyższe zostało przyznane przez
Odwołującego w odpowiedzi na zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
z dnia 13 kwietnia 2010 r., gdzie Odwołujący stwierdził,że „nie kwestionuje tezy, iżistnienie
praw autorskich Przystępującego do programu Lex skutkuje koniecznościądokonywania
aktualizacji tego oprogramowania jedynie przez Wydawnictwo Wolters Kluwer Polska.”.
Izba wzięła pod uwagęfakt,że Odwołujący kwestionuje wybór trybu zamówienia
z wolnej ręki podnosząc zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, zmierzające
do rezygnacji przez Zamawiającego z aktualizacji posiadanego oprogramowania i zakupu
nowego systemu informacji prawnej. Izba uznała za bezzasadne twierdzenia Odwołującego
na temat konieczności dokonania szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz
wynikającego z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zakazu określania przedmiotu zamówienia
za pomocąznaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Wskazaćnależy,że opis
przedmiotu zamówienia stanowi element specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), której przygotowania ustawodawca nie wymaga
w przypadku prowadzenia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki (zgodnie z art. 68
ust. 1 ustawy Pzp art. 36 ust. 1-3 oraz art. 37 i 38 nie stosuje się). Jedynym dokumentem
podanym do publicznej wiadomości w trybie zamówienia z wolnej ręki jest fakultatywne
ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy przewidziane w art. 66 ustawy Pzp oraz ogłoszenie
o udzieleniu zamówienia. Izba stwierdziła również,że nieuprawnione jest wymaganie
od Zamawiającego, aby zmienił przedmiot zamówienia w taki sposób, aby Odwołujący mógł
sięo nie ubiegać, a przez to ponownie zakupił oprogramowanie, które jużposiada.
Dodatkowo Izba zważyła,że wartośćprzedmiotowego postępowania została określona
na kwotęniższąniżtzw. progi unijne, zatem ograniczony jest zakres czynności, wobec
których Odwołujący może wnieśćodwołanie (art. 180 ust. 2 ustawy Pzp). Do czynności tych
nie zalicza siękwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje, zdaniem
Izby, oświadczenie Odwołującego o gotowości do dostarczenia Zamawiającemu produktu
korzystniejszego cenowo, posiadającego takie same, bądźpodobne funkcjonalności. Aspekt
gospodarczy może pozostawaćw sferze przyszłych rozważańZamawiającego, który biorąc
pod uwagęewentualne korzyści finansowe może podjąćdecyzjęo zaprzestaniu korzystania
z posiadanych licencji i o zakupie nowych w trybie konkurencyjnym, byćmoże od innego
podmiotu.
Izba zgodziła sięz twierdzeniem Odwołującego o potrzebieścisłej wykładni art. 67
ustawy Pzp. Jednak biorąc pod uwagęokoliczności niniejszej sprawy, w tym przede
wszystkim fakt,że Zamawiający dokonał jużzakupu systemu informacji prawnej wraz
z bezterminowymi licencjami na korzystnie z baz danych, Izba za uprawnione uznała
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na przedłużenie abonamentu
na System Informacji Prawnej LEX dla Samorządu Terytorialnego wraz z Serwisem HR
w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp.
Jednocześnie, z uwagi na fakt,że Zamawiający nie wskazał jako podstawy wyboru
trybu zamówienia z wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, za bezprzedmiotowe
Izba uznała argumenty Przystępującego zmierzające do wykazania unikatowych
funkcjonalności programu Lex.
Mając na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 ust 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
