rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-23
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-23
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 521/10
KIO/UZP 521/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Członkowie: Barbara Bettman, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Członkowie: Barbara Bettman, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jarosława Węgrzyna, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmąWĘGRZYN & Syn Przedsiębiorstwo Budowlane Jarosław Węgrzyn, 10 – 072
Olsztyn, ul. Szarych Szeregów 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Dywity,
11 – 001 Dywity, ul. Olsztyńska 32, protestu z dnia 9 marca 2010 r.
wniesionego przez Jarosława Węgrzyna, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmąWĘGRZYN & Syn Przedsiębiorstwo Budowlane Jarosław Węgrzyn, 10 – 072
Olsztyn, ul. Szarych Szeregów 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Dywity,
11 – 001 Dywity, ul. Olsztyńska 32, protestu z dnia 9 marca 2010 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Dywity, 11 – 001 Dywity, ul. Olsztyńska 32 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jarosława Węgrzyna,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąWĘGRZYN & Syn
Przedsiębiorstwo Budowlane Jarosław Węgrzyn, 10 – 072 Olsztyn, ul.
Szarych Szeregów 5,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Dywity, 11 – 001 Dywity, ul.
Olsztyńska 32 na rzecz Jarosława Węgrzyna, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmąWĘGRZYN & Syn Przedsiębiorstwo Budowlane
Jarosław Węgrzyn, 10 – 072 Olsztyn, ul. Szarych Szeregów 5 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Jarosława
Węgrzyna,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąWĘGRZYN & Syn
Przedsiębiorstwo Budowlane Jarosław Węgrzyn, 10 – 072 Olsztyn, ul.
Szarych Szeregów 5.
U z a s a d n i e n i e
Dnia 22 stycznia 2010 r. - Zamawiający – Gmina Dywity – wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawąz
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na zadanie pn. „Budowa i wyposażenieświetlic wiejskich w
Barkwedzie, Gadach, Spręcowie, gmina Dywity”, o wartości szacunkowej mniejszej niż
kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wartość
szacunkowa zamówienia według kosztorysu inwestorskiego na 3 części zamówienia
wynosiła łącznie 1.348.013,32 zł netto, co stanowi 351.136,58 euro. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych dnia 22 stycznia
2010 r. pod nr 19640-2010.
Odwołującym w niniejszej sprawie jest Jarosław Węgrzyn, prowadzący działalność
gospodarcząpod firmąWĘGRZYN & Syn Przedsiębiorstwo Budowlane Jarosław Węgrzyn,
10 – 072 Olsztyn, ul. Szarych Szeregów 5 (dalej Odwołujący).
Zamawiający pismem z dnia 2 marca 2010 r. doręczonym Odwołującemu - w dniu
4 marca 2010 r. powiadomił Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie
części trzeciej, jak równieżo wykluczeniu Odwołującego z postępowania przetargowego i
odrzuceniu jego oferty. Zamawiający jako podstawęprawnąwykluczenia wskazał art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, uznając jednocześnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ofertę
za odrzuconą. Zamawiający podniósł również, iżoferta podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swojądecyzję, Zamawiający wskazał,że
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu zostały złożone w
jednym komplecie i zakwalifikowane zostały jako prawidłowe do pierwszej części
zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający uznał,że Odwołujący nie załączył
kompletu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie trzeciej części zamówienia, a ponadto jego oferta podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodnośćoferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ). Formularz ofertowy wypełniony został na trzy
części zamówienia łącznie, co uniemożliwia wyodrębnienie pojedynczej oferty na trzecią
częśćzamówienia, dołączenie oferty do umowy jako załącznika, jak równieżprawidłowe
rozliczenie inwestycji w dalszym toku postępowania.
Na powyższe rozstrzygnięcie w dniu 9 marca 2010 r. został złożony przez
Odwołującego protest dotyczący trzeciej części zamówienia, w którym Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem i stanem faktycznym
podjęcie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty
(uznania oferty za odrzuconą), jak równieżzaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podnosił
również,że oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważjest zgodna z SIWZ. Dodatkowo Odwołujący argumentował,że
dokonując wyboru oferty z cenąwyższąniżoferowana przez Odwołującego, wobec
przyjętego kryterium ceny - 100%, oraz faktu, iżOdwołujący nie podlegał wykluczeniu, a
jego oferta odrzuceniu, Zamawiający naruszył równieżpostanowienia art.7 ust. 3 i art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał,że Zamawiający podał jako podstawęprawnąwykluczenia
Odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, równocześnie w uzasadnieniu odwołując się
do złożonych w jednym komplecie dokumentów związanych ze spełnieniem warunków
udziału w postępowaniu. Podstawa prawna została podana wadliwie, ponieważart. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp dotyczy braku wadium, a przedstawione uzasadnienie odpowiada treści
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący
argumentował,że
w
ramach
przedmiotowego
postępowania
Zamawiający dopuścił złożenie ofert częściowych dla poszczególnych trzech części
zamówienia. Według Odwołującego istotąprowadzonego zamówienia publicznego jest to, iż
prowadzone jest w ramach jednego postępowania z podziałem na trzy części zamówienia.
Oznacza to, iżwykonawcy ubiegający sięo zamówienie nie sązobligowani do składania
trzech odrębnych niezależnych ofert przetargowych zawierających odrębne dokumenty
dla każdej części w zakresie wykazania sięspełnieniem warunków udziału w postępowaniu.
Wystarczającym jest, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, złożenie jednej oferty
wraz z jednym kompletem dokumentów na trzy części zamówienia z wykazaniem ceny
oraz dodatkowo załączonych kosztorysów ofertowych odpowiadających każdej części
zamówienia. Odwołujący podnosił,że wykluczenie z postępowania wykonawcy ze
wskazaniem na brak dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w tym konkretnym przypadku nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia
prawnego. Zamawiający, jak sam stwierdził w rozstrzygnięciu postępowania, dysponował
dokumentami potwierdzającymi spełnienie wymagaństawianych wykonawcom, a w sposób
niezrozumiały zakwalifikował je w sposób samodzielny i nieuprawniony wyłącznie do
pierwszej części postępowania. Czynnośćtaka, w opinii Odwołującego, nie znajduje
jakiegokolwiek oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Odwołujący wskazywał na
ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie wskazanym powyżej oraz
odnoszącym siędo obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
CzynnośćZamawiającego wykluczenia z postępowania Odwołującego była zatem
bezprawna oraz w sposób rażący naruszała przepisy prawa. Odwołujący wskazywał,że w
treści oferty zawarł niezbędne dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie określonym ogłoszeniem i treściąSIWZ.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iżw postępowaniu oferta złożona
dla każdej części zamówienia, a w szczególności w zakresie części trzeciej nie podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Złożona oferta jest zgodna z treścią
SIWZ oraz zawiera niezbędne i wymagane przez Zamawiającego jej elementy, w tym
określenie ceny dla części trzeciej zgodnie z postawionymi wymaganiami. Zamawiający nie
narzucił szczegółowej formy składania ofert częściowych, a nie można uznać, iżtreść
oferty nie odpowiada treści SIWZ, o ile wykonawca, składając ofertęna trzy części
zamówienia, wskazał w treści druku oferty łącznąsumęcen dla poszczególnych części
zamówienia, jednocześnie wyodrębniając cenędla każdej z części zamówienia. Złożona
oferta zawiera wymagane kosztorysy ofertowe sporządzone zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego dla każdej części zamówienia odrębnie. Potwierdzeniem powyższego faktu
jest wskazanie przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu postępowania dla części trzeciej
ceny oferowanej przez Odwołującego.
W związku z powyższym Odwołującyżądał:
1) unieważnienia
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej w zakresie części trzeciej,
2) unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie wykluczenia z postępowania
Odwołującego,
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4) przeprowadzenia powtórnego badania / oceny ofert z udziałem Odwołującego oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na zasadach określonych ustawąPzp.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, tym samym należy uznać, iż
protest został przez niego oddalony. W dokumentacji brak jest informacji, czy Zamawiający
poinformował innych wykonawców o wniesieniu protestu oraz wezwał ich do udziału w
postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Informacji w tym zakresie nie
posiadał równieżpełnomocnik Zamawiającego reprezentujący go na rozprawie. Dnia 24
marca 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zawarte
w proteście. W odwołaniu wskazał dodatkowo na okoliczność,że w jego ocenie
Zamawiający, biorąc pod uwagętreśćart. 7 ustawy Pzp, w szczególności ust. 1 tego przepisu
oraz mając na uwadze dbałośćośrodki publiczne i uniknięcie zawarcia umowy obarczonej
wadą, która to z mocy art.146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp będzie nieważna, obowiązany jest do
powtórzenia czynności badania ofert z udziałem Odwołującego, licząc sięz ewentualną
koniecznościąunieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Prowadzenie postępowania przy wskazanych wyżej naruszeniach przepisów
prawa może, w opinii Odwołującego, doprowadzićostatecznie do jego obarczenia wadą
uniemożliwiającązawarcie w przyszłości ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podobnie jak w przypadku wniesienia protestu w dokumentacji brak jest informacji, czy
Zamawiający poinformował innych wykonawców o wniesieniu odwołania oraz wezwał ich do
udziału w postępowaniu odwoławczym. Informacji w tym zakresie nie posiadał również
pełnomocnik Zamawiającego reprezentujący go na rozprawie.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2010 r. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w
sprawie. W piśmie Zamawiający wskazał,że stanowisko Odwołującego, iżwykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia nie byli zobligowani do składania trzech
niezależnych ofert, zawierających odrębne dokumenty dla każdej części w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ
zawartymi w Rozdziale VIII pkt 12, Rozdziale XI pkt 2 oraz odpowiedziami na pytania z dnia
29 stycznia 2010 r. zamieszczonymi na stronie Zamawiającego, z których wynika,że na
każdączęśćzamówienia należało złożyćodrębnąofertęw oddzielnym opakowaniu
zabezpieczonąodrębnym wadium. W opinii Zamawiającego chybiony jest zarzut naruszenia
przepisów wskazach w proteście i odwołaniu. Odwołujący nie wskazał przepisu, zgodnie z
którym wystarczającym byłoby złożenie jednej oferty wspólnej na odrębne zadania. Zgodnie
z art. 2 pkt 6 ustawy Pzp przez ofertęczęściowąnależy rozumiećofertęprzewidującą
zgodnie z treściąSIWZ wykonanie części zamówienia publicznego. Tym samym, jak wynika
z powołanych powyżej postanowieńSIWZ, każda z ofert częściowych powinna spełniać
warunki samodzielnej oferty. Oferta Odwołującego jest zatem niezgodna z SIWZ, a zatem
Odwołujący podlegał wykluczeniu, a jego oferta w konsekwencji odrzuceniu. Zamawiający
podnosił,że gdy wykonawca złożył jednąofertęna jednym formularzu ofertowym łącznie dla
wszystkich części, nie zastosował siędo wymogów SIWZ, ponieważpodał łącznąkwotę
oferowanąza wszystkie trzy części zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, jedna wspólna
oferta nie może zastąpićtrzech odrębnych ofert. Nie jest możliwe, jak tego chce Odwołujący,
uzupełnienie braku w postaci formularza ofertowego. Brak jest bowiem podstawy prawnej do
takiego uzupełnienia.
Dodatkowo należy wskazać,że Zamawiający, pismem z dnia 1 kwietnia 2010 r.,
informując o szacunkowej wartości przedmiotowego zamówienia, wskazał także,że dnia
10 marca 2010 r. podpisane zostały umowy na każdąz części zamówienia, a ogłoszenie o
udzieleniu zamówienia zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod nr
66894. W toku rozprawy na podstawie oświadczenia pełnomocnika Zamawiającego Izba
ustaliła,że Zamawiający nie wnioskował o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu w trybie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym w dokumentacji postępowania, proteście, odwołaniu i wyjaśnieniach
złożonych przez strony na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła następujący stan prawny mający zastosowanie
do niniejszego odwołania.
Z uwagi na okoliczność,że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
zostało wszczęte dnia 22 stycznia 2010 r., na podstawie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), obowiązującej od dnia 22 grudnia 2009 r.,
do niniejszej sprawy znajdujązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu przyjętym
powyższąnowelizacją. Z kolei w oparciu o art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W zakresie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich mogąbyćskładane, do niniejszego postępowania znajduje zastosowanie
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może zadaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), obowiązujące od dnia 31 grudnia
2009 r.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Oceniając istnienie interesu prawnego po stronie Odwołującego Izba wskazuje,że w
zakresie części trzeciej zamówienia, której dotyczy protest i odwołanie, w opinii Izby,
Odwołujący posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający
go do złożeniaśrodków ochrony prawnej. Interes prawny wynikający ze wskazanego
przepisu sprowadza siędo doznania uszczerbku w uzyskaniu zamówienia w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba ocenia istnienie interesu
prawnego na dzieńzłożeniaśrodków ochrony prawnej. Zdaniem Izby Odwołujący miał
interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, gdyżw przypadku potwierdzenia się
zarzucanych naruszeńprzepisów ustawy Pzp i uznania,że oferta Odwołującego nie
podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
jak równieżon sam nie podlegał wykluczeniu z uwagi na niespełnienie warunków udziału w
postępowaniu, a jego oferta odrzuceniu (uznaniu za odrzuconą) na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, byłaby to oferta najkorzystniejsza w zakresie części trzeciej zamówienia.
W ocenie Izby istnienia interesu prawnego nie wyłącza okoliczność,że po złożeniu protestu,
a przed złożeniem odwołania, Zamawiający zawarł umowęw sprawie zamówienia
publicznego, naruszając tym samym przepis art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje
zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Przyjęcie koncepcji, iż
niezgodne z prawem działania zamawiającego w postaci zawarcia umowy przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu (nota bene bezwzględnie nieważnej), niweczą
uprawnienie wykonawcy do skorzystania ześrodka ochrony prawnej pozostająw
sprzeczności z celem klauzuli standstill oraz prawem wykonawcy do kontroli prawidłowości
postępowania najpierw przez Izbę, a potem Sąd. Na potwierdzenie istnienia interesu
prawnego w takim przypadku powołaćmożna uchwałęSądu Najwyższego z dnia 14
października 2005 r. (III CZP 73/05). Sąd Najwyższy doszedł w niej do wniosku,że zawarcie
przez zamawiającego z wykonawcąumowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot
zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na
orzeczenie zespołu arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika, chybaże
umowa została wykonana. Z orzeczenia Sądu Najwyższego wynika zatem,że z punktu
widzenia racjonalności skargi istotny jest nie tyle fakt zawarcia umowy, ile jej wykonanie.
Dopiero wykonanie umowy skutkuje umorzeniem postępowania. W takim bowiem przypadku
wydanie wyroku jest zbędne, skoro odpadł cel postępowania skargowego, jakim jest kontrola
sądowa wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonanie umowy definitywnie i ostatecznie
kończy postępowanie. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłankądo wniesienia skargi,
podobnie jak w przypadku protestu czy odwołania, jest istnienie interesu prawnego. Sąd
Najwyższy, dopuszczając wniesienie skargi po zawarciu umowy (po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu), a przed jej wykonaniem, uznał jednocześnie,że wnoszący skargę
posiada interes prawny w jej wniesieniu. Ponadto należy nadmienić,że przepisy ustawy Pzp
dotyczące postępowania odwoławczego nie przewidująumorzenia postępowania
odwoławczego w takim przypadku.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt
3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zarzutem, który się
nie potwierdził, jest jedynie błędne powołanie podstawy prawnej wykluczenia Odwołującego
z uwagi na nieprzedstawienie kompletu dokumentów potwierdzającego spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego podstawa prawna została podana wadliwie,
ponieważart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp dotyczy braku wadium, a przedstawione
uzasadnienie odpowiada treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stanowisko Odwołującego
nie jest prawidłowe, ponieważpomija treśćart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przyjętąustawąz
dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o
kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), obowiązującąod dnia
22 grudnia 2009 r. Ustawa ta zmieniła brzmienie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp i obecnie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przewiduje wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp w znowelizowanej wersji przewiduje natomiast wykluczenie
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogąc miećwpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Brak wadium jako przesłanka wykluczenia
wykonawcy ujęta jest w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy
nowelizującej do postępowańo udzielenie zamówienia publicznego oraz konkursów
wszczętych przed dniem wejścia wżycie nowelizacji stosuje sięprzepisy dotychczasowe.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu 22 grudnia 2009 r., toteżstosuje się
do niego przepisy ustawy Pzp z brzmieniu przyjętym ustawąnowelizacyjną. Powyższe
pozostaje jednak bez wpływu na zasadnośćodwołania.
Izba ustaliła,że Zamawiający niezasadnie uznał ofertęOdwołującego za niezgodnąz
SIWZ. Podając argumenty za swoim stanowiskiem Odwołujący wskazał,że Formularz
Ofertowy został wypełniony na trzy części zamówienia łącznie, co uniemożliwia
wyodrębnienie pojedynczej oferty na trzeciączęśćzamówienia i dołączenie oferty jako
załącznika do umowy, jak równieżprawidłowe rozliczenie inwestycji w dalszym toku
postępowania. Zamawiający powoływał sięna Rozdział VIII pkt 12 i Rozdział XI pkt 2 SIWZ
oraz wyjaśnienia z dnia 29 stycznia 2009 r., które w jego opinii jednoznacznie wskazywały,że należy złożyćodrębne oferty na każdąz części. Przywołany Rozdział VIII pkt 12 SIWZ
przewiduje,że wykonawca winien umieścićofertęw opakowaniu zaadresowanym na
zamawiającego, na adres podany na wstępie SIWZ oraz posiadającej następujące
oznaczenia: „Oferta na budowęświetlicy wiejskiej z wyposażeniem w ….. – część…”. Z kolei
Rozdział XI pkt 2 SIWZ wskazuje,że oferty będąoceniane oddzielnie dla części pierwszej,
drugiej i trzeciej. Natomiast pismo z 29 stycznia 2010 r. zawiera odpowiedźna pytanie
wykonawcy „Czy Zamawiający wymaga, aby oferty zostały złożone osobno dla każdego z
trzech zadańw osobnych kopertach opisanych jak w SIWZ ?”. Na pytanie to udzielono
następującej odpowiedzi: „Wykonawca winien umieścićofertęna każdączęśćzamówienia w
oddzielnym opakowaniu zaadresowanym na Zamawiającego, na adres podany na wstępie
oraz posiadającej następujące oznaczenia: „Oferta na budowęświetlicy wiejskiej z
wyposażeniem w ….. – część…”. Z powyższego wynika zatem,że przywołane
postanowienia SIWZ, jak i pisma z dnia 29 stycznia 2010 r. odnosząsiędo formy oferty, a
nie jej treści. Podobnie uzasadnienie,że z uwagi na formęoferty wspólnej nie będzie
możliwe dołączenie oferty do umowy w sprawie zamówienia publicznego na częśćtrzecią
dotyczy kwestii formalnych, a nie merytorycznych oferty. Błędy co do formy nie mogą
natomiast stanowićuzasadnienia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, ponieważprzepis ten odnosi siędo niezgodności treści oferty z SIWZ. Pogląd ten jest
ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym dopiero wykazanie,że to treśćoferty nie jest zgodna z SIWZ pozwala na jej odrzucenie na ww podstawie
prawnej. Zamawiający argumentował natomiast,że wykonawca złożył ofertęna jednym
formularzu ofertowym łącznie dla wszystkich części, podając łącznąkwotęoferowanąza
wszystkie trzy części zamówienia. Wskazywał,że jedna oferta wspólna nie może zastąpić
trzech odrębnych ofert, a formularz ofertowy nie jest dokumentem podlegającym
uzupełnianiu.
Formularz ofertowy, którego wzór został określony przez Zamawiającego w Zał. Nr 3
do SIWZ w pkt 1 wymaga podania ceny za wykonanie zamówienia w zakresie objętym
SIWZ. Integralnączęściąoferty były także uproszczone kosztorysy ofertowe sporządzone
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego na podstawie załączonych przedmiarów robót i
dokumentacji technicznej.
Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał łącznącenęza wykonanie wszystkich
części (netto, brutto, podatek VAT). Załączył kosztorysy ofertowe sporządzone zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, jak równieżna str. 137 oferty załączył dokument przez siebie
podpisany, w którym określił cenęza poszczególne części zamówienia (cenęnetto, wskazał
stawkę22% podatku VAT oraz cenęwraz z podatkiem VAT). Cena brutto za częśćpierwszą
zawierała omyłkęrachunkową(uzyskano błędny wynik z dodania wartości netto i VAT w
stawce 22%, co oznacza pomyłkęw kwocie podatku VAT), jednak po zsumowaniu, z
uwzględnieniem korekty wskazanej omyłki rachunkowej, podane wartości dawały łącznie
cenęzaoferowanąprzez Odwołującego w formularzu ofertowym. Ponadto wartości podane
na str. 137 oferty posłużyły Zamawiającemu do rozstrzygnięcia postępowania i sporządzenia
informacji dla wykonawców nie tylko w zakresie części trzeciej, ale także dwóch pozostałych.
Oznacza to zatem,że Zamawiający nie zakwestionował prawidłowości dokumentu ze str.
137 oferty, ponieważw przeciwnym razie wskazałby na niemożnośćuwzględnienia w
informacji o wynikach postępowania cen za poszczególne części zamówienia. Nie zmienia
tego równieżokoliczność,że Zamawiający nie dokonał należytej weryfikacji prawidłowości
obliczenia ceny oferty Odwołującego, choćjest to jego obowiązkiem. W zakresie części
trzeciej pismo Zamawiającego zawierające rozstrzygnięcie postępowania wskazywało
dokładnie takąkwotę, jaka widniała na dokumencie zawartym na str. 137 oferty, tj.
548.971,33 zł. Zamawiający uznał jązatem za cenę(brutto) oferty w części trzeciej. Z treści
oferty rozumianej nie tylko jako formularz ofertowy, lecz wszystkie dokumenty składające się
na ofertę, możliwe było zatem wywiedzenie ceny na wykonanie zamówienia w zakresie
każdej z części osobno, co Zamawiający uczynił w informacji o wynikach postępowania. Nie
można zatem uznać,że treśćoferty była niezgodna z SIWZ, co uzasadniałoby odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważoferta zawierała
wyszczególnienie cen za każdąz części zamówienia, w tym za częśćtrzecią. Ustawa Pzp w
art. 87 ust. 1 dopuszcza wyjaśnianie treści oferty, o ile nie powoduje to zmiany w treści
oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a i ust. 2 tego przepisu. Zamawiający mógł skorzystaćz tego
przepisu, jeżeli dokument zawarty na str. 137 oferty budził jego wątpliwości. Wyjaśnienie w
tym trybie nie spowodowałoby zmiany treści oferty, ponieważformularz ofertowy zawierający
cenęłącznąza wszystkie trzy części pozostawał zgodny z cenami podanymi w dokumencie
na str. 137, z zastrzeżeniem omyłki rachunkowej w zakresie części pierwszej. Poprawki w
tym zakresie mógł jednak dokonaćsam Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp. Należy także zaznaczyć,że oferta zawierała wadia złożone oddzielnie dla
poszczególnych części. W opinii Izby oznacza to,że oferta nie powinna była byćuznana za
niezgodnąz SIWZ i odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 SIWZ, ponieważwykazane
przez
Zamawiającego
niezgodności
dotyczyły
jedynie
kwestii
formalnych,
nie
merytorycznych, a tylko takie uzasadniająodrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Ponadto przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp zamawiający w każdym indywidualnym przypadku powinien ustalić, czy w
złożonej ofercie nie została popełniona omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dopuszczalne jest bowiem dokonywanie zmian w treści oferty (także
zmiany ceny) w przypadku zaistnienia omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z
treściąSIWZ, które nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Dopiero w sytuacji, gdy
wykonawca w terminie 3 dni nie wyrazi zgody na poprawienie tej omyłki Zamawiający będzie
zobowiązany do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7 ustawy (KIO/UZP 70/09).
Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie dotyczy jednak przedmiotowego przypadku,
gdyżnie mamy tu do czynienia z omyłkąco do treści oferty z SIWZ, lecz jedynie formy.
Zamawiający nie wykazał również,że złożenie jednej wspólnej oferty uniemożliwia
prawidłowe rozliczenie inwestycji. Zamawiający podnosił,że instytucja współfinansująca
zamówienie wymaga trzech oddzielnych ofert częściowych (wraz z kompletem
dokumentów), jednak nie przedstawiłżadnego dowodu na potwierdzenie,że braki w
powyższym zakresie rzeczywiście uniemożliwiąprawidłowe rozliczenie inwestycji, w tym
uzyskanie dofinansowania.
Oznacza to również,że Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego
do uzupełnienia brakujących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, aczkolwiek w tym przypadku Izba oceniła,że nie było to konieczne.
Zamawiający dysponował bowiem kompletem dokumentów, które w sposób arbitralny
zakwalifikował do części pierwszej zamówienia, choćoferta Odwołującego była
najkorzystniejsza jedynie w zakresie części trzeciej. Nic nie stało zatem na przeszkodzie,
aby przedmiotowe dokumenty zakwalifikowaćdo części trzeciej. Niezależnie od powyższego
Odwołujący miał prawo uzupełnienia dokumentów, a Zamawiający obowiązek wezwania do
takiego uzupełnienia. Zaniechanie Zamawiającego oznacza,że znalazł potwierdzenie zarzut
o naruszeniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający nie
miał bowiem prawa do wykluczenia Odwołującego bez wyczerpania procedury z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, ponieważjego oferta nie podlegała odrzuceniu ani postępowanie
unieważnieniu.
Z uwagi na powyższe Izba przyjęła,że potwierdził sięrównieżzarzut Odwołującego
naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, dokonując wyboru oferty z ceną
wyższąniżoferowana przez Odwołującego, wobec przyjętego kryterium ceny - 100%, oraz
faktu, iżOdwołujący nie podlegał wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, naruszył
wymienione powyżej przepisy ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała zasadnośćodwołania, ponieważstwierdziła
naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania (art. 191 ust.
1a ustawy Pzp). Równocześnie jednak Izba nie orzekła o nakazaniu Zamawiającemu
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej
w zakresie części trzeciej, unieważnienia wykluczenia z postępowania Odwołującego,
unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, przeprowadzenia powtórnego badania /
oceny ofert z udziałem Odwołującego oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na
zasadach określonych ustawąPzp, zgodnie zżądaniem Odwołującego, ponieważna
obecnym etapie jest to niecelowe. Z uwagi na zawarcie umowy, choćby nieważnej, w
zakresie części trzeciej postępowanie należy uznaćza zakończone, zaśnakazywanie
czynności w zakończonym postępowaniu za bezskuteczne. Przepisy ustawy Pzp w
brzmieniu sprzed wejścia wżycie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) nie regulują
sytuacji, z jakąmamy do czynienia w tym postępowaniu. W ocenie Izby zawarcie umowy
skutkujące zakończeniem postępowania i niemożnośćnakazania wykonania lub
powtórzenia czynności bądźunieważnienia czynności nie wyklucza jednak możliwości
uwzględnienia odwołania przez Izbę, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp,
które miało wpływ na wynik postępowania, tak jak w przedmiotowym przypadku.
Argumentem przemawiającym za przyjętąkoncepcjąmoże byćtakże obecne brzmienie art.
192 ust. 3 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, obwiązujące dla postępowań
wszczętych od 29 stycznia 2010 r., przewidujące w przypadku zawarcia umowy przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu kompetencjęIzby do uwzględnienia odwołania i
unieważnienia umowy. Oznacza to zatem,że okolicznośćzawarcia umowy nie musi
wyłączaćuwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika skład orzekający Izby orzekł na podstawie
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Dywity, 11 – 001 Dywity, ul. Olsztyńska 32 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jarosława Węgrzyna,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąWĘGRZYN & Syn
Przedsiębiorstwo Budowlane Jarosław Węgrzyn, 10 – 072 Olsztyn, ul.
Szarych Szeregów 5,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Dywity, 11 – 001 Dywity, ul.
Olsztyńska 32 na rzecz Jarosława Węgrzyna, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmąWĘGRZYN & Syn Przedsiębiorstwo Budowlane
Jarosław Węgrzyn, 10 – 072 Olsztyn, ul. Szarych Szeregów 5 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Jarosława
Węgrzyna,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąWĘGRZYN & Syn
Przedsiębiorstwo Budowlane Jarosław Węgrzyn, 10 – 072 Olsztyn, ul.
Szarych Szeregów 5.
U z a s a d n i e n i e
Dnia 22 stycznia 2010 r. - Zamawiający – Gmina Dywity – wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawąz
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na zadanie pn. „Budowa i wyposażenieświetlic wiejskich w
Barkwedzie, Gadach, Spręcowie, gmina Dywity”, o wartości szacunkowej mniejszej niż
kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wartość
szacunkowa zamówienia według kosztorysu inwestorskiego na 3 części zamówienia
wynosiła łącznie 1.348.013,32 zł netto, co stanowi 351.136,58 euro. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych dnia 22 stycznia
2010 r. pod nr 19640-2010.
Odwołującym w niniejszej sprawie jest Jarosław Węgrzyn, prowadzący działalność
gospodarcząpod firmąWĘGRZYN & Syn Przedsiębiorstwo Budowlane Jarosław Węgrzyn,
10 – 072 Olsztyn, ul. Szarych Szeregów 5 (dalej Odwołujący).
Zamawiający pismem z dnia 2 marca 2010 r. doręczonym Odwołującemu - w dniu
4 marca 2010 r. powiadomił Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie
części trzeciej, jak równieżo wykluczeniu Odwołującego z postępowania przetargowego i
odrzuceniu jego oferty. Zamawiający jako podstawęprawnąwykluczenia wskazał art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, uznając jednocześnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ofertę
za odrzuconą. Zamawiający podniósł również, iżoferta podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swojądecyzję, Zamawiający wskazał,że
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu zostały złożone w
jednym komplecie i zakwalifikowane zostały jako prawidłowe do pierwszej części
zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający uznał,że Odwołujący nie załączył
kompletu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie trzeciej części zamówienia, a ponadto jego oferta podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodnośćoferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ). Formularz ofertowy wypełniony został na trzy
części zamówienia łącznie, co uniemożliwia wyodrębnienie pojedynczej oferty na trzecią
częśćzamówienia, dołączenie oferty do umowy jako załącznika, jak równieżprawidłowe
rozliczenie inwestycji w dalszym toku postępowania.
Na powyższe rozstrzygnięcie w dniu 9 marca 2010 r. został złożony przez
Odwołującego protest dotyczący trzeciej części zamówienia, w którym Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem i stanem faktycznym
podjęcie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty
(uznania oferty za odrzuconą), jak równieżzaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podnosił
również,że oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważjest zgodna z SIWZ. Dodatkowo Odwołujący argumentował,że
dokonując wyboru oferty z cenąwyższąniżoferowana przez Odwołującego, wobec
przyjętego kryterium ceny - 100%, oraz faktu, iżOdwołujący nie podlegał wykluczeniu, a
jego oferta odrzuceniu, Zamawiający naruszył równieżpostanowienia art.7 ust. 3 i art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał,że Zamawiający podał jako podstawęprawnąwykluczenia
Odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, równocześnie w uzasadnieniu odwołując się
do złożonych w jednym komplecie dokumentów związanych ze spełnieniem warunków
udziału w postępowaniu. Podstawa prawna została podana wadliwie, ponieważart. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp dotyczy braku wadium, a przedstawione uzasadnienie odpowiada treści
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący
argumentował,że
w
ramach
przedmiotowego
postępowania
Zamawiający dopuścił złożenie ofert częściowych dla poszczególnych trzech części
zamówienia. Według Odwołującego istotąprowadzonego zamówienia publicznego jest to, iż
prowadzone jest w ramach jednego postępowania z podziałem na trzy części zamówienia.
Oznacza to, iżwykonawcy ubiegający sięo zamówienie nie sązobligowani do składania
trzech odrębnych niezależnych ofert przetargowych zawierających odrębne dokumenty
dla każdej części w zakresie wykazania sięspełnieniem warunków udziału w postępowaniu.
Wystarczającym jest, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, złożenie jednej oferty
wraz z jednym kompletem dokumentów na trzy części zamówienia z wykazaniem ceny
oraz dodatkowo załączonych kosztorysów ofertowych odpowiadających każdej części
zamówienia. Odwołujący podnosił,że wykluczenie z postępowania wykonawcy ze
wskazaniem na brak dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w tym konkretnym przypadku nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia
prawnego. Zamawiający, jak sam stwierdził w rozstrzygnięciu postępowania, dysponował
dokumentami potwierdzającymi spełnienie wymagaństawianych wykonawcom, a w sposób
niezrozumiały zakwalifikował je w sposób samodzielny i nieuprawniony wyłącznie do
pierwszej części postępowania. Czynnośćtaka, w opinii Odwołującego, nie znajduje
jakiegokolwiek oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Odwołujący wskazywał na
ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie wskazanym powyżej oraz
odnoszącym siędo obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
CzynnośćZamawiającego wykluczenia z postępowania Odwołującego była zatem
bezprawna oraz w sposób rażący naruszała przepisy prawa. Odwołujący wskazywał,że w
treści oferty zawarł niezbędne dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie określonym ogłoszeniem i treściąSIWZ.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iżw postępowaniu oferta złożona
dla każdej części zamówienia, a w szczególności w zakresie części trzeciej nie podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Złożona oferta jest zgodna z treścią
SIWZ oraz zawiera niezbędne i wymagane przez Zamawiającego jej elementy, w tym
określenie ceny dla części trzeciej zgodnie z postawionymi wymaganiami. Zamawiający nie
narzucił szczegółowej formy składania ofert częściowych, a nie można uznać, iżtreść
oferty nie odpowiada treści SIWZ, o ile wykonawca, składając ofertęna trzy części
zamówienia, wskazał w treści druku oferty łącznąsumęcen dla poszczególnych części
zamówienia, jednocześnie wyodrębniając cenędla każdej z części zamówienia. Złożona
oferta zawiera wymagane kosztorysy ofertowe sporządzone zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego dla każdej części zamówienia odrębnie. Potwierdzeniem powyższego faktu
jest wskazanie przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu postępowania dla części trzeciej
ceny oferowanej przez Odwołującego.
W związku z powyższym Odwołującyżądał:
1) unieważnienia
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej w zakresie części trzeciej,
2) unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie wykluczenia z postępowania
Odwołującego,
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4) przeprowadzenia powtórnego badania / oceny ofert z udziałem Odwołującego oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na zasadach określonych ustawąPzp.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, tym samym należy uznać, iż
protest został przez niego oddalony. W dokumentacji brak jest informacji, czy Zamawiający
poinformował innych wykonawców o wniesieniu protestu oraz wezwał ich do udziału w
postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Informacji w tym zakresie nie
posiadał równieżpełnomocnik Zamawiającego reprezentujący go na rozprawie. Dnia 24
marca 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zawarte
w proteście. W odwołaniu wskazał dodatkowo na okoliczność,że w jego ocenie
Zamawiający, biorąc pod uwagętreśćart. 7 ustawy Pzp, w szczególności ust. 1 tego przepisu
oraz mając na uwadze dbałośćośrodki publiczne i uniknięcie zawarcia umowy obarczonej
wadą, która to z mocy art.146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp będzie nieważna, obowiązany jest do
powtórzenia czynności badania ofert z udziałem Odwołującego, licząc sięz ewentualną
koniecznościąunieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Prowadzenie postępowania przy wskazanych wyżej naruszeniach przepisów
prawa może, w opinii Odwołującego, doprowadzićostatecznie do jego obarczenia wadą
uniemożliwiającązawarcie w przyszłości ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podobnie jak w przypadku wniesienia protestu w dokumentacji brak jest informacji, czy
Zamawiający poinformował innych wykonawców o wniesieniu odwołania oraz wezwał ich do
udziału w postępowaniu odwoławczym. Informacji w tym zakresie nie posiadał również
pełnomocnik Zamawiającego reprezentujący go na rozprawie.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2010 r. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w
sprawie. W piśmie Zamawiający wskazał,że stanowisko Odwołującego, iżwykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia nie byli zobligowani do składania trzech
niezależnych ofert, zawierających odrębne dokumenty dla każdej części w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ
zawartymi w Rozdziale VIII pkt 12, Rozdziale XI pkt 2 oraz odpowiedziami na pytania z dnia
29 stycznia 2010 r. zamieszczonymi na stronie Zamawiającego, z których wynika,że na
każdączęśćzamówienia należało złożyćodrębnąofertęw oddzielnym opakowaniu
zabezpieczonąodrębnym wadium. W opinii Zamawiającego chybiony jest zarzut naruszenia
przepisów wskazach w proteście i odwołaniu. Odwołujący nie wskazał przepisu, zgodnie z
którym wystarczającym byłoby złożenie jednej oferty wspólnej na odrębne zadania. Zgodnie
z art. 2 pkt 6 ustawy Pzp przez ofertęczęściowąnależy rozumiećofertęprzewidującą
zgodnie z treściąSIWZ wykonanie części zamówienia publicznego. Tym samym, jak wynika
z powołanych powyżej postanowieńSIWZ, każda z ofert częściowych powinna spełniać
warunki samodzielnej oferty. Oferta Odwołującego jest zatem niezgodna z SIWZ, a zatem
Odwołujący podlegał wykluczeniu, a jego oferta w konsekwencji odrzuceniu. Zamawiający
podnosił,że gdy wykonawca złożył jednąofertęna jednym formularzu ofertowym łącznie dla
wszystkich części, nie zastosował siędo wymogów SIWZ, ponieważpodał łącznąkwotę
oferowanąza wszystkie trzy części zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, jedna wspólna
oferta nie może zastąpićtrzech odrębnych ofert. Nie jest możliwe, jak tego chce Odwołujący,
uzupełnienie braku w postaci formularza ofertowego. Brak jest bowiem podstawy prawnej do
takiego uzupełnienia.
Dodatkowo należy wskazać,że Zamawiający, pismem z dnia 1 kwietnia 2010 r.,
informując o szacunkowej wartości przedmiotowego zamówienia, wskazał także,że dnia
10 marca 2010 r. podpisane zostały umowy na każdąz części zamówienia, a ogłoszenie o
udzieleniu zamówienia zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod nr
66894. W toku rozprawy na podstawie oświadczenia pełnomocnika Zamawiającego Izba
ustaliła,że Zamawiający nie wnioskował o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu w trybie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym w dokumentacji postępowania, proteście, odwołaniu i wyjaśnieniach
złożonych przez strony na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła następujący stan prawny mający zastosowanie
do niniejszego odwołania.
Z uwagi na okoliczność,że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
zostało wszczęte dnia 22 stycznia 2010 r., na podstawie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), obowiązującej od dnia 22 grudnia 2009 r.,
do niniejszej sprawy znajdujązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu przyjętym
powyższąnowelizacją. Z kolei w oparciu o art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W zakresie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich mogąbyćskładane, do niniejszego postępowania znajduje zastosowanie
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może zadaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), obowiązujące od dnia 31 grudnia
2009 r.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Oceniając istnienie interesu prawnego po stronie Odwołującego Izba wskazuje,że w
zakresie części trzeciej zamówienia, której dotyczy protest i odwołanie, w opinii Izby,
Odwołujący posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający
go do złożeniaśrodków ochrony prawnej. Interes prawny wynikający ze wskazanego
przepisu sprowadza siędo doznania uszczerbku w uzyskaniu zamówienia w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba ocenia istnienie interesu
prawnego na dzieńzłożeniaśrodków ochrony prawnej. Zdaniem Izby Odwołujący miał
interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, gdyżw przypadku potwierdzenia się
zarzucanych naruszeńprzepisów ustawy Pzp i uznania,że oferta Odwołującego nie
podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
jak równieżon sam nie podlegał wykluczeniu z uwagi na niespełnienie warunków udziału w
postępowaniu, a jego oferta odrzuceniu (uznaniu za odrzuconą) na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, byłaby to oferta najkorzystniejsza w zakresie części trzeciej zamówienia.
W ocenie Izby istnienia interesu prawnego nie wyłącza okoliczność,że po złożeniu protestu,
a przed złożeniem odwołania, Zamawiający zawarł umowęw sprawie zamówienia
publicznego, naruszając tym samym przepis art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje
zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Przyjęcie koncepcji, iż
niezgodne z prawem działania zamawiającego w postaci zawarcia umowy przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu (nota bene bezwzględnie nieważnej), niweczą
uprawnienie wykonawcy do skorzystania ześrodka ochrony prawnej pozostająw
sprzeczności z celem klauzuli standstill oraz prawem wykonawcy do kontroli prawidłowości
postępowania najpierw przez Izbę, a potem Sąd. Na potwierdzenie istnienia interesu
prawnego w takim przypadku powołaćmożna uchwałęSądu Najwyższego z dnia 14
października 2005 r. (III CZP 73/05). Sąd Najwyższy doszedł w niej do wniosku,że zawarcie
przez zamawiającego z wykonawcąumowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot
zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na
orzeczenie zespołu arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika, chybaże
umowa została wykonana. Z orzeczenia Sądu Najwyższego wynika zatem,że z punktu
widzenia racjonalności skargi istotny jest nie tyle fakt zawarcia umowy, ile jej wykonanie.
Dopiero wykonanie umowy skutkuje umorzeniem postępowania. W takim bowiem przypadku
wydanie wyroku jest zbędne, skoro odpadł cel postępowania skargowego, jakim jest kontrola
sądowa wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonanie umowy definitywnie i ostatecznie
kończy postępowanie. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłankądo wniesienia skargi,
podobnie jak w przypadku protestu czy odwołania, jest istnienie interesu prawnego. Sąd
Najwyższy, dopuszczając wniesienie skargi po zawarciu umowy (po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu), a przed jej wykonaniem, uznał jednocześnie,że wnoszący skargę
posiada interes prawny w jej wniesieniu. Ponadto należy nadmienić,że przepisy ustawy Pzp
dotyczące postępowania odwoławczego nie przewidująumorzenia postępowania
odwoławczego w takim przypadku.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt
3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zarzutem, który się
nie potwierdził, jest jedynie błędne powołanie podstawy prawnej wykluczenia Odwołującego
z uwagi na nieprzedstawienie kompletu dokumentów potwierdzającego spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego podstawa prawna została podana wadliwie,
ponieważart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp dotyczy braku wadium, a przedstawione
uzasadnienie odpowiada treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stanowisko Odwołującego
nie jest prawidłowe, ponieważpomija treśćart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przyjętąustawąz
dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o
kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), obowiązującąod dnia
22 grudnia 2009 r. Ustawa ta zmieniła brzmienie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp i obecnie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przewiduje wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp w znowelizowanej wersji przewiduje natomiast wykluczenie
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogąc miećwpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Brak wadium jako przesłanka wykluczenia
wykonawcy ujęta jest w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy
nowelizującej do postępowańo udzielenie zamówienia publicznego oraz konkursów
wszczętych przed dniem wejścia wżycie nowelizacji stosuje sięprzepisy dotychczasowe.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu 22 grudnia 2009 r., toteżstosuje się
do niego przepisy ustawy Pzp z brzmieniu przyjętym ustawąnowelizacyjną. Powyższe
pozostaje jednak bez wpływu na zasadnośćodwołania.
Izba ustaliła,że Zamawiający niezasadnie uznał ofertęOdwołującego za niezgodnąz
SIWZ. Podając argumenty za swoim stanowiskiem Odwołujący wskazał,że Formularz
Ofertowy został wypełniony na trzy części zamówienia łącznie, co uniemożliwia
wyodrębnienie pojedynczej oferty na trzeciączęśćzamówienia i dołączenie oferty jako
załącznika do umowy, jak równieżprawidłowe rozliczenie inwestycji w dalszym toku
postępowania. Zamawiający powoływał sięna Rozdział VIII pkt 12 i Rozdział XI pkt 2 SIWZ
oraz wyjaśnienia z dnia 29 stycznia 2009 r., które w jego opinii jednoznacznie wskazywały,że należy złożyćodrębne oferty na każdąz części. Przywołany Rozdział VIII pkt 12 SIWZ
przewiduje,że wykonawca winien umieścićofertęw opakowaniu zaadresowanym na
zamawiającego, na adres podany na wstępie SIWZ oraz posiadającej następujące
oznaczenia: „Oferta na budowęświetlicy wiejskiej z wyposażeniem w ….. – część…”. Z kolei
Rozdział XI pkt 2 SIWZ wskazuje,że oferty będąoceniane oddzielnie dla części pierwszej,
drugiej i trzeciej. Natomiast pismo z 29 stycznia 2010 r. zawiera odpowiedźna pytanie
wykonawcy „Czy Zamawiający wymaga, aby oferty zostały złożone osobno dla każdego z
trzech zadańw osobnych kopertach opisanych jak w SIWZ ?”. Na pytanie to udzielono
następującej odpowiedzi: „Wykonawca winien umieścićofertęna każdączęśćzamówienia w
oddzielnym opakowaniu zaadresowanym na Zamawiającego, na adres podany na wstępie
oraz posiadającej następujące oznaczenia: „Oferta na budowęświetlicy wiejskiej z
wyposażeniem w ….. – część…”. Z powyższego wynika zatem,że przywołane
postanowienia SIWZ, jak i pisma z dnia 29 stycznia 2010 r. odnosząsiędo formy oferty, a
nie jej treści. Podobnie uzasadnienie,że z uwagi na formęoferty wspólnej nie będzie
możliwe dołączenie oferty do umowy w sprawie zamówienia publicznego na częśćtrzecią
dotyczy kwestii formalnych, a nie merytorycznych oferty. Błędy co do formy nie mogą
natomiast stanowićuzasadnienia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, ponieważprzepis ten odnosi siędo niezgodności treści oferty z SIWZ. Pogląd ten jest
ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym dopiero wykazanie,że to treśćoferty nie jest zgodna z SIWZ pozwala na jej odrzucenie na ww podstawie
prawnej. Zamawiający argumentował natomiast,że wykonawca złożył ofertęna jednym
formularzu ofertowym łącznie dla wszystkich części, podając łącznąkwotęoferowanąza
wszystkie trzy części zamówienia. Wskazywał,że jedna oferta wspólna nie może zastąpić
trzech odrębnych ofert, a formularz ofertowy nie jest dokumentem podlegającym
uzupełnianiu.
Formularz ofertowy, którego wzór został określony przez Zamawiającego w Zał. Nr 3
do SIWZ w pkt 1 wymaga podania ceny za wykonanie zamówienia w zakresie objętym
SIWZ. Integralnączęściąoferty były także uproszczone kosztorysy ofertowe sporządzone
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego na podstawie załączonych przedmiarów robót i
dokumentacji technicznej.
Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał łącznącenęza wykonanie wszystkich
części (netto, brutto, podatek VAT). Załączył kosztorysy ofertowe sporządzone zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, jak równieżna str. 137 oferty załączył dokument przez siebie
podpisany, w którym określił cenęza poszczególne części zamówienia (cenęnetto, wskazał
stawkę22% podatku VAT oraz cenęwraz z podatkiem VAT). Cena brutto za częśćpierwszą
zawierała omyłkęrachunkową(uzyskano błędny wynik z dodania wartości netto i VAT w
stawce 22%, co oznacza pomyłkęw kwocie podatku VAT), jednak po zsumowaniu, z
uwzględnieniem korekty wskazanej omyłki rachunkowej, podane wartości dawały łącznie
cenęzaoferowanąprzez Odwołującego w formularzu ofertowym. Ponadto wartości podane
na str. 137 oferty posłużyły Zamawiającemu do rozstrzygnięcia postępowania i sporządzenia
informacji dla wykonawców nie tylko w zakresie części trzeciej, ale także dwóch pozostałych.
Oznacza to zatem,że Zamawiający nie zakwestionował prawidłowości dokumentu ze str.
137 oferty, ponieważw przeciwnym razie wskazałby na niemożnośćuwzględnienia w
informacji o wynikach postępowania cen za poszczególne części zamówienia. Nie zmienia
tego równieżokoliczność,że Zamawiający nie dokonał należytej weryfikacji prawidłowości
obliczenia ceny oferty Odwołującego, choćjest to jego obowiązkiem. W zakresie części
trzeciej pismo Zamawiającego zawierające rozstrzygnięcie postępowania wskazywało
dokładnie takąkwotę, jaka widniała na dokumencie zawartym na str. 137 oferty, tj.
548.971,33 zł. Zamawiający uznał jązatem za cenę(brutto) oferty w części trzeciej. Z treści
oferty rozumianej nie tylko jako formularz ofertowy, lecz wszystkie dokumenty składające się
na ofertę, możliwe było zatem wywiedzenie ceny na wykonanie zamówienia w zakresie
każdej z części osobno, co Zamawiający uczynił w informacji o wynikach postępowania. Nie
można zatem uznać,że treśćoferty była niezgodna z SIWZ, co uzasadniałoby odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważoferta zawierała
wyszczególnienie cen za każdąz części zamówienia, w tym za częśćtrzecią. Ustawa Pzp w
art. 87 ust. 1 dopuszcza wyjaśnianie treści oferty, o ile nie powoduje to zmiany w treści
oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a i ust. 2 tego przepisu. Zamawiający mógł skorzystaćz tego
przepisu, jeżeli dokument zawarty na str. 137 oferty budził jego wątpliwości. Wyjaśnienie w
tym trybie nie spowodowałoby zmiany treści oferty, ponieważformularz ofertowy zawierający
cenęłącznąza wszystkie trzy części pozostawał zgodny z cenami podanymi w dokumencie
na str. 137, z zastrzeżeniem omyłki rachunkowej w zakresie części pierwszej. Poprawki w
tym zakresie mógł jednak dokonaćsam Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp. Należy także zaznaczyć,że oferta zawierała wadia złożone oddzielnie dla
poszczególnych części. W opinii Izby oznacza to,że oferta nie powinna była byćuznana za
niezgodnąz SIWZ i odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 SIWZ, ponieważwykazane
przez
Zamawiającego
niezgodności
dotyczyły
jedynie
kwestii
formalnych,
nie
merytorycznych, a tylko takie uzasadniająodrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Ponadto przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp zamawiający w każdym indywidualnym przypadku powinien ustalić, czy w
złożonej ofercie nie została popełniona omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dopuszczalne jest bowiem dokonywanie zmian w treści oferty (także
zmiany ceny) w przypadku zaistnienia omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z
treściąSIWZ, które nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Dopiero w sytuacji, gdy
wykonawca w terminie 3 dni nie wyrazi zgody na poprawienie tej omyłki Zamawiający będzie
zobowiązany do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7 ustawy (KIO/UZP 70/09).
Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie dotyczy jednak przedmiotowego przypadku,
gdyżnie mamy tu do czynienia z omyłkąco do treści oferty z SIWZ, lecz jedynie formy.
Zamawiający nie wykazał również,że złożenie jednej wspólnej oferty uniemożliwia
prawidłowe rozliczenie inwestycji. Zamawiający podnosił,że instytucja współfinansująca
zamówienie wymaga trzech oddzielnych ofert częściowych (wraz z kompletem
dokumentów), jednak nie przedstawiłżadnego dowodu na potwierdzenie,że braki w
powyższym zakresie rzeczywiście uniemożliwiąprawidłowe rozliczenie inwestycji, w tym
uzyskanie dofinansowania.
Oznacza to również,że Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego
do uzupełnienia brakujących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, aczkolwiek w tym przypadku Izba oceniła,że nie było to konieczne.
Zamawiający dysponował bowiem kompletem dokumentów, które w sposób arbitralny
zakwalifikował do części pierwszej zamówienia, choćoferta Odwołującego była
najkorzystniejsza jedynie w zakresie części trzeciej. Nic nie stało zatem na przeszkodzie,
aby przedmiotowe dokumenty zakwalifikowaćdo części trzeciej. Niezależnie od powyższego
Odwołujący miał prawo uzupełnienia dokumentów, a Zamawiający obowiązek wezwania do
takiego uzupełnienia. Zaniechanie Zamawiającego oznacza,że znalazł potwierdzenie zarzut
o naruszeniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający nie
miał bowiem prawa do wykluczenia Odwołującego bez wyczerpania procedury z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, ponieważjego oferta nie podlegała odrzuceniu ani postępowanie
unieważnieniu.
Z uwagi na powyższe Izba przyjęła,że potwierdził sięrównieżzarzut Odwołującego
naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, dokonując wyboru oferty z ceną
wyższąniżoferowana przez Odwołującego, wobec przyjętego kryterium ceny - 100%, oraz
faktu, iżOdwołujący nie podlegał wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, naruszył
wymienione powyżej przepisy ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała zasadnośćodwołania, ponieważstwierdziła
naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania (art. 191 ust.
1a ustawy Pzp). Równocześnie jednak Izba nie orzekła o nakazaniu Zamawiającemu
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej
w zakresie części trzeciej, unieważnienia wykluczenia z postępowania Odwołującego,
unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, przeprowadzenia powtórnego badania /
oceny ofert z udziałem Odwołującego oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na
zasadach określonych ustawąPzp, zgodnie zżądaniem Odwołującego, ponieważna
obecnym etapie jest to niecelowe. Z uwagi na zawarcie umowy, choćby nieważnej, w
zakresie części trzeciej postępowanie należy uznaćza zakończone, zaśnakazywanie
czynności w zakończonym postępowaniu za bezskuteczne. Przepisy ustawy Pzp w
brzmieniu sprzed wejścia wżycie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) nie regulują
sytuacji, z jakąmamy do czynienia w tym postępowaniu. W ocenie Izby zawarcie umowy
skutkujące zakończeniem postępowania i niemożnośćnakazania wykonania lub
powtórzenia czynności bądźunieważnienia czynności nie wyklucza jednak możliwości
uwzględnienia odwołania przez Izbę, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp,
które miało wpływ na wynik postępowania, tak jak w przedmiotowym przypadku.
Argumentem przemawiającym za przyjętąkoncepcjąmoże byćtakże obecne brzmienie art.
192 ust. 3 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, obwiązujące dla postępowań
wszczętych od 29 stycznia 2010 r., przewidujące w przypadku zawarcia umowy przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu kompetencjęIzby do uwzględnienia odwołania i
unieważnienia umowy. Oznacza to zatem,że okolicznośćzawarcia umowy nie musi
wyłączaćuwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika skład orzekający Izby orzekł na podstawie
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
