rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-23
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-23
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 528/10
KIO/UZP 528/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Telekomunikację Polską Spółkę Akcyjną, 00 – 105 Warszawa, ul.
Twarda 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01
– 748 Warszawa, ul. Szamocka 3,5, protestu z dnia 15 marca 2010 r.
przy udziale GTS Energis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 02 – 626
Warszawa, Al. Niepodległości 69 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez Telekomunikację Polską Spółkę Akcyjną, 00 – 105 Warszawa, ul.
Twarda 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01
– 748 Warszawa, ul. Szamocka 3,5, protestu z dnia 15 marca 2010 r.
przy udziale GTS Energis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 02 – 626
Warszawa, Al. Niepodległości 69 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie sprawdzenia oferty
GTS Energis Sp. z o.o., pod kątem dokonanych w niej zastrzeżeń tajemnicy
przedsiębiorstwa i odtajnienie tych części oferty, w których zastrzeżone informacje nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01 – 748
Warszawa, ul. Szamocka 3,5 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Telekomunikację Polską Spółkę
Akcyjną, 00 – 105 Warszawa, ul. Twarda 18
2) dokonaćwpłaty kwoty 4444 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01 – 748
Warszawa, ul. Szamocka 3,5 na rzecz Telekomunikację Polską Spółkę
Akcyjną, 00 – 105 Warszawa, ul. Twarda 18, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, zaliczonych w poczet kosztów
postępowania odwoławczego;
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Telekomunikacji Polskiej Spółki Akcyjnej, 00 –
105 Warszawa, ul. Twarda 18.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych, 01-748 Warszawa (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" na „”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 07.11.2009 r. Szacunkowa
wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
Odwołujący – Telekomunikacja Polska S.A. w dniu 09.03.2010 r. zapoznał sięz ofertami
złożonymi w postępowaniu, stwierdzając, iżoferta wykonawcy – GTS Energis Sp. z o.o.
zastrzeżono jako tajemnicęprzedsiębiorstwa: wykaz wykonanych lub wykonywanych
zamówieńwykonywanych w okresie ostatnich trzech lat, referencje potwierdzające należyte
wykonanie w wskazanych usług, zobowiązanie podwykonawcy do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. W związku z zastrzeżeniami, czy
informacje utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa, zastrzeżone zostały zgodnie z prawem
Odwołujący w dniu 15.03.2010 r. wniósł protest do Zamawiającego, zarzucając w nim
naruszenie art. 8 ust. 3, art. 87 ust. 1, 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zażądał odtajnienia ofert
we wskazanym zakresie. Zamawiający w dniu 17.03.2010 r. oddalił protest. W dniu Odwołujący
wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, w którym podtrzymał w całości
stanowisko przedstawione w proteście wyłącznie w odniesieniu do oferty wykonawcy GTS
Energis Sp. z o.o. Odwołujący wniósł o odtajnienie oferty wykonawcy GTS Energis Sp. z o.o..
W dniu 19.04.2010 r. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca GTS Energis Sp. z o.o.
Na posiedzeniu Izba postanowiła dopuścićdo udziału w postępowaniu Przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron oraz uczestników postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
Na wstępie Izba zbadała, czy Odwołujący sięposiada interes prawny do wniesieniaśrodków
ochrony prawnej iżądania odtajnienia elementów oferty zastrzeżonych w ofercie
Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, iżOdwołujący złożył ofertęw
przedmiotowym postępowaniu. Izba uznała, iżbrak możliwości zweryfikowania informacji
mogących miećwpływ na ocenęoferty wykonawcy Przystępującego, i uznaniu jej w części
jako niejawnej ma bezpośredni wpływ na możliwośćzweryfikowania bądźnie decyzji
Zamawiającego w zakresie późniejszego wyboru i uznaniu oferty jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym
postępowaniu.
Uznanie
skuteczności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa niesie za sobądalekoidące konsekwencje, ponieważniewątpliwie ma
wpływ na ewentualnąmożliwośćweryfikacji oferty w tym zakresie i braku możliwości
podważania oferty konkurencyjnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Należy stwierdzić, iżskoro Odwołujący w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przy założeniu, iżOdwołujący powziął informacjęo zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa (zapoznał sięz treściąoferty) to od powzięcia informacji rozpoczął siębieg
terminu na wniesienieśrodków ochrony prawnej. Interes prawny należy badaćna moment
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
W zakresie zarzutów merytorycznych Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżOdwołujący w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 8 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 7
ustawy poprzez zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do oferty GTS Energis Sp. z o.o., a w konsekwencji zaniechanie ujawnienia
treści oferty GTS Energis Sp. z o.o.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżzarzut zaniechania badania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do całości oferty GTS Energis Sp. z
o.o. jest zarzutem ogólnym dotyczącym zaniechania dokonania ww. czynności przez
zamawiającego i obejmuje zarówno zarzut zaniechania badania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno w zakresie zastrzeżenia wykazu usług, referencji oraz
zobowiązania podwykonawcy do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia.
Tym samym zgłoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczązastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa następujących elementów oferty:
- wykazu wykonanych lub wykonywanych zamówieńwykonywanych w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, w ciągu kolejnych 12 miesięcy tego okresu, umów operatora sieci
rozległej obejmujących co najmniej 100 zaproszonych terytorialnie punktów dostępnych
każda (co najmniej jedna umowa) z podaniem przedmiotu, w tym zastosowania rodzaju
technologii, dat wykonania i odbiorcy, wraz z dokumentem potwierdzającym,że usługi
zostały wykonane należycie, (załącznik nr 4 do SIWZ),
- referencji potwierdzających należyte wykonanie w wskazanych usług,
- zobowiązania podwykonawcy do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia.
Izba badając poszczególne zarzuty stwierdziła:
W zakresie zarzutu zaniechania badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
dotyczącego wykazu usług oraz referencji załączonych do oferty Izba stwierdziła, iż
powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Z dokumentacji postępowania wynika, iżZamawiający dokonał weryfikacji, co do
skuteczności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ofercie
Przystępującego tylko w zakresie zobowiązania podwykonawcy do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Na rozprawie Zamawiający
stwierdził, iżjego zdaniem z dokumentów przedstawionych w toku prowadzonego
postępowania nie wynikało aby przystępujący dokonał zastrzeżenia tylko na użytek danego
konkretnego postępowania. Zamawiający na rozprawie wskazał, iżco do informacji (w
zakresie referencji oraz wykazu usług) nie miał on wątpliwości co do ich zastrzeżenia. Wedle
Zamawiającego Przystępujący zawarł wyczerpujące informacje w powyższym zakresie.
Jednakże Zamawiający nie wskazał konkretnych dowodów, kroków podjętych w celu
zweryfikowania czy informacje podane przez Przystępującego w ofercie faktycznie stanowiły
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Należy pamiętać, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jednąz naczelnych zasad jest zasada pisemności. Z dokumentacji
postępowania nie wynika jasno, kiedy i jakich czynności Zamawiający dokonywał w celu
zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazu usług i
referencji.
Z treści art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), wynika, iżprzez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności, co oznacza, iżtajemnicąprzedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która
spełnia łącznie trzy przesłanki (wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 5), tj.:
1. ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Skład orzekający Izby uznał, iż, aby można było mówićo uprawnionym bądź
nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione wskazane wyżej przesłanki. Przede wszystkim powinien
dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić, czy
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi informacjami, które są
nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej
posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała
tajemnicądla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania
poufności informacji. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania skuteczności
dokonanego przez wykonawcęzastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).
Należy pamiętać, iżjednąz podstawowych zasad jest zasada jawności postępowania.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy postrzegaćjako wyjątek od tej zasady.
Tak więc tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania
musi byćinterpretowana w bardzościsły i ostrożny sposób, a powyższe mieści sięw
charakterze obowiązków, a nie uprawnieńZamawiającego.
Zamawiający, w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do
każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodząprzesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa, zwłaszcza,że decyduje o tym treśćdokumentu. Tym samym bardzo
precyzyjnie i dokładnie należy sięodnosićdo treści poszczególnych dokumentów, może
bowiem wystąpićsytuacja, iżtajemnicąprzedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część
dokumentu, nie zaśjego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest
nieuprawnione.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, w dokumentacji postępowania brak jest informacji
wskazującej, iżZamawiający w celu badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
pisemnie zwracał siędo Przystępującego w celu zbadania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (w zakresie zastrzeżenia referencji oraz wykazu zrealizowanych
usług), co potwierdził na rozprawie Zamawiający wskazując iżco do referencji oraz wykazu
usług nie miał wątpliwości co do skuteczności ich zastrzeżenia. Jednakże Izba wskazuje, iż
samo stwierdzenie oraz przekonanie Zamawiającego nie może byćwystarczające, aby
uznać, iżzastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest skuteczne w tym zakresie. W ocenie
Izby zachowanie Zamawiającego było niewystarczające. W przypadku zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający nie może kierowaćsiętylko swoimi przekonaniami,
powinien w tym zakresie podjąćkonkretne działania, dochowaćnależytej staranności w
wyjaśnieniu czy w danym stanie faktycznym spełnione zostały przesłanki skutkujące
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien w takich wypadkach
wystąpićdo wykonawcy o wykazanie siędowodem spełnienia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz przedstawienie dowodów w tym zakresie. Zamawiający obligatoryjnie
w każdym przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający na rozprawie przyznał, iżnie podejmował dodatkowych
działańw celu weryfikacji czy powyższe informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby powyższa kwestia nie została przez Zamawiającego należycie wyjaśniona.
Ponadto zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał wszystkich przesłanek definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. W szczególności Przystępujący nie wykazał, iżpowyższe informacje mają
taki charakter, iżpodjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Przystępujący w przystąpieniu z dnia 16.04.2010 r. powołał sięna interpretację
standardów przyjętych w Porozumieniu w Sprawie Handlowych Aspektów Praw Własności
Intelektualnej. Ponadto Przystępujący powołał siętakże na wyrok SN z dnia 28.02.2007 t.,
sygn. akt V CSK 444/06) (str. 9-10 przystąpienie z dnia 19.04.2010 r.). Argumenty
Przystępującego sąchybione ponieważ, aby wykazaćsiępodjęciem w stosunku do niej
niezbędnych działańw celu zachowania poufności, należy wykazaćkonkretne okoliczności,
czy chociażby działania które zostały podjęte przez wykonawcę, t.j. np. wykazanie się
wewnętrznymi regulaminami, wskazującymi iżpowyższa informacja nie może zostaćwżaden sposób upubliczniona.
Aby wykazaćsięspełnieniem przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie wystarczy powołać
sięna bogate orzecznictwo w tym zakresie, należy wykazaćspełnienie powyższych
przesłanek w konkretnym stanie faktycznym (str. 8 przystąpienia z dnia 19.04.2010 r.).
Należy podkreślićco do zasady zarówno wykaz usług, czy referencje załączone do oferty nie
stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa. Przesądza o tym równieżliczne orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek wyjaśnienia powyższych
okoliczności ( jest to obowiązek nie zaśuprawnienie) a następnie podjęcia decyzji o
odtajnieniu bądźnie oferty wykonawcy. Zdaniem Izby w zaistniałych okolicznościach sprawy
nie zostały
w sposób dostateczny
wykazane przesłanki
zaistnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa. To na wykonawcy, który zastrzega powyższe informacje spoczywa
obowiązek wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca taki powinien być
przygotowany na uzasadnienie zastrzeżenia charakteru powyższych informacji. Co do
zasady informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, dat rozpoczęcia i zakończenia usługi
a także odbiorca ww. usługi nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa (na co wskazuje
załącznik do formularza ofertowego – szczególna wycena usług). Aby powyższe okoliczności
zostały przez wykonawcęzastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa powinny zostać
przez niego w sposób dostateczny uzasadnione. Ponadto należy wskazać, iżzdaniem Izby
rodzaj wykorzystywanej technologii (załącznik nr 4 do siwz) nie stanowi równieżtajemnicy
przedsiębiorstwa. Aby powyższe okoliczności zostały zastrzeżone przez wykonawców
powinny w konkretnym stanie faktycznym zostaćw sposób dostateczny wykazane.
Takie zachowanie Zamawiającego prowadzićmoże do złamania podstawowej zasady
jawności postępowania zawartej w art. 8 ustawy Pzp i uniemożliwiaćinnym wykonawcom
dokonania weryfikacji danych tam zawartych.
Wydaje się, iżZamawiający nie dokonał de facto nałożonego na nim obowiązku
należytego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego teżw związku z
niewykazaniem sięzaistnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego należy
stwierdzić, iżpowyższe informacje kwalifikująsiędo ponownego zweryfikowania oraz
odtajnienia tych części oferty, które wświetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa.
Uwzględniając powyższąargumentacjęKrajowa Izba Odwoławcza dopatrzyła się
naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Tym samym uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz
ust. 2 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w zw. z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie sprawdzenia oferty
GTS Energis Sp. z o.o., pod kątem dokonanych w niej zastrzeżeń tajemnicy
przedsiębiorstwa i odtajnienie tych części oferty, w których zastrzeżone informacje nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01 – 748
Warszawa, ul. Szamocka 3,5 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Telekomunikację Polską Spółkę
Akcyjną, 00 – 105 Warszawa, ul. Twarda 18
2) dokonaćwpłaty kwoty 4444 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01 – 748
Warszawa, ul. Szamocka 3,5 na rzecz Telekomunikację Polską Spółkę
Akcyjną, 00 – 105 Warszawa, ul. Twarda 18, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, zaliczonych w poczet kosztów
postępowania odwoławczego;
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Telekomunikacji Polskiej Spółki Akcyjnej, 00 –
105 Warszawa, ul. Twarda 18.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych, 01-748 Warszawa (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" na „”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 07.11.2009 r. Szacunkowa
wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
Odwołujący – Telekomunikacja Polska S.A. w dniu 09.03.2010 r. zapoznał sięz ofertami
złożonymi w postępowaniu, stwierdzając, iżoferta wykonawcy – GTS Energis Sp. z o.o.
zastrzeżono jako tajemnicęprzedsiębiorstwa: wykaz wykonanych lub wykonywanych
zamówieńwykonywanych w okresie ostatnich trzech lat, referencje potwierdzające należyte
wykonanie w wskazanych usług, zobowiązanie podwykonawcy do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. W związku z zastrzeżeniami, czy
informacje utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa, zastrzeżone zostały zgodnie z prawem
Odwołujący w dniu 15.03.2010 r. wniósł protest do Zamawiającego, zarzucając w nim
naruszenie art. 8 ust. 3, art. 87 ust. 1, 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zażądał odtajnienia ofert
we wskazanym zakresie. Zamawiający w dniu 17.03.2010 r. oddalił protest. W dniu Odwołujący
wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, w którym podtrzymał w całości
stanowisko przedstawione w proteście wyłącznie w odniesieniu do oferty wykonawcy GTS
Energis Sp. z o.o. Odwołujący wniósł o odtajnienie oferty wykonawcy GTS Energis Sp. z o.o..
W dniu 19.04.2010 r. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca GTS Energis Sp. z o.o.
Na posiedzeniu Izba postanowiła dopuścićdo udziału w postępowaniu Przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron oraz uczestników postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
Na wstępie Izba zbadała, czy Odwołujący sięposiada interes prawny do wniesieniaśrodków
ochrony prawnej iżądania odtajnienia elementów oferty zastrzeżonych w ofercie
Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, iżOdwołujący złożył ofertęw
przedmiotowym postępowaniu. Izba uznała, iżbrak możliwości zweryfikowania informacji
mogących miećwpływ na ocenęoferty wykonawcy Przystępującego, i uznaniu jej w części
jako niejawnej ma bezpośredni wpływ na możliwośćzweryfikowania bądźnie decyzji
Zamawiającego w zakresie późniejszego wyboru i uznaniu oferty jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym
postępowaniu.
Uznanie
skuteczności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa niesie za sobądalekoidące konsekwencje, ponieważniewątpliwie ma
wpływ na ewentualnąmożliwośćweryfikacji oferty w tym zakresie i braku możliwości
podważania oferty konkurencyjnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Należy stwierdzić, iżskoro Odwołujący w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przy założeniu, iżOdwołujący powziął informacjęo zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa (zapoznał sięz treściąoferty) to od powzięcia informacji rozpoczął siębieg
terminu na wniesienieśrodków ochrony prawnej. Interes prawny należy badaćna moment
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
W zakresie zarzutów merytorycznych Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżOdwołujący w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 8 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 7
ustawy poprzez zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do oferty GTS Energis Sp. z o.o., a w konsekwencji zaniechanie ujawnienia
treści oferty GTS Energis Sp. z o.o.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżzarzut zaniechania badania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do całości oferty GTS Energis Sp. z
o.o. jest zarzutem ogólnym dotyczącym zaniechania dokonania ww. czynności przez
zamawiającego i obejmuje zarówno zarzut zaniechania badania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno w zakresie zastrzeżenia wykazu usług, referencji oraz
zobowiązania podwykonawcy do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia.
Tym samym zgłoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczązastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa następujących elementów oferty:
- wykazu wykonanych lub wykonywanych zamówieńwykonywanych w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, w ciągu kolejnych 12 miesięcy tego okresu, umów operatora sieci
rozległej obejmujących co najmniej 100 zaproszonych terytorialnie punktów dostępnych
każda (co najmniej jedna umowa) z podaniem przedmiotu, w tym zastosowania rodzaju
technologii, dat wykonania i odbiorcy, wraz z dokumentem potwierdzającym,że usługi
zostały wykonane należycie, (załącznik nr 4 do SIWZ),
- referencji potwierdzających należyte wykonanie w wskazanych usług,
- zobowiązania podwykonawcy do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia.
Izba badając poszczególne zarzuty stwierdziła:
W zakresie zarzutu zaniechania badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
dotyczącego wykazu usług oraz referencji załączonych do oferty Izba stwierdziła, iż
powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Z dokumentacji postępowania wynika, iżZamawiający dokonał weryfikacji, co do
skuteczności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ofercie
Przystępującego tylko w zakresie zobowiązania podwykonawcy do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Na rozprawie Zamawiający
stwierdził, iżjego zdaniem z dokumentów przedstawionych w toku prowadzonego
postępowania nie wynikało aby przystępujący dokonał zastrzeżenia tylko na użytek danego
konkretnego postępowania. Zamawiający na rozprawie wskazał, iżco do informacji (w
zakresie referencji oraz wykazu usług) nie miał on wątpliwości co do ich zastrzeżenia. Wedle
Zamawiającego Przystępujący zawarł wyczerpujące informacje w powyższym zakresie.
Jednakże Zamawiający nie wskazał konkretnych dowodów, kroków podjętych w celu
zweryfikowania czy informacje podane przez Przystępującego w ofercie faktycznie stanowiły
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Należy pamiętać, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jednąz naczelnych zasad jest zasada pisemności. Z dokumentacji
postępowania nie wynika jasno, kiedy i jakich czynności Zamawiający dokonywał w celu
zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazu usług i
referencji.
Z treści art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), wynika, iżprzez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności, co oznacza, iżtajemnicąprzedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która
spełnia łącznie trzy przesłanki (wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 5), tj.:
1. ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Skład orzekający Izby uznał, iż, aby można było mówićo uprawnionym bądź
nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione wskazane wyżej przesłanki. Przede wszystkim powinien
dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić, czy
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi informacjami, które są
nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej
posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała
tajemnicądla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania
poufności informacji. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania skuteczności
dokonanego przez wykonawcęzastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).
Należy pamiętać, iżjednąz podstawowych zasad jest zasada jawności postępowania.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy postrzegaćjako wyjątek od tej zasady.
Tak więc tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania
musi byćinterpretowana w bardzościsły i ostrożny sposób, a powyższe mieści sięw
charakterze obowiązków, a nie uprawnieńZamawiającego.
Zamawiający, w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do
każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodząprzesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa, zwłaszcza,że decyduje o tym treśćdokumentu. Tym samym bardzo
precyzyjnie i dokładnie należy sięodnosićdo treści poszczególnych dokumentów, może
bowiem wystąpićsytuacja, iżtajemnicąprzedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część
dokumentu, nie zaśjego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest
nieuprawnione.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, w dokumentacji postępowania brak jest informacji
wskazującej, iżZamawiający w celu badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
pisemnie zwracał siędo Przystępującego w celu zbadania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (w zakresie zastrzeżenia referencji oraz wykazu zrealizowanych
usług), co potwierdził na rozprawie Zamawiający wskazując iżco do referencji oraz wykazu
usług nie miał wątpliwości co do skuteczności ich zastrzeżenia. Jednakże Izba wskazuje, iż
samo stwierdzenie oraz przekonanie Zamawiającego nie może byćwystarczające, aby
uznać, iżzastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest skuteczne w tym zakresie. W ocenie
Izby zachowanie Zamawiającego było niewystarczające. W przypadku zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający nie może kierowaćsiętylko swoimi przekonaniami,
powinien w tym zakresie podjąćkonkretne działania, dochowaćnależytej staranności w
wyjaśnieniu czy w danym stanie faktycznym spełnione zostały przesłanki skutkujące
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien w takich wypadkach
wystąpićdo wykonawcy o wykazanie siędowodem spełnienia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz przedstawienie dowodów w tym zakresie. Zamawiający obligatoryjnie
w każdym przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający na rozprawie przyznał, iżnie podejmował dodatkowych
działańw celu weryfikacji czy powyższe informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby powyższa kwestia nie została przez Zamawiającego należycie wyjaśniona.
Ponadto zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał wszystkich przesłanek definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. W szczególności Przystępujący nie wykazał, iżpowyższe informacje mają
taki charakter, iżpodjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Przystępujący w przystąpieniu z dnia 16.04.2010 r. powołał sięna interpretację
standardów przyjętych w Porozumieniu w Sprawie Handlowych Aspektów Praw Własności
Intelektualnej. Ponadto Przystępujący powołał siętakże na wyrok SN z dnia 28.02.2007 t.,
sygn. akt V CSK 444/06) (str. 9-10 przystąpienie z dnia 19.04.2010 r.). Argumenty
Przystępującego sąchybione ponieważ, aby wykazaćsiępodjęciem w stosunku do niej
niezbędnych działańw celu zachowania poufności, należy wykazaćkonkretne okoliczności,
czy chociażby działania które zostały podjęte przez wykonawcę, t.j. np. wykazanie się
wewnętrznymi regulaminami, wskazującymi iżpowyższa informacja nie może zostaćwżaden sposób upubliczniona.
Aby wykazaćsięspełnieniem przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie wystarczy powołać
sięna bogate orzecznictwo w tym zakresie, należy wykazaćspełnienie powyższych
przesłanek w konkretnym stanie faktycznym (str. 8 przystąpienia z dnia 19.04.2010 r.).
Należy podkreślićco do zasady zarówno wykaz usług, czy referencje załączone do oferty nie
stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa. Przesądza o tym równieżliczne orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek wyjaśnienia powyższych
okoliczności ( jest to obowiązek nie zaśuprawnienie) a następnie podjęcia decyzji o
odtajnieniu bądźnie oferty wykonawcy. Zdaniem Izby w zaistniałych okolicznościach sprawy
nie zostały
w sposób dostateczny
wykazane przesłanki
zaistnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa. To na wykonawcy, który zastrzega powyższe informacje spoczywa
obowiązek wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca taki powinien być
przygotowany na uzasadnienie zastrzeżenia charakteru powyższych informacji. Co do
zasady informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, dat rozpoczęcia i zakończenia usługi
a także odbiorca ww. usługi nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa (na co wskazuje
załącznik do formularza ofertowego – szczególna wycena usług). Aby powyższe okoliczności
zostały przez wykonawcęzastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa powinny zostać
przez niego w sposób dostateczny uzasadnione. Ponadto należy wskazać, iżzdaniem Izby
rodzaj wykorzystywanej technologii (załącznik nr 4 do siwz) nie stanowi równieżtajemnicy
przedsiębiorstwa. Aby powyższe okoliczności zostały zastrzeżone przez wykonawców
powinny w konkretnym stanie faktycznym zostaćw sposób dostateczny wykazane.
Takie zachowanie Zamawiającego prowadzićmoże do złamania podstawowej zasady
jawności postępowania zawartej w art. 8 ustawy Pzp i uniemożliwiaćinnym wykonawcom
dokonania weryfikacji danych tam zawartych.
Wydaje się, iżZamawiający nie dokonał de facto nałożonego na nim obowiązku
należytego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego teżw związku z
niewykazaniem sięzaistnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego należy
stwierdzić, iżpowyższe informacje kwalifikująsiędo ponownego zweryfikowania oraz
odtajnienia tych części oferty, które wświetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa.
Uwzględniając powyższąargumentacjęKrajowa Izba Odwoławcza dopatrzyła się
naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Tym samym uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz
ust. 2 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w zw. z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
