rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-29
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-29
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 533/10
KIO 533/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29 marca 2010 r. przez ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2,
02-247 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Sodexo Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Aspen Res Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: al. Jerozolimskie 172, 02-486 Warszawa zgłaszających swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego,
wniesionego w dniu 29 marca 2010 r. przez ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2,
02-247 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Sodexo Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Aspen Res Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: al. Jerozolimskie 172, 02-486 Warszawa zgłaszających swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności
unieważnienia postępowania;
2. kosztami postępowania obciąża Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-
141 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony
przez ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128,
04-141 Warszawa na rzecz ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-
247 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wniesionego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa - Praga.
………………………………
KIO 533/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Warszawski Instytut Medyczny - zamierza udzielićzamówienia na usługi
przygotowania posiłków dla pacjentów oraz posiłków profilaktycznych dla personelu WIM
wraz z wynajmem pomieszczeńprodukcyjnych oraz dzierżawąmaszyn i urządzeń
gastronomicznych.
W treści wstępnego ogłoszenia informacyjnego zamawiający poinformował,że zamierza
udzielićzamówienia wykonawcom ubiegającym sięo nie wspólnie - konsorcjum Sodexo Sp. z
o. o. z siedzibąw Warszawie i Aspen Res Sp. z o. o. z siedzibąw Krakowie.
Wobec treści wstępnego ogłoszenia informacyjnego 29 marca 2010 r. odwołanie wniósł ISS
Facility Services Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2010 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej również„ustawą”:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem przepisu art. 67 oraz art. 5 ust.
1 i 1a ustawy;
2)
art. 5 ust. 1 i 1a ustawy przez błędnąinterpretacjęprzepisu i nieuprawnione
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki;
3)
art. 67 ustawy poprzez nieuprawniony wybór trybu zamówienia z wolnej ręki.
Wskazując,że wskutek uchybieńzamawiającego nie może wziąćudziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego a tym samym nie może uzyskaćzamówienia,
odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania oraz o zmianętrybu prowadzonego
postępowania na zgodny z przepisami ustawy lub o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie
nie stanowi podstawy do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdyżwszystkie
podmioty działające w sektorze usługżywienia zobowiązane sądo działania zgodnie z
systemem HACCP, certyfikacja tego systemu nie jest wymaganażadnymi przepisami
obowiązującego prawa. Podniósł,że na rynku funkcjonuje znaczna liczba podmiotów
posiadających certyfikowany system HACCP. Odwołujący sięzarzucił różnie,że konsorcjum
Sodexo Sp. z o. o. i Aspen Res Sp. z o. o. nie jest ani jedynym, ani największym w regionie
podmiotem zdolnym doświadczenia usługi dla innych odbiorców w oparciu o pomieszczenia
WIM. Wywiódł,że powołane uzasadnienie faktyczne nie mażadnego związku z przytoczoną
podstawąprawną- certyfikacja systemu HACCP ani zdolnośćdoświadczenia usługi na
zewnątrz Instytutu nie majązwiązku z przytoczonymi okolicznościami prawnymi – art. 5 ust. 1 a pkt 1 i
3 ustawy.
Zamawiający przed otwarciem rozprawy nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Konsorcjum Sodexo Sp. z o. o. i Aspen Res Sp. z o. o. powzięło wiadomośćo wniesieniu
odwołania 30 marca 2010 r. i 2 kwietnia zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego zachowując przesłanki wskazane w art. 185 ustawy.
Przystępujący opowiedział siępo stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. W
uzasadnieniu zarzucił brak interesu odwołującego w kwestionowaniu wyboru trybu,
niespełnianie przez treśćodwołania wymogów formalnych oraz powoływał argumentacjęna
spełnianie przesłonek art. 5 ust. 1 a pkt 1 i 3 ustawy.
Wobec ustalenia na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawępodczas, której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Zamawiający wywodził nadto,że skoro art. 5 ust. 1 a używa sformułowania „w szczególności”
dopuszczalne jest uzasadnianie wyboru trybu z wolnej ręki równieżinnymi przyczynami, niż
wymienione w przepisie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający zamierzał udzielićzamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia wszczynając i
prowadząc postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych w
brzmieniu obowiązującym przed 29 stycznia 2010 r., jednak 26 listopada 2009 r. dokonał
czynności unieważnienia postępowania.
5 lutego 2010 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w związku z cofnięciem odwołania
przez P. Dussmann Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie wniesionego 20 grudnia 2009 r.
wobec rozstrzygnięcia protestu dotyczącego unieważnienia postępowania.
12 marca 2010 r. zamawiający skierował do przystępującego zaproszenie do negocjacji
postanowieńumowy.
18 marca zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2010/S 54-
080235 wstępne ogłoszenie informacyjne, w którym oświadczył, w pkt II.7,że zamierza
udzielićzamówienia w trybie "z wolnej ręki" w postępowaniu uproszczonym w oparciu o art.
5, ust. 1, ust. 1a, pkt 1 i 3 oraz ust. 2 i 3; art. 66 ust. 1 i 2. Termin realizacji zamówienia - 48
miesięcy. Zamówienia zamierzamy udzielićKonsorcjum firm Sodexo Sp. z o. o., Al.
Jerozolimskie 172, 02-486 Warszawa i Aspen Res Sp. z o. o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków.
Uzasadnieniem faktycznym jest posiadanie certyfikacji systemu HACCP oraz posiadanie
zdolności doświadczenia usługi na zewnątrz Instytutu, zapewniającej utrzymanie
dzierżawionego, dużego obiektużywieniowego (zdolnośćprodukcyjna obiektu - 5 000
posiłków dziennych, a nasze potrzeby wynoszą700 posiłków dziennych).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zamiar udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki przystępującemu pozbawia
odwołującego szans na jego uzyskanie. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu
odwołania. Uniemożliwienie odwołującemu wzięcia udziału w postępowaniu, powoduje
równieżmożliwośćponiesienia przez niego szkody w postaci utraty spodziewanych korzyści
związanych z ewentualnym zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Interes odwołującego we wniesieniu odwołania wyraża sięrównieżw tym, aby postępowanie
o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta w
jego wyniku umowa nie była zagrożona unieważnieniem z powodu ziszczenia przesłanek
wskazanych w art. 146 ust. 1 ustawy. Pogląd zawarty w wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z 19 grudnia 2007 roku (sygn. akt V Ca 2506/07 niepubl.) jest aktualny równieżw
obecnym stanie prawnym. W przywołanym orzeczeniu sąd stwierdził,że „interes prawny w
uzyskaniu zamówienia należy rozumiećw ten sposób,że wykonawca ma prawo oczekiwać,że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał sięw sposób prawidłowy i z tego
wynika jego interes we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej”.
Pogląd powyższy jest szczególnie aktualny w odniesieniu do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej wobec specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treści ogłoszeń, w tym
wprowadzonego ostatniąnowelizacjąustawy Prawo zamówieńpublicznych ogłoszenia
informującego o zamiarze zawarcia umowy (tzw. ogłoszenia ex ante).
Wnoszenieśrodków ochrony prawnej wobec treści przywołanych dokumentów umożliwia
eliminowanie uchybieńzamawiającego na wczesnym etapie postępowania, niezasadne jest
zatem, przez przeczenie spełnienia przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 ustawy,
ograniczanie wykonawcom zainteresowanych zamówieniem prawa do merytorycznego
rozpoznawania podniesionych zarzutów.
Chybione jest kwestionowanie możliwości wniesienia odwołania z powodu nie posiadania
przez odwołującego certyfikatu HACCP. Zgodnie z art. 23 ust. 1 wykonawcy mogąwspólnie
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia. Odwołujący w razie zaistnienia możliwości
uczestniczenia w postępowaniu może zawiązaćkonsorcjum z wykonawcąposiadającym
wymagany przez zamawiającego certyfikat i ten sposób spełnićjego oczekiwania. Nastąpić
to może jednak jedynie w razie umożliwienia odwołującemu uczestniczenia w postępowaniu,
czego domaga sięon kwestionując wybór trybu z wolnej ręki.
W okolicznościach sprawy przedmiotem zarzutów jest samo zastosowanie trybu z wolnej
ręki, zatem podniesione zarzuty podlegająmerytorycznemu rozpoznaniu.
Izba uznała,że odwołanie odpowiada warunkom formalnym, o których stanowi art. 180 ust. 3
ustawy. Treśćodwołania wskazuje, w sposób nie budzący wątpliwości,że odwołujący
kwestionuje czynnośćzamawiającego polegającąna wyborze trybu z wolnej ręki.
Skoro art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy wskazuje expressis verbis uprawnienie do wniesienia
odwołania wobec czynności wyboru trybu z wolnej ręki w postępowaniach o zamówienie o
wartości mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy, to tym bardzie zasadne jest dopuszczenie możliwości wniesienia odwołania wobec
takiego wyboru w postępowaniach o wartości większej, niżprzywołane kwoty.
Czynnośćzamawiającego polegająca na wyborze trybu z wolnej ręki uzewnętrznia siębądź
przez ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2 ustawy, bądź
przez ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Od daty publikacji tych ogłoszeńrozpoczyna swój
bieg termin na kwestionowanie trybu udzielenia zamówienia. Wniesienie odwołania, w
którym zarzucane jest bezprawne zastosowanie trybu z wolnej ręki, wskazujące w
uzasadnieniu niespójnośćpowołanej podstawy prawnej z uzasadnieniem faktycznym, jest
trafne, motywowane zachowaniem przez odwołującego terminu na wniesienie odwołania.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w sposób oczywiście błędny opublikował ogłoszenie pod nazwąwstępne
ogłoszenie informacyjne. Analiza treści ogłoszenia oraz fakt, iżjego zamieszczenie w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nastąpiło po skierowaniu do przystępującego
zaproszenia do negocjacji wskazują,że jest ono ogłoszeniem ex ante wskazanym w art. 66
ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 66 ust. 2 pkt 3 ustawy zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy
wskazuje uzasadnienie wyboru trybu z wolnej ręki.
Odwołujący może podnieśćwyłącznie zarzuty wobec powołanego przez zamawiającego
uzasadnienia i nie powinien domniemywać, czy zaistniały jakieśinne przyczyny
zastosowania trybu z wolnej ręki, a jeżeli tak, to jakie. Obowiązkiem zamawiającego
działającego z należytąstarannościąjest właściwe sformułowanie uzasadnienia
zastosowania trybu z wolnej ręki, tak w zakresie faktycznym, jak i prawnym. Izba nie może
orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 6 ustawy). W
postępowaniu odwoławczym badaniu podlegająwyłącznie przesłanki powołane przez
zamawiającego w zakresie określonym w uzasadnieniu zamieszczonym w ogłoszeniu.
Art. 5 ust. 1a ustawy stanowi,że w przypadku zamówień, o których mowa w ust. 1, których
przedmiotem sąusługi o charakterze niepriorytetowym, zamawiający może wszcząć
postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także
w innych uzasadnionych przypadkach, niżokreślone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub 67 ust.
1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkowaćco najmniej jednąz
następujących okoliczności:
1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających
z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;
4) uniemożliwianiem terminowej realizacji zadań.
Przywołany przepis uzależnia możliwośćzastosowania trybu z wolnej ręki od łącznego
(kumulatywnego) wystąpienia dwóch przesłanek – przedmiotem zamówienia mająbyćusługi
niepriorytetowe określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia
2010 roku w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U.
Nr 12, poz. 68) i zaśdla zastosowania tego trybu mam byćuzasadnione.
Przez użycie w art. 5 ust. 1a sformułowania „w szczególności” ustawodawca ustalił
wprawdzie taksatywny, otwarty katalog przyczyn uzasadniających zastosowanie trybu z
wolnej ręki, jednak nie oznacza to,że zamawiającemu pozostawiona jest całkowita
dowolnośćw tym względzie. Przeciwnie, wobec ustalenia w art. 10 ustawy zasady, iż
zastosowanie m. in. trybu z wolnej ręki jest wyjątkiem, który może zaistniećjedynie w
przypadkach określonych w ustawie, przyczyny powołane przez zamawiającego winny mieć
charakter obiektywny. Tylko w takim przypadku mogązostaćzweryfikowane, m. in. w
postępowaniu odwoławczym.
Udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki bez istnienia uzasadnionych powodów narusza
prawo.
Niesporne jest między stronami,że usługa przygotowania posiłków jest usługąo charakterze
niepriorytetowym wymienionąw kategorii 17 załącznika nr 2 do rozporządzenia w sprawie
wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym. Przedmiotem sporu jest
zatem zaistnienie powołanych przez zamawiającego przesłanek zawartych w art. 5 ust. 1a
pkt 1 i 3 ustawy.
Wyniki postępowania odwoławczego nie pozwalająna stwierdzenie,że posiadanie
certyfikacji systemu HACCP oraz zdolności doświadczenia usługi na zewnątrz Instytutu,
zapewniającej utrzymanie dzierżawionego dużego obiektużywieniowego stanowi
wystarczające uzasadnienie dla udzielenia zamówienia wyłącznie przystępującemu
Zamawiający uprawniony jest do ustalania swoich wymagańjakościowych na wysokim
poziomie oraz adekwatnego sformułowania warunków podmiotowych i przedmiotowych.
Izba uznaje za dopuszczalne oraz uzasadnione potrzebami zamawiającegożądanie
posiadania przez wykonawcęzamówienia certyfikowanego systemu HACCP.
Na rynku istnieje cała grupa podmiotów posiadających wymagany certyfikat (okoliczność
bezsporna), zatem wymagania zamawiającego nie stanowi ograniczenia konkurencji.
Z powyższego wynika jednak jednocześnie,że fakt posiadania certyfikatu nie może stanowić
uzasadnienia udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu z
pominięciem trybu konkurencyjnego.
Powiązanie wymagania certyfikatu HACCP z posiadaniem zdolności doświadczenia usługi
na zewnątrz Instytutu, zapewniającej utrzymanie dzierżawionego, dużego obiektużywieniowego równieżnie stanowi uzasadnienia do wyłączenia możliwości ubiegania sięo
udzielenie zamówienia większej grupie wykonawców. Przystępujący oświadczył na
rozprawie,że na rynku działa, co najmniej 5-6 podmiotów posiadających certyfikat HACCP
oraz dysponujących potencjałem wystarczającym dal utrzymania kuchni zamawiającego. O
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięrównieżwykonawcy wspólnie (art. 23 ust. 1
ustawy). Zatem krąg wykonawców spełniających opisane w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia
umowy oczekiwania zamawiającego może byćszerszy.
W konsekwencji powoływane przez zamawiającego właściwości przystępującego nie dają
podstawy do udzielenia mu zamówienia w trybie z wolnej ręki. Ewentualne wymagania
zamawiającego dotyczące zdolności - potencjału wykonawcy - powinny znaleźć
odzwierciedlenie w opisie warunku lub warunków stawianych wykonawcom ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
Zamawiający podnosił na rozprawie,że ciąży na nim obowiązek utrzymywania całego
obiektu kuchni,
o
mocy
produkcyjnej
znacznie
przekraczającej
jego
aktualne
zapotrzebowanie, w takim stanie, aby w każdym czasie możliwe było zwiększenie produkcji.
Jednak takie zobowiązanie zamawiającego nie uzasadnia zastosowania trybu z wolnej ręki.
Zamawiający jest wprawdzie uprawniony do tego, aby ciążący na nim obowiązek uczynić
elementem przyszłego zobowiązania wykonawcy, nie jest jednak uprawnione twierdzenie,że
tylko przystępujący był w stanie uczynićmu zadość. Przystępujący nie jest jedynym, a
jednym z wykonawców odpychających wymaganiom wskazanym przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy.
Postępowanie przed Izbąnie pozwoliło równieżna ustalenie zaistnienia przesłanek
wskazanych w art. 5 ust. 1a pkt 1 i 3 ustawy.
Ciężar dowodu w zakresie konieczności zastosowanie trybu z wolnej ręki spoczywa na
zamawiającym, gdyżon ze swego twierdzenia wywodzi skutek w postaci zawarcia umowy z
wykonawcąwyłonionym w trybie niekonkurencyjnym.
Izba stwierdza,że powoływane przez zamawiającego przesłanki art. 5 ust. 1 a pkt 1, a w
szczególności pkt 3 ustawy pozostały nieudowodnione. Ich wystąpienie nie zostało nawet
uprawdopodobnione.
Nie może byćskuteczne powoływanie sięna fakt,że w poprzednio prowadzonych
postępowaniach przystępujący oferował najniższącenę. Zmienne warunki na rynku,
przekształcenia podmiotowe po stronie wykonawców, wzmacniające potencjał niektórych z
nich, wprowadzanie zmian organizacyjnych umożliwiających obniżenie ceny negują
założenie,że w razie zastosowania otwartego trybu konkurencyjnego cena oferty
przystępującego byłaby z pewnościąnajniższa. Nie można wykluczyć,że przystępujący
złożyłby najkorzystniejsząofertę, jednak nie można tego zakładaća priori. Konkurencja
między wykonawcami sprzyja uzyskiwaniu korzystniejszych warunków realizacji umowy.
Ponadto zamawiający nie może powoływaćsięwobec odwołującego na wyniki poprzedniego
postępowania, prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, skoro odwołujący nie miał
możliwości wziąćw nim udziału.
Uznaćzatem należy,że w okolicznościach faktycznych sporu zasady celowego,
oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków nakazująudzielenie zamówienia w
warunkach konkurencji.
Chybiony jest pogląd o braku możliwości zachowania przez zamawiającego terminów
ustawowych przewidzianych dla procedur otwartych.
Protest dotyczący dokonanej przez zamawiającego czynności unieważnienia poprzednio
prowadzonego postępowania został ostatecznie rozstrzygnięty postanowieniem Izby z 5
lutego 2010 r. Zamawiający zatem mógł i powinien niezwłocznie po tej dacie wszcząć
kolejne postępowanie. Tymczasem zamawiający skierował do przystępującego zaproszenie
do negocjacji dopiero 12 marca 2010 r., a ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy 19 marca
2010 r.
Przedłużenie procedury nastąpiło wskutek zaniechania zamawiającego. Za błędne uznaje
Izba przyjęcie,że nie było możliwości przeprowadzenia postępowania w trybie
konkurencyjnym w okresie od ostatecznego rozstrzygnięcia protestu w dniu 5 lutego 2010 r.
do 31 mają2010 r., o ile zamawiający działałby z należytąstarannością. Zaniechanie
zamawiającego - brak wszczęcia kolejnego postępowania w najkrótszym możliwym terminie,
nie może staćsiępodstawąuzasadniającązastosowanie trybu z wolnej ręki.
Uzasadnienia takiego nie stanowi równieżzamiar dokonania inwestycji w postaci wymiany
tac, na których podawane sąposiłki. Po pierwsze: brak jest podstaw do przyjęcia,że może
dokonaćtego wyłącznie przystępujący. Po drugie: skoro wymaganie zamawiającego zostało
ustalone we wzorze umowy, to każdy z potencjalnych wykonawców może je uwzględnićprzy
obliczeniu ceny oferty z zachowaniem warunków konkurencji.
Wskazanie,że przystępujący od pięciu lat realizuje na rzecz zamawiającego usługi, których
jakośćjest bardzo wysoko oceniana, nie zwalnia zamawiającego z obowiązków ustawowych.
Udzielenie zamówieńna kolejne okresy w taki sposób, aby konkurencyjnośćoferty
przystępującego została zweryfikowana przez porównanie z ofertami innych wykonawców
może byćrównieżkorzystne dla zamawiającego.
Uzyskanie przez przystępującego zamówienia na kolejny okres, kontynuowanie przez niego
działalności gospodarczej w oparciu o obiekt zamawiającego, nie jest tożsame z groźbą
naruszenia zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków przez
zamawiającego, ani teżz poniesieniem straty w mieniu publicznym. Skoro kuchnia
zamawiającego stanowi aktualnie główny zakład produkcyjny przystępującego, to utrata
możliwości jego dalszego użytkowania, może miećistotny wpływ na jego sytuację
ekonomiczną, co jednak pozostaje bez wpływu na ocenęprawidłowości wyboru trybu z
wolnej ręki.
Podobnie wskazanie,że przystępujący w oparciu wynajmowanąkuchnię, realizuje
zamówienia na rzecz innych jednostek służby zdrowia.
W badanym postępowaniu zamawiający działa wyłącznie w imieniu własnym. Stwierdzić
należy ponadto,że co do zasady, zamawiający sązainteresowani należytym wykonywaniem
zawartych umów niezależnie od aktualnego położenia zakładu produkcyjnego wykonawcy,
który może zmienićsiedzibęw trakcie realizacji umowy.
W konsekwencji stwierdzićnależy,że uniemożliwiając innym wykonawcom, w tym
odwołującemu, aby samodzielnie lub przez powołanie konsorcjum ubiegali sięo udzielenie
zamówienia jest nieuzasadnione, stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Stanowisko odwołującego okazało siębyćzasadne. Uzasadnienie zastosowania trybu z
wolnej ręki przedstawione przez zamawiającego nie może sięostać.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 5 ust. 1 a ustawy potwierdził się. Naruszenia, których
dopuścił sięzamawiający mogąmiećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia i nie mogąbyćkonwalidowane wżaden sposób. Kontynuowanie postępowania
prowadziłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego obarczonej wadą
wskazanąw art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy uwzględniła
odwołanie. Izba na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy nakazała zamawiającemu
wykonanie czynności unieważnienia postępowania.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 9 i 10 ustawy, uwzględniając koszty
zastępstwa odwołującego przez pełnomocnika w kwocie 3.600 zł na podstawie
przedłożonego rachunku, zgodnie z z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238 ze zm.).
…………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności
unieważnienia postępowania;
2. kosztami postępowania obciąża Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-
141 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony
przez ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128,
04-141 Warszawa na rzecz ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-
247 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wniesionego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa - Praga.
………………………………
KIO 533/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Warszawski Instytut Medyczny - zamierza udzielićzamówienia na usługi
przygotowania posiłków dla pacjentów oraz posiłków profilaktycznych dla personelu WIM
wraz z wynajmem pomieszczeńprodukcyjnych oraz dzierżawąmaszyn i urządzeń
gastronomicznych.
W treści wstępnego ogłoszenia informacyjnego zamawiający poinformował,że zamierza
udzielićzamówienia wykonawcom ubiegającym sięo nie wspólnie - konsorcjum Sodexo Sp. z
o. o. z siedzibąw Warszawie i Aspen Res Sp. z o. o. z siedzibąw Krakowie.
Wobec treści wstępnego ogłoszenia informacyjnego 29 marca 2010 r. odwołanie wniósł ISS
Facility Services Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2010 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej również„ustawą”:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem przepisu art. 67 oraz art. 5 ust.
1 i 1a ustawy;
2)
art. 5 ust. 1 i 1a ustawy przez błędnąinterpretacjęprzepisu i nieuprawnione
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki;
3)
art. 67 ustawy poprzez nieuprawniony wybór trybu zamówienia z wolnej ręki.
Wskazując,że wskutek uchybieńzamawiającego nie może wziąćudziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego a tym samym nie może uzyskaćzamówienia,
odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania oraz o zmianętrybu prowadzonego
postępowania na zgodny z przepisami ustawy lub o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie
nie stanowi podstawy do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdyżwszystkie
podmioty działające w sektorze usługżywienia zobowiązane sądo działania zgodnie z
systemem HACCP, certyfikacja tego systemu nie jest wymaganażadnymi przepisami
obowiązującego prawa. Podniósł,że na rynku funkcjonuje znaczna liczba podmiotów
posiadających certyfikowany system HACCP. Odwołujący sięzarzucił różnie,że konsorcjum
Sodexo Sp. z o. o. i Aspen Res Sp. z o. o. nie jest ani jedynym, ani największym w regionie
podmiotem zdolnym doświadczenia usługi dla innych odbiorców w oparciu o pomieszczenia
WIM. Wywiódł,że powołane uzasadnienie faktyczne nie mażadnego związku z przytoczoną
podstawąprawną- certyfikacja systemu HACCP ani zdolnośćdoświadczenia usługi na
zewnątrz Instytutu nie majązwiązku z przytoczonymi okolicznościami prawnymi – art. 5 ust. 1 a pkt 1 i
3 ustawy.
Zamawiający przed otwarciem rozprawy nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Konsorcjum Sodexo Sp. z o. o. i Aspen Res Sp. z o. o. powzięło wiadomośćo wniesieniu
odwołania 30 marca 2010 r. i 2 kwietnia zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego zachowując przesłanki wskazane w art. 185 ustawy.
Przystępujący opowiedział siępo stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. W
uzasadnieniu zarzucił brak interesu odwołującego w kwestionowaniu wyboru trybu,
niespełnianie przez treśćodwołania wymogów formalnych oraz powoływał argumentacjęna
spełnianie przesłonek art. 5 ust. 1 a pkt 1 i 3 ustawy.
Wobec ustalenia na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawępodczas, której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Zamawiający wywodził nadto,że skoro art. 5 ust. 1 a używa sformułowania „w szczególności”
dopuszczalne jest uzasadnianie wyboru trybu z wolnej ręki równieżinnymi przyczynami, niż
wymienione w przepisie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający zamierzał udzielićzamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia wszczynając i
prowadząc postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych w
brzmieniu obowiązującym przed 29 stycznia 2010 r., jednak 26 listopada 2009 r. dokonał
czynności unieważnienia postępowania.
5 lutego 2010 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w związku z cofnięciem odwołania
przez P. Dussmann Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie wniesionego 20 grudnia 2009 r.
wobec rozstrzygnięcia protestu dotyczącego unieważnienia postępowania.
12 marca 2010 r. zamawiający skierował do przystępującego zaproszenie do negocjacji
postanowieńumowy.
18 marca zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2010/S 54-
080235 wstępne ogłoszenie informacyjne, w którym oświadczył, w pkt II.7,że zamierza
udzielićzamówienia w trybie "z wolnej ręki" w postępowaniu uproszczonym w oparciu o art.
5, ust. 1, ust. 1a, pkt 1 i 3 oraz ust. 2 i 3; art. 66 ust. 1 i 2. Termin realizacji zamówienia - 48
miesięcy. Zamówienia zamierzamy udzielićKonsorcjum firm Sodexo Sp. z o. o., Al.
Jerozolimskie 172, 02-486 Warszawa i Aspen Res Sp. z o. o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków.
Uzasadnieniem faktycznym jest posiadanie certyfikacji systemu HACCP oraz posiadanie
zdolności doświadczenia usługi na zewnątrz Instytutu, zapewniającej utrzymanie
dzierżawionego, dużego obiektużywieniowego (zdolnośćprodukcyjna obiektu - 5 000
posiłków dziennych, a nasze potrzeby wynoszą700 posiłków dziennych).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zamiar udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki przystępującemu pozbawia
odwołującego szans na jego uzyskanie. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu
odwołania. Uniemożliwienie odwołującemu wzięcia udziału w postępowaniu, powoduje
równieżmożliwośćponiesienia przez niego szkody w postaci utraty spodziewanych korzyści
związanych z ewentualnym zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Interes odwołującego we wniesieniu odwołania wyraża sięrównieżw tym, aby postępowanie
o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta w
jego wyniku umowa nie była zagrożona unieważnieniem z powodu ziszczenia przesłanek
wskazanych w art. 146 ust. 1 ustawy. Pogląd zawarty w wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z 19 grudnia 2007 roku (sygn. akt V Ca 2506/07 niepubl.) jest aktualny równieżw
obecnym stanie prawnym. W przywołanym orzeczeniu sąd stwierdził,że „interes prawny w
uzyskaniu zamówienia należy rozumiećw ten sposób,że wykonawca ma prawo oczekiwać,że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał sięw sposób prawidłowy i z tego
wynika jego interes we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej”.
Pogląd powyższy jest szczególnie aktualny w odniesieniu do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej wobec specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treści ogłoszeń, w tym
wprowadzonego ostatniąnowelizacjąustawy Prawo zamówieńpublicznych ogłoszenia
informującego o zamiarze zawarcia umowy (tzw. ogłoszenia ex ante).
Wnoszenieśrodków ochrony prawnej wobec treści przywołanych dokumentów umożliwia
eliminowanie uchybieńzamawiającego na wczesnym etapie postępowania, niezasadne jest
zatem, przez przeczenie spełnienia przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 ustawy,
ograniczanie wykonawcom zainteresowanych zamówieniem prawa do merytorycznego
rozpoznawania podniesionych zarzutów.
Chybione jest kwestionowanie możliwości wniesienia odwołania z powodu nie posiadania
przez odwołującego certyfikatu HACCP. Zgodnie z art. 23 ust. 1 wykonawcy mogąwspólnie
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia. Odwołujący w razie zaistnienia możliwości
uczestniczenia w postępowaniu może zawiązaćkonsorcjum z wykonawcąposiadającym
wymagany przez zamawiającego certyfikat i ten sposób spełnićjego oczekiwania. Nastąpić
to może jednak jedynie w razie umożliwienia odwołującemu uczestniczenia w postępowaniu,
czego domaga sięon kwestionując wybór trybu z wolnej ręki.
W okolicznościach sprawy przedmiotem zarzutów jest samo zastosowanie trybu z wolnej
ręki, zatem podniesione zarzuty podlegająmerytorycznemu rozpoznaniu.
Izba uznała,że odwołanie odpowiada warunkom formalnym, o których stanowi art. 180 ust. 3
ustawy. Treśćodwołania wskazuje, w sposób nie budzący wątpliwości,że odwołujący
kwestionuje czynnośćzamawiającego polegającąna wyborze trybu z wolnej ręki.
Skoro art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy wskazuje expressis verbis uprawnienie do wniesienia
odwołania wobec czynności wyboru trybu z wolnej ręki w postępowaniach o zamówienie o
wartości mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy, to tym bardzie zasadne jest dopuszczenie możliwości wniesienia odwołania wobec
takiego wyboru w postępowaniach o wartości większej, niżprzywołane kwoty.
Czynnośćzamawiającego polegająca na wyborze trybu z wolnej ręki uzewnętrznia siębądź
przez ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2 ustawy, bądź
przez ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Od daty publikacji tych ogłoszeńrozpoczyna swój
bieg termin na kwestionowanie trybu udzielenia zamówienia. Wniesienie odwołania, w
którym zarzucane jest bezprawne zastosowanie trybu z wolnej ręki, wskazujące w
uzasadnieniu niespójnośćpowołanej podstawy prawnej z uzasadnieniem faktycznym, jest
trafne, motywowane zachowaniem przez odwołującego terminu na wniesienie odwołania.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w sposób oczywiście błędny opublikował ogłoszenie pod nazwąwstępne
ogłoszenie informacyjne. Analiza treści ogłoszenia oraz fakt, iżjego zamieszczenie w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nastąpiło po skierowaniu do przystępującego
zaproszenia do negocjacji wskazują,że jest ono ogłoszeniem ex ante wskazanym w art. 66
ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 66 ust. 2 pkt 3 ustawy zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy
wskazuje uzasadnienie wyboru trybu z wolnej ręki.
Odwołujący może podnieśćwyłącznie zarzuty wobec powołanego przez zamawiającego
uzasadnienia i nie powinien domniemywać, czy zaistniały jakieśinne przyczyny
zastosowania trybu z wolnej ręki, a jeżeli tak, to jakie. Obowiązkiem zamawiającego
działającego z należytąstarannościąjest właściwe sformułowanie uzasadnienia
zastosowania trybu z wolnej ręki, tak w zakresie faktycznym, jak i prawnym. Izba nie może
orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 6 ustawy). W
postępowaniu odwoławczym badaniu podlegająwyłącznie przesłanki powołane przez
zamawiającego w zakresie określonym w uzasadnieniu zamieszczonym w ogłoszeniu.
Art. 5 ust. 1a ustawy stanowi,że w przypadku zamówień, o których mowa w ust. 1, których
przedmiotem sąusługi o charakterze niepriorytetowym, zamawiający może wszcząć
postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także
w innych uzasadnionych przypadkach, niżokreślone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub 67 ust.
1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkowaćco najmniej jednąz
następujących okoliczności:
1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających
z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;
4) uniemożliwianiem terminowej realizacji zadań.
Przywołany przepis uzależnia możliwośćzastosowania trybu z wolnej ręki od łącznego
(kumulatywnego) wystąpienia dwóch przesłanek – przedmiotem zamówienia mająbyćusługi
niepriorytetowe określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia
2010 roku w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U.
Nr 12, poz. 68) i zaśdla zastosowania tego trybu mam byćuzasadnione.
Przez użycie w art. 5 ust. 1a sformułowania „w szczególności” ustawodawca ustalił
wprawdzie taksatywny, otwarty katalog przyczyn uzasadniających zastosowanie trybu z
wolnej ręki, jednak nie oznacza to,że zamawiającemu pozostawiona jest całkowita
dowolnośćw tym względzie. Przeciwnie, wobec ustalenia w art. 10 ustawy zasady, iż
zastosowanie m. in. trybu z wolnej ręki jest wyjątkiem, który może zaistniećjedynie w
przypadkach określonych w ustawie, przyczyny powołane przez zamawiającego winny mieć
charakter obiektywny. Tylko w takim przypadku mogązostaćzweryfikowane, m. in. w
postępowaniu odwoławczym.
Udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki bez istnienia uzasadnionych powodów narusza
prawo.
Niesporne jest między stronami,że usługa przygotowania posiłków jest usługąo charakterze
niepriorytetowym wymienionąw kategorii 17 załącznika nr 2 do rozporządzenia w sprawie
wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym. Przedmiotem sporu jest
zatem zaistnienie powołanych przez zamawiającego przesłanek zawartych w art. 5 ust. 1a
pkt 1 i 3 ustawy.
Wyniki postępowania odwoławczego nie pozwalająna stwierdzenie,że posiadanie
certyfikacji systemu HACCP oraz zdolności doświadczenia usługi na zewnątrz Instytutu,
zapewniającej utrzymanie dzierżawionego dużego obiektużywieniowego stanowi
wystarczające uzasadnienie dla udzielenia zamówienia wyłącznie przystępującemu
Zamawiający uprawniony jest do ustalania swoich wymagańjakościowych na wysokim
poziomie oraz adekwatnego sformułowania warunków podmiotowych i przedmiotowych.
Izba uznaje za dopuszczalne oraz uzasadnione potrzebami zamawiającegożądanie
posiadania przez wykonawcęzamówienia certyfikowanego systemu HACCP.
Na rynku istnieje cała grupa podmiotów posiadających wymagany certyfikat (okoliczność
bezsporna), zatem wymagania zamawiającego nie stanowi ograniczenia konkurencji.
Z powyższego wynika jednak jednocześnie,że fakt posiadania certyfikatu nie może stanowić
uzasadnienia udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu z
pominięciem trybu konkurencyjnego.
Powiązanie wymagania certyfikatu HACCP z posiadaniem zdolności doświadczenia usługi
na zewnątrz Instytutu, zapewniającej utrzymanie dzierżawionego, dużego obiektużywieniowego równieżnie stanowi uzasadnienia do wyłączenia możliwości ubiegania sięo
udzielenie zamówienia większej grupie wykonawców. Przystępujący oświadczył na
rozprawie,że na rynku działa, co najmniej 5-6 podmiotów posiadających certyfikat HACCP
oraz dysponujących potencjałem wystarczającym dal utrzymania kuchni zamawiającego. O
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięrównieżwykonawcy wspólnie (art. 23 ust. 1
ustawy). Zatem krąg wykonawców spełniających opisane w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia
umowy oczekiwania zamawiającego może byćszerszy.
W konsekwencji powoływane przez zamawiającego właściwości przystępującego nie dają
podstawy do udzielenia mu zamówienia w trybie z wolnej ręki. Ewentualne wymagania
zamawiającego dotyczące zdolności - potencjału wykonawcy - powinny znaleźć
odzwierciedlenie w opisie warunku lub warunków stawianych wykonawcom ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
Zamawiający podnosił na rozprawie,że ciąży na nim obowiązek utrzymywania całego
obiektu kuchni,
o
mocy
produkcyjnej
znacznie
przekraczającej
jego
aktualne
zapotrzebowanie, w takim stanie, aby w każdym czasie możliwe było zwiększenie produkcji.
Jednak takie zobowiązanie zamawiającego nie uzasadnia zastosowania trybu z wolnej ręki.
Zamawiający jest wprawdzie uprawniony do tego, aby ciążący na nim obowiązek uczynić
elementem przyszłego zobowiązania wykonawcy, nie jest jednak uprawnione twierdzenie,że
tylko przystępujący był w stanie uczynićmu zadość. Przystępujący nie jest jedynym, a
jednym z wykonawców odpychających wymaganiom wskazanym przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy.
Postępowanie przed Izbąnie pozwoliło równieżna ustalenie zaistnienia przesłanek
wskazanych w art. 5 ust. 1a pkt 1 i 3 ustawy.
Ciężar dowodu w zakresie konieczności zastosowanie trybu z wolnej ręki spoczywa na
zamawiającym, gdyżon ze swego twierdzenia wywodzi skutek w postaci zawarcia umowy z
wykonawcąwyłonionym w trybie niekonkurencyjnym.
Izba stwierdza,że powoływane przez zamawiającego przesłanki art. 5 ust. 1 a pkt 1, a w
szczególności pkt 3 ustawy pozostały nieudowodnione. Ich wystąpienie nie zostało nawet
uprawdopodobnione.
Nie może byćskuteczne powoływanie sięna fakt,że w poprzednio prowadzonych
postępowaniach przystępujący oferował najniższącenę. Zmienne warunki na rynku,
przekształcenia podmiotowe po stronie wykonawców, wzmacniające potencjał niektórych z
nich, wprowadzanie zmian organizacyjnych umożliwiających obniżenie ceny negują
założenie,że w razie zastosowania otwartego trybu konkurencyjnego cena oferty
przystępującego byłaby z pewnościąnajniższa. Nie można wykluczyć,że przystępujący
złożyłby najkorzystniejsząofertę, jednak nie można tego zakładaća priori. Konkurencja
między wykonawcami sprzyja uzyskiwaniu korzystniejszych warunków realizacji umowy.
Ponadto zamawiający nie może powoływaćsięwobec odwołującego na wyniki poprzedniego
postępowania, prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, skoro odwołujący nie miał
możliwości wziąćw nim udziału.
Uznaćzatem należy,że w okolicznościach faktycznych sporu zasady celowego,
oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków nakazująudzielenie zamówienia w
warunkach konkurencji.
Chybiony jest pogląd o braku możliwości zachowania przez zamawiającego terminów
ustawowych przewidzianych dla procedur otwartych.
Protest dotyczący dokonanej przez zamawiającego czynności unieważnienia poprzednio
prowadzonego postępowania został ostatecznie rozstrzygnięty postanowieniem Izby z 5
lutego 2010 r. Zamawiający zatem mógł i powinien niezwłocznie po tej dacie wszcząć
kolejne postępowanie. Tymczasem zamawiający skierował do przystępującego zaproszenie
do negocjacji dopiero 12 marca 2010 r., a ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy 19 marca
2010 r.
Przedłużenie procedury nastąpiło wskutek zaniechania zamawiającego. Za błędne uznaje
Izba przyjęcie,że nie było możliwości przeprowadzenia postępowania w trybie
konkurencyjnym w okresie od ostatecznego rozstrzygnięcia protestu w dniu 5 lutego 2010 r.
do 31 mają2010 r., o ile zamawiający działałby z należytąstarannością. Zaniechanie
zamawiającego - brak wszczęcia kolejnego postępowania w najkrótszym możliwym terminie,
nie może staćsiępodstawąuzasadniającązastosowanie trybu z wolnej ręki.
Uzasadnienia takiego nie stanowi równieżzamiar dokonania inwestycji w postaci wymiany
tac, na których podawane sąposiłki. Po pierwsze: brak jest podstaw do przyjęcia,że może
dokonaćtego wyłącznie przystępujący. Po drugie: skoro wymaganie zamawiającego zostało
ustalone we wzorze umowy, to każdy z potencjalnych wykonawców może je uwzględnićprzy
obliczeniu ceny oferty z zachowaniem warunków konkurencji.
Wskazanie,że przystępujący od pięciu lat realizuje na rzecz zamawiającego usługi, których
jakośćjest bardzo wysoko oceniana, nie zwalnia zamawiającego z obowiązków ustawowych.
Udzielenie zamówieńna kolejne okresy w taki sposób, aby konkurencyjnośćoferty
przystępującego została zweryfikowana przez porównanie z ofertami innych wykonawców
może byćrównieżkorzystne dla zamawiającego.
Uzyskanie przez przystępującego zamówienia na kolejny okres, kontynuowanie przez niego
działalności gospodarczej w oparciu o obiekt zamawiającego, nie jest tożsame z groźbą
naruszenia zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków przez
zamawiającego, ani teżz poniesieniem straty w mieniu publicznym. Skoro kuchnia
zamawiającego stanowi aktualnie główny zakład produkcyjny przystępującego, to utrata
możliwości jego dalszego użytkowania, może miećistotny wpływ na jego sytuację
ekonomiczną, co jednak pozostaje bez wpływu na ocenęprawidłowości wyboru trybu z
wolnej ręki.
Podobnie wskazanie,że przystępujący w oparciu wynajmowanąkuchnię, realizuje
zamówienia na rzecz innych jednostek służby zdrowia.
W badanym postępowaniu zamawiający działa wyłącznie w imieniu własnym. Stwierdzić
należy ponadto,że co do zasady, zamawiający sązainteresowani należytym wykonywaniem
zawartych umów niezależnie od aktualnego położenia zakładu produkcyjnego wykonawcy,
który może zmienićsiedzibęw trakcie realizacji umowy.
W konsekwencji stwierdzićnależy,że uniemożliwiając innym wykonawcom, w tym
odwołującemu, aby samodzielnie lub przez powołanie konsorcjum ubiegali sięo udzielenie
zamówienia jest nieuzasadnione, stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Stanowisko odwołującego okazało siębyćzasadne. Uzasadnienie zastosowania trybu z
wolnej ręki przedstawione przez zamawiającego nie może sięostać.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 5 ust. 1 a ustawy potwierdził się. Naruszenia, których
dopuścił sięzamawiający mogąmiećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia i nie mogąbyćkonwalidowane wżaden sposób. Kontynuowanie postępowania
prowadziłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego obarczonej wadą
wskazanąw art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy uwzględniła
odwołanie. Izba na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy nakazała zamawiającemu
wykonanie czynności unieważnienia postępowania.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 9 i 10 ustawy, uwzględniając koszty
zastępstwa odwołującego przez pełnomocnika w kwocie 3.600 zł na podstawie
przedłożonego rachunku, zgodnie z z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238 ze zm.).
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
