rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-22
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-22
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 567/10
KIO/UZP 567/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Emil Kawa, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Emil Kawa, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A., Przedsiębiorstwo Instalacyjne PRIM S.A.,
Janusz Piotrowski, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budownictwa inż. Janusz Piotrowski, Oleckie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MELIOREX Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Ziemnych POLDREN Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
ul. Przytorowa 9, 16-400 Suwałki od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Olecko,
Plac Wolności 3, 19-400 Olecko protestu z dnia 15 marca 2010 r.
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A., Przedsiębiorstwo Instalacyjne PRIM S.A.,
Janusz Piotrowski, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budownictwa inż. Janusz Piotrowski, Oleckie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MELIOREX Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Ziemnych POLDREN Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
ul. Przytorowa 9, 16-400 Suwałki od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Olecko,
Plac Wolności 3, 19-400 Olecko protestu z dnia 15 marca 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Olecko, Plac Wolności 3, 19-400 Olecko
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo EKOLOBUD
S.A., Przedsiębiorstwo Instalacyjne PRIM S.A., Janusz Piotrowski,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budownictwa inż. Janusz Piotrowski, Oleckie Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
MELIOREX Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Ziemnych POLDREN Sp. z
o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Przytorowa 9, 16-400 Suwałki,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044
zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Olecko, Plac Wolności 3, 19-400
Olecko na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A., Przedsiębiorstwo
Instalacyjne PRIM S.A., Janusz Piotrowski, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa inż. Janusz
Piotrowski, Oleckie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe MELIOREX
Sp.
z
o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Ziemnych POLDREN Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Przytorowa 9, 16-400 Suwałki stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów
postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego sięoraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo EKOLOBUD
S.A., Przedsiębiorstwo Instalacyjne PRIM S.A., Janusz Piotrowski,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inż. Janusz Piotrowski, Oleckie Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
MELIOREX Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Ziemnych POLDREN Sp. z
o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Przytorowa 9, 16-400 Suwałki.
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Olecko, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa sieci wodociągowej
Jaśki - Dobki - Rosochackie i kanalizacji sanitarnej w Jaśkach. Wodociąg Dworek Mazurski -
Pieńki - Dąbrowskie – Babki Oleckie - Możne - Raczki Wielkie, gmina Olecko.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
nr 19780-2010 z dnia 22.01.2010r.
Pismem z dnia 15 marca odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. - lider konsorcjum, Przedsiębiorstwo
Instalacyjne PPIM S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego - Janusz Piotrowski,
Oleckie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno -
Handlowe MELIOREX Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Ziemnych Poldrem Sp. z o.o.
wniósł protest na czynnośćzamawiającego z dnia 4 marca 2009 roku, o której odwołujący
został poinformowany dnia 8 marca 2010 roku, polegającąna odrzuceniu oferty
odwołującego oraz unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty protestującego, pomimo braku
przesłanek wskazującychże złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego mimo braku przesłanek określonych tym przepisem.
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący, nie zgadzając sięz decyzjąo odrzuceniu jego oferty podniósł,że art. 23 ust. 1
Pzp dopuszcza możliwośćwspólnego ubiegania sięprzez wykonawców o udzielenie
zamówienia publicznego i nie określa,że istnieje prawna możliwośćwspólnego ubiegania się
o udzielenie zamówienia jedynie w sytuacji kiedy wykonawcy nie sąw stanie samodzielnie
spełnićwarunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy mogąwspólnie ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia, mając za podstawędziałania najprzeróżniejsze cele - gospodarcze,
ekonomiczne, organizacyjne, jakościowe, itp. Ponadto wskazał i szczegółowo wymienił
wiele innych występujących na rynku lokalnym przedsiębiorców, którzy - poza
przedsiębiorcami wchodzącymi w skład Konsorcjum specjalizująsięw robotach
wodociągowo - kanalizacyjnych i zajmująznaczącąpozycjęna rynku lokalnym a zatem
mogły byćpotencjalnymi wykonawcami zamówienia.
Wskazał,że członkowie zawartej w dniu 12 lutego 2010 r. umowy konsorcjum wielokrotnie
brali udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z innymi
przedsiębiorcami w ramach struktury konsorcjum, zarówno jako liderzy jak i partnerzy. Na
poparcie tego wymienił postępowania, w których członkowie Konsorcjum brali udział i
podmioty, z którymi zawierali porozumienia w celu złożenia wspólnej oferty.
Odnosząc siędo definicji czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący podniósł,że zamawiający
nie podał i nie wykazał, w jaki sposób złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, ani jakie interesy zamawiającego zostały
naruszone lub zagrożone. Zatem stanowisko zamawiającego uznał za błędne i nie poparteżadnymi dowodami.
Zdaniem odwołującego umowękonsorcjum (wspólnego wykonania zadania, złożenia przez
podmioty oferty wspólnej) zawiera sięw celu współpracowania a nie w celu konkurowania
między sobą, zatem uzasadnienie odrzucenia oferty,że wykonawcy zawarli umowęaby nie
konkurowaćjest bezzasadne. Wskazał,że wszyscy członkowie zawartej w dniu 12 lutego
2010r. umowy konsorcjum w ostatnich dwóch latach składająoferty w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, zawiązując liczne konsorcja i porozumienia, gdyż
uzależnienie sięod jednego zamawiającego, czy od jednego zadania jest działaniem
nieekonomicznym a czasami nawet niebezpiecznym. Dla przykładu odwołujący podał
postępowania, w których brali udział poszczególni członkowie konsorcjum wraz z innymi
wykonawcami.
Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2010 roku protest oddalił, wskazującże
odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp, ponieważzłożenie
oferty w niniejszym postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do
powołanego przepisu, przez czyn nieuczciwej konkurencji należy rozumiećdziałanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Działanie sprzeczne z prawem polega w tym przypadku na
zawarciu przez przystępujących do przetargu członków Konsorcjum porozumienia,
polegającego na uzgodnieniu warunków złożonej wspólnie oferty, którego skutkiem było
wyeliminowanie konkurencji pomiędzy tymi przedsiębiorcami, mającymi znaczący udział w
lokalnym rynku. Czynnośćta jest sprzeczna z treściąart. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
Zamawiający stwierdził, biorąc pod uwagętreśćSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, iżkażdy z członków Konsorcjum dysponuje odpowiednim doświadczeniem oraz
możliwościami techniczno - organizacyjnymi pozwalającymi na samodzielnąrealizację
przedsięwzięcia (posiadanie doświadczenia w zakresie wykonawstwa robót o podobnym
zakresie i określonej w SIWZ wartości w okresie ostatnich pięciu lat, dysponowanie
niezbędnymi do wykonania zadania urządzeniami w ilości określonej w SIWZ,
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i obsadzenia stanowisk
wymienionych w SIWZ, znajdowanie sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie
zamówienia).
Ponadto
przedsiębiorcy
będący
członkami
Konsorcjum
w dotychczas organizowanych przez zamawiającego przetargach o podobnym zakresie
rywalizowali między sobą, składając samodzielne oferty.
Zamawiający zwrócił ponadto uwagęna sposób podziału realizacji zadania pomiędzy
poszczególnych członków Konsorcjum opisany w umowie z dnia 12 lutego 2010 r. Z reguły
umowy konsorcjum sązawierane przez przedsiębiorców różnych branż, którzy z uwagi na
zakres zamówienia nie sąw stanie samodzielnie spełnićwarunków udziału w postępowaniu.
Natomiast w umowie z dnia 12 lutego 2010 r. przedmiot zamówienia został podzielony
pomiędzy przedsiębiorców z tej samej branży (wodociągowo - kanalizacyjna) na kilka
niezależnych od siebie części, odcinków zaplanowanej do wykonania przez poszczególnych
członków konsorcjum sieci wodociągowej z określeniem przybliżonej ceny przypadającej na
każdego z nich i zakreśleniem odpowiedzialności wewnętrznej (pomiędzy konsorcjantami) za
wykonawstwo „swojego" odcinka. W ten sposób doszło do „fizycznego" podziału przedmiotu
zamówienia na kilka odrębnych części, z których każda mogłaby stanowićprzedmiot
odrębnego zamówienia. W efekcie tego swoistego „podzielenia się" zamówieniem doszło do
faktycznego wyeliminowania konkurencji pomiędzy zainteresowanymi przedsiębiorstwami.
Zawarcie porozumienia w oczywisty sposób narusza interes zamawiającego, ponieważ
uniemożliwia realizacjęprzedmiotu zamówienia za cenęzaoferowanąw warunkach uczciwej
gry rynkowej. Tym samym zawarte przez członków Konsorcjum porozumienie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji wyczerpujący przesłanki określone w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wynikająca z art. 23 ust. 1 Pzp możliwośćskładania wspólnej oferty przez wykonawców
doznaje jednakże ograniczenia na podstawie innych przepisów w sytuacji gdy stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, a z takąsytuacjąmamy do czynieni w niniejszym postępowaniu.
Nie stanowi przy tym dostatecznego uzasadnienia dla zawartej umowy konsorcjum
przedstawienie przez Protestującego listy zamówieńwykonywanych przez konsorcja
zawierane z udziałem przedsiębiorców składających wspólnąofertęw niniejszym
postępowaniu. Wśród kilkunastu wymienionych w proteście pozycji znajduje siętylko pięć
zamówień, o które ubiegało siękonsorcjum trzech partnerów, oraz zaledwie jedno
zamówienie z udziałem czterech partnerów, przy czym według wiedzy zamawiającego kilka z
podmiotów, które brały udział w wymienionych konsorcjach mająnieznaczny udział w rynku i
nie sąw stanie samodzielnie ubiegaćsięo zamówienia o znacznym zakresie w branży robót
wodociągowo - kanalizacyjnych. Tymczasem w niniejszym postępowaniu wspólna oferta
została złożona przez sześciu przedsiębiorców, z których każdy posiada znaczący udział w
rynku tego rodzaju usług na terenie Olecka i okolic i mógłby samodzielnie zrealizować
zamówienie.
Nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego o odrzuceniu oferty, Odwołujący wniósł w dniu
30 marca 2010 roku odwołanie, którego kopięprzekazał tego samego dnia zamawiającemu
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
3. nakazanie wykonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
4. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania przed KrajowąIzbą
Odwoławczą, w tym kosztami poniesionymi przez odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej
w gminie Olecko. Do upływu terminu składania ofert, wyznaczonego przez zamawiającego
wpłynęła jedna oferta złożona przez konsorcjum składające sięz sześciu wykonawców:
Przedsiębiorstwa EKOLOBUD S.A. - lider konsorcjum, Przedsiębiorstwa Instalacyjne PPIM
S.A., Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego - Janusz Piotrowski, Oleckiego
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Sp. z o. o., Przedsiębiorstwa Produkcyjno -
Handlowe MELIOREX Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Ziemnych Poldrem Sp. z o.o.
Zamawiający odrzucił ofertękonsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wskazując,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie
zamawiającego złożenie oferty przez sześciu wykonawców, którzy samodzielnie mogliby
zrealizowaćcałośćzamówienia jest działaniem sprzecznym z prawem, mającym na celu
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym
i polega na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac i ceny, co wyczerpuje przesłankęokreśloną
w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że odwołujący jako podmiot, którego oferta została odrzucona
z udziału w postępowaniu legitymuje sięinteresem prawnym, o którym mowa w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, uprawniającym go do skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. 2007 nr 50
poz. 331) zakazuje zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie
lub ograniczenie konkurencji na rynku właściwym. Przykładem takiego niedozwolonego
porozumienia jest tzw. zmowa przetargowa, polegająca na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i organizatora
przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. (art. 6 ust. 1
pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Uczestnicy zmowy przetargowej z
reguły umawiająsięco do tego, kto złoży „najkorzystniejszą” ofertę, kto w ogóle weźmie
udział w danym przetargu, kto powstrzyma sięze złożeniem konkurencyjnej oferty lub
celowo złoży ofertęzawierającąbłędy formalne. Skutkiem i celem takiej współpracy jest
wyeliminowanie konkurencji.
Jednocześnie ustawa Pzp dopuszcza możliwośćwspółdziałania kilku podmiotów,
wykonawców i zawiązanie przez nich porozumienia, którego celem jest wspólna realizacja
przedsięwzięcia. Zawieranie porozumień, łączenie sięw grupy celem realizacji określonych
przedsięwzięćjest naturalnym zjawiskiem w obrocie gospodarczym. Pozwala ono na
uzyskanie pożądanego efektu przez połączenie potencjału kadrowego i sprzętu, czy choćby
rozłożenie ryzyka danego przedsięwzięcia pomiędzy jego członków. Oczywistym jest,że
podmioty zawierające konsorcjum, wyłączająistnienie pomiędzy sobąkonkurencji w
zdobyciu i realizacji konkretnego zamówienia publicznego, gdyżistotąkonsorcjum jest
wspólne dążenie do realizacji tego zamówienia, a nie konkurowanie między sobą. Podkreślić
należy,że wyłącznie konkurencji pomiędzy podmiotami zawierającymi konsorcjum ma
charakter czasowy i dotyczy wyłączenie konkretnego zadania. Zatem ujęcie w umowie
konsorcjum klauzuli zobowiązującej uczestników konsorcjum do współpracy w ramach
konkretnego zamówienia, nie składania samodzielnie ofert i unikania innych form konkurencji
jest klauzuląpowszechnie stosowanąw tego typu umowach, nie naruszającązasady
uczciwej konkurencji. Klauzula taka nie możeświadczyćo istnieniu pomiędzy członkami
konsorcjum zmowy przetargowej.
Przepisy ustawy pozostawiająswobodęwykonawcom, co do określenia zasad nawiązywania
porozumieńpomiędzy wykonawcami. Oznacza to,że wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia mogąprzybraćformęprawną, która w ich ocenie najbardziej
odpowiada ich interesom. Zatem twierdzenie zamawiającego,że właściwym byłoby zlecenie
w tym postępowaniu części prac podwykonawcom a nie zawieranie umowy konsorcjum jest
nieuzasadnione.
Okolicznośćistnienia zmowy przetargowej wymaga udowodnienia, przy czym dowód w
zaistniałym stanie faktycznym spoczywa w całości na zamawiającym, który z faktu tego,
wywodzi skutki prawne w postaci odrzucenia oferty odwołującego, zgodnie z art. 6 k.c. Izba
oceniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, stwierdziła,że zamawiający nie
wykazał,że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zawarcia pomiędzy członkami
konsorcjum porozumienia, które nosi znamiona zmowy przetargowej i narusza przepisy
prawa. Twierdzenie zamawiającego pozostały gołosłowne.
Zdaniem Izby, nie stanowi naruszenia uczciwej konkurencji okoliczność, jakąwskazywał
zamawiający,że wykonawcy którzy sączłonkami konsorcjum odwołującego w innych
postępowaniach, prowadzonych przez tego samego zamawiającego biorąudział
samodzielnie. Izba wskazuje,że nie sąznane szczegółowe warunki dotyczące zakresu
przedmiotu zamówienia, terminów realizacji wskazanych przez zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie zamówień, w których brali udział wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum.
Zatem nie ma podstaw, aby przyjąćże wskazane przez zamawiającego zamówienia są
podobne co do wielkości i złożoności z przedmiotem, objętym rozpatrywanym
postępowaniem i wywodzićw oparciu o to,że każdy z wykonawców posiada wystarczający
potencjał, aby samodzielnie zrealizowaćw całości przedmiotowe zamówienie. Ponadto, jak
wskazano wyżej zawarcie umowy konsorcjum może dotyczyćkonkretnego przedsięwzięcia a
decyzja o współdziałaniu w ramach konsorcjum jest suwerennądecyzjąsamych
wykonawców, w nim uczestniczących i nie może byćprzez zamawiającego wżaden sposób
ograniczona lub wyłączona.
O istnieniu zmowy przetargowej nieświadczy fakt,że poszczególni członkowie, według
wiedzy zamawiającego, sąw stanie każdy z nich samodzielnie wykonaćcałośćzamówienia
publicznego ponieważdysponująodpowiednim potencjałem kadrowym i sprzętem
wystarczającym do realizacji całości robót. Izba wskazuje,że zamawiający przy ocenie
potencjału kadrowego i sprzętu, którym dysponuje każdy z wykonawców, pominął istotnądla
tej oceny okolicznośćjakąjest aktualne zaangażowanie kadry i sprzętu w ramach realizacji
innych robót. Brak informacji o tej okoliczności powoduje,że twierdzenie zamawiającego o
możliwości samodzielnego wykonania zamówienia przez każdego z członków konsorcjum
nie można uznaćza uzasadnione
Podkreślenia wymaga równieżfakt,że przepisy prawa nie ograniczająmożliwości zawierania
porozumieńwyłącznie do tzw. porozumieńbranżowych polegających na połączeniu
potencjału i doświadczenia danych podmiotów w konkretnych różnych branżach np. branża
sanitarna, drogowa itp. Dozwolone jest wświetle przepisów prawa zawieranie konsorcjów
pomiędzy podmiotami, które zajmująsiętąsamąbranżąjednak z różnych względów
organizacyjnych gospodarczych czy ekonomicznych podejmujądecyzje o wspólnej realizacji
przedsięwzięcia.
Izba uznała, za wiarygodne wyjaśnienie odwołującego o dużym zakresie robót, objętych
przedmiotem zamówienia (ok. 5 km sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej), których
wykonania zamawiający oczekuje w krótkim okresie czasu (do 30 września b.r.). W ocenie
Izby okolicznośćta może uzasadniaćpotrzebęzawarcia porozumienia pomiędzy
wykonawcami i połączenie ich potencjałów kadrowych i sprzętu w celu wspólnej realizacji
zamówienia publicznego o dużym zakresie w wymaganym przez zamawiającego terminie.
O istnieniu zmowy przetargowej między członkami konsorcjum nie możeświadczyćtakże
okoliczność,że wykonawcy podzielili pomiędzy sobąprzedmiot zamówienia na
poszczególne, odrębne odcinki (odcinek A - budowa sieci wodociągowej Jaski - Dobki -
Rosochackie - Przedsiębiorstw EKOLOBUD S.A. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego - Janusz Piotrowski, Oleckie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.
o., odcinek B - budowa sieci kanalizacyjnej w miejscowości Jaski - Przedsiębiorstwo
Produkcyjno - Handlowe MELIOREX Sp. z o. o. i odcinek C – budowa sieci wodociągowej
Dworek Mazurski - Pieńki - Dąbkowskie - Babki Oleckie - Możne - Raczki Wielkie -
Przedsiębiorstwa Robót Ziemnych Poldrem Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Instalacyjne PPIM
S.A oraz Oleckie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o. o.). Podział zadań
pomiędzy członków konsorcjum i rozliczenie robót jest wewnętrznąsprawąwykonawców
tworzących to konsorcjum. Izba wskazuje,że skoro przedmiot zamówienia jest podzielny
i można wyodrębnićw ramach przedmiotu zamówienia co najmniej trzy niezależne od siebie
odcinki robót, jak to uczyniło konsorcjum, to zamawiający w celu zagwarantowania większej
konkurencji wśród wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia mógł skorzystać
z dyspozycji art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i dokonaćpodziału zamówienia na części,
z których każda stanowiłaby przedmiot odrębnego zamówienia publicznego. Brak podziału
zamówienia na odrębne zadania, w tym przypadku doprowadził do tego,że wykonawcy,
którzy nie byli w stanie zrealizowaćsamodzielnie całośćzamówienia o dużym rozmiarze
i krótkim terminie realizacji zmuszeni zostali do połączenia sowich potencjałów kadrowych
i sprzętu w celu realizacji przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje także,że postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest w trybie
otwartym, ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu publicznym, opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych zostało skierowane do bliżej nieokreślonej liczby potencjalnych
wykonawców, zatem teoretycznie do udziału w postępowaniu mogli przystąpićtakże inni
wykonawcy z całego obszaru unii europejskiej. Okoliczność,że w postępowaniu została
złożona jedna oferta przez konsorcjum, składające sięz sześciu potencjalnych wykonawców,
nie może byćdowodem na istnienie pomiędzy nimi zmowy przetargowej, mającej na celu
ograniczenie konkurencji na rynku. Na rynku budowlanym istnieje wiele innych podmiotów,
zajmujących siębudowąkanalizacji wodociągowej i sanitarnej a podmioty, które zawarły
konsorcjum nie sąpodmiotami monopolistycznymi w tej branży na rynku lokalnym, zatem
brak podstaw by stwierdzić,że przez zawarcie umowy konsorcjum doszło do ograniczenia
konkurencji.
Wobec braku przedstawienia przez odwołującego dowodów na istnienie zmowy
przetargowej, Izba uznałaże czynnośćzamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego i w konsekwencji na unieważnieniu postępowania narusza wskazane przez
odwołującego przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła,że wykazane naruszenie przepisów ustawy Pzp miało wpływ na wynik
postępowania.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600 zł na podstawie złożonej do akt
sprawy faktury.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Olecko, Plac Wolności 3, 19-400 Olecko
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo EKOLOBUD
S.A., Przedsiębiorstwo Instalacyjne PRIM S.A., Janusz Piotrowski,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budownictwa inż. Janusz Piotrowski, Oleckie Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
MELIOREX Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Ziemnych POLDREN Sp. z
o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Przytorowa 9, 16-400 Suwałki,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044
zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Olecko, Plac Wolności 3, 19-400
Olecko na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A., Przedsiębiorstwo
Instalacyjne PRIM S.A., Janusz Piotrowski, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa inż. Janusz
Piotrowski, Oleckie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe MELIOREX
Sp.
z
o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Ziemnych POLDREN Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Przytorowa 9, 16-400 Suwałki stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów
postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego sięoraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo EKOLOBUD
S.A., Przedsiębiorstwo Instalacyjne PRIM S.A., Janusz Piotrowski,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inż. Janusz Piotrowski, Oleckie Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
MELIOREX Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Ziemnych POLDREN Sp. z
o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Przytorowa 9, 16-400 Suwałki.
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Olecko, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa sieci wodociągowej
Jaśki - Dobki - Rosochackie i kanalizacji sanitarnej w Jaśkach. Wodociąg Dworek Mazurski -
Pieńki - Dąbrowskie – Babki Oleckie - Możne - Raczki Wielkie, gmina Olecko.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
nr 19780-2010 z dnia 22.01.2010r.
Pismem z dnia 15 marca odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. - lider konsorcjum, Przedsiębiorstwo
Instalacyjne PPIM S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego - Janusz Piotrowski,
Oleckie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno -
Handlowe MELIOREX Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Ziemnych Poldrem Sp. z o.o.
wniósł protest na czynnośćzamawiającego z dnia 4 marca 2009 roku, o której odwołujący
został poinformowany dnia 8 marca 2010 roku, polegającąna odrzuceniu oferty
odwołującego oraz unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty protestującego, pomimo braku
przesłanek wskazującychże złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego mimo braku przesłanek określonych tym przepisem.
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący, nie zgadzając sięz decyzjąo odrzuceniu jego oferty podniósł,że art. 23 ust. 1
Pzp dopuszcza możliwośćwspólnego ubiegania sięprzez wykonawców o udzielenie
zamówienia publicznego i nie określa,że istnieje prawna możliwośćwspólnego ubiegania się
o udzielenie zamówienia jedynie w sytuacji kiedy wykonawcy nie sąw stanie samodzielnie
spełnićwarunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy mogąwspólnie ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia, mając za podstawędziałania najprzeróżniejsze cele - gospodarcze,
ekonomiczne, organizacyjne, jakościowe, itp. Ponadto wskazał i szczegółowo wymienił
wiele innych występujących na rynku lokalnym przedsiębiorców, którzy - poza
przedsiębiorcami wchodzącymi w skład Konsorcjum specjalizująsięw robotach
wodociągowo - kanalizacyjnych i zajmująznaczącąpozycjęna rynku lokalnym a zatem
mogły byćpotencjalnymi wykonawcami zamówienia.
Wskazał,że członkowie zawartej w dniu 12 lutego 2010 r. umowy konsorcjum wielokrotnie
brali udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z innymi
przedsiębiorcami w ramach struktury konsorcjum, zarówno jako liderzy jak i partnerzy. Na
poparcie tego wymienił postępowania, w których członkowie Konsorcjum brali udział i
podmioty, z którymi zawierali porozumienia w celu złożenia wspólnej oferty.
Odnosząc siędo definicji czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący podniósł,że zamawiający
nie podał i nie wykazał, w jaki sposób złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, ani jakie interesy zamawiającego zostały
naruszone lub zagrożone. Zatem stanowisko zamawiającego uznał za błędne i nie poparteżadnymi dowodami.
Zdaniem odwołującego umowękonsorcjum (wspólnego wykonania zadania, złożenia przez
podmioty oferty wspólnej) zawiera sięw celu współpracowania a nie w celu konkurowania
między sobą, zatem uzasadnienie odrzucenia oferty,że wykonawcy zawarli umowęaby nie
konkurowaćjest bezzasadne. Wskazał,że wszyscy członkowie zawartej w dniu 12 lutego
2010r. umowy konsorcjum w ostatnich dwóch latach składająoferty w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, zawiązując liczne konsorcja i porozumienia, gdyż
uzależnienie sięod jednego zamawiającego, czy od jednego zadania jest działaniem
nieekonomicznym a czasami nawet niebezpiecznym. Dla przykładu odwołujący podał
postępowania, w których brali udział poszczególni członkowie konsorcjum wraz z innymi
wykonawcami.
Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2010 roku protest oddalił, wskazującże
odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp, ponieważzłożenie
oferty w niniejszym postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do
powołanego przepisu, przez czyn nieuczciwej konkurencji należy rozumiećdziałanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Działanie sprzeczne z prawem polega w tym przypadku na
zawarciu przez przystępujących do przetargu członków Konsorcjum porozumienia,
polegającego na uzgodnieniu warunków złożonej wspólnie oferty, którego skutkiem było
wyeliminowanie konkurencji pomiędzy tymi przedsiębiorcami, mającymi znaczący udział w
lokalnym rynku. Czynnośćta jest sprzeczna z treściąart. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
Zamawiający stwierdził, biorąc pod uwagętreśćSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, iżkażdy z członków Konsorcjum dysponuje odpowiednim doświadczeniem oraz
możliwościami techniczno - organizacyjnymi pozwalającymi na samodzielnąrealizację
przedsięwzięcia (posiadanie doświadczenia w zakresie wykonawstwa robót o podobnym
zakresie i określonej w SIWZ wartości w okresie ostatnich pięciu lat, dysponowanie
niezbędnymi do wykonania zadania urządzeniami w ilości określonej w SIWZ,
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i obsadzenia stanowisk
wymienionych w SIWZ, znajdowanie sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie
zamówienia).
Ponadto
przedsiębiorcy
będący
członkami
Konsorcjum
w dotychczas organizowanych przez zamawiającego przetargach o podobnym zakresie
rywalizowali między sobą, składając samodzielne oferty.
Zamawiający zwrócił ponadto uwagęna sposób podziału realizacji zadania pomiędzy
poszczególnych członków Konsorcjum opisany w umowie z dnia 12 lutego 2010 r. Z reguły
umowy konsorcjum sązawierane przez przedsiębiorców różnych branż, którzy z uwagi na
zakres zamówienia nie sąw stanie samodzielnie spełnićwarunków udziału w postępowaniu.
Natomiast w umowie z dnia 12 lutego 2010 r. przedmiot zamówienia został podzielony
pomiędzy przedsiębiorców z tej samej branży (wodociągowo - kanalizacyjna) na kilka
niezależnych od siebie części, odcinków zaplanowanej do wykonania przez poszczególnych
członków konsorcjum sieci wodociągowej z określeniem przybliżonej ceny przypadającej na
każdego z nich i zakreśleniem odpowiedzialności wewnętrznej (pomiędzy konsorcjantami) za
wykonawstwo „swojego" odcinka. W ten sposób doszło do „fizycznego" podziału przedmiotu
zamówienia na kilka odrębnych części, z których każda mogłaby stanowićprzedmiot
odrębnego zamówienia. W efekcie tego swoistego „podzielenia się" zamówieniem doszło do
faktycznego wyeliminowania konkurencji pomiędzy zainteresowanymi przedsiębiorstwami.
Zawarcie porozumienia w oczywisty sposób narusza interes zamawiającego, ponieważ
uniemożliwia realizacjęprzedmiotu zamówienia za cenęzaoferowanąw warunkach uczciwej
gry rynkowej. Tym samym zawarte przez członków Konsorcjum porozumienie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji wyczerpujący przesłanki określone w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wynikająca z art. 23 ust. 1 Pzp możliwośćskładania wspólnej oferty przez wykonawców
doznaje jednakże ograniczenia na podstawie innych przepisów w sytuacji gdy stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, a z takąsytuacjąmamy do czynieni w niniejszym postępowaniu.
Nie stanowi przy tym dostatecznego uzasadnienia dla zawartej umowy konsorcjum
przedstawienie przez Protestującego listy zamówieńwykonywanych przez konsorcja
zawierane z udziałem przedsiębiorców składających wspólnąofertęw niniejszym
postępowaniu. Wśród kilkunastu wymienionych w proteście pozycji znajduje siętylko pięć
zamówień, o które ubiegało siękonsorcjum trzech partnerów, oraz zaledwie jedno
zamówienie z udziałem czterech partnerów, przy czym według wiedzy zamawiającego kilka z
podmiotów, które brały udział w wymienionych konsorcjach mająnieznaczny udział w rynku i
nie sąw stanie samodzielnie ubiegaćsięo zamówienia o znacznym zakresie w branży robót
wodociągowo - kanalizacyjnych. Tymczasem w niniejszym postępowaniu wspólna oferta
została złożona przez sześciu przedsiębiorców, z których każdy posiada znaczący udział w
rynku tego rodzaju usług na terenie Olecka i okolic i mógłby samodzielnie zrealizować
zamówienie.
Nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego o odrzuceniu oferty, Odwołujący wniósł w dniu
30 marca 2010 roku odwołanie, którego kopięprzekazał tego samego dnia zamawiającemu
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
3. nakazanie wykonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
4. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania przed KrajowąIzbą
Odwoławczą, w tym kosztami poniesionymi przez odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej
w gminie Olecko. Do upływu terminu składania ofert, wyznaczonego przez zamawiającego
wpłynęła jedna oferta złożona przez konsorcjum składające sięz sześciu wykonawców:
Przedsiębiorstwa EKOLOBUD S.A. - lider konsorcjum, Przedsiębiorstwa Instalacyjne PPIM
S.A., Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego - Janusz Piotrowski, Oleckiego
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Sp. z o. o., Przedsiębiorstwa Produkcyjno -
Handlowe MELIOREX Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Ziemnych Poldrem Sp. z o.o.
Zamawiający odrzucił ofertękonsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wskazując,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie
zamawiającego złożenie oferty przez sześciu wykonawców, którzy samodzielnie mogliby
zrealizowaćcałośćzamówienia jest działaniem sprzecznym z prawem, mającym na celu
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym
i polega na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac i ceny, co wyczerpuje przesłankęokreśloną
w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że odwołujący jako podmiot, którego oferta została odrzucona
z udziału w postępowaniu legitymuje sięinteresem prawnym, o którym mowa w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, uprawniającym go do skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. 2007 nr 50
poz. 331) zakazuje zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie
lub ograniczenie konkurencji na rynku właściwym. Przykładem takiego niedozwolonego
porozumienia jest tzw. zmowa przetargowa, polegająca na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i organizatora
przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. (art. 6 ust. 1
pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Uczestnicy zmowy przetargowej z
reguły umawiająsięco do tego, kto złoży „najkorzystniejszą” ofertę, kto w ogóle weźmie
udział w danym przetargu, kto powstrzyma sięze złożeniem konkurencyjnej oferty lub
celowo złoży ofertęzawierającąbłędy formalne. Skutkiem i celem takiej współpracy jest
wyeliminowanie konkurencji.
Jednocześnie ustawa Pzp dopuszcza możliwośćwspółdziałania kilku podmiotów,
wykonawców i zawiązanie przez nich porozumienia, którego celem jest wspólna realizacja
przedsięwzięcia. Zawieranie porozumień, łączenie sięw grupy celem realizacji określonych
przedsięwzięćjest naturalnym zjawiskiem w obrocie gospodarczym. Pozwala ono na
uzyskanie pożądanego efektu przez połączenie potencjału kadrowego i sprzętu, czy choćby
rozłożenie ryzyka danego przedsięwzięcia pomiędzy jego członków. Oczywistym jest,że
podmioty zawierające konsorcjum, wyłączająistnienie pomiędzy sobąkonkurencji w
zdobyciu i realizacji konkretnego zamówienia publicznego, gdyżistotąkonsorcjum jest
wspólne dążenie do realizacji tego zamówienia, a nie konkurowanie między sobą. Podkreślić
należy,że wyłącznie konkurencji pomiędzy podmiotami zawierającymi konsorcjum ma
charakter czasowy i dotyczy wyłączenie konkretnego zadania. Zatem ujęcie w umowie
konsorcjum klauzuli zobowiązującej uczestników konsorcjum do współpracy w ramach
konkretnego zamówienia, nie składania samodzielnie ofert i unikania innych form konkurencji
jest klauzuląpowszechnie stosowanąw tego typu umowach, nie naruszającązasady
uczciwej konkurencji. Klauzula taka nie możeświadczyćo istnieniu pomiędzy członkami
konsorcjum zmowy przetargowej.
Przepisy ustawy pozostawiająswobodęwykonawcom, co do określenia zasad nawiązywania
porozumieńpomiędzy wykonawcami. Oznacza to,że wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia mogąprzybraćformęprawną, która w ich ocenie najbardziej
odpowiada ich interesom. Zatem twierdzenie zamawiającego,że właściwym byłoby zlecenie
w tym postępowaniu części prac podwykonawcom a nie zawieranie umowy konsorcjum jest
nieuzasadnione.
Okolicznośćistnienia zmowy przetargowej wymaga udowodnienia, przy czym dowód w
zaistniałym stanie faktycznym spoczywa w całości na zamawiającym, który z faktu tego,
wywodzi skutki prawne w postaci odrzucenia oferty odwołującego, zgodnie z art. 6 k.c. Izba
oceniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, stwierdziła,że zamawiający nie
wykazał,że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zawarcia pomiędzy członkami
konsorcjum porozumienia, które nosi znamiona zmowy przetargowej i narusza przepisy
prawa. Twierdzenie zamawiającego pozostały gołosłowne.
Zdaniem Izby, nie stanowi naruszenia uczciwej konkurencji okoliczność, jakąwskazywał
zamawiający,że wykonawcy którzy sączłonkami konsorcjum odwołującego w innych
postępowaniach, prowadzonych przez tego samego zamawiającego biorąudział
samodzielnie. Izba wskazuje,że nie sąznane szczegółowe warunki dotyczące zakresu
przedmiotu zamówienia, terminów realizacji wskazanych przez zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie zamówień, w których brali udział wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum.
Zatem nie ma podstaw, aby przyjąćże wskazane przez zamawiającego zamówienia są
podobne co do wielkości i złożoności z przedmiotem, objętym rozpatrywanym
postępowaniem i wywodzićw oparciu o to,że każdy z wykonawców posiada wystarczający
potencjał, aby samodzielnie zrealizowaćw całości przedmiotowe zamówienie. Ponadto, jak
wskazano wyżej zawarcie umowy konsorcjum może dotyczyćkonkretnego przedsięwzięcia a
decyzja o współdziałaniu w ramach konsorcjum jest suwerennądecyzjąsamych
wykonawców, w nim uczestniczących i nie może byćprzez zamawiającego wżaden sposób
ograniczona lub wyłączona.
O istnieniu zmowy przetargowej nieświadczy fakt,że poszczególni członkowie, według
wiedzy zamawiającego, sąw stanie każdy z nich samodzielnie wykonaćcałośćzamówienia
publicznego ponieważdysponująodpowiednim potencjałem kadrowym i sprzętem
wystarczającym do realizacji całości robót. Izba wskazuje,że zamawiający przy ocenie
potencjału kadrowego i sprzętu, którym dysponuje każdy z wykonawców, pominął istotnądla
tej oceny okolicznośćjakąjest aktualne zaangażowanie kadry i sprzętu w ramach realizacji
innych robót. Brak informacji o tej okoliczności powoduje,że twierdzenie zamawiającego o
możliwości samodzielnego wykonania zamówienia przez każdego z członków konsorcjum
nie można uznaćza uzasadnione
Podkreślenia wymaga równieżfakt,że przepisy prawa nie ograniczająmożliwości zawierania
porozumieńwyłącznie do tzw. porozumieńbranżowych polegających na połączeniu
potencjału i doświadczenia danych podmiotów w konkretnych różnych branżach np. branża
sanitarna, drogowa itp. Dozwolone jest wświetle przepisów prawa zawieranie konsorcjów
pomiędzy podmiotami, które zajmująsiętąsamąbranżąjednak z różnych względów
organizacyjnych gospodarczych czy ekonomicznych podejmujądecyzje o wspólnej realizacji
przedsięwzięcia.
Izba uznała, za wiarygodne wyjaśnienie odwołującego o dużym zakresie robót, objętych
przedmiotem zamówienia (ok. 5 km sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej), których
wykonania zamawiający oczekuje w krótkim okresie czasu (do 30 września b.r.). W ocenie
Izby okolicznośćta może uzasadniaćpotrzebęzawarcia porozumienia pomiędzy
wykonawcami i połączenie ich potencjałów kadrowych i sprzętu w celu wspólnej realizacji
zamówienia publicznego o dużym zakresie w wymaganym przez zamawiającego terminie.
O istnieniu zmowy przetargowej między członkami konsorcjum nie możeświadczyćtakże
okoliczność,że wykonawcy podzielili pomiędzy sobąprzedmiot zamówienia na
poszczególne, odrębne odcinki (odcinek A - budowa sieci wodociągowej Jaski - Dobki -
Rosochackie - Przedsiębiorstw EKOLOBUD S.A. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego - Janusz Piotrowski, Oleckie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.
o., odcinek B - budowa sieci kanalizacyjnej w miejscowości Jaski - Przedsiębiorstwo
Produkcyjno - Handlowe MELIOREX Sp. z o. o. i odcinek C – budowa sieci wodociągowej
Dworek Mazurski - Pieńki - Dąbkowskie - Babki Oleckie - Możne - Raczki Wielkie -
Przedsiębiorstwa Robót Ziemnych Poldrem Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Instalacyjne PPIM
S.A oraz Oleckie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o. o.). Podział zadań
pomiędzy członków konsorcjum i rozliczenie robót jest wewnętrznąsprawąwykonawców
tworzących to konsorcjum. Izba wskazuje,że skoro przedmiot zamówienia jest podzielny
i można wyodrębnićw ramach przedmiotu zamówienia co najmniej trzy niezależne od siebie
odcinki robót, jak to uczyniło konsorcjum, to zamawiający w celu zagwarantowania większej
konkurencji wśród wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia mógł skorzystać
z dyspozycji art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i dokonaćpodziału zamówienia na części,
z których każda stanowiłaby przedmiot odrębnego zamówienia publicznego. Brak podziału
zamówienia na odrębne zadania, w tym przypadku doprowadził do tego,że wykonawcy,
którzy nie byli w stanie zrealizowaćsamodzielnie całośćzamówienia o dużym rozmiarze
i krótkim terminie realizacji zmuszeni zostali do połączenia sowich potencjałów kadrowych
i sprzętu w celu realizacji przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje także,że postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest w trybie
otwartym, ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu publicznym, opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych zostało skierowane do bliżej nieokreślonej liczby potencjalnych
wykonawców, zatem teoretycznie do udziału w postępowaniu mogli przystąpićtakże inni
wykonawcy z całego obszaru unii europejskiej. Okoliczność,że w postępowaniu została
złożona jedna oferta przez konsorcjum, składające sięz sześciu potencjalnych wykonawców,
nie może byćdowodem na istnienie pomiędzy nimi zmowy przetargowej, mającej na celu
ograniczenie konkurencji na rynku. Na rynku budowlanym istnieje wiele innych podmiotów,
zajmujących siębudowąkanalizacji wodociągowej i sanitarnej a podmioty, które zawarły
konsorcjum nie sąpodmiotami monopolistycznymi w tej branży na rynku lokalnym, zatem
brak podstaw by stwierdzić,że przez zawarcie umowy konsorcjum doszło do ograniczenia
konkurencji.
Wobec braku przedstawienia przez odwołującego dowodów na istnienie zmowy
przetargowej, Izba uznałaże czynnośćzamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego i w konsekwencji na unieważnieniu postępowania narusza wskazane przez
odwołującego przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła,że wykazane naruszenie przepisów ustawy Pzp miało wpływ na wynik
postępowania.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600 zł na podstawie złożonej do akt
sprawy faktury.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
