rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-28
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-28
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 605/10
KIO/UZP 605/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BEST SPORT PRO Sp. z o.o. 34-300 śywiec, ul. Grunwaldzka 5 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Bielsko – Biała – Urząd Miejski w Bielsku-
Białej, 43-300 Bielsko – Biała, Plac Ratuszowy 1 protestu z dnia 17 marca 2010 r.
przy udziale DOUBLET-POLFLAG sp. z o.o., 43-300 Bielsko – Biała, ul. Piekarska 86
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez BEST SPORT PRO Sp. z o.o. 34-300 śywiec, ul. Grunwaldzka 5 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Bielsko – Biała – Urząd Miejski w Bielsku-
Białej, 43-300 Bielsko – Biała, Plac Ratuszowy 1 protestu z dnia 17 marca 2010 r.
przy udziale DOUBLET-POLFLAG sp. z o.o., 43-300 Bielsko – Biała, ul. Piekarska 86
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz unieważnienie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez tego wykonawcę.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez BEST SPORT PRO Sp. z o.o. 34-300 śywiec, ul. Grunwaldzka 5
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6701 (słownie sześćtysięcy siedemset jeden złotych
zero groszy) przez Gmina Bielsko – Biała – Urząd Miejski w Bielsku-
Białej, 43-300 Bielsko – Biała, Plac Ratuszowy 1 na rzecz BEST SPORT
PRO Sp. z o.o. 34-300 śywiec, ul. Grunwaldzka 5 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BEST SPORT PRO Sp. z o.o. 34-
300 śywiec, ul. Grunwaldzka 5
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – BEST SPORT sp. z o.o. wśywcu, uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawęwraz z montażem trybun składanych dla hali
wielofunkcyjnej – sportowo, widowiskowo, wystawienniczej w Bielsku Białej przy Al. Armii
Krajowej zarzucił Zamawiającemu, którym jest Gmina Bielsko-Biała naruszenie
- art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez dokonanie czynności wykluczenia go z postępowania z
uwagi na nie spełnienie warunków udziału określonych w cz. V.2 w zw. z cz. VI pkt II.3 i 4
polegające na zaproponowanie dostawy nie odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia i przedstawienie wadliwych referencji,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez przyjęcie,że wyjaśnienia Odwołującego z 25.02.2010
wprowadziły zmiany do treści oferty, a w konsekwencji odrzucenie oferty,
- art. 7, 22, 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 poprzez dokonanie wyboru oferty firmy „Doublet-
Polflag” sp. z o.o. w Bielsku Białej.
Wniósł o uchylenie powyższych czynności i dokonanie ponownej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, dopuszczenie oferty Odwołującego do postępowania i
odrzucenie/wykluczenie firmy „Doublet-Polflag”.
Uzasadniając zarzuty wskazał,że zgodnie z warunkami siwz w zakresie wiedzy i
doświadczenia wykonawca zobowiązany był przedstawićdokumenty potwierdzające,że
wykonał jednądostawęodpowiadającąrodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia obejmującą2 000 krzeseł.
Odwołujący wskazał,że w ofercie przedstawił wykaz wykonanych dostaw wraz z
referencjami wymieniając m.in. dostawętrybun składanych o ilości krzeseł ponad 2000 dla
Urzędu Miasta Łodzi wraz z referencjami. Ta dostawa odpowiadała rodzajem przedmiotowi
zamówienia iświadczyła o spełnieniu warunku określonego w cz. V.2 i cz. VI.3 i 4 siwz.
Odwołujący zauważył,że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oparł argumentacjęna
wymogach dotyczących przedmiotu zamówienia, który ma byćzrealizowany, a nie treści
siwz określającej warunek udziału. Odwołujący wskazał na brak podstaw do formułowania na
etapie rozstrzygnięcia protestu wymogów w zakresie stałego zamontowania krzeseł,
posiadania
napędu
elektrycznego,
sterowania
trybun
wielokanałowym
modułem
sterowniczym itd.
Odwołujący kwestionuje równieżtwierdzenie Zamawiającego, iżw odpowiedzi na pytanie,
przedstawił innąniżw ofercie podłogę. Stwierdził,że pismo nazwane „Uzupełnieniem oferty”
nie jest zmianąani uzupełnieniem złożonej oferty. W piśmie tym doprecyzował dane
techniczne podłogi, zgodnie z zakresem pytań, opisał konstrukcjępodłogi i dołączył atesty i
certyfikaty, nie zmieniając treści pierwotnie złożonej oferty.
Kwestionując wybór oferty najkorzystniejszej Odwołujący stwierdził,że czynności tę
wykonano z naruszeniem ustawy oraz siwz.
Wskazał,że złożony z ofertądokument (str. 63-64 tłumaczenie)z opiniąo zgodności z normą
nie odpowiada dokumentomżądanym przez Zamawiającego w pkt 7.11 siwz, gdyżdotyczy
tylko jednej normy i stanowi tylko opinięwstępną, przez co nie może byćuznany za
równoważny z atestami, certyfikatami lub rekomendacjami technicznymi i nie spełnia
wymogów cz. VI.3 siwz. Odwołujący poddaje równieżw wątpliwośćpoprawność
oświadczenia wybranego wykonawcy na str. 36 dot. posiadania wiedzy i doświadczenia
wobec faktu,że doświadczenie takie posiada inny podmiot tj. Doublet SAS. Za
niewystarczający uznaje także zakres upoważnienia wybranego wykonawcy, który jest
przedstawicielem firmy Doublet SAS w zakresie sprzedaży, dostawy, montażu i serwisu
trybun teleskopowych, a zakres upoważnienia nie obejmuje produkcji trybun ani cesji na
oferenta certyfikatów. Z treści dokumentów Odwołujący wnioskuje,że faktycznym
producentem trybun będzie wybrany wykonawca, który nie posiada stosownych certyfikatów.
Odwołujący wskazał także,że wybrany wykonawca nie załączył do oferty wymaganych
firmowych materiałów i informacji z parametrami technicznymi.
Poddał równieżw wątpliwośćpodanie w wybranej ofercie ceny brutto, bez podatku VAT przy
wymogu siwz, aby określono także VAT. Odwołujący
wskazał,że
przedmiotowe
postępowanie jest prowadzone na zasadach określonych w ustawie w dacie sprzed 22
grudnia 2009 r. z uwagi na wcześniejsządatęjego wszczęcia tj. 18 grudnia 2009 r., kiedy
ogłoszenie zamieszczono na stronie internetowej Zamawiającego i przekazano do publikacji
w Dz. Urz. UE. Z tego względu ma zastosowanie przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 w brzmieniu
sprzed 23.12.2009 r. Oznacza to,że nie obowiązywał jeszcze przepis art. 26 ust. 2 b ustawy
dopuszczający możliwośćpoleganiu na doświadczeniu innych podmiotów. Z tego względu
Odwołujący stwierdza,że nie można było braćpod uwagęreferencji przedłożonych przez
firmęDoublet SAS. W konsekwencji wykonawca podlega wykluczeniu.
Jednocześnie Odwołujący podtrzymał zarzuty protestu kwestionując u wybranego
wykonawcy dokument zawierający ocenęwstępną, wadliwośćoświadczenia z art. 22 ust. 1
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, parametrów przewidywanych do
zastosowania polskich materiałów, referencji, podania ceny bez podatku VAT.
Odwołujący wskazał na swój interes prawny w składaniu odwołania podnosząc,że jego
oferta zawiera drugąw kolejności cenę.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, iżwykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Wskazał,że dostarczone dokumenty
nie potwierdzająposiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia zgodnie z warunkiem
określonym w cz. V pkt 2 siwz, gdyżwykazane dostawy nie odpowiadająswoim rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia określony w siwz, m.in. w cz. III pkt 5., gdzie
wskazano,że „trybuny musząbyćwyposażone w krzesła zamontowane na stałe” oraz w
odpowiedziach na pytania z 21.01.2010 r. i z 22.01.2010 r. Stwierdził też,że dostarczone
referencje nie dotycząwykazanych dostaw (rozbieżnośćilości krzeseł) i nie dotycządostaw
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Dokument mimo wezwania nie
został uzupełniony. Ponadto Zamawiający odrzucił ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
uznając,że wykonawca składając uzupełnienie oferty we wskazanym przez Zamawiającego
zakresie, przedstawił innąpodłogęniżw ofercie, co oznacza zmianętreści oferty w zakresie
parametrów technicznych zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione. Odnosząc siędo
dostawy, którąWykonawca wskazał jako potwierdzającąposiadanie wymaganego
doświadczenia, tj. wymienionej w wykazie jako dostawa dla Hali widowiskowo-sportowej w
Łodzi Zamawiający stwierdził,że w tej dostawie krzesła nie były częściątrybuny (nie były w
niej zamontowane), w związku z czym nie spełnia ona wymogu cz. V pkt 2 siwz, wg którego
krzesła mająbyćpołączone z trybuną. Tutaj sąone przechowywane poza trybuną, a tylko
dostawiane i montowane/demontowane na trybunie wg potrzeb użytkownika. Uznał,że
oczekiwanąfunkcja trybuny dotyczy zarówno samej trybuny, jako układu konstrukcji, jak i
krzeseł, które tylko łącznie z niąmogąstanowićdostawęodpowiadającąrodzajem
przedmiotowi zamówienia. Wskazał, na cz. III pkt 3 i 5 siwz, gdzie podano,że w skład trybun
wchodzi konstrukcja trybun, krzesła..., i określił m.in.że „Trybuny musząbyćwyposażone w
krzesła zamontowane na stałe”, „Trwałe i wielopunktowe zamontowanie krzeseł do
konstrukcji trybun...” Wskazał także na inne parametry, których wskazana trybuna nie
posiada np.że elektryczne a nie ręczne składanie trybuny i brak sterowania trybun za
pomocąwielokanałowego modułu sterowniczego...
Zamawiający zakwestionował równieżpozostałe dostawy z wykazu.
Uzasadniając czynnośćodrzucenia oferty Zamawiający stwierdził,że wymagał dołączenia do
oferty
specyfikacji
technicznej
oferowanej
podłogi
z
podaniem
m.in.
opisu
antypoślizgowości. Mimo braku specyfikacji załączono dokumenty dotyczące oferowanej
podłogi, jak dla jednego elementu stanowiącego określony materiał, tj. „Raport klasyfikacyjny
dotyczący reakcji na ogień, rozprzestrzeniania ognia, stopnia palności dla płyty
antypoślizgowej”. Z tego Zamawiający wnioskuje,że oferowana podłoga składa sięjednego
elementu tj. plyty antypoślizgowej. Na wezwanie Zamawiającego wykonawca przedstawił w
uzupełnieniu oferty specyfikacjęinnej podłogi niżw ofercie, a mianowicie: ”podłoga
wykonana jest z płyty OSB zabezpieczonej do stopnia niezapalności Lakierem
Ogniochronnym do drewna UNIEPAL-DREW. Do tak zabezpieczonej płyty przyklejona jest
wykładzina PCV Gamrat o gr. 2 mm...” Zamawiający stwierdził,że opis ten z trzema
materiałami stanowi zaprzeczenie w stosunku do pierwotnego pojedynczego materiału
stanowiącego podłogę. Odwołał siędo treści raportu klasyfikacyjnego i stwierdził,że
nastąpiła zmiana materiału podłogi. Uznał,że wykonawca nie mogąc spełnićwymogów siwz
dla pierwotnej podłogi z oferty, przedstawił w uzupełnieniu zupełnie innąpodłogę, co jest
niedopuszczalnązmianątreści oferty skutkującąjej odrzuceniem.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych wobec oferty wybranej Zamawiający
stwierdził,że wykonawca ten złożył wymaganąaprobatęjako atest SOCOTEC dopuszczony
do złożenia postanowieniami siwz. Określenie w tym dokumencie „opinia wstępna” jest tylko
nazwąprzyjętąprzez jednostkęcertyfikującąprzy pełnej procedurze akredytacyjnej.
Ponadto Zamawiający stwierdza,że postępowanie zostało wszczęte 23.12.2009 r., co
pozwala na zastosowanie przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy wskazujący na możliwość
korzystania z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów, w tym wypadku firmy Doublet SA
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc siędo zarzutów wskazał,że
przedmowa do normy EN 13200-5:2006 stwierdza,że składa sięona z sześciu części norm
serii 13200, co oznacza,że potwierdzenie zgodności z normąpotwierdza zgodnośćz
pozostałymi normami tej serii. Zdaniem Przystępującego przedstawiony atest spełnia
wymogi siwz w zakresie części VI A pkt 3. Stwierdził,że określenie „opinia wstępna” jest
tylko nazwąprzyjętąprzez jednostkęcertyfikującą, a sama procedura jest zgodna z
procedurąakredytacyjną, tzn. przewiduje badanie i potwierdzanie zgodności trybun z
wymogami norm na podstawie dostarczonych dokumentów technicznych (planów).
W ocenie przystępującego postępowanie zostało wszczęte w dniu 23.12.2009 r. i majądo
niego zastosowanie przepisy ustawy po zmianie ustawąz dnia 5 listopada 2009 r. Stąd
powołał możliwośćzastosowania art. 26 ust. 2 b Pzp o możliwości polegania na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów.
Stwierdził,że producentem trybun będzie Doublet SA, w związku z czym trybuny będą
korzystały z certyfikatów posiadanych przez tęspółkę. Stwierdził też,że do oferty załączył
firmowe materiały i informacje z parametrami technicznymi, a brakujące dokumenty zostały
skompletowane w dokumentacji uzupełniającej. Zauważył również,że nie wpisał w ofercie
stawki VAT 22% w formularzu oferty, jednakże oferta zawiera cenęryczałtowąbrutto
dostawy, więc nie wpisanie powyższych informacji nie stanowi podstawy do odrzucenia
oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, w tym treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych przez Odwołującego i
Przystępującego, a także biorąc pod uwagęstanowiska stron i uczestnika przedstawione na
piśmie oraz na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Oceniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na nie spełnienie
warunków udziału określonych w cz. V.2 w zw. z cz. VI pkt II.3 i 4 siwz przez
zaproponowanie dostawy nie odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia i
przedstawienie wadliwych referencji, Izba uznaje zarzut za uzasadniony. Jak wynika z treści
siwz wymagano w cz. V pkt 2 posiadania wiedzy i doświadczenia : „Spełnienie warunku –
wykonanie w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: jednej lub co najwyżej
dwóch dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia tj. obejmującym dostawętrybun składanych teleskopowych o ilości łącznie min.
2000 krzeseł.” Odwołujący przedstawił wykaz wykonanych dostaw, z których dostawa
wykonana na rzecz miasta Łodzi była zgodna z powołanym wyżej wymogiem, tak co do
rodzaju trybun składanych, jak i minimalnej ilości krzeseł. Należy uznać,że dostawa ta
odpowiada rodzajem wymaganej do wykazania, a oczekiwania Zamawiającego odnoszące
sięwprost do przedmiotu zamówienia przez wskazanie m.in. sposobu montowania krzeseł ,
napędu i sterowania nie znalazły sięw treści przedmiotowego warunku udziału.
Tym samym decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie miała uzasadnienia.
Odnosząc siędo zarzutu dokonania zmiany treści oferty w piśmie zatytułowanym
„Uzupełnienie oferty” nie stwierdzono zajścia takiej okoliczności. W złożonym piśmie
Odwołujący odpowiadając na pytania Zamawiającego podał dane techniczne podłogi, opisał
jej konstrukcjęi dołączył określone atesty i certyfikaty. Informacje te nie były sprzeczne z
treściąoferty, w tym w szczególności z opisem podłogi jako elementu wyposażenia
zawartym w ofercie. Należy zauważyć,że z treści oferty nie wynikało jednoznacznie, iżpłyta
antypoślizgowa, o której mowa w raporcie klasyfikacyjnym Instytutu Technologii Drewna, jest
płytąoferowanąna wykonanie podłogi. Stąd wobec nie stwierdzenia sprzeczności pomiędzy
treściąoferty a jej uzupełnieniem, Izba uznała,że brak jest podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Wobec powyższego skład orzekający nakazał unieważnićczynnośćwykluczenia
Odwołującego z postępowania i czynnośćodrzucenia złożonej przez niego oferty.
Oceniając zarzuty Odwołującego podniesione w stosunku do wybranego wykonawcy i
oferty przez niego złożonej Izba w pierwszej kolejności uznała za potwierdzonąokoliczność,
iżpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w rozpoznawanej sprawie zostało
wszczęte dnia 23 grudnia 2009 r. dając wiaręprzedstawionemu przez Zamawiającemu
wydrukowi z jego strony internetowej, który został przedłożony na rozprawie.
Konsekwencjądokonanego ustalenia jest stwierdzenie,że w prowadzonym postępowaniu
majązastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu
wprowadzonym ustawąz dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, w tym w
szczególności art. 22 i art. 26 ust. 2b ustawy. W związku z powyższym Przystępujący
składając ofertęmógł polegaćna wiedzy i doświadczeniu oraz potencjale podmiotu
trzeciego, który przedstawił stosowny wykaz wykonanych dostaw oraz dokumenty
potwierdzające posiadanie wymaganego atestu dla oferowanych trybun wydanego przez
właściwąjednostkęcertyfikującą. Izba uznała za uzasadnione twierdzenie Zamawiającego i
Przystępującego,że na etapie oferowania dostawy, dokument o nazwie „opinia wstępna” jest
wystarczającą, właściwą, wymaganąaprobatą.
Oceniając zarzut wadliwego określenia ceny oferty złożonej przez Przystępującego należy
stwierdzić,że w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie sformułowano wprost
wymogu wyodrębnienia przy oznaczaniu ceny, stawki lub kwoty podatku od towarów i usług.
Należy jednakże zauważyć, formularz ofertowy jako element specyfikacji przewidywał
wpisanie w ofercie podatku VAT. Jest niesporne,że wybrany wykonawca tego nie uczynił
podając cenęryczałtowąbrutto za wykonanie całej dostawy. Cena, stosownie do
postanowieńspecyfikacji jest cenąbrutto. W ocenie Izby pominięcie wpisania wielkości
podatku nie ma jednak wpływu na treśćoferty i jej cenę, stanowićmoże jedynie nieistotne
uchybienie nie powodująceżadnych skutków.
Wobec dokonanych ustaleńIzba uznała,że nie potwierdziły sięzarzuty podniesione w
stosunku do wybranego wykonawcy i złożonej przez niego oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz unieważnienie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez tego wykonawcę.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez BEST SPORT PRO Sp. z o.o. 34-300 śywiec, ul. Grunwaldzka 5
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6701 (słownie sześćtysięcy siedemset jeden złotych
zero groszy) przez Gmina Bielsko – Biała – Urząd Miejski w Bielsku-
Białej, 43-300 Bielsko – Biała, Plac Ratuszowy 1 na rzecz BEST SPORT
PRO Sp. z o.o. 34-300 śywiec, ul. Grunwaldzka 5 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BEST SPORT PRO Sp. z o.o. 34-
300 śywiec, ul. Grunwaldzka 5
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – BEST SPORT sp. z o.o. wśywcu, uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawęwraz z montażem trybun składanych dla hali
wielofunkcyjnej – sportowo, widowiskowo, wystawienniczej w Bielsku Białej przy Al. Armii
Krajowej zarzucił Zamawiającemu, którym jest Gmina Bielsko-Biała naruszenie
- art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez dokonanie czynności wykluczenia go z postępowania z
uwagi na nie spełnienie warunków udziału określonych w cz. V.2 w zw. z cz. VI pkt II.3 i 4
polegające na zaproponowanie dostawy nie odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia i przedstawienie wadliwych referencji,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez przyjęcie,że wyjaśnienia Odwołującego z 25.02.2010
wprowadziły zmiany do treści oferty, a w konsekwencji odrzucenie oferty,
- art. 7, 22, 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 poprzez dokonanie wyboru oferty firmy „Doublet-
Polflag” sp. z o.o. w Bielsku Białej.
Wniósł o uchylenie powyższych czynności i dokonanie ponownej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, dopuszczenie oferty Odwołującego do postępowania i
odrzucenie/wykluczenie firmy „Doublet-Polflag”.
Uzasadniając zarzuty wskazał,że zgodnie z warunkami siwz w zakresie wiedzy i
doświadczenia wykonawca zobowiązany był przedstawićdokumenty potwierdzające,że
wykonał jednądostawęodpowiadającąrodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia obejmującą2 000 krzeseł.
Odwołujący wskazał,że w ofercie przedstawił wykaz wykonanych dostaw wraz z
referencjami wymieniając m.in. dostawętrybun składanych o ilości krzeseł ponad 2000 dla
Urzędu Miasta Łodzi wraz z referencjami. Ta dostawa odpowiadała rodzajem przedmiotowi
zamówienia iświadczyła o spełnieniu warunku określonego w cz. V.2 i cz. VI.3 i 4 siwz.
Odwołujący zauważył,że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oparł argumentacjęna
wymogach dotyczących przedmiotu zamówienia, który ma byćzrealizowany, a nie treści
siwz określającej warunek udziału. Odwołujący wskazał na brak podstaw do formułowania na
etapie rozstrzygnięcia protestu wymogów w zakresie stałego zamontowania krzeseł,
posiadania
napędu
elektrycznego,
sterowania
trybun
wielokanałowym
modułem
sterowniczym itd.
Odwołujący kwestionuje równieżtwierdzenie Zamawiającego, iżw odpowiedzi na pytanie,
przedstawił innąniżw ofercie podłogę. Stwierdził,że pismo nazwane „Uzupełnieniem oferty”
nie jest zmianąani uzupełnieniem złożonej oferty. W piśmie tym doprecyzował dane
techniczne podłogi, zgodnie z zakresem pytań, opisał konstrukcjępodłogi i dołączył atesty i
certyfikaty, nie zmieniając treści pierwotnie złożonej oferty.
Kwestionując wybór oferty najkorzystniejszej Odwołujący stwierdził,że czynności tę
wykonano z naruszeniem ustawy oraz siwz.
Wskazał,że złożony z ofertądokument (str. 63-64 tłumaczenie)z opiniąo zgodności z normą
nie odpowiada dokumentomżądanym przez Zamawiającego w pkt 7.11 siwz, gdyżdotyczy
tylko jednej normy i stanowi tylko opinięwstępną, przez co nie może byćuznany za
równoważny z atestami, certyfikatami lub rekomendacjami technicznymi i nie spełnia
wymogów cz. VI.3 siwz. Odwołujący poddaje równieżw wątpliwośćpoprawność
oświadczenia wybranego wykonawcy na str. 36 dot. posiadania wiedzy i doświadczenia
wobec faktu,że doświadczenie takie posiada inny podmiot tj. Doublet SAS. Za
niewystarczający uznaje także zakres upoważnienia wybranego wykonawcy, który jest
przedstawicielem firmy Doublet SAS w zakresie sprzedaży, dostawy, montażu i serwisu
trybun teleskopowych, a zakres upoważnienia nie obejmuje produkcji trybun ani cesji na
oferenta certyfikatów. Z treści dokumentów Odwołujący wnioskuje,że faktycznym
producentem trybun będzie wybrany wykonawca, który nie posiada stosownych certyfikatów.
Odwołujący wskazał także,że wybrany wykonawca nie załączył do oferty wymaganych
firmowych materiałów i informacji z parametrami technicznymi.
Poddał równieżw wątpliwośćpodanie w wybranej ofercie ceny brutto, bez podatku VAT przy
wymogu siwz, aby określono także VAT. Odwołujący
wskazał,że
przedmiotowe
postępowanie jest prowadzone na zasadach określonych w ustawie w dacie sprzed 22
grudnia 2009 r. z uwagi na wcześniejsządatęjego wszczęcia tj. 18 grudnia 2009 r., kiedy
ogłoszenie zamieszczono na stronie internetowej Zamawiającego i przekazano do publikacji
w Dz. Urz. UE. Z tego względu ma zastosowanie przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 w brzmieniu
sprzed 23.12.2009 r. Oznacza to,że nie obowiązywał jeszcze przepis art. 26 ust. 2 b ustawy
dopuszczający możliwośćpoleganiu na doświadczeniu innych podmiotów. Z tego względu
Odwołujący stwierdza,że nie można było braćpod uwagęreferencji przedłożonych przez
firmęDoublet SAS. W konsekwencji wykonawca podlega wykluczeniu.
Jednocześnie Odwołujący podtrzymał zarzuty protestu kwestionując u wybranego
wykonawcy dokument zawierający ocenęwstępną, wadliwośćoświadczenia z art. 22 ust. 1
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, parametrów przewidywanych do
zastosowania polskich materiałów, referencji, podania ceny bez podatku VAT.
Odwołujący wskazał na swój interes prawny w składaniu odwołania podnosząc,że jego
oferta zawiera drugąw kolejności cenę.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, iżwykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Wskazał,że dostarczone dokumenty
nie potwierdzająposiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia zgodnie z warunkiem
określonym w cz. V pkt 2 siwz, gdyżwykazane dostawy nie odpowiadająswoim rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia określony w siwz, m.in. w cz. III pkt 5., gdzie
wskazano,że „trybuny musząbyćwyposażone w krzesła zamontowane na stałe” oraz w
odpowiedziach na pytania z 21.01.2010 r. i z 22.01.2010 r. Stwierdził też,że dostarczone
referencje nie dotycząwykazanych dostaw (rozbieżnośćilości krzeseł) i nie dotycządostaw
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Dokument mimo wezwania nie
został uzupełniony. Ponadto Zamawiający odrzucił ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
uznając,że wykonawca składając uzupełnienie oferty we wskazanym przez Zamawiającego
zakresie, przedstawił innąpodłogęniżw ofercie, co oznacza zmianętreści oferty w zakresie
parametrów technicznych zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione. Odnosząc siędo
dostawy, którąWykonawca wskazał jako potwierdzającąposiadanie wymaganego
doświadczenia, tj. wymienionej w wykazie jako dostawa dla Hali widowiskowo-sportowej w
Łodzi Zamawiający stwierdził,że w tej dostawie krzesła nie były częściątrybuny (nie były w
niej zamontowane), w związku z czym nie spełnia ona wymogu cz. V pkt 2 siwz, wg którego
krzesła mająbyćpołączone z trybuną. Tutaj sąone przechowywane poza trybuną, a tylko
dostawiane i montowane/demontowane na trybunie wg potrzeb użytkownika. Uznał,że
oczekiwanąfunkcja trybuny dotyczy zarówno samej trybuny, jako układu konstrukcji, jak i
krzeseł, które tylko łącznie z niąmogąstanowićdostawęodpowiadającąrodzajem
przedmiotowi zamówienia. Wskazał, na cz. III pkt 3 i 5 siwz, gdzie podano,że w skład trybun
wchodzi konstrukcja trybun, krzesła..., i określił m.in.że „Trybuny musząbyćwyposażone w
krzesła zamontowane na stałe”, „Trwałe i wielopunktowe zamontowanie krzeseł do
konstrukcji trybun...” Wskazał także na inne parametry, których wskazana trybuna nie
posiada np.że elektryczne a nie ręczne składanie trybuny i brak sterowania trybun za
pomocąwielokanałowego modułu sterowniczego...
Zamawiający zakwestionował równieżpozostałe dostawy z wykazu.
Uzasadniając czynnośćodrzucenia oferty Zamawiający stwierdził,że wymagał dołączenia do
oferty
specyfikacji
technicznej
oferowanej
podłogi
z
podaniem
m.in.
opisu
antypoślizgowości. Mimo braku specyfikacji załączono dokumenty dotyczące oferowanej
podłogi, jak dla jednego elementu stanowiącego określony materiał, tj. „Raport klasyfikacyjny
dotyczący reakcji na ogień, rozprzestrzeniania ognia, stopnia palności dla płyty
antypoślizgowej”. Z tego Zamawiający wnioskuje,że oferowana podłoga składa sięjednego
elementu tj. plyty antypoślizgowej. Na wezwanie Zamawiającego wykonawca przedstawił w
uzupełnieniu oferty specyfikacjęinnej podłogi niżw ofercie, a mianowicie: ”podłoga
wykonana jest z płyty OSB zabezpieczonej do stopnia niezapalności Lakierem
Ogniochronnym do drewna UNIEPAL-DREW. Do tak zabezpieczonej płyty przyklejona jest
wykładzina PCV Gamrat o gr. 2 mm...” Zamawiający stwierdził,że opis ten z trzema
materiałami stanowi zaprzeczenie w stosunku do pierwotnego pojedynczego materiału
stanowiącego podłogę. Odwołał siędo treści raportu klasyfikacyjnego i stwierdził,że
nastąpiła zmiana materiału podłogi. Uznał,że wykonawca nie mogąc spełnićwymogów siwz
dla pierwotnej podłogi z oferty, przedstawił w uzupełnieniu zupełnie innąpodłogę, co jest
niedopuszczalnązmianątreści oferty skutkującąjej odrzuceniem.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych wobec oferty wybranej Zamawiający
stwierdził,że wykonawca ten złożył wymaganąaprobatęjako atest SOCOTEC dopuszczony
do złożenia postanowieniami siwz. Określenie w tym dokumencie „opinia wstępna” jest tylko
nazwąprzyjętąprzez jednostkęcertyfikującąprzy pełnej procedurze akredytacyjnej.
Ponadto Zamawiający stwierdza,że postępowanie zostało wszczęte 23.12.2009 r., co
pozwala na zastosowanie przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy wskazujący na możliwość
korzystania z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów, w tym wypadku firmy Doublet SA
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc siędo zarzutów wskazał,że
przedmowa do normy EN 13200-5:2006 stwierdza,że składa sięona z sześciu części norm
serii 13200, co oznacza,że potwierdzenie zgodności z normąpotwierdza zgodnośćz
pozostałymi normami tej serii. Zdaniem Przystępującego przedstawiony atest spełnia
wymogi siwz w zakresie części VI A pkt 3. Stwierdził,że określenie „opinia wstępna” jest
tylko nazwąprzyjętąprzez jednostkęcertyfikującą, a sama procedura jest zgodna z
procedurąakredytacyjną, tzn. przewiduje badanie i potwierdzanie zgodności trybun z
wymogami norm na podstawie dostarczonych dokumentów technicznych (planów).
W ocenie przystępującego postępowanie zostało wszczęte w dniu 23.12.2009 r. i majądo
niego zastosowanie przepisy ustawy po zmianie ustawąz dnia 5 listopada 2009 r. Stąd
powołał możliwośćzastosowania art. 26 ust. 2 b Pzp o możliwości polegania na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów.
Stwierdził,że producentem trybun będzie Doublet SA, w związku z czym trybuny będą
korzystały z certyfikatów posiadanych przez tęspółkę. Stwierdził też,że do oferty załączył
firmowe materiały i informacje z parametrami technicznymi, a brakujące dokumenty zostały
skompletowane w dokumentacji uzupełniającej. Zauważył również,że nie wpisał w ofercie
stawki VAT 22% w formularzu oferty, jednakże oferta zawiera cenęryczałtowąbrutto
dostawy, więc nie wpisanie powyższych informacji nie stanowi podstawy do odrzucenia
oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, w tym treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych przez Odwołującego i
Przystępującego, a także biorąc pod uwagęstanowiska stron i uczestnika przedstawione na
piśmie oraz na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Oceniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na nie spełnienie
warunków udziału określonych w cz. V.2 w zw. z cz. VI pkt II.3 i 4 siwz przez
zaproponowanie dostawy nie odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia i
przedstawienie wadliwych referencji, Izba uznaje zarzut za uzasadniony. Jak wynika z treści
siwz wymagano w cz. V pkt 2 posiadania wiedzy i doświadczenia : „Spełnienie warunku –
wykonanie w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: jednej lub co najwyżej
dwóch dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia tj. obejmującym dostawętrybun składanych teleskopowych o ilości łącznie min.
2000 krzeseł.” Odwołujący przedstawił wykaz wykonanych dostaw, z których dostawa
wykonana na rzecz miasta Łodzi była zgodna z powołanym wyżej wymogiem, tak co do
rodzaju trybun składanych, jak i minimalnej ilości krzeseł. Należy uznać,że dostawa ta
odpowiada rodzajem wymaganej do wykazania, a oczekiwania Zamawiającego odnoszące
sięwprost do przedmiotu zamówienia przez wskazanie m.in. sposobu montowania krzeseł ,
napędu i sterowania nie znalazły sięw treści przedmiotowego warunku udziału.
Tym samym decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie miała uzasadnienia.
Odnosząc siędo zarzutu dokonania zmiany treści oferty w piśmie zatytułowanym
„Uzupełnienie oferty” nie stwierdzono zajścia takiej okoliczności. W złożonym piśmie
Odwołujący odpowiadając na pytania Zamawiającego podał dane techniczne podłogi, opisał
jej konstrukcjęi dołączył określone atesty i certyfikaty. Informacje te nie były sprzeczne z
treściąoferty, w tym w szczególności z opisem podłogi jako elementu wyposażenia
zawartym w ofercie. Należy zauważyć,że z treści oferty nie wynikało jednoznacznie, iżpłyta
antypoślizgowa, o której mowa w raporcie klasyfikacyjnym Instytutu Technologii Drewna, jest
płytąoferowanąna wykonanie podłogi. Stąd wobec nie stwierdzenia sprzeczności pomiędzy
treściąoferty a jej uzupełnieniem, Izba uznała,że brak jest podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Wobec powyższego skład orzekający nakazał unieważnićczynnośćwykluczenia
Odwołującego z postępowania i czynnośćodrzucenia złożonej przez niego oferty.
Oceniając zarzuty Odwołującego podniesione w stosunku do wybranego wykonawcy i
oferty przez niego złożonej Izba w pierwszej kolejności uznała za potwierdzonąokoliczność,
iżpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w rozpoznawanej sprawie zostało
wszczęte dnia 23 grudnia 2009 r. dając wiaręprzedstawionemu przez Zamawiającemu
wydrukowi z jego strony internetowej, który został przedłożony na rozprawie.
Konsekwencjądokonanego ustalenia jest stwierdzenie,że w prowadzonym postępowaniu
majązastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu
wprowadzonym ustawąz dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, w tym w
szczególności art. 22 i art. 26 ust. 2b ustawy. W związku z powyższym Przystępujący
składając ofertęmógł polegaćna wiedzy i doświadczeniu oraz potencjale podmiotu
trzeciego, który przedstawił stosowny wykaz wykonanych dostaw oraz dokumenty
potwierdzające posiadanie wymaganego atestu dla oferowanych trybun wydanego przez
właściwąjednostkęcertyfikującą. Izba uznała za uzasadnione twierdzenie Zamawiającego i
Przystępującego,że na etapie oferowania dostawy, dokument o nazwie „opinia wstępna” jest
wystarczającą, właściwą, wymaganąaprobatą.
Oceniając zarzut wadliwego określenia ceny oferty złożonej przez Przystępującego należy
stwierdzić,że w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie sformułowano wprost
wymogu wyodrębnienia przy oznaczaniu ceny, stawki lub kwoty podatku od towarów i usług.
Należy jednakże zauważyć, formularz ofertowy jako element specyfikacji przewidywał
wpisanie w ofercie podatku VAT. Jest niesporne,że wybrany wykonawca tego nie uczynił
podając cenęryczałtowąbrutto za wykonanie całej dostawy. Cena, stosownie do
postanowieńspecyfikacji jest cenąbrutto. W ocenie Izby pominięcie wpisania wielkości
podatku nie ma jednak wpływu na treśćoferty i jej cenę, stanowićmoże jedynie nieistotne
uchybienie nie powodująceżadnych skutków.
Wobec dokonanych ustaleńIzba uznała,że nie potwierdziły sięzarzuty podniesione w
stosunku do wybranego wykonawcy i złożonej przez niego oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
