rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-29
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-29
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/624/10
KIO/624/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 19 marca 2010 r. przez Michała Butschera, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: Busy B Services Miachał Butscher,
ul. Grzybowska 77, 00-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miejską Kraków, Pl. Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków
przy udziale wykonawcy Marcina Behlerta, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą: Behlert & Behlert Tłumaczenia i Konferencje , ul. Czapińskiego 2,
30-048 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
wniesionego w dniu 19 marca 2010 r. przez Michała Butschera, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: Busy B Services Miachał Butscher,
ul. Grzybowska 77, 00-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miejską Kraków, Pl. Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków
przy udziale wykonawcy Marcina Behlerta, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą: Behlert & Behlert Tłumaczenia i Konferencje , ul. Czapińskiego 2,
30-048 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Michała Butschera, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Busy B Services Miachał Butscher, ul. Grzybowska
77, 00-844 Warszawa i:
2.1.
nakazuje zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną
przez Michała Butschera, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Busy B Services Miachał Butscher, ul. Grzybowska 77, 00-844
Warszawa tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Michała Butschera, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Busy B Services Miachał Butscher, ul. Grzybowska 77, 00-844
Warszawa na rzecz Gminy Miejskiej Kraków, Pl. Wszystkich Świętych 3-4,
31-004 Kraków kwotę252 zł 40 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt dwa złote
czterdzieści groszy), stanowiącąuzasadnione koszty zamawiającego związane z
dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawęIzby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 624/10
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Kraków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Wykonywanie tłumaczeń tekstowych i ustnych dla Rady Miasta
Krakowa i Urzędu Miasta Krakowa w 2010 r.” Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
t.j. z 2007 r. 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z
dnia 12 marca 2010 r., nr: 55331. W postępowaniu tym Michał Butscher, prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwą: Busy B Services Miachał Butscher z siedzibąw
Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 12 kwietnia 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tym
samym dniu.
Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczączynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu z udziału w postępowaniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty. W tym
zakresie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne
przyjęcie, iżOdwołujący nie wykazała spełniania warunków udziału w
postępowaniu;
2)
przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie oferty
złożonej przez Odwołującego za odrzuconą;
3)
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
niebędącej ofertąnajkorzystniejsza wświetle ustalonych przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert;
4)
Przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
3) nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert;
4) nakazania Zamawiającemu dokonania przez wybór oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i wskazanychżądańOdwołujący podniósł
następujące okoliczności:
Odwołujący wraz z ofertąprzedstawił zgodnie z wymaganiami SIWZ stosowny wykaz
osób wraz z oświadczeniami o ich udostępnieniu w celu realizacji niniejszego zamówienia. W
wyniku powziętych przez Zamawiającego wątpliwości co do treści przedłożonych wraz z
ofertąoświadczeńOdwołujący został wezwany do uzupełnienia tych oświadczeń. W
odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przedłożył nowe oświadczenia, które stanowiąde
facto uzupełnienie – zgodnie z wezwaniem Zamawiającego – dokumentów złożonych wraz
ofertą. Odwołujący wskazał,że skierowane przez Zamawiającego wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp było wynikiem oceny przez Zamawiającego,że złożone wraz z ofertą
oświadczenia sąobarczone błędem natury formalnej, polegającym na niejednoznacznym
sformułowaniu treści tych oświadczeń. Celem skierowanego przez Zamawiającego
wezwania było wyeliminowanie tych niejednoznaczności. Oczywistym w takiej sytuacji – w
ocenie Odwołującego – było to,że przedkładane w odpowiedzi na wezwie Zamawiającego
oświadczenia zostały wystawione z datąpo wezwaniu do ich uzupełnienia; Odwołujący
ewentualnie opatrując te oświadczenia datąsprzed otwarcia ofert musiałby antydatować
oświadczenia co stanowiłoby poświadczenie nieprawdy.
Zdaniem Odwołującego przedłożony przez niego wykaz osób oraz oświadczenia
złożone wraz z ofertąw sposób bezsprzeczny potwierdzały,że Odwołujący dysponuje
potencjałem kadrowym na dzieńskładania ofert. Uzupełnione zaśw wyniku wezwania
Zamawiającego
oświadczenia
jedynie
doprecyzowują
treść
złożonych
wcześniej
dokumentów. Za takim stanowiskiem - zdaniem Odwołującego - przemawia także charakter
oświadczeńo udostępnieniu wykonawcy potencjału w celu realizacji zamówienia, które to
oświadczenia sądokumentami prywatnymi.
Odwołujący wskazywał,że ze stanowiska Urzędu ZamówieńPublicznych wynika, iż
dopuszczalne jest dostarczenie przez wykonawcęoświadczenia lub dokumentu
wystawionego po wezwaniu przez zamawiającego do uzupełniania oświadczeńlub
dokumentów, o ile ze złożonych oświadczeńi dokumentów będzie jednoznacznie wynikało,
że potwierdzająone okoliczności w nich zawarte od dnia składania ofert. Zdaniem
Odwołującego z treści przedkładanych przez niego dokumentów wynika w sposób
niebudzący wątpliwości, iżdysponował on odpowiednim potencjałem kadrowym w chwili
składania ofert. Nie było - w ocenie Odwołującego wątpliwości,że pozyskał on odpowiednie
kadry jeszcze przed upływem terminu do składania ofert. Odwołujący powołał sięprzy tym
na orzecznictwo KIO.
Odwołujący zwrócił równieżuwagęna okolicznośćnierównego traktowania
wykonawców w postępowaniu i naruszenie zasady uczciwej konkurencji, wskazując na
oświadczenia załączone do oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej,
wskazujące na to,że wykonawca ten może skorzystaćz wiedzy, doświadczenia i potencjału
wskazanych w oświadczeniach osób, których to oświadczeńZamawiający nie
zakwestionował.
Zamawiający, ustosunkowując siędo treści złożonego odwołania w piśmie z dnia 28
kwietnia 2010 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Podkreślił,że Zamawiający, wzywając Odwołującego do uzupełniania dokumentów,
nie miał wątpliwości, co do dokumentów złożonych wraz z ofertą, czego dowodem jest
skierowane w tym zakresie wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślił,że nie
zwrócił siędo Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści dokumentów na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, a to uzasadniałoby stanowisko,że Zamawiający powziął jedynie
wątpliwości co do treści oświadczeń. Podkreślił,że w treści złożonych wraz z ofertą
oświadczeńbrak jest pisemnego zobowiązania tłumaczy do realizacji zamówienia, a nawet
gdyby przyjąć,że dokumenty te miały stanowićzobowiązanie to było to zobowiązanie o
charakterze warunkowym. Powyższe wskazywało – w ocenie Zamawiającego – na błąd o
charakterze merytorycznym. Jego zdaniem Odwołujący sam przyznał,że w momencie
składania ofert nie dysponował potencjałem osobowym ponieważw przypadku uzupełnienia
oświadczeńz datąsprzed otwarcia ofert musiałby antydatowaćte oświadczenia co
wskazywałoby na niebezpieczeństwo poświadczenia nieprawdy.
Zamawiający powołując sięna stanowisko literatury i orzecznictwo wskazał,że osoby
wykazywane przez Odwołującego zobowiązały siędo udostępnienia swojego potencjału
dopiero w dniu złożenia stosownych oświadczeńwoli, tj. w dniu 29 marca 2010 r., a więc po
upływie terminu składania ofert.
Zamawiający nie zgodził sięze stanowiskiem Odwołującego jakoby tego samego
rodzaju wątpliwości co w przypadku oświadczeńzałączonych do oferty Odwołującego mógł
powziąćwobec oferty wykonawcy, którego ofertęuznano za najkorzystniejszą, wobec
użytego w oświadczeniach tego wykonawcy sformułowania: „może skorzystać”.
Oświadczenie zawarte w ofercie Odwołującego,że poszczególni tłumacze „w miarę
możliwości będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” nie stanowi – zdaniem
Zamawiającego - wymaganego przepisami ustawy Pzp zobowiązania wykonawcy w
przeciwieństwie do oświadczenia zawartego w wybranej ofercie o treści: „zobowiązuję się że
(…) może skorzystać z mojej wiedzy (…)”.
Tym samym, w ocenie Zamawiającego, wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił na
podstawie kryteriów określonych w ustawie Pzp i z zachowaniem zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Do postępowania odwoławczego w dniu 16 kwietnia 2010 r. zgłosił swoje
przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Marcin Behlert, prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwą: Behlert & Behlert Tłumaczenia i Konferencje z siedzibąw
Krakowie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie na
rozprawie stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikająca z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący, kwestionując zasadność
swojego wykluczenia z udziału w postępowaniu, przy konkurencyjnych do oferty wybranej
jako najkorzystniejsza w postępowaniu cenach jednostkowych oferty podlegających ocenie w
ramach kryteriów oceny ofert, wykazał szkodę, rozumianąjako potencjalny uszczerbek w
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba wydając przedmiotowe orzeczenie oparła sięna zgromadzonym w sprawie
materiale dowodowym, tj. przede wszystkim dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne nadesłanej do akt sprawy przez Zamawiającego przy piśmie z dnia 23 kwietnia
2010 r. w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem i przedłożonej w oryginale do
wglądu Izby w toku rozprawy. W szczególności Izba uwzględniła treśćpostanowieńz SIWZ,
treśćoferty Odwołującego, wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia
29 marca 2010 r., uzupełnienie dokumentów przez odwołującego, które wpłynęły do
zamawiającego w dniu 1 kwietnia 2010 r., pismo zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2010 r. z
informacjąo wynikach postępowania, treśćodwołania, pisma zamawiającego z dnia 28
kwietnia 2010 r. oraz treśćprzystąpienia do odwołania z dnia 16 kwietnia 2010 r.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba ustaliła,że podstawąwykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu było uzupełnienie przez Zamawiającego w dniu 1 kwietnia 2010 r.
na wezwanie Zamawiającego, skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w piśmie z dnia
29 marca 2010 r., pisemnych zobowiązańosób (tłumaczy) uczestniczących w wykonaniu
zamówienia do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, które to oświadczenia wystawione zostały na dzień29 marca
2010 r., a więc po upływie terminu składania ofert. Podstawąskierowanego przez
Zamawiającego wezwania do uzupełnienia złożenia tych oświadczeńbyła okoliczność,że w
ofercie Odwołującego załączone zostały oświadczenia 22 osób, które w swej treści zawierały
deklaracjęo treści: „zgadzam się na umieszczenie moich danych w Wykazie osób, które w
miarę możliwości będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (…)”. Przesłane przez
Odwołującego w wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów nowe oświadczenia tych
osób nie zawierały jużokreślenia: „w miarę możliwości” jednak wszystkie zostały wystawione
z datą29 marca 2010 r.
Izba ustaliła,że terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 22
mara 2010 r.
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba stwierdziła,że Zamawiający słusznie
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu działając w tym zakresie na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Pierwotnie złożone w ofercie oświadczenia – zobowiązania
podmiotów (osób) trzecich - stanowiły warunkowe, niedopuszczalne przepisami ustawy Pzp
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swojego potencjału niezbędnego do
realizacji zamówienia. Z treści załączonych do oferty oświadczeńwynika bowiem,że
tłumacze wskazani w wykazie osób wyrażajązgodęna umieszczenie swoich danych w
wykazie osób dołączonym do oferty Odwołującego, dodatkowo potwierdzając w kilku
przypadkach ,że informacje na temat kwalifikacji konkretnych osób oraz wykonywanych
przez nich prac sązgodne z prawdą. Oświadczenia te wskazywały jednocześnie na
potencjalnośćuczestnictwa tych osób w wykonywaniu zamówienia (wykonywaniu tłumaczeń)
jednakże w miaręmożliwości. Powyższe w sposób jednoznaczny - zdaniem Izby - wskazuje,że osoby te będąmogły uczestniczyćw realizacji zamówienia, o ile możliwości na to
pozwolą. Takiej treści oświadczenia nie można tłumaczyćw inny sposób aniżeli wynika to
wprost z jego treści, czyli jako oświadczenie złożone pod warunkiem obiektywnych, bądź
subiektywnych, uzależnionych od np. obciążenia pracądanej osoby w danym momencie,
możliwości konkretnych osób, którymi posłużył sięOdwołujący w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIWZ, co do
potencjału osobowego wykonawców (pkt 5.1.2. SIWZ).
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jeśli wykonawca polega na potencjale
osobowym (osoby zdolne do wykonania zamówienia) innych podmiotów powinien w takiej
sytuacji udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował tymi zasobami, w szczególności
poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu ich do
dyspozycji na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wskazany przepis nie
stanowi wżaden sposób o możliwości złożenia warunkowego zobowiązania w tym zakresie,
a ponadto wynika z niego ciężar udowodnienia przez wykonawcęfaktycznej możliwości
dysponowania danymi osobami. Przepis ten przekłada ciężar udowodnienia tych możliwości
dysponowania potencjałem osobowym na wykonawcę, który powołuje sięna tenże potencjał.
W przedmiotowej sprawie – zdaniem Izby – Odwołujący, przedkładając w treści oferty
warunkowe oświadczenia tłumaczy, nie udowodnił w wystarczający sposób Zamawiającemu,że dysponuje przywołanymi zasobami osobowymi. Stąd teżIzba uznała,że Zamawiający
miał prawo w takiej sytuacji wystąpićdo Odwołującego z wezwaniem do uzupełniania
dokumentów, skierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego zresztąna etapie
samego wezwania do uzupełniania dokumentów Odwołujący nie kwestionował. Zgodnie z
dyspozycjąart. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa wykonawców do uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń, jeśli nie zostały one w ogóle złożone bądźzawierająbłędy.
Uzupełniane na wezwanie Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty – zgodnie z tym
przepisem – powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu nie później jednak niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
W przedmiotowej sprawie uzupełnione oświadczenia tłumaczy zawierajądatęmarca 2010 r., a więc datę, która przypadała jużpo upływie terminu składania ofert. Zgodzić
należy sięz Odwołującym,że data wystawienia dokumentu uzupełnianego na wezwanie
Zamawiającego nie musi byćrównoznaczna z datą, na którąnastępuje potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe stanowisko prezentowane jest
przez doktrynę, jak i orzecznictwo. Jednakże zwrócićnależy uwagę,że w takiej sytuacji treść
uzupełnianego dokumentu, czy oświadczenia musi wyraźnie wskazywać,że określony
warunek, który potwierdzany jest tym dokumentem bądźoświadczeniem był wypełniony
najpóźniej, w dniu w którym upływał termin składania ofert. Treśćuzupełnionych przez
Odwołującego oświadczeńpowyższego nie potwierdza. W treści oświadczeńnie określono
bowiemżadnych innych okoliczności, które wskazywałyby,że określoną, bezwarunkową
treściąoświadczenia tłumaczy Odwołujący dysponował na dzieńskładania ofert.
Dodatkowo Izba zwraca uwagę, na przepisy ustawy Pzp, znowelizowane w wyniku
ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), które to
przepisy weszły wżycie w dniu 22 grudnia 2010 r. i w związku z wszczęciem niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie w dniu 12 marca 2010 r., mająw tym przypadku zastosowanie. Przede
wszystkim należy zwrócićtutaj uwagęna art. 26 ust. 2b oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
które to przepisy przenosząciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w
postępowaniu na wykonawców, w tym także w sytuacji, gdy wykonawca korzysta dla
wykazania spełniania warunku udziału z potencjału innych podmiotów.
Izba nie stwierdziła teżjakoby Zamawiający dopuścił sięw tym przypadku
nierównego traktowania wykonawców. Użytego w treści oświadczeńwykonawcy, którego
ofertęw postępowaniu Zamawiający uznał jako najkorzystniejszą, sformułowania: „może
skorzystać” wżaden sposób nie można interpretowaćjako zobowiązania warunkowego.
Użyta konstrukcja „może skorzystać” nie została obwarowanażadnym warunkiem: „jeśli”, czy
tak, jak to zostało pastowane w ofercie Odwołującego „w marę możliwości”. W treści
oświadczenia wykonawcy wybranego w postępowaniu jest zawarte wyraźne oświadczenie o
zobowiązaniu siętego wykonawcy do oddaniu do skorzystania z określonego tam
potencjału, w ofercie Odwołującego natomiast został skonstruowany wyraźny warunek prawa
skorzystania z potencjału, jeśli takie możliwości obiektywne, czy tez subiektywne nastąpią.
Tym samym zarzuty podniesione w odwołaniu nie potwierdziły sięi Izba nie
stwierdziła także naruszenia przez Zamawiającego przywołanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 10
ustawy Pzp oraz
§
5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Michała Butschera, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Busy B Services Miachał Butscher, ul. Grzybowska
77, 00-844 Warszawa i:
2.1.
nakazuje zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną
przez Michała Butschera, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Busy B Services Miachał Butscher, ul. Grzybowska 77, 00-844
Warszawa tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Michała Butschera, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Busy B Services Miachał Butscher, ul. Grzybowska 77, 00-844
Warszawa na rzecz Gminy Miejskiej Kraków, Pl. Wszystkich Świętych 3-4,
31-004 Kraków kwotę252 zł 40 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt dwa złote
czterdzieści groszy), stanowiącąuzasadnione koszty zamawiającego związane z
dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawęIzby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 624/10
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Kraków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Wykonywanie tłumaczeń tekstowych i ustnych dla Rady Miasta
Krakowa i Urzędu Miasta Krakowa w 2010 r.” Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
t.j. z 2007 r. 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z
dnia 12 marca 2010 r., nr: 55331. W postępowaniu tym Michał Butscher, prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwą: Busy B Services Miachał Butscher z siedzibąw
Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 12 kwietnia 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tym
samym dniu.
Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczączynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu z udziału w postępowaniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty. W tym
zakresie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne
przyjęcie, iżOdwołujący nie wykazała spełniania warunków udziału w
postępowaniu;
2)
przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie oferty
złożonej przez Odwołującego za odrzuconą;
3)
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
niebędącej ofertąnajkorzystniejsza wświetle ustalonych przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert;
4)
Przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
3) nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert;
4) nakazania Zamawiającemu dokonania przez wybór oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i wskazanychżądańOdwołujący podniósł
następujące okoliczności:
Odwołujący wraz z ofertąprzedstawił zgodnie z wymaganiami SIWZ stosowny wykaz
osób wraz z oświadczeniami o ich udostępnieniu w celu realizacji niniejszego zamówienia. W
wyniku powziętych przez Zamawiającego wątpliwości co do treści przedłożonych wraz z
ofertąoświadczeńOdwołujący został wezwany do uzupełnienia tych oświadczeń. W
odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przedłożył nowe oświadczenia, które stanowiąde
facto uzupełnienie – zgodnie z wezwaniem Zamawiającego – dokumentów złożonych wraz
ofertą. Odwołujący wskazał,że skierowane przez Zamawiającego wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp było wynikiem oceny przez Zamawiającego,że złożone wraz z ofertą
oświadczenia sąobarczone błędem natury formalnej, polegającym na niejednoznacznym
sformułowaniu treści tych oświadczeń. Celem skierowanego przez Zamawiającego
wezwania było wyeliminowanie tych niejednoznaczności. Oczywistym w takiej sytuacji – w
ocenie Odwołującego – było to,że przedkładane w odpowiedzi na wezwie Zamawiającego
oświadczenia zostały wystawione z datąpo wezwaniu do ich uzupełnienia; Odwołujący
ewentualnie opatrując te oświadczenia datąsprzed otwarcia ofert musiałby antydatować
oświadczenia co stanowiłoby poświadczenie nieprawdy.
Zdaniem Odwołującego przedłożony przez niego wykaz osób oraz oświadczenia
złożone wraz z ofertąw sposób bezsprzeczny potwierdzały,że Odwołujący dysponuje
potencjałem kadrowym na dzieńskładania ofert. Uzupełnione zaśw wyniku wezwania
Zamawiającego
oświadczenia
jedynie
doprecyzowują
treść
złożonych
wcześniej
dokumentów. Za takim stanowiskiem - zdaniem Odwołującego - przemawia także charakter
oświadczeńo udostępnieniu wykonawcy potencjału w celu realizacji zamówienia, które to
oświadczenia sądokumentami prywatnymi.
Odwołujący wskazywał,że ze stanowiska Urzędu ZamówieńPublicznych wynika, iż
dopuszczalne jest dostarczenie przez wykonawcęoświadczenia lub dokumentu
wystawionego po wezwaniu przez zamawiającego do uzupełniania oświadczeńlub
dokumentów, o ile ze złożonych oświadczeńi dokumentów będzie jednoznacznie wynikało,
że potwierdzająone okoliczności w nich zawarte od dnia składania ofert. Zdaniem
Odwołującego z treści przedkładanych przez niego dokumentów wynika w sposób
niebudzący wątpliwości, iżdysponował on odpowiednim potencjałem kadrowym w chwili
składania ofert. Nie było - w ocenie Odwołującego wątpliwości,że pozyskał on odpowiednie
kadry jeszcze przed upływem terminu do składania ofert. Odwołujący powołał sięprzy tym
na orzecznictwo KIO.
Odwołujący zwrócił równieżuwagęna okolicznośćnierównego traktowania
wykonawców w postępowaniu i naruszenie zasady uczciwej konkurencji, wskazując na
oświadczenia załączone do oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej,
wskazujące na to,że wykonawca ten może skorzystaćz wiedzy, doświadczenia i potencjału
wskazanych w oświadczeniach osób, których to oświadczeńZamawiający nie
zakwestionował.
Zamawiający, ustosunkowując siędo treści złożonego odwołania w piśmie z dnia 28
kwietnia 2010 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Podkreślił,że Zamawiający, wzywając Odwołującego do uzupełniania dokumentów,
nie miał wątpliwości, co do dokumentów złożonych wraz z ofertą, czego dowodem jest
skierowane w tym zakresie wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślił,że nie
zwrócił siędo Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści dokumentów na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, a to uzasadniałoby stanowisko,że Zamawiający powziął jedynie
wątpliwości co do treści oświadczeń. Podkreślił,że w treści złożonych wraz z ofertą
oświadczeńbrak jest pisemnego zobowiązania tłumaczy do realizacji zamówienia, a nawet
gdyby przyjąć,że dokumenty te miały stanowićzobowiązanie to było to zobowiązanie o
charakterze warunkowym. Powyższe wskazywało – w ocenie Zamawiającego – na błąd o
charakterze merytorycznym. Jego zdaniem Odwołujący sam przyznał,że w momencie
składania ofert nie dysponował potencjałem osobowym ponieważw przypadku uzupełnienia
oświadczeńz datąsprzed otwarcia ofert musiałby antydatowaćte oświadczenia co
wskazywałoby na niebezpieczeństwo poświadczenia nieprawdy.
Zamawiający powołując sięna stanowisko literatury i orzecznictwo wskazał,że osoby
wykazywane przez Odwołującego zobowiązały siędo udostępnienia swojego potencjału
dopiero w dniu złożenia stosownych oświadczeńwoli, tj. w dniu 29 marca 2010 r., a więc po
upływie terminu składania ofert.
Zamawiający nie zgodził sięze stanowiskiem Odwołującego jakoby tego samego
rodzaju wątpliwości co w przypadku oświadczeńzałączonych do oferty Odwołującego mógł
powziąćwobec oferty wykonawcy, którego ofertęuznano za najkorzystniejszą, wobec
użytego w oświadczeniach tego wykonawcy sformułowania: „może skorzystać”.
Oświadczenie zawarte w ofercie Odwołującego,że poszczególni tłumacze „w miarę
możliwości będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” nie stanowi – zdaniem
Zamawiającego - wymaganego przepisami ustawy Pzp zobowiązania wykonawcy w
przeciwieństwie do oświadczenia zawartego w wybranej ofercie o treści: „zobowiązuję się że
(…) może skorzystać z mojej wiedzy (…)”.
Tym samym, w ocenie Zamawiającego, wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił na
podstawie kryteriów określonych w ustawie Pzp i z zachowaniem zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Do postępowania odwoławczego w dniu 16 kwietnia 2010 r. zgłosił swoje
przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Marcin Behlert, prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwą: Behlert & Behlert Tłumaczenia i Konferencje z siedzibąw
Krakowie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie na
rozprawie stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikająca z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący, kwestionując zasadność
swojego wykluczenia z udziału w postępowaniu, przy konkurencyjnych do oferty wybranej
jako najkorzystniejsza w postępowaniu cenach jednostkowych oferty podlegających ocenie w
ramach kryteriów oceny ofert, wykazał szkodę, rozumianąjako potencjalny uszczerbek w
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba wydając przedmiotowe orzeczenie oparła sięna zgromadzonym w sprawie
materiale dowodowym, tj. przede wszystkim dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne nadesłanej do akt sprawy przez Zamawiającego przy piśmie z dnia 23 kwietnia
2010 r. w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem i przedłożonej w oryginale do
wglądu Izby w toku rozprawy. W szczególności Izba uwzględniła treśćpostanowieńz SIWZ,
treśćoferty Odwołującego, wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia
29 marca 2010 r., uzupełnienie dokumentów przez odwołującego, które wpłynęły do
zamawiającego w dniu 1 kwietnia 2010 r., pismo zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2010 r. z
informacjąo wynikach postępowania, treśćodwołania, pisma zamawiającego z dnia 28
kwietnia 2010 r. oraz treśćprzystąpienia do odwołania z dnia 16 kwietnia 2010 r.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba ustaliła,że podstawąwykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu było uzupełnienie przez Zamawiającego w dniu 1 kwietnia 2010 r.
na wezwanie Zamawiającego, skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w piśmie z dnia
29 marca 2010 r., pisemnych zobowiązańosób (tłumaczy) uczestniczących w wykonaniu
zamówienia do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, które to oświadczenia wystawione zostały na dzień29 marca
2010 r., a więc po upływie terminu składania ofert. Podstawąskierowanego przez
Zamawiającego wezwania do uzupełnienia złożenia tych oświadczeńbyła okoliczność,że w
ofercie Odwołującego załączone zostały oświadczenia 22 osób, które w swej treści zawierały
deklaracjęo treści: „zgadzam się na umieszczenie moich danych w Wykazie osób, które w
miarę możliwości będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (…)”. Przesłane przez
Odwołującego w wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów nowe oświadczenia tych
osób nie zawierały jużokreślenia: „w miarę możliwości” jednak wszystkie zostały wystawione
z datą29 marca 2010 r.
Izba ustaliła,że terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 22
mara 2010 r.
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba stwierdziła,że Zamawiający słusznie
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu działając w tym zakresie na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Pierwotnie złożone w ofercie oświadczenia – zobowiązania
podmiotów (osób) trzecich - stanowiły warunkowe, niedopuszczalne przepisami ustawy Pzp
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swojego potencjału niezbędnego do
realizacji zamówienia. Z treści załączonych do oferty oświadczeńwynika bowiem,że
tłumacze wskazani w wykazie osób wyrażajązgodęna umieszczenie swoich danych w
wykazie osób dołączonym do oferty Odwołującego, dodatkowo potwierdzając w kilku
przypadkach ,że informacje na temat kwalifikacji konkretnych osób oraz wykonywanych
przez nich prac sązgodne z prawdą. Oświadczenia te wskazywały jednocześnie na
potencjalnośćuczestnictwa tych osób w wykonywaniu zamówienia (wykonywaniu tłumaczeń)
jednakże w miaręmożliwości. Powyższe w sposób jednoznaczny - zdaniem Izby - wskazuje,że osoby te będąmogły uczestniczyćw realizacji zamówienia, o ile możliwości na to
pozwolą. Takiej treści oświadczenia nie można tłumaczyćw inny sposób aniżeli wynika to
wprost z jego treści, czyli jako oświadczenie złożone pod warunkiem obiektywnych, bądź
subiektywnych, uzależnionych od np. obciążenia pracądanej osoby w danym momencie,
możliwości konkretnych osób, którymi posłużył sięOdwołujący w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIWZ, co do
potencjału osobowego wykonawców (pkt 5.1.2. SIWZ).
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jeśli wykonawca polega na potencjale
osobowym (osoby zdolne do wykonania zamówienia) innych podmiotów powinien w takiej
sytuacji udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował tymi zasobami, w szczególności
poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu ich do
dyspozycji na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wskazany przepis nie
stanowi wżaden sposób o możliwości złożenia warunkowego zobowiązania w tym zakresie,
a ponadto wynika z niego ciężar udowodnienia przez wykonawcęfaktycznej możliwości
dysponowania danymi osobami. Przepis ten przekłada ciężar udowodnienia tych możliwości
dysponowania potencjałem osobowym na wykonawcę, który powołuje sięna tenże potencjał.
W przedmiotowej sprawie – zdaniem Izby – Odwołujący, przedkładając w treści oferty
warunkowe oświadczenia tłumaczy, nie udowodnił w wystarczający sposób Zamawiającemu,że dysponuje przywołanymi zasobami osobowymi. Stąd teżIzba uznała,że Zamawiający
miał prawo w takiej sytuacji wystąpićdo Odwołującego z wezwaniem do uzupełniania
dokumentów, skierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego zresztąna etapie
samego wezwania do uzupełniania dokumentów Odwołujący nie kwestionował. Zgodnie z
dyspozycjąart. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa wykonawców do uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń, jeśli nie zostały one w ogóle złożone bądźzawierająbłędy.
Uzupełniane na wezwanie Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty – zgodnie z tym
przepisem – powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu nie później jednak niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
W przedmiotowej sprawie uzupełnione oświadczenia tłumaczy zawierajądatęmarca 2010 r., a więc datę, która przypadała jużpo upływie terminu składania ofert. Zgodzić
należy sięz Odwołującym,że data wystawienia dokumentu uzupełnianego na wezwanie
Zamawiającego nie musi byćrównoznaczna z datą, na którąnastępuje potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe stanowisko prezentowane jest
przez doktrynę, jak i orzecznictwo. Jednakże zwrócićnależy uwagę,że w takiej sytuacji treść
uzupełnianego dokumentu, czy oświadczenia musi wyraźnie wskazywać,że określony
warunek, który potwierdzany jest tym dokumentem bądźoświadczeniem był wypełniony
najpóźniej, w dniu w którym upływał termin składania ofert. Treśćuzupełnionych przez
Odwołującego oświadczeńpowyższego nie potwierdza. W treści oświadczeńnie określono
bowiemżadnych innych okoliczności, które wskazywałyby,że określoną, bezwarunkową
treściąoświadczenia tłumaczy Odwołujący dysponował na dzieńskładania ofert.
Dodatkowo Izba zwraca uwagę, na przepisy ustawy Pzp, znowelizowane w wyniku
ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), które to
przepisy weszły wżycie w dniu 22 grudnia 2010 r. i w związku z wszczęciem niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie w dniu 12 marca 2010 r., mająw tym przypadku zastosowanie. Przede
wszystkim należy zwrócićtutaj uwagęna art. 26 ust. 2b oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
które to przepisy przenosząciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w
postępowaniu na wykonawców, w tym także w sytuacji, gdy wykonawca korzysta dla
wykazania spełniania warunku udziału z potencjału innych podmiotów.
Izba nie stwierdziła teżjakoby Zamawiający dopuścił sięw tym przypadku
nierównego traktowania wykonawców. Użytego w treści oświadczeńwykonawcy, którego
ofertęw postępowaniu Zamawiający uznał jako najkorzystniejszą, sformułowania: „może
skorzystać” wżaden sposób nie można interpretowaćjako zobowiązania warunkowego.
Użyta konstrukcja „może skorzystać” nie została obwarowanażadnym warunkiem: „jeśli”, czy
tak, jak to zostało pastowane w ofercie Odwołującego „w marę możliwości”. W treści
oświadczenia wykonawcy wybranego w postępowaniu jest zawarte wyraźne oświadczenie o
zobowiązaniu siętego wykonawcy do oddaniu do skorzystania z określonego tam
potencjału, w ofercie Odwołującego natomiast został skonstruowany wyraźny warunek prawa
skorzystania z potencjału, jeśli takie możliwości obiektywne, czy tez subiektywne nastąpią.
Tym samym zarzuty podniesione w odwołaniu nie potwierdziły sięi Izba nie
stwierdziła także naruszenia przez Zamawiającego przywołanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 10
ustawy Pzp oraz
§
5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
