rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-07
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-07
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 677/10
KIO 677/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Robert Skrzeszewski Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Robert Skrzeszewski Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Tractebel Engineering Spółka Akcyjna, 40-833 Katowice, ul.
Dulęby 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 44-178 Przyszowice, ul.
K. Miarki 1 protestu z dnia 19 marca 2010 roku
wniesionego przez Tractebel Engineering Spółka Akcyjna, 40-833 Katowice, ul.
Dulęby 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 44-178 Przyszowice, ul.
K. Miarki 1 protestu z dnia 19 marca 2010 roku
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Tractebel Engineering Spółkę Akcyjną, 40-833
Katowice, ul. Dulęby 5 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Tractebel
Engineering Spółkę Akcyjną, 40-833 Katowice, ul. Dulęby 5
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy ) przez Tractebel Engineering Spółka Akcyjna,
40-833 Katowice, ul. Dulęby 5 na rzecz XXX stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy
złotych pięćset pięćdziesiąt sześćgroszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Tractebel
Engineering Spółki Akcyjnej, 40-833 Katowice, ul. Dulęby 5
…………………………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., 44-178
Przyszowice, ul. K. Miarki 1 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługę: Inżynier kontraktu dla projektu „Kanalizacja sanitarna wraz z
oczyszczalniąścieków w Gminie Gierałtowice” Nr zamówienia: JRP/ZP-
PNP/ZT/IK/01/02.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz.
1655 ze zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2010 roku wykonawca Tractebel Engineering
Spółka Akcyjna, 40-833 Katowice, ul. Dulęby 5 wniósl protest na czynności
zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty protestującego i wyborze oferty
Raciborskiego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego sp. z o.o., ul. Lecznicza 7, 47-400
Racibórz jako najkorzystniejszej i zażądał
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty protestującego
2) unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Raciborskiego
Przedsiębiorstwa
Inwestycyjnego sp. z o.o., ul. Lecznicza 7, 47-400 Racibórz jako
najkorzystniejszej
3) dokonania ponownej oceny ofert przy uwzględnieniu oferty protestującego
4) wyboru oferty protestującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniósł,że zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i ust.
3 ustawy Pzp poprzez wadliwe zastosowanie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy.
Pismem z dn. 15.03.2010 r. zamawiający poinformował protestującego o
odrzuceniu oferty na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, a protestujący,
zdaniem zamawiającego, nie złożył stosownych wyjaśnień.
Do złożenia wyjaśnień, w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, Zamawiający wezwał protestującego pismem z dn. 18.02.2010 r.
Protestujący pismem z dnia 22.02.2010r. złożył wyjaśnienia jakie czynniki miały
wpływ na cenęofertowąi ile wynosząposzczególne koszty realizacji zamówienia
(koszty osobowe, koszty biura terenowego). W piśmie protestujący podał,że
przewidział pełne i częściowe zaangażowanie wymienionych specjalistów, co jest
zgodne z SIWZ. Wyjaśnił,że na poziom ceny ofertowej ma wpływ bliskośćmiejsca
zamieszkania specjalistów, co umożliwia obniżenie kosztów z tytułu dojazdów i
delegacji. Wskazał także na możliwośćodliczenia VAT-u oraz brak obciążeńz tytułu
ubezpieczeńspołecznych i zdrowotnych związanych z zatrudnianiem pracowników na
podstawie kontraktów. Opisał sposób uwzględnienia ryzyk, które w przypadku
zmaterializowania pomniejszajązysk. W SIWZ zamawiający nie wymagał, aby
wykonawcy dokonywali kalkulacji kosztów w określony sposób pozostawiając im w tym
zakresie całkowitąswobodę, a w projekcie umowy wynagrodzenie określił jako
ryczałtowe. W związku z tym kalkulacja protestującego oparta została na założeniach
ryczałtowych, a nie godzinowych w odniesieniu do osób zaangażowanych w realizację
projektu.
Zamawiający w rozstrzygnięciu o odrzuceniu oferty protestującego uznał,że
protestujący „(..)nie złożył żądanych wyjaśnień ani tym bardziej nie poparł ich
jakimikolwiek dowodami. Nie stanowi takich wyjaśnień pismo Wykonawcy z dn.
22.02.2010 r., gdyż nie zawiera danych obrazujących zakładany przez Wykonawcę
rozmiar prac (np. zakładaną liczbę osobodni pracy poszczególnych ekspertów) ani
poziom stawek."
Ponadto zamawiający nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił,że cena
zaoferowana przez Protestującego jest „rażąco niska", tj. nierealna, nieadekwatna do
przedmiotu zamówienia.
Protestujący podniósł,że zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 3 oraz art. 91
ust. 1 ustawy Pzp. Treśćoferty protestującego odpowiada wymogom i treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz zawiera najniższącenę.
Zamawiający błędnie odrzucił ofertęProtestującego, co umożliwiło wybór oferty
Raciborskiego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego sp. z o.o., ul. Lecznicza 7, 47-400
Racibórz. Cena wybranej oferty przewyższa cenęoferowanąprzez protestującego.
Wybrana oferta nie może więc zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający oddalił protest wykonawcy. W uzasadnieniu podniósł,że wykonawca nie
złożyłżądanych wyjaśnieńani tym bardziej nie poparł ich jakimikolwiek dowodami. Nie
stanowi takich wyjaśnieńpismo wykonawcy z 22.02.2010 r., gdyżnie zawiera danych
obrazujących zakładany przez Wykonawcęrozmiar prac (np. zakładanąliczbęosobodni pracy
poszczególnych ekspertów) ani poziomu stawek.
Ponadto stwierdził, iż:
1)
Protestujący założył,że tylko niektórzy ze specjalistów zatrudnionych przy realizacji projektu
będązaangażowani na pełen etat (lider zespołu, inspektor nadzoru z branży instalacyjnej i ekspert
ds. kosztorysowania i rozliczania). Pozostali eksperci majądodatkowo wykonywaćna rzecz
Protestującego inne prace nie związane z przedmiotowym zamówieniem. Powyższe
twierdzenie ma charakter ogólnikowy i wżaden sposób nie odnosi siędożądaniu
zamawiającego podania liczby osobodni pracy każdego z ekspertów. Pozostali wykonawcy podali
spodziewany czas pracy poszczególnych ekspertów (w miesiącach lub dniach) oraz stawki
wynagrodzenia.
2)
Protestujący podnosi,że na cenęoferty wpłynął fakt,że specjaliści mieszkająblisko miejsca
realizacji zamówienia. Stwierdzenie powyższe jest na tyle ogólnikowe,że nic może być
poddane jakiejkolwiek analizie.
3)
Większośćosób z wykazanego zespołu jest zatrudniona na podstawie kontraktów
cywilnoprawnych, przez co protestujący nic ponosi dodatkuwych kosztów m. in. związanych
ubezpieczeniem społecznym i zdrowotnym. Ponadto z twierdzenia,że koszty osobowe stanowią
jedynie „wartośćnetto na fakturze" wywieśćmożna,że Protestujący będzie pomniejszał VAT
należny o VAT naliczony. Argumenty te mającharakter ogólnikowy i wręcz uniwersalny -
wyjaśnienie takie mógłby złożyćkażdy wykonawca. Powszechnie wiadomym jest,że w branży
budowlanej eksperci bardzo często zatrudniani sąna podstawie umów cywilnoprawnych.
Protestujący nie wskazał nuwet, którzy z ekspertów będąświadczyćswoje usługi na podstawie
takiej umowy. Należy tutaj przypomnieć,że pozostali wykonawcy podali stawki ekspertów, a
jeden z nich dołączył umowy zawarte z ekspertami.
4)
Jedynym konkretnie wskazanym składnikiem ceny oferty jest koszt biura terenowego, który
jednak budzi rozliczne wątpliwości (o czym więcej w pkt II).
5)
Protestujący próbuje umiejscowićzaoferowanąprzez siebie cenęwśród innych cen na rynku
usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia. W tym celu posługuje siędanymi
dotyczącymi umowy na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla zadania „Gospodarka wodno-ściekowa w Chrzanowie". Przedstawione porównanie jest jednak chybione, ze względu na to,że w
przypadku pełnienia funkcji inżyniera kontraktu wartośćkontraktu nie jest wprost
proporcjonalna do długości inwestycji liniowej. Nie mamy tutaj bowiem do czynienia z
robotami budowlanymi, lecz zamówieniem, gdzie głównym składnikiem kosztowym jest
wynagrodzenie oraz koszty administracyjne. Oczywistym jest,że wielkośćtych kosztów
determinuje przede wszystkim czas trwania inwestycji. Tym samym operacja
arytmetyczna polegająca na porównaniu wartości wynagrodzenia w ww. umowie,
proporcjonalnie do długości budowanej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w
obu inwestycjach, obarczona jest dyskwalifikującym błędem metodologicznym.
6)
Na ocenęzłożonych wyjaśnieńnie może wpływaćrównieżtwierdzenie o tym,że
kalkulacja cenowa protestującego oparła jest na założeniach ryczałtowych. Sposób, w
jaki wykonawcy kształtująswojąpolitykęcenowąi strukturękosztów w obrębie
przedmiotu zamówienia jest ich indywidualnąsprawąi mieści siępoza badaniem
zamawiającego, za wyjątkiem sytuacji, w której zamawiający bada czy cena ofertowa nie
jest rażąco niska.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2010 roku wykonawca Tractebel Engineering Spółka
Akcyjna, 40-833 Katowice, ul. Dulęby 5 złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i
wnioski wyrażone w proteście, a ponadto przedstawił szczegółowąkalkulację
wynagradzania specjalistów, którzy wykonywaćbędąprzedmiotowe zadanie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym oferty
odwołującego się, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W trakcie prowadzonego postępowania zamawiający wezwał odwołującego siędo
złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przytoczonym
przepisem zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał, iżwyjaśnienia wykonawcy winny:
1)
daćobraz zakładanego przez wykonawcęrozmiaru prac (np. zakładana liczba osobodni pracy
poszczególnych ekspertów) oraz poziomu stawek;
2)
zostaćpoparte stosownymi dowodami, z których będzie w sposób czytelny oraz
niepodlegąjący wątpliwościom wynikało, iżprzedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób
zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia.
W dniu 22 lutego 2010 roku złożył wyjaśnienia, w których wskazał między innymi
następujące elementy:
1. Zaangażowanie specjalistów:
a) przyjęto zgodnie z SIWZ zaangażowanie pełne dla specjalistów: Lider Zespołu
(ekspert nr 1) oraz inspektor nadzoru w branży instalacyjnej (ekspert nr 2) i roliczeniowiec
(ekspert nr 9); częściowe pozostałych specjalistów, przewidzianych do wykonywania
czynności opisanych w umowie, niezbędne do prawidłowego nadzoru nad robotami;
b) w okresie zgłaszania wad dla kontraktów na roboty przyjęto zangażowanie
częściowe specjalistów przewidzianych do wykonywania czynności opisanych w umowie;
c) w trakcie trwania czynności opisanych w umowie: koszt jednego dnia pracy danego
specjalisty, poza zaangażowanymi na pełen etat, na przedmiotowym projekcie nie będzie
równy kosztowi dnia pracy tego specjalisty dla naszej firmy w ogóle, ponieważdo realizacji
przewidziany został zespół osób, które wykonująna rzecz Tractebel-Engineering dodatkowo
inne czynności nie związane wprost z przedmiotowym projektem.
2. Inne koszty:
a) bliskośćmiejsca zamieszkania specjalistów przewidzianych do realizacji
przedmiotowego projektu, co umożliwiło obniżenie kosztów z tytułu dojazdów, delegacji itp,
b) większośćosób z wykazanego zespołu jest zatrudniona na podstawie kontraktów i
prowadzi własnądziałalnośćgospodarczą, więc generowany przez nich koszt stanowi
jedynie wartośćnetto na fakturze VAT, nie ma zaśobciążeńz tytułu ubezpieczeń
społecznych i zdrowotnych czy innych kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników
etatowych.
3. Zakładany zysk: z uwagi na trudnąsytuacjęna rynku przyjęto minimalny zysk z
tytułu prowadzenia usługi na przedmiotowej realizacji.
4. Zakładane koszty całkowite projektu ze strony odwołującego sięwynoszą
585 560,00 PLN, w tym koszty osobowe 547 960,00 PLN, koszt biura terenowego to
37 600,00 PLN. Przewidziano ponadto wystąpienie ryzyk opisanych w SIWZ, ewentualne
ryzyko zmniejszy zysk odwołującego się. Pozostałe informacje, w tym stawki indywidualne
ekspertów podlegająochronie w ramach tajemnicy firmy i ochrony danych osobowych.
5. Jako porównanie odwołujący sięprzedstawił nawiązanie do zrealizowanego
zlecenia: Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu na zadaniu „Gospodarka wodno-ściekowa w
Chrzanowie” – całkowita wartośćzlecenia: ok. 2 231 000,00 PLN – zakres prac: 210 km sieci
wodociągowych i kanalizacyjnych: łącznie oraz oczyszczaniaścieków i zbiorniki wody – w
przeliczeniu na wielkośćzadania w Gminie Gierałtowice daje kwotęok. 890 000,00 PLN, a
więc porównywalnądo wyceny ofertowej odwołującego się.
Zamawiający nie uznał złożonych wyjaśnieńza wystarczające. Uznał,że wyjaśnienia
mającharakter zdawkowy, ogólny, wręcz uniwersalny i jako takie mogłyby być
przedstawione przez każdego wykonawcęw każdym postępowaniu, którego przedmiotem
jest wybór inżyniera kontraktu. Przyjęcie takich wyjaśnieńoznaczałoby,że zamawiający
naruszył zasadęuczciwej konkurencji, w szczególności wobec faktu,że pozostali
wykonawcy złożyli wyczerpujące i precyzyjne wyjaśnienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod
uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Redakcja przepisu pozwala na wniosek, iż
wymieniony w nim katalog okoliczności mogących miećwpływ na obniżenie ceny oferty nie
jest katalogiem zamkniętym. W wezwaniu z dnia 17 lutego 2010 roku zamawiający w sposób
precyzyjny wskazał, jakie okoliczności będądla niego istotne przy ocenie, czy odwołujący
sięzaoferował rażąco niskącenę, czy teżnie. O ile odwołujący siękwestionował zasadność
udzielania jakichkolwiek informacji w tym zakresie lub teżtakich informacji, jakich zażyczył
sobie zamawiający, mógł czynnośćwezwania do udzielenia wyjaśnieńzaskarżyćza pomocąśrodków ochrony prawnej przewidzianej w przepisach ustawy Pzp.
W ocenie Izby należy zgodzićsięz zamawiającym, iżwyjaśnienia złożone przez
odwołującego sięnie były wystarczające do stwierdzenia, czy odwołujący sięzaoferował
rażąco niskącenę, czy teżnie. Nie zawierały one informacji, o które prosił zamawiający, a
te, które zostały zawarte mającharakter bardzo ogólny i nie dający wiedzy o ich wpływie na
cenęoferty. Jedynąkonkretnąwartościąpodanąprzez odwołującego sięjest koszt biura
terenowego, co jest niewystarczające do pozytywnego zweryfikowania ceny oferty
odwołującego się.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie
złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji
tegożprzepisu znajduje sięrównieżsytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale
wyjaśnienia te sązbyt ogólnikowe, by ocenić, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zważyćnależy, iżnie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich
wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalająna ocenęoferty pod
względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówkądla wykonawcy składającego
wyjaśnienia winien byćprzepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o
złożonych wyjaśnieniach, ale równieżo dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest
zatem,że przedstawione wyjaśnienia winny byćnie tylko konkretne i przekonywujące, ale
równieżpoparte stosownymi dowodami. Skład orzekający Izby zgadza sięnadto ze
stanowiskiem wyrażonym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2009 r.
(sygn. akt:
KIO
/
UZP
262/09), iżwszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej
(niezakwestionowane w terminie przez odwołującego się) ustanawia domniemanie prawne
zaoferowania przez wzywanego do złożenia wyjaśnieńwykonawcęceny rażąco niskiej.
Odwołujący siępoprzez swoje wyjaśnienia, domniemania tego nie obalił.
Odwołujący siębardziej szczegółowe informacje przekazał dopiero w odwołaniu. W
ocenie Izby takie działanie jest nieuprawnione. Odwołującemu sięzostał wyznaczony przez
zamawiającego termin na złożenie stosownych wyjaśnieńi obowiązkiem odwołującego się
było dochowanie tego terminu. Przyjęcie, iżmożliwe jest złożenie wyjaśnieńpo
wyznaczonym terminie, razem ześrodkiem ochrony prawnej powodowałoby sytuację, gdzie
wykonawca dysponowałby kolejnym terminem na wyjaśnienia w kwestii rażąco niskiej ceny.
Działanie takie stanowiłoby obejście przepisów ustawy Pzp oraz pozostawałoby w
sprzeczności z zasadąrównego traktowania wykonawców. Należy zwrócićprzy tym uwagę,
iżIzba nie dokonywała oceny wyjaśnieńodwołującego sięzłożonych wraz z odwołaniem.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Tractebel Engineering Spółkę Akcyjną, 40-833
Katowice, ul. Dulęby 5 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Tractebel
Engineering Spółkę Akcyjną, 40-833 Katowice, ul. Dulęby 5
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy ) przez Tractebel Engineering Spółka Akcyjna,
40-833 Katowice, ul. Dulęby 5 na rzecz XXX stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy
złotych pięćset pięćdziesiąt sześćgroszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Tractebel
Engineering Spółki Akcyjnej, 40-833 Katowice, ul. Dulęby 5
…………………………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., 44-178
Przyszowice, ul. K. Miarki 1 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługę: Inżynier kontraktu dla projektu „Kanalizacja sanitarna wraz z
oczyszczalniąścieków w Gminie Gierałtowice” Nr zamówienia: JRP/ZP-
PNP/ZT/IK/01/02.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz.
1655 ze zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2010 roku wykonawca Tractebel Engineering
Spółka Akcyjna, 40-833 Katowice, ul. Dulęby 5 wniósl protest na czynności
zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty protestującego i wyborze oferty
Raciborskiego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego sp. z o.o., ul. Lecznicza 7, 47-400
Racibórz jako najkorzystniejszej i zażądał
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty protestującego
2) unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Raciborskiego
Przedsiębiorstwa
Inwestycyjnego sp. z o.o., ul. Lecznicza 7, 47-400 Racibórz jako
najkorzystniejszej
3) dokonania ponownej oceny ofert przy uwzględnieniu oferty protestującego
4) wyboru oferty protestującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniósł,że zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i ust.
3 ustawy Pzp poprzez wadliwe zastosowanie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy.
Pismem z dn. 15.03.2010 r. zamawiający poinformował protestującego o
odrzuceniu oferty na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, a protestujący,
zdaniem zamawiającego, nie złożył stosownych wyjaśnień.
Do złożenia wyjaśnień, w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, Zamawiający wezwał protestującego pismem z dn. 18.02.2010 r.
Protestujący pismem z dnia 22.02.2010r. złożył wyjaśnienia jakie czynniki miały
wpływ na cenęofertowąi ile wynosząposzczególne koszty realizacji zamówienia
(koszty osobowe, koszty biura terenowego). W piśmie protestujący podał,że
przewidział pełne i częściowe zaangażowanie wymienionych specjalistów, co jest
zgodne z SIWZ. Wyjaśnił,że na poziom ceny ofertowej ma wpływ bliskośćmiejsca
zamieszkania specjalistów, co umożliwia obniżenie kosztów z tytułu dojazdów i
delegacji. Wskazał także na możliwośćodliczenia VAT-u oraz brak obciążeńz tytułu
ubezpieczeńspołecznych i zdrowotnych związanych z zatrudnianiem pracowników na
podstawie kontraktów. Opisał sposób uwzględnienia ryzyk, które w przypadku
zmaterializowania pomniejszajązysk. W SIWZ zamawiający nie wymagał, aby
wykonawcy dokonywali kalkulacji kosztów w określony sposób pozostawiając im w tym
zakresie całkowitąswobodę, a w projekcie umowy wynagrodzenie określił jako
ryczałtowe. W związku z tym kalkulacja protestującego oparta została na założeniach
ryczałtowych, a nie godzinowych w odniesieniu do osób zaangażowanych w realizację
projektu.
Zamawiający w rozstrzygnięciu o odrzuceniu oferty protestującego uznał,że
protestujący „(..)nie złożył żądanych wyjaśnień ani tym bardziej nie poparł ich
jakimikolwiek dowodami. Nie stanowi takich wyjaśnień pismo Wykonawcy z dn.
22.02.2010 r., gdyż nie zawiera danych obrazujących zakładany przez Wykonawcę
rozmiar prac (np. zakładaną liczbę osobodni pracy poszczególnych ekspertów) ani
poziom stawek."
Ponadto zamawiający nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił,że cena
zaoferowana przez Protestującego jest „rażąco niska", tj. nierealna, nieadekwatna do
przedmiotu zamówienia.
Protestujący podniósł,że zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 3 oraz art. 91
ust. 1 ustawy Pzp. Treśćoferty protestującego odpowiada wymogom i treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz zawiera najniższącenę.
Zamawiający błędnie odrzucił ofertęProtestującego, co umożliwiło wybór oferty
Raciborskiego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego sp. z o.o., ul. Lecznicza 7, 47-400
Racibórz. Cena wybranej oferty przewyższa cenęoferowanąprzez protestującego.
Wybrana oferta nie może więc zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający oddalił protest wykonawcy. W uzasadnieniu podniósł,że wykonawca nie
złożyłżądanych wyjaśnieńani tym bardziej nie poparł ich jakimikolwiek dowodami. Nie
stanowi takich wyjaśnieńpismo wykonawcy z 22.02.2010 r., gdyżnie zawiera danych
obrazujących zakładany przez Wykonawcęrozmiar prac (np. zakładanąliczbęosobodni pracy
poszczególnych ekspertów) ani poziomu stawek.
Ponadto stwierdził, iż:
1)
Protestujący założył,że tylko niektórzy ze specjalistów zatrudnionych przy realizacji projektu
będązaangażowani na pełen etat (lider zespołu, inspektor nadzoru z branży instalacyjnej i ekspert
ds. kosztorysowania i rozliczania). Pozostali eksperci majądodatkowo wykonywaćna rzecz
Protestującego inne prace nie związane z przedmiotowym zamówieniem. Powyższe
twierdzenie ma charakter ogólnikowy i wżaden sposób nie odnosi siędożądaniu
zamawiającego podania liczby osobodni pracy każdego z ekspertów. Pozostali wykonawcy podali
spodziewany czas pracy poszczególnych ekspertów (w miesiącach lub dniach) oraz stawki
wynagrodzenia.
2)
Protestujący podnosi,że na cenęoferty wpłynął fakt,że specjaliści mieszkająblisko miejsca
realizacji zamówienia. Stwierdzenie powyższe jest na tyle ogólnikowe,że nic może być
poddane jakiejkolwiek analizie.
3)
Większośćosób z wykazanego zespołu jest zatrudniona na podstawie kontraktów
cywilnoprawnych, przez co protestujący nic ponosi dodatkuwych kosztów m. in. związanych
ubezpieczeniem społecznym i zdrowotnym. Ponadto z twierdzenia,że koszty osobowe stanowią
jedynie „wartośćnetto na fakturze" wywieśćmożna,że Protestujący będzie pomniejszał VAT
należny o VAT naliczony. Argumenty te mającharakter ogólnikowy i wręcz uniwersalny -
wyjaśnienie takie mógłby złożyćkażdy wykonawca. Powszechnie wiadomym jest,że w branży
budowlanej eksperci bardzo często zatrudniani sąna podstawie umów cywilnoprawnych.
Protestujący nie wskazał nuwet, którzy z ekspertów będąświadczyćswoje usługi na podstawie
takiej umowy. Należy tutaj przypomnieć,że pozostali wykonawcy podali stawki ekspertów, a
jeden z nich dołączył umowy zawarte z ekspertami.
4)
Jedynym konkretnie wskazanym składnikiem ceny oferty jest koszt biura terenowego, który
jednak budzi rozliczne wątpliwości (o czym więcej w pkt II).
5)
Protestujący próbuje umiejscowićzaoferowanąprzez siebie cenęwśród innych cen na rynku
usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia. W tym celu posługuje siędanymi
dotyczącymi umowy na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla zadania „Gospodarka wodno-ściekowa w Chrzanowie". Przedstawione porównanie jest jednak chybione, ze względu na to,że w
przypadku pełnienia funkcji inżyniera kontraktu wartośćkontraktu nie jest wprost
proporcjonalna do długości inwestycji liniowej. Nie mamy tutaj bowiem do czynienia z
robotami budowlanymi, lecz zamówieniem, gdzie głównym składnikiem kosztowym jest
wynagrodzenie oraz koszty administracyjne. Oczywistym jest,że wielkośćtych kosztów
determinuje przede wszystkim czas trwania inwestycji. Tym samym operacja
arytmetyczna polegająca na porównaniu wartości wynagrodzenia w ww. umowie,
proporcjonalnie do długości budowanej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w
obu inwestycjach, obarczona jest dyskwalifikującym błędem metodologicznym.
6)
Na ocenęzłożonych wyjaśnieńnie może wpływaćrównieżtwierdzenie o tym,że
kalkulacja cenowa protestującego oparła jest na założeniach ryczałtowych. Sposób, w
jaki wykonawcy kształtująswojąpolitykęcenowąi strukturękosztów w obrębie
przedmiotu zamówienia jest ich indywidualnąsprawąi mieści siępoza badaniem
zamawiającego, za wyjątkiem sytuacji, w której zamawiający bada czy cena ofertowa nie
jest rażąco niska.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2010 roku wykonawca Tractebel Engineering Spółka
Akcyjna, 40-833 Katowice, ul. Dulęby 5 złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i
wnioski wyrażone w proteście, a ponadto przedstawił szczegółowąkalkulację
wynagradzania specjalistów, którzy wykonywaćbędąprzedmiotowe zadanie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym oferty
odwołującego się, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W trakcie prowadzonego postępowania zamawiający wezwał odwołującego siędo
złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przytoczonym
przepisem zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał, iżwyjaśnienia wykonawcy winny:
1)
daćobraz zakładanego przez wykonawcęrozmiaru prac (np. zakładana liczba osobodni pracy
poszczególnych ekspertów) oraz poziomu stawek;
2)
zostaćpoparte stosownymi dowodami, z których będzie w sposób czytelny oraz
niepodlegąjący wątpliwościom wynikało, iżprzedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób
zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia.
W dniu 22 lutego 2010 roku złożył wyjaśnienia, w których wskazał między innymi
następujące elementy:
1. Zaangażowanie specjalistów:
a) przyjęto zgodnie z SIWZ zaangażowanie pełne dla specjalistów: Lider Zespołu
(ekspert nr 1) oraz inspektor nadzoru w branży instalacyjnej (ekspert nr 2) i roliczeniowiec
(ekspert nr 9); częściowe pozostałych specjalistów, przewidzianych do wykonywania
czynności opisanych w umowie, niezbędne do prawidłowego nadzoru nad robotami;
b) w okresie zgłaszania wad dla kontraktów na roboty przyjęto zangażowanie
częściowe specjalistów przewidzianych do wykonywania czynności opisanych w umowie;
c) w trakcie trwania czynności opisanych w umowie: koszt jednego dnia pracy danego
specjalisty, poza zaangażowanymi na pełen etat, na przedmiotowym projekcie nie będzie
równy kosztowi dnia pracy tego specjalisty dla naszej firmy w ogóle, ponieważdo realizacji
przewidziany został zespół osób, które wykonująna rzecz Tractebel-Engineering dodatkowo
inne czynności nie związane wprost z przedmiotowym projektem.
2. Inne koszty:
a) bliskośćmiejsca zamieszkania specjalistów przewidzianych do realizacji
przedmiotowego projektu, co umożliwiło obniżenie kosztów z tytułu dojazdów, delegacji itp,
b) większośćosób z wykazanego zespołu jest zatrudniona na podstawie kontraktów i
prowadzi własnądziałalnośćgospodarczą, więc generowany przez nich koszt stanowi
jedynie wartośćnetto na fakturze VAT, nie ma zaśobciążeńz tytułu ubezpieczeń
społecznych i zdrowotnych czy innych kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników
etatowych.
3. Zakładany zysk: z uwagi na trudnąsytuacjęna rynku przyjęto minimalny zysk z
tytułu prowadzenia usługi na przedmiotowej realizacji.
4. Zakładane koszty całkowite projektu ze strony odwołującego sięwynoszą
585 560,00 PLN, w tym koszty osobowe 547 960,00 PLN, koszt biura terenowego to
37 600,00 PLN. Przewidziano ponadto wystąpienie ryzyk opisanych w SIWZ, ewentualne
ryzyko zmniejszy zysk odwołującego się. Pozostałe informacje, w tym stawki indywidualne
ekspertów podlegająochronie w ramach tajemnicy firmy i ochrony danych osobowych.
5. Jako porównanie odwołujący sięprzedstawił nawiązanie do zrealizowanego
zlecenia: Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu na zadaniu „Gospodarka wodno-ściekowa w
Chrzanowie” – całkowita wartośćzlecenia: ok. 2 231 000,00 PLN – zakres prac: 210 km sieci
wodociągowych i kanalizacyjnych: łącznie oraz oczyszczaniaścieków i zbiorniki wody – w
przeliczeniu na wielkośćzadania w Gminie Gierałtowice daje kwotęok. 890 000,00 PLN, a
więc porównywalnądo wyceny ofertowej odwołującego się.
Zamawiający nie uznał złożonych wyjaśnieńza wystarczające. Uznał,że wyjaśnienia
mającharakter zdawkowy, ogólny, wręcz uniwersalny i jako takie mogłyby być
przedstawione przez każdego wykonawcęw każdym postępowaniu, którego przedmiotem
jest wybór inżyniera kontraktu. Przyjęcie takich wyjaśnieńoznaczałoby,że zamawiający
naruszył zasadęuczciwej konkurencji, w szczególności wobec faktu,że pozostali
wykonawcy złożyli wyczerpujące i precyzyjne wyjaśnienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod
uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Redakcja przepisu pozwala na wniosek, iż
wymieniony w nim katalog okoliczności mogących miećwpływ na obniżenie ceny oferty nie
jest katalogiem zamkniętym. W wezwaniu z dnia 17 lutego 2010 roku zamawiający w sposób
precyzyjny wskazał, jakie okoliczności będądla niego istotne przy ocenie, czy odwołujący
sięzaoferował rażąco niskącenę, czy teżnie. O ile odwołujący siękwestionował zasadność
udzielania jakichkolwiek informacji w tym zakresie lub teżtakich informacji, jakich zażyczył
sobie zamawiający, mógł czynnośćwezwania do udzielenia wyjaśnieńzaskarżyćza pomocąśrodków ochrony prawnej przewidzianej w przepisach ustawy Pzp.
W ocenie Izby należy zgodzićsięz zamawiającym, iżwyjaśnienia złożone przez
odwołującego sięnie były wystarczające do stwierdzenia, czy odwołujący sięzaoferował
rażąco niskącenę, czy teżnie. Nie zawierały one informacji, o które prosił zamawiający, a
te, które zostały zawarte mającharakter bardzo ogólny i nie dający wiedzy o ich wpływie na
cenęoferty. Jedynąkonkretnąwartościąpodanąprzez odwołującego sięjest koszt biura
terenowego, co jest niewystarczające do pozytywnego zweryfikowania ceny oferty
odwołującego się.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie
złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji
tegożprzepisu znajduje sięrównieżsytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale
wyjaśnienia te sązbyt ogólnikowe, by ocenić, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zważyćnależy, iżnie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich
wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalająna ocenęoferty pod
względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówkądla wykonawcy składającego
wyjaśnienia winien byćprzepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o
złożonych wyjaśnieniach, ale równieżo dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest
zatem,że przedstawione wyjaśnienia winny byćnie tylko konkretne i przekonywujące, ale
równieżpoparte stosownymi dowodami. Skład orzekający Izby zgadza sięnadto ze
stanowiskiem wyrażonym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2009 r.
(sygn. akt:
KIO
/
UZP
262/09), iżwszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej
(niezakwestionowane w terminie przez odwołującego się) ustanawia domniemanie prawne
zaoferowania przez wzywanego do złożenia wyjaśnieńwykonawcęceny rażąco niskiej.
Odwołujący siępoprzez swoje wyjaśnienia, domniemania tego nie obalił.
Odwołujący siębardziej szczegółowe informacje przekazał dopiero w odwołaniu. W
ocenie Izby takie działanie jest nieuprawnione. Odwołującemu sięzostał wyznaczony przez
zamawiającego termin na złożenie stosownych wyjaśnieńi obowiązkiem odwołującego się
było dochowanie tego terminu. Przyjęcie, iżmożliwe jest złożenie wyjaśnieńpo
wyznaczonym terminie, razem ześrodkiem ochrony prawnej powodowałoby sytuację, gdzie
wykonawca dysponowałby kolejnym terminem na wyjaśnienia w kwestii rażąco niskiej ceny.
Działanie takie stanowiłoby obejście przepisów ustawy Pzp oraz pozostawałoby w
sprzeczności z zasadąrównego traktowania wykonawców. Należy zwrócićprzy tym uwagę,
iżIzba nie dokonywała oceny wyjaśnieńodwołującego sięzłożonych wraz z odwołaniem.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
