rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-07
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-07
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 703/10
KIO/UZP 703/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Katarzyna Prowadzisz, Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Katarzyna Prowadzisz, Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach,
ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy protestu z dnia 31 marca 2010 r.
przy udziale ALBA ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5, 41-922 Radzionków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego
przez EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach,
ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy protestu z dnia 31 marca 2010 r.
przy udziale ALBA ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5, 41-922 Radzionków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania dla zadania nr 1,
2.kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach,
ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o.,
ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom,
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 338 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy trzysta trzydzieści
osiem złotych zero groszy) przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach,
ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy na rzecz EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o.,
ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na posiedzenie,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o., ul. Cyryla
i Metodego 50, 41-909 Bytom.
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibąw Tychach, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczenie dróg i obiektów drogowych na terenie
miasta Tychy w sezonie 2009/2010”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 12 sierpnia 2009 r., nr 2009/S 153-223496.
W dniu 22 marca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcęEKOŚRODOWISKO Sp. z o.o. z siedzibąw Bytomiu, zwanego dalej
„Odwołującym”, o unieważnieniu przedmiotowego postępowania dla zadania nr 1 na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c., wskazując iżwykonanie
umowy w jednym z trzech sezonów zdefiniowanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, tj. w sezonie zimowym 2009/2010 jest niemożliwym do
zrealizowania, a tym samym umowa zawierająca postanowienie oświadczenie niemożliwe
byłaby dotknięta sankcjąnieważności. A ponieważzakresświadczenia wykonawcy
określony w ewentualnie zawartej umowie powinien być- w myśl art. 140 ustawy Pzp -
zgodny z treściązobowiązania tegożwykonawcy zawartego w treści złożonej przez niego
oferty, nie jest możliwym zawarcie ważnej umowy z pominięciem ujętego w ofercie sezonu
2009/2010.
Pismem z dnia 30 marca 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 31 marca 2010 r.)
Odwołujący wniósł protest na zaniechanie przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz na czynnośćbezprawnego unieważnienia postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezprawne zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
3. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezprawne unieważnienie postępowania.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie bezprawnej czynności unieważnienia postępowania,
2. wykonanie zaniechanej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
okolicznośćzakończenia jednego z trzech sezonów zimowego utrzymania dróg nie stanowi
przesłanki unieważnienia postępowania, gdyżnie jest to wada uniemożliwiająca zawarcie
ważnej umowy. Natomiast fakt upływu terminu na realizacjęjednego z trzech tożsamych
zakresów usług obejmujących trzy kolejne sezony zimowego utrzymania dróg, nie ma
charakteru nieprzemijającego, gdyżświadczenie objęte przedmiotem umowy możliwym jest
do zrealizowania w sezonach 2010/2011 oraz 2011/2012, a więc w 2/3 zamówienia.
A ponadto okolicznośćbraku możliwości realizacji przedmiotu umowy w minionym sezonie
2009/2010 powoduje, iżzamawiający zobowiązany jest usunąćtęniemożnośćpoprzez
przeniesienie realizacji zamówienia na sezon 2012/2013.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca ALBA ekoserwis Sp. z o.o. z siedzibąw Radzionkowie, zwany dalej „wykonawcą
ALBA”, otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 2 kwietnia 2010 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ALBA przystąpił do
protestu.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie 10 dni od dnia jego wniesienia, tym
samym zgodnie z art. 183 ustawy Pzp protest, uznaje sięza oddalony.
Pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ pisma do Prezesa UZP w dniu 21 kwietnia 2010 r.; wpływ do
Zamawiającego w dniu 19 kwietnia 2010 r.; data nadania do UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 19 kwietnia 2010 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz
argumenty zawarte w proteście.
W dniu 30 kwietnia 2010 r. (pismem z dnia 29 kwietnia 2010 r.) wykonawca ALBA
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
jednocześnie kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćogłoszenia, złożone oferty, jak
równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Przede wszystkim skład orzekający Izby ustalił,że w związku z tym, iżpostępowanie
o przedmiotowe zamówienie wszczęto w dniu 12 sierpnia 2009 r., a którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbęodwołanie, tj. w dacie przed wejściem wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, a więc
sprzed wejścia wżycie wskazanych wyżej przepisów.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, jak równieżIzba stwierdziła, iż
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący,
podnosząc zarzut podjęcia przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
czynności, polegającej na unieważnieniu postępowania o zamówienie w ramach zadania nr
1 oraz faktu, iżoferta Odwołującego w rankingu ofert sklasyfikowana byłaby jako
najkorzystniejsza, w dostateczny sposób wykazał uszczerbek w swoim interesie prawnym,
związany z bezprawnym pozbawieniem go przez Zamawiającego szans na uzyskanie
niniejszego zamówienia. Pozytywny wynik postępowania odwoławczego oznaczałby bowiem
dla Odwołującego ponowne badanie i ocenęofert, a tym samym szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Dlatego teżIzba uznała,że Odwołujący miał interes prawny
we wniesieniu niniejszego odwołania.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżZamawiający jako podstawęunieważnienia postępowania, w piśmie z
dnia 22 marca 2010 r., wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c.,
podnosząc iż– zgodnie z art. 387 § 1 k.c. – umowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna,
gdyżumowa zawierana przez zamawiającego z wykonawcąobejmowałaby swym zakresem
jedynie dwa sezony zimowe, tj. 2010/2011 i 2011/2012, podczas gdy zakresświadczenia
wykonawcy wynikający z umowy winien byćtożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w
ofercie (art. 140 ust. 1 ustawy Pzp), a więc obejmującym trzy sezony zimowe, tj. 2009/2010,
2010/2011 i 2011/2012.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, iżZamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia jeżeli postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy jest więc takie naruszenie przepisów, które w przypadku zawarcia umowy wywołuje
skutek prawny w postaci jej nieważności. Takąwadęstanowiąwszystkie okoliczności,
wymienione w katalogu okoliczności zawartych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, powodujących
nieważnośćumowy w sprawie zamówienia publicznego, a który to przepis pozostaje w
bezpośrednim związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Mimo, iżkatalog z art. 146 ust. 1
ustawy Pzp nie stanowi katalogu zamkniętego, to jednak wskazane w nim okoliczności
obejmujązachowania będące naruszeniem przepisów ustawy Pzp w postępowaniu
poprzedzającym zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując tym
samym wady postępowania skutkujące nieważnościąumowy z mocy prawa.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający jak podstawęunieważnienia
postępowania wskazał art. 387 § 1 k.c., a więc podstawęspoza katalogu zawartego w art.
146 ust. 1 ustawy Pzp. Tak więc nie wykazał naruszenia przepisów określonych w ustawie
Pzp, których zaistnienie w toku przeprowadzonego postępowania uzasadniałoby jego
unieważnienie, mimo iżwadątakąwinno byćdotknięte samo postępowanie o zamówienie
publiczne. Wady takiej – w ocenie Izby - nie stanowi upływ terminu rozpoczęcia realizacji
zamówienia. Zamawiający bowiem jużw § 3 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr
13 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieścił postanowienie, iż„w
przypadku braku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia w terminie umożliwiającym
rozpoczęcie realizacji przedmiotu umowy w dniu 01.11.2009 r. rozpoczęcie realizacji
przedmiotu umowy nastąpi następnego dnia po dniu podpisania umowy”. Dlatego też, jak
słusznie podniósł Odwołujący, Zamawiający przewidywał możliwośćzawarcia umowy w
innym terminie niż1 listopada 2009 r. Twierdzenia Zamawiającego jakoby sytuacja ta miała
dotyczyćjedynie opóźnienia o jeden lub dwa tygodnie, maksymalnie do jednego miesiąca są
niczym nie udowodnione. Powyższe nie tylko,że nie wynika z treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ani teżtreści postanowieńwzoru umowy, ale i całej dokumentacji
postępowania.
Bezspornym jest jednak, iżświadczenie wykonawcy miało obejmowaćtrzy sezony
zimowego i pozimowego utrzymania dróg, tj. 2009/2010, 2010/2011 i 2011/2012.
Bezspornym jest także, iżfaktycznie niemożliwym jest jużobjęcie treściąumowy sezonu
2009/2010, który to sezon rzeczywiście jużsięzakończył. Niemniej jednak możliwym jest
zrealizowanie zamówienia w sezonie 2010/2011 i 2011/2012. Wobec powyższego rodzi się
pytanie, czy możliwym jest zawarcie umowy o zakresieświadczenia mniejszym niż
przewidywany w treści SIWZ i treści oferty wykonawcy (Odwołującego).
Niewątpliwym jest, iżżaden z przepisów ustawy Pzp nie sprzeciwia sięzawarciu
umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania jako data
rozpoczęcia wykonywaniaświadczenia jużupłynął. Art. 140 ustawy Pzp stanowi jedynie,że
zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy ma byćtożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie, sankcjęnieważności przewidując jedynie w części wykraczającej poza
określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sankcji takiej, nie przewidując w przypadku ograniczenia realizacji zamówienia.
W ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym, brak możliwości zawarcia umowy w
terminie zakreślonym przez Zamawiającego, jak i zrealizowania pełnego zakresuświadczenia w sezonach wskazanych przez Zamawiającego, jak i ofercie Odwołującego, nie
stanowi wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Jak jużwyżej
wskazano sam Zamawiający przewidywał możliwośćzawarcia umowy w terminie innym niż
wskazany we wzorze umowy, tym samym przewidując ewentualne ograniczenie wykonaniaświadczenia. Przewidywane opóźnienie zawarcia umowy mogło bowiem skutkować
zmniejszeniem zakresuświadczenia wykonawcy, np. na skutek wystąpienia opadówśniegu
w okresie, w którym umowa nie została jeszcze zawarta, a w którym usługi będące
przedmiotem umowy zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania, musiały być
realizowane. Zakresświadczenia jest bowiemściśle uzależniony od warunków
atmosferycznych, jakie wystąpiąwe wskazanych przez Zamawiającego okresach.
Wynagrodzenie wykonawcy uzależnione jest więc od faktycznie wykonanych usług za
wykonanie przedmiotu umowy. Zamawiający ustalił bowiem wynagrodzenie kosztorysowe z
zastosowaniem zryczałtowanych cen jednostkowych za faktycznie wykonane usługi.
Jednocześnie w treści wzoru umowy, przewidując możliwośćzmniejszenia kwoty
wynagrodzenia na skutek ograniczenia potrzeb Zamawiającego, i zobowiązując wykonawcę
do przyjęcia skorygowanego wynagrodzenia, oraz pozbawiając go możliwości wystąpienia z
jakimikolowiek roszczeniami w stosunku do Zamawiającego. Oznacza to,że we wzorze
umowy zawarto szereg postanowień, które pozwalająna korektęzakresuświadczenia w
stosunku do pierwotnie zakładanego. Skoro więc przepisy ustawy Pzp nie przewidująsankcji
nieważności w przypadku zawarcia umowy zawierającej zakresświadczenia mniejszy niż
przewidziano w SIWZ i ofercie wykonawcy, Zamawiający sytuacjętakąprzewidział w treści
wzoru umowy, a czynniki obiektywne nie pozwalająna obecnym etapie postępowania na
realizacjęświadczenia w pełnym zakresie oraz w braku wskazania naruszenia przepisów
ustawy Pzp, których naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, brak jest podstaw do
unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzićnależy, iżzgodnie z
treściątego przepisu Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odstąpienie od tej
czynności, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie jest obligatoryjne w przypadku
zaistnienia
przesłanek
unieważnienia
postępowania.
Istnieją
bowiem
podstawy
unieważnienia postępowania, które powinny zostaćpoprzedzone wyborem oferty
najkorzystniejszej (np. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Zdaniem Izby Zamawiający nie tylko,że nie wykazał, ale nawet nie podjął próby
uprawdopodobnienia wystąpienia w niniejszym stanie faktycznym „obiektywnej niemożności
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Przeciwnie konsekwentnie twierdził, iż
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Przepis ten
(art. 91 ust. 1 ustawy Pzp), jak słusznie podniósł Odwołujący, powinien byćrozpatrywanyłą
cznie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dlatego teżczynnośćunieważnienia postępowania
powinna byćpoprzedzona wyborem oferty najkorzystniejszej, zwłaszcza,że Zamawiający
jako wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy wskazał niemożnośćrealizacji umowy
o zamówienie publiczne na skutek przesunięcia terminu zawarcia umowy, a więc rzekomą
wadępostępowania – jak należy przypuszczać, gdyżZamawiający tego nie wyartykułował –
która dotyczyłaby dopiero etapu zawierania umowy, a nie oceny ofert, a istnienie wady
postępowania, jak jużwyżej wskazano nie potwierdziło się. Tak więc Zamawiający w sposób
nieuprawniony zaniechał dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 294,00 zł, na podstawie
kserokopii biletów złożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania dla zadania nr 1,
2.kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach,
ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o.,
ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom,
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 338 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy trzysta trzydzieści
osiem złotych zero groszy) przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach,
ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy na rzecz EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o.,
ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na posiedzenie,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o., ul. Cyryla
i Metodego 50, 41-909 Bytom.
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibąw Tychach, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczenie dróg i obiektów drogowych na terenie
miasta Tychy w sezonie 2009/2010”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 12 sierpnia 2009 r., nr 2009/S 153-223496.
W dniu 22 marca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcęEKOŚRODOWISKO Sp. z o.o. z siedzibąw Bytomiu, zwanego dalej
„Odwołującym”, o unieważnieniu przedmiotowego postępowania dla zadania nr 1 na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c., wskazując iżwykonanie
umowy w jednym z trzech sezonów zdefiniowanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, tj. w sezonie zimowym 2009/2010 jest niemożliwym do
zrealizowania, a tym samym umowa zawierająca postanowienie oświadczenie niemożliwe
byłaby dotknięta sankcjąnieważności. A ponieważzakresświadczenia wykonawcy
określony w ewentualnie zawartej umowie powinien być- w myśl art. 140 ustawy Pzp -
zgodny z treściązobowiązania tegożwykonawcy zawartego w treści złożonej przez niego
oferty, nie jest możliwym zawarcie ważnej umowy z pominięciem ujętego w ofercie sezonu
2009/2010.
Pismem z dnia 30 marca 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 31 marca 2010 r.)
Odwołujący wniósł protest na zaniechanie przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz na czynnośćbezprawnego unieważnienia postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezprawne zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
3. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezprawne unieważnienie postępowania.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie bezprawnej czynności unieważnienia postępowania,
2. wykonanie zaniechanej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
okolicznośćzakończenia jednego z trzech sezonów zimowego utrzymania dróg nie stanowi
przesłanki unieważnienia postępowania, gdyżnie jest to wada uniemożliwiająca zawarcie
ważnej umowy. Natomiast fakt upływu terminu na realizacjęjednego z trzech tożsamych
zakresów usług obejmujących trzy kolejne sezony zimowego utrzymania dróg, nie ma
charakteru nieprzemijającego, gdyżświadczenie objęte przedmiotem umowy możliwym jest
do zrealizowania w sezonach 2010/2011 oraz 2011/2012, a więc w 2/3 zamówienia.
A ponadto okolicznośćbraku możliwości realizacji przedmiotu umowy w minionym sezonie
2009/2010 powoduje, iżzamawiający zobowiązany jest usunąćtęniemożnośćpoprzez
przeniesienie realizacji zamówienia na sezon 2012/2013.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca ALBA ekoserwis Sp. z o.o. z siedzibąw Radzionkowie, zwany dalej „wykonawcą
ALBA”, otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 2 kwietnia 2010 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ALBA przystąpił do
protestu.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie 10 dni od dnia jego wniesienia, tym
samym zgodnie z art. 183 ustawy Pzp protest, uznaje sięza oddalony.
Pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ pisma do Prezesa UZP w dniu 21 kwietnia 2010 r.; wpływ do
Zamawiającego w dniu 19 kwietnia 2010 r.; data nadania do UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 19 kwietnia 2010 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz
argumenty zawarte w proteście.
W dniu 30 kwietnia 2010 r. (pismem z dnia 29 kwietnia 2010 r.) wykonawca ALBA
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
jednocześnie kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćogłoszenia, złożone oferty, jak
równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Przede wszystkim skład orzekający Izby ustalił,że w związku z tym, iżpostępowanie
o przedmiotowe zamówienie wszczęto w dniu 12 sierpnia 2009 r., a którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbęodwołanie, tj. w dacie przed wejściem wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, a więc
sprzed wejścia wżycie wskazanych wyżej przepisów.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, jak równieżIzba stwierdziła, iż
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący,
podnosząc zarzut podjęcia przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
czynności, polegającej na unieważnieniu postępowania o zamówienie w ramach zadania nr
1 oraz faktu, iżoferta Odwołującego w rankingu ofert sklasyfikowana byłaby jako
najkorzystniejsza, w dostateczny sposób wykazał uszczerbek w swoim interesie prawnym,
związany z bezprawnym pozbawieniem go przez Zamawiającego szans na uzyskanie
niniejszego zamówienia. Pozytywny wynik postępowania odwoławczego oznaczałby bowiem
dla Odwołującego ponowne badanie i ocenęofert, a tym samym szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Dlatego teżIzba uznała,że Odwołujący miał interes prawny
we wniesieniu niniejszego odwołania.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżZamawiający jako podstawęunieważnienia postępowania, w piśmie z
dnia 22 marca 2010 r., wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c.,
podnosząc iż– zgodnie z art. 387 § 1 k.c. – umowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna,
gdyżumowa zawierana przez zamawiającego z wykonawcąobejmowałaby swym zakresem
jedynie dwa sezony zimowe, tj. 2010/2011 i 2011/2012, podczas gdy zakresświadczenia
wykonawcy wynikający z umowy winien byćtożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w
ofercie (art. 140 ust. 1 ustawy Pzp), a więc obejmującym trzy sezony zimowe, tj. 2009/2010,
2010/2011 i 2011/2012.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, iżZamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia jeżeli postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy jest więc takie naruszenie przepisów, które w przypadku zawarcia umowy wywołuje
skutek prawny w postaci jej nieważności. Takąwadęstanowiąwszystkie okoliczności,
wymienione w katalogu okoliczności zawartych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, powodujących
nieważnośćumowy w sprawie zamówienia publicznego, a który to przepis pozostaje w
bezpośrednim związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Mimo, iżkatalog z art. 146 ust. 1
ustawy Pzp nie stanowi katalogu zamkniętego, to jednak wskazane w nim okoliczności
obejmujązachowania będące naruszeniem przepisów ustawy Pzp w postępowaniu
poprzedzającym zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując tym
samym wady postępowania skutkujące nieważnościąumowy z mocy prawa.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający jak podstawęunieważnienia
postępowania wskazał art. 387 § 1 k.c., a więc podstawęspoza katalogu zawartego w art.
146 ust. 1 ustawy Pzp. Tak więc nie wykazał naruszenia przepisów określonych w ustawie
Pzp, których zaistnienie w toku przeprowadzonego postępowania uzasadniałoby jego
unieważnienie, mimo iżwadątakąwinno byćdotknięte samo postępowanie o zamówienie
publiczne. Wady takiej – w ocenie Izby - nie stanowi upływ terminu rozpoczęcia realizacji
zamówienia. Zamawiający bowiem jużw § 3 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr
13 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieścił postanowienie, iż„w
przypadku braku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia w terminie umożliwiającym
rozpoczęcie realizacji przedmiotu umowy w dniu 01.11.2009 r. rozpoczęcie realizacji
przedmiotu umowy nastąpi następnego dnia po dniu podpisania umowy”. Dlatego też, jak
słusznie podniósł Odwołujący, Zamawiający przewidywał możliwośćzawarcia umowy w
innym terminie niż1 listopada 2009 r. Twierdzenia Zamawiającego jakoby sytuacja ta miała
dotyczyćjedynie opóźnienia o jeden lub dwa tygodnie, maksymalnie do jednego miesiąca są
niczym nie udowodnione. Powyższe nie tylko,że nie wynika z treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ani teżtreści postanowieńwzoru umowy, ale i całej dokumentacji
postępowania.
Bezspornym jest jednak, iżświadczenie wykonawcy miało obejmowaćtrzy sezony
zimowego i pozimowego utrzymania dróg, tj. 2009/2010, 2010/2011 i 2011/2012.
Bezspornym jest także, iżfaktycznie niemożliwym jest jużobjęcie treściąumowy sezonu
2009/2010, który to sezon rzeczywiście jużsięzakończył. Niemniej jednak możliwym jest
zrealizowanie zamówienia w sezonie 2010/2011 i 2011/2012. Wobec powyższego rodzi się
pytanie, czy możliwym jest zawarcie umowy o zakresieświadczenia mniejszym niż
przewidywany w treści SIWZ i treści oferty wykonawcy (Odwołującego).
Niewątpliwym jest, iżżaden z przepisów ustawy Pzp nie sprzeciwia sięzawarciu
umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania jako data
rozpoczęcia wykonywaniaświadczenia jużupłynął. Art. 140 ustawy Pzp stanowi jedynie,że
zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy ma byćtożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie, sankcjęnieważności przewidując jedynie w części wykraczającej poza
określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sankcji takiej, nie przewidując w przypadku ograniczenia realizacji zamówienia.
W ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym, brak możliwości zawarcia umowy w
terminie zakreślonym przez Zamawiającego, jak i zrealizowania pełnego zakresuświadczenia w sezonach wskazanych przez Zamawiającego, jak i ofercie Odwołującego, nie
stanowi wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Jak jużwyżej
wskazano sam Zamawiający przewidywał możliwośćzawarcia umowy w terminie innym niż
wskazany we wzorze umowy, tym samym przewidując ewentualne ograniczenie wykonaniaświadczenia. Przewidywane opóźnienie zawarcia umowy mogło bowiem skutkować
zmniejszeniem zakresuświadczenia wykonawcy, np. na skutek wystąpienia opadówśniegu
w okresie, w którym umowa nie została jeszcze zawarta, a w którym usługi będące
przedmiotem umowy zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania, musiały być
realizowane. Zakresświadczenia jest bowiemściśle uzależniony od warunków
atmosferycznych, jakie wystąpiąwe wskazanych przez Zamawiającego okresach.
Wynagrodzenie wykonawcy uzależnione jest więc od faktycznie wykonanych usług za
wykonanie przedmiotu umowy. Zamawiający ustalił bowiem wynagrodzenie kosztorysowe z
zastosowaniem zryczałtowanych cen jednostkowych za faktycznie wykonane usługi.
Jednocześnie w treści wzoru umowy, przewidując możliwośćzmniejszenia kwoty
wynagrodzenia na skutek ograniczenia potrzeb Zamawiającego, i zobowiązując wykonawcę
do przyjęcia skorygowanego wynagrodzenia, oraz pozbawiając go możliwości wystąpienia z
jakimikolowiek roszczeniami w stosunku do Zamawiającego. Oznacza to,że we wzorze
umowy zawarto szereg postanowień, które pozwalająna korektęzakresuświadczenia w
stosunku do pierwotnie zakładanego. Skoro więc przepisy ustawy Pzp nie przewidująsankcji
nieważności w przypadku zawarcia umowy zawierającej zakresświadczenia mniejszy niż
przewidziano w SIWZ i ofercie wykonawcy, Zamawiający sytuacjętakąprzewidział w treści
wzoru umowy, a czynniki obiektywne nie pozwalająna obecnym etapie postępowania na
realizacjęświadczenia w pełnym zakresie oraz w braku wskazania naruszenia przepisów
ustawy Pzp, których naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, brak jest podstaw do
unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzićnależy, iżzgodnie z
treściątego przepisu Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odstąpienie od tej
czynności, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie jest obligatoryjne w przypadku
zaistnienia
przesłanek
unieważnienia
postępowania.
Istnieją
bowiem
podstawy
unieważnienia postępowania, które powinny zostaćpoprzedzone wyborem oferty
najkorzystniejszej (np. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Zdaniem Izby Zamawiający nie tylko,że nie wykazał, ale nawet nie podjął próby
uprawdopodobnienia wystąpienia w niniejszym stanie faktycznym „obiektywnej niemożności
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Przeciwnie konsekwentnie twierdził, iż
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Przepis ten
(art. 91 ust. 1 ustawy Pzp), jak słusznie podniósł Odwołujący, powinien byćrozpatrywanyłą
cznie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dlatego teżczynnośćunieważnienia postępowania
powinna byćpoprzedzona wyborem oferty najkorzystniejszej, zwłaszcza,że Zamawiający
jako wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy wskazał niemożnośćrealizacji umowy
o zamówienie publiczne na skutek przesunięcia terminu zawarcia umowy, a więc rzekomą
wadępostępowania – jak należy przypuszczać, gdyżZamawiający tego nie wyartykułował –
która dotyczyłaby dopiero etapu zawierania umowy, a nie oceny ofert, a istnienie wady
postępowania, jak jużwyżej wskazano nie potwierdziło się. Tak więc Zamawiający w sposób
nieuprawniony zaniechał dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 294,00 zł, na podstawie
kserokopii biletów złożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
