rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-10
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-10
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 704/10
KIO/UZP 704/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Członkowie: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Członkowie: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów Transprojekt Sp. z o.o., ul. Mogilska
25, 31-542 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn protestu
z dnia 29 marca 2010 r.
przy udziale Arcadis sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
przez Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów Transprojekt Sp. z o.o., ul. Mogilska
25, 31-542 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn protestu
z dnia 29 marca 2010 r.
przy udziale Arcadis sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny złożonych
ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Krakowskie Biuro Projektów Dróg i
Mostów Transprojekt Sp. z o.o., ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn na
rzecz Krakowskiego Biura Projektów Dróg i Mostów Transprojekt Sp. z
o.o., ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Krakowskiego Biura Projektów
Dróg i Mostów Transprojekt Sp. z o.o., ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, 10-
083 Olsztyn, Al. Warszawska 89, w dniu 21 grudnia 2009 r. wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.)
(dalej ustawa Pzp). Opublikowanie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
przedmiocie realizacji zadania pod nazwą„Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego
obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16 wraz z nadzorem autorskim" nastąpiło 24
grudnia 2009 r. (nr 2009/S 248-356520).
Odwołującym w niniejszej sprawie jest Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów
Transprojekt Sp. z o.o., ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków (dalej Odwołujący).
W dniu 25 marca 2010 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego faks informujący,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru wykonawcy Arcadis Sp. z
o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa z cenąbrutto 5.814.910,40 zł.
Dnia 29 marca 2010 r. Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego
polegających na:
1) rozstrzygnięciu
postępowania
tj.
wyborze
oferty
Arcadis
sp.
z
o.o. jako
najkorzystniejszej;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Arcadis Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niskącenę
oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący
argumentował,że
wskutek
dokonania
przez
Zamawiającego
oprotestowanych czynności naruszony został interes prawny Odwołującego polegający na
możliwości wygrania przetargu wobec oferowania przez Odwołującego najniższej ceny -
zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny. Interes prawny Odwołującego
przejawia sięw tym, iżOdwołujący znajdował sięna drugiej pozycji wśród ofert. W sytuacji
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, Odwołujący jako
oferujący najniższącenęwinien otrzymaćzamówienie.
Odwołujący zarzucał naruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez nieodrzucenie oferty Arcadis sp. z o.o., a przez to
naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu,
2) art. 32 ust. 1 ustawy Pzp przez niedochowanie należytej staranności przy oszacowaniu
zamówienia,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco
niskącenę,
5) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień, względnie niedokonanie oceny wyjaśnieńwykonawcy co do ceny,
6) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy, która
podlegała
odrzuceniu
i
niedokonanie
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3) odrzucenie oferty Arcadis sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niskącenęi stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji,
4) ponowne dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucał,że oferta Arcadis sp. z o.o. winna zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4)
ustawy Pzp, gdyżjej złożenie stanowi zarówno czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503) (dalej jako ustawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), jak i oferta ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podnosił,że przedmiotowe zadanie obejmuje nowoprojektowany odcinek
dwujezdniowej drogi krajowej o dł. około 27,6 km. Zadanie to obejmuje wszystkie stadia
dokumentacji od projektu budowlanego, wykonawczego, materiałów przetargowych, wykupu
działek oraz nadzoru autorskiego. Wartośćdokumentacji w/g cennika prac projektowychŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych może sięwahaćod kwoty 700.000,00 zł/1
km do 1.000.000,00 zł/1 km, co dla przedmiotowego zadania dł. 27,6 km, daje kwotęw
granicach 19,3-27,6 mln. Oferowane przez większośćwykonawców ceny sąna nieco
niższym poziomie.
Odwołujący wskazywał,że Zamawiający (oddziały GDDKiA) w ostatnio ogłaszanych
przetargach stosował ceny jednostkowe brutto (dla zadańporównywalnych):
Zadanie nr 1:
Zamawiający: GDDKiA Oddział Lublin
Projekt: Projekt budowy drogi ekspresowej S-19 Dąbrowica-Konopica
Dł. odcinka: 10,4 km
Cena inwestorska
1.400.000 zł
Cena inwestorska za 1 km
1.100.000.00 zł/1 km
Cena oferty wygrywającej (16.03.2010 r.)
3.294.793 zł
Cena oferty wygrywającej za 1 km
316.807.02 zł/1 km
Zadanie nr 2
Zamawiający: GDDKiA Oddział Wrocław
Projekt: Dokumentacja projektowa dla budowy obwodnicy m. Wałbrzycha w ciągu dk 35
Dł. odcinka: 5,9 km
Cena inwestorska
4.000.000,00zł
Cena inwestorska za 1 km
677.966.10 zł/ 1 km
Cena oferty wygrywającej (18.01.2010 r.)
1.869.650,00 zł
Cena oferty wygrywającej za 1 km
316.889.83 zł/1 km
Zdaniem Odwołującego, zadanie będące przedmiotem przetargu jest porównywalne z
wyżej przytoczonymi zadaniami, a według opinii Odwołującego, stopieńzłożoności
przedmiotowego przetargu jest nawet większy, biorąc pod uwagędużąilośćobiektów
mostowych. Stąd teżmożna wnioskowaćo cenie rynkowej za to zadanie. Odwołujący
podnosił,że cena inwestorska w/g wyżej wyliczonych wskaźników może sięwahaćw
granicach 30 mln -18 mln. Natomiast przyjmując ceny rynkowe uzyskane w powołanych
wyżej przetargach - koszt zadania „Budowa obwodnicy Olsztyna..." winien wynosićokoło
8.721.000,00 zł brutto (27,6 km x 316.000,00 zł/km).
Z wyżej przedstawionych zestawieńjasno wynikaże oferowana przez Arcadis sp. z o.o.
cena jest rażąco niska.
Odwołujący podnosił,że zgodnie z utartąliniąorzecznictwa za ofertęz rażąco niską
cenąnależy uznaćofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, co oznacza,że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w
wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Odwołujący podnosił,że cena podana przez drugiego Wykonawcęwynosi
8.559.910,40 zł i jest wyższa od ceny Zamawiającego o 63%, zaścena podana przez
trzeciego wykonawcęwynosi 9.315.087,00 i jest wyższa od ceny Zamawiającego o 78%, a
koszty dokumentacji podane przez wszystkich dziesięciu wykonawców sąwyższe o min. 47%
od ceny zaoferowanej przez Arcadis sp. z o.o. oraz o min. 63% do od ceny Zamawiającego.
W tej sytuacji złożenie oferty z rażąco niskącenąjest jednocześnie czynem nieuczciwej
konkurencji (działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażającym lub
naruszającym
interes
innego
przedsiębiorcy),
stanowiącym
utrudnianie
innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący wskazywał,że zgodnie z art. 32 ustawy Pzp, podstawąustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, a jeżeli zamawiający
przewiduje udzielenie zamówieńuzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia sięwartośćzamówień
uzupełniających. Zamawiający w punkcie 5.2. SIWZ przewidywał możliwośćudzielenia
zamówieńuzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp do wysokości
50% wartości zamówienia podstawowego. Odwołujący wskazywał,że na dwanaście
biorących udział w przetargu firm tylko jedna firma podała cenęzbliżonądo kwoty którą
Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia, wynoszącej 5.246.000,00 zł brutto.
Zdaniem
Odwołującego
Zamawiający
nie
doszacował
wartości
przedmiotu
zamówienia, przyjmując ceny niższe niżaktualnie obowiązujące za realizacjęanalogicznej
usługi, a nawet stosowane przez samego siebie w innych przetargach (bowiem Zamawiający
jest jednąjednostkąorganizacyjnąSkarbu Państwa), czym naruszył art. 32 ust. 1 ustawy Pzp.
Według Odwołującego cena podana przez Arcadis sp. z o.o. jest
porównywalna z rynkowymi cenami za przebudowęlub remont drogi a więc za
zadanie w nieporównywalnym stopniu mniej skomplikowane od kompletnego projektu drogi
dwujezdniowej. Tak zaoferowana cena budzi uzasadnione wątpliwości Odwołującego co do
zachowania zasad uczciwej konkurencji, w szczególności wświetle faktu, iżArcadis sp. z o.o.
wykonywała opracowania przedprojektowe na odcinku będącym przedmiotem przetargu,
miała więc dostęp przed innymi oferentami do istotnych dokumentów. Zdaniem
Odwołującego, przyczynąwyraźnie niższej niżzaproponowane przez pozostałych
wykonawców ceny może byćświadome działanie wykonawcy lub nierzetelnośćkalkulacji, co
grozi nienależytym wykonaniem lub wręcz niewykonaniem zamówienia.
Odwołujący zarzucał,że stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający ma prawo, ale także obowiązek wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnieńw
przypadku powzięcia jakiegokolwiek podejrzenia,że cena jest rażąco niska. Odwołujący
podnosił,że Zamawiający takich wyjaśnieńod Arcadis sp. z o.o. nieżądał - zaniechał zatem
przeprowadzenia obowiązkowej procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności Odwołujący argumentował,że oferta spółki
Arcadis sp. z o.o. winna zostaćodrzucona, a oferta złożona przez Odwołującego jako
najkorzystniejsza winna zostaćwybrana. Wnosił zatem o uwzględnienie protestu i
powtórzenie czynności Zamawiającego zgodnie z wnioskami tam złożonymi.
Do przedmiotowego protestu dnia 6 kwietnia 2010 r., na podstawie wezwania
otrzymanego dnia 1 kwietnia 2010 r., po stronie Zamawiającego przyłączyła sięspółka
Arcadis sp. z o.o. (dalej Przystępujący). W opinii Przystępującego Odwołujący niezasadnie
zarzucał Zamawiającemu:
1)
niedochowanie należytej staranności przy określeniu szacunkowej wartości
zamówienia,
2)
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,
3)
wybór oferty podlegającej odrzuceniu,
co zdaniem Odwołującego skutkowało naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt
3 i 4, art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu niedochowania należytej staranności przez Zamawiającego przy
określeniu szacunkowej wartości zamówienia Przystępujący podnosił,że zarzut ten jest
spóźniony. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp protest wnosi sięw terminie 10 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Zakładając,że
Odwołujący nie mógł powziąćinformacji o szacunkowej wartości zamówienia wcześniej, to w
dniu otwarcia ofert tj. dnia 1 marca 2010 r. Odwołujący powziął lub mógł powziąćprzy
zachowaniu należytej staranności wiadomośćo niedochowaniu, jego zdaniem, należytej
staranności przy szacowaniu wartości zamówienia przez Zamawiającego. W związku z
powyższym, w opinii Przystępującego, zarzut ten nie zasługiwał na rozpatrzenie.
Z kolei zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp jest, zdaniem Przystępującego, bezzasadny. Na poparcie swojego
stanowiska Przystępujący przytoczył fragmenty orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej (wyroki
w sprawach sygn. akt KIO/UZP 1144/09 i KIO /UZP 672/09), w których Izba wskazała,że
sprzedażtowaru czy usługi poniżej kosztów własnych nie stanowi przesłanki do
zakwalifikowania postępowania wykonawcy jako czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ
konieczne jest wykazanie,że doszło do tego w celu eliminacji innych przedsiębiorców, przy
czym cel ten winien byćzamierzony. Izba, rozpatrując odwołanie, nie może opieraćsię
wyłącznie na domniemaniach i przypuszczeniach. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa
na odwołującym. Ponadto warunkiem realizacji przesłanki celu wskazanego w art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest dysponowanie potencjałem zdolnym
zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowańna rynku jest
posiadanie przez przedsiębiorcępozycji dominującej, która sprawia,że nie spotyka sięon z
istotnąkonkurencją(tak Sąd Apelacyjny w Warszawie, wyrok z dnia 10 stycznia 2008 r.,
sygn. akt I ACa 231/07). Przystępujący argumentował,że biorąc pod uwagępowołane
powyżej fragmenty orzeczeńtwierdzenia Odwołującego nie znajdująpoparcia w
orzecznictwie KIO oraz sądów.
Przystępujący podnosił także,że cena jego oferty wynosiła 5.814.910,40 zł brutto i
przewyższała kwotę, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, tj. kwotę5.246.000 zł. W jego opinii stanowi to potwierdzenie,że Przystępujący
rzetelnie podszedł do wyceny tego zamówienia. Ponadto Przystępujący kwestionował
wskazane przez Odwołującego przykłady zamówieńpodobnych. Podnosił bowiem,że w
zakresie projektu budowlanego dla drogi S-19 chodzi o projekt drogi o klasie technicznej S,
czyli wyższej od drogi w przedmiotowym postępowaniu (klasa GP). Ponadto w zakres
projektu wchodziło blisko 10 węzłów dwupoziomowych, co skutkowało wzrostem ceny
opracowań. Dla porównania Przystępujący wskazał przykład o podobnym zakresie -
opracowanie dokumentacji projektowej na budowęobwodnicy Gorajca ok. 6,4 km, w którym
zamówienia udzielono za kwotę1.339.337,00 zł, tj. za kwotę209.277,00 za 1 km.
Chybionym jest także argument, jakoby cena oferty Przystępującego reprezentowała poziom
cen opracowańdotyczących przebudowy czy remontu, które wedle wiedzy Przystępującego
osiągająpoziom od 80.000 do 150.000 zł za 1 km drogi. Przystępujący podnosił zatem,że
biorąc pod uwagęfakt, iżcena jego oferty przekracza wartośćszacunkowązamówienia
powiększonąo podatek VAT, Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania przepisu art.
90 ust. 1 ustawy Pzp i wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących rażąco
niskiej ceny. Zdaniem Przystępującego można zatem przyjąć,że zarzut naruszenia art. 90
ust. 3 ustawy Pzp jest chybiony.
Zamawiający dnia 12 kwietnia 2010 r. powiadomił Odwołującego o oddaleniu
protestu. Odnosząc siędo zarzutu, iżwybrana oferta Przystępującego winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 lub art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający
wskazał,że wartośćszacunkowa zamówienia została określona zgodnie z art. 32 ust. 1
ustawy Pzp i stanowiła podstawędo obliczenia kwoty, jakąZamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, tj. kwoty 5.246.000,00 zł. Oferta wybranego
wykonawcy - Przystępującego opiewała na kwotę5.814.910,40 zł, a więc była wyższa od
ustalonej przez Zamawiającego wartości. W tej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw do
wszczęcia czynności wyjaśniających w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niskącenę. Porównywanie przez Odwołującego wyceny zawartej w
ofercie Przystępującego do wycen ofert składanych w przetargach dotyczących podobnego
zakresu przedmiotu zamówienia nie stanowi równieżuzasadnienia, iżwykonawca ten
zaniżył cenęswojej usługi w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku lub
ich eliminacji. Przytoczone w analizie Odwołującego postępowania dotyczą:
1) budowy drogi ekspresowej - nie obwodnicy, jak w przedmiotowym przypadku,
2) budowy obwodnicy miasta Wałbrzycha - miasta leżącego na terenie górzystym,
podczas gdy Olsztyn położony jest na terenie pagórkowatym.
Ponadto projektowane odcinki sądużo krótsze (6-10 km), a przedmiotowy projekt
dotyczy odcinka o długości ok. 27 km.
Przedstawiona przez Odwołującego analiza nie jest więc trafnąargumentacją
uzasadniającązastosowanie przez Przystępującego rażąco niskiej ceny. Analiza ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu wskazywała na to,że wykonawcy projektów
bardzo różnie wyceniająswojąpracę. Cena oferty Odwołującego jest wyższa o 63% od
kwoty, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna wykonanie zamówienia. Dodatkowo,
cena ta, w stosunku do ceny oferty najwyższej, równieżmogłaby zostaćuznana (przy innej
„konfiguracji" wykonawców) za rażąco niską, bowiem stanowi ok. 37% jej wartości. Takie
rozbieżności w cenach oferowanych za projekty zachodząw większości prowadzonych
przez Zamawiającego postępowań. Wświetle powyższego Zamawiający nie miałżadnych
podejrzeń,że cena wybranej oferty jest rażąco niska i nie zażądał od Przystępującego
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpatrując zarzut, iżZamawiający nie oszacował wartości przedmiotu zamówienia,
Zamawiający ponownie przeanalizował wycenęinwestorską. Zawiera ona koszty wszystkich
elementów opracowania i została sporządzona dnia 17 grudnia 2009 r. w oparciu oŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych 2009 wydawane przez IzbęProjektowania
Budowlanego - RadęKoordynacyjnąBiur Projektów. Do kalkulacji została przyjęta
maksymalna stawka „jednostek nakładu pracy" (j.n.p.) wynosząca 17,20 zł. Otrzymana cena
za projektowany 1 km drogi wynosi 190.072 zł.Średnia cena za 1 km porównywalnych
opracowańzlecanych przez Zamawiającego w ostatnich latach nie odbiega od wyliczonej
powyżej wartości i wynosi ok. 200.000 zł. Ponadto wartośćszacunkowązamówienia
Odwołujący mógł poznać(„powziąćwiadomość") jużpo otwarciu ofert, tj. w dniu 1 marca
2010 r. Termin na złożenie protestu w tej kwestii minął więc 11 marca 2010 r., co skutkuje tym,że zarzut w powyższym zakresie nie zasługuje na rozpatrzenie.
Od powyższego rozstrzygnięcia protestu w dniu 19 kwietnia 2010 r. zostało wniesione
odwołanie.
Odwołujący podnosił,że wskutek czynności Zamawiającego naruszony został jego
interes prawny polegający na możliwości wygrania przetargu wobec oferowania przez
Odwołującego najniższej ceny - zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny.
Interes prawny Odwołującego przejawiał sięw tym, iżOdwołujący sięznajduje sięna drugiej
pozycji wśród ofert. W sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, Odwołujący jako wykonawca oferujący najniższącenęwinien otrzymać
zamówienie.
Odwołujący w odwołaniu powtórzył zarzuty zawarte w proteście, dodając zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia przetargu
pomimo, iżoferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którąZamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
W oparciu o powyższe zarzuty wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu;
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco
niskącenęi stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
4)
nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Względnie, Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania w całości na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie zgadzał sięz rozstrzygnięciem protestu i
podtrzymywał argumentacjępodnoszonąw proteście.
Dodatkowo podnosił,że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu powołał sięna
dokonanąprzez siebie kalkulacjękosztów sporządzenia wszystkich elementów opracowania
w oparciu oŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych 2009 wydawane przez Izbę
Projektowania Budowlanego - RadęKoordynacyjnąBiur Projektów. Zgodnie ze
stanowiskiem Zamawiającego maksymalna stawka jednostek nakładu pracy wynosi 17,20 zł.
Odwołujący podnosił,że przy zastosowaniu stawek powołanych przez Zamawiającego
całkowita cena wykonania projektu winna wynosićnie mniej niż13.319.581 zł (załączył
wycenę). Kwota ta daje koszt opracowania 1 km drogi: 13.319.581 zł/27,5 km=484.348,00zł
brutto. Z wyżej przedstawionych zestawieńwedług Odwołującego jasno wynikaże
oferowana przez Przystępującego cena jest rażąco niska.
Odwołujący podnosił,że nie jest trafnąargumentacja Zamawiającego przemawiająca
jakoby za uznaniem ceny oferowanej przez Przystępującego za całkowicie rynkowąfakt
przeznaczenia przez Zamawiającego podobnej kwoty na wykonanie zamówienia.
Odwołujący zarzuca,że za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertę, której cena jest
nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega ona od
cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia, a
także wówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Mając na uwadze,że
Zamawiający, o ile przewiduje możliwośćudzielania zamówieńuzupełniających w trybie art.
67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ma obowiązek oszacowania wartości zamówienia z
uwzględnieniem tych zamówień(art. 32 ust. 3 ustawy Pzp). Skoro zatem Zamawiający ustalił
wartośćwszystkich zamówieńna poziomie niewiele przekraczającym 5 mln zł, to oferta
Przystępującego jest w całkowitym oderwaniu od rynkowej rzeczywistości, chybaże
Przystępujący niezasadnie doliczył do kwoty oferowanej przez siebie koszty zamówień
uzupełniających, co podniesie całkowitącenęjej oferty do około 8 mln zł, a to jest cena
zbliżona do rynkowej.
Odwołujący zarzucał,że analiza ceny jako rażąco niskiej winna byćdokonana w
odniesieniu do cen rynkowych (czyli oferowanych przez inne podmioty nie powiązane między
sobą, w warunkach wolnej i uczciwej konkurencji), a nie do ceny wyliczonej przez
Zamawiającego. Ceny podane przez pozostałych wykonawców wyższe od ceny oferowanej
przez Przystępującego od 63 %, do 78 % sąwłaśnie wyznacznikiem rynkowości, bowiem
podmioty te nie sąwżaden sposób powiązane, a jużna pewno nie działająw porozumieniu.
Stąd teżnie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego,że nie miał podstaw do
badania, czy cena oferowana przez Przystępującego jest rażąco niska i wzywania oferenta
do złożenia wyjaśnień. Stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma
prawo, ale także obowiązek, wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnieńw przypadku
powzięcia jakiegokolwiek podejrzenia,że cena jest rażąco niska. Nie zwalnia przy tym
Zamawiającego od tego obowiązku jego nie poparte okolicznościami przeświadczenie o tym,że jeśli przeznaczył na zadanie nieco więcej niżcena najniższej oferty, to nie może być
mowy o oferowaniu wykonania zamówienia po rażąco niskiej cenie. Zapoznając sięz
pozostałymi ofertami, Zamawiający winien wezwaćoferenta do wyjaśnienia, dlaczego jego
cena jest niemal 2/3 niższa niżpozostałe. Zamawiający takich wyjaśnieńod Przystępującego
nieżądał - zaniechał zatem przeprowadzenia obowiązkowej procedury określonej w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący argumentował,że cena podana przez Przystępującego po dokonaniu jej
analizy okazuje sięporównywalna z rynkowymi cenami za projekt przebudowy lub remontu
drogi, a więc za zadanie w nieporównywalnym stopniu mniej skomplikowane od kompletnego
projektu drogi dwujezdniowej. Tak zaoferowana cena budzi uzasadnione wątpliwości co do
zachowania zasad uczciwej konkurencji, w szczególności wświetle faktu, iżPrzystępujący
wykonywał opracowania przedprojektowe na odcinku będącym przedmiotem przetargu,
miała więc dostęp przed innymi oferentami do istotnych dokumentów.
W tej sytuacji w opinii Odwołującego złożenie oferty z rażąco niskącenąjest
jednocześnie czynem nieuczciwej konkurencji (działaniem sprzecznym z prawem lub
dobrymi obyczajami, zagrażającym lub naruszającym interes innego przedsiębiorcy),
stanowiącym utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich
odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z treściąart. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp sprzed
nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 tj. ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.U. z 2009, Nr 223 poz. 1778), który należy stosowaćw niniejszym postępowaniu
Zamawiający
unieważnia
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia,
jeżeli
cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Oznacza to zdaniem Odwołującego,że postępowanie winno
zostaćunieważnione, skoro Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę
5.246.000, 00 zł brutto, zaśoferta najkorzystniejsza opiewa na kwotę5.814.910, 40 zł brutto.
Według Odwołującego przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w niniejszym
postępowaniu nie dająZamawiającemużadnej możliwości w tym zakresie.
Dnia 5 maja 2010 r. przed rozpoczęciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w
przedmiotowej sprawie wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego wniesione
przez Przystępującego. W przystąpieniu do postępowania odwoławczego Przystępujący
wskazał,żeżaden zarzut Odwołującego nie znajduje potwierdzenia, tj.:
1)
nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji,
2)
nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskącenę,
3)
nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńco do ceny,
4)
nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5)
ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która podlegała odrzuceniu i niedokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5)
nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp przez
zaniechanie unieważnienia przetargu pomimo, iżoferta z najniższącenąprzewyższa
kwotę, którąZamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
W związku z powyższym nie doszło tym samym do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Nie doszło także do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 32 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedochowanie należytej
staranności przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia. Przystępujący podnosi,że
zarzut ten jest spóźniony i nie powinien byćrozpatrywany.
W związku z powyższym Przystępujący wnosił o nieuwzględnienieżądań
wnoszonych przez Odwołującego poprzez oddalenie odwołania.
Odnosząc siędo domniemanych naruszeńustawy Pzp Przystępujący wskazywał, co
następuje.
W zakresie zarzutu, iżzłożenie oferty Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Przystępujący podnosił,że zarzut ten jest chybiony. Przystępujący
argumentował,że zgodnie z dyspozycjąart. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, co w
przedmiotowej sprawie nie występuje. Zaoferowanie niższej ceny w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie może byćtraktowane jako czyn nieuczciwej
konkurencji, lecz jako przejaw wolnej konkurencji Stanowisko Przystępującego potwierdza
ugruntowana linia orzecznicza. Przystępujący przytoczył wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP
193/10 i 214/10, zgodnie z którym samo działanie na niekorzyśćinnego przedsiębiorcy w
odosobnieniu nie tworzy czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważpowinna zaistniećdruga
przesłanka jakąjest sprzecznośćz prawem lub dobrymi obyczajami. Sam fakt zaoferowania
w przetargu nieograniczonym ceny niższej od oferty innego przedsiębiorcy jest przejawem
wolnej konkurencji i wolnego rynku, a nie czynem nieuczciwej konkurencji. Na potwierdzenie
swojego stanowiska Przystępujący przywołał także opinięUOKiK z dnia 3 lutego 2003 r.
„Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 21993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, iżnie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej
konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które
może byćuznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak sięstało musząbyć
spełnione przesłanki z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będą
zatem uznane tylko działania, które naruszająklauzulęgeneralnąustawy (art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) - sąsprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażająlub naruszająinteres innego przedsiębiorcy lub klienta, a
równocześnie skutkująutrudnianiem dostępu do rynku i polegająw szczególności na
zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym , którym w tym przypadku jest art. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce
wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiająinnemu przedsiębiorcy
rynkowąkonfrontacjęprodukowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda
uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na
nim swoich towarów lub usług (…) ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikająz
istoty konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią
one czyn nieuczciwej konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu konieczności odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na
rażąco niskącenęPrzystępujący podnosił,że zgodnie z utrwalonądoktrynąniedopuszczalne
jest uznawanie „z automatu”,że oferta zawiera rażąco niskącenępoprzez odniesienie siędo
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, czy jak w tym przypadku do
innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Potwierdza to orzecznictwo (w tym
ETS sygn. akt 103/88 „Constanzo”, C-285/89 „Impresa Dona Alfonso”), które zakazują
oceniania ofert wyłącznie według kryterium arytmetycznego. Przystępujący argumentował,że Odwołujący zarzucał Przystępującemu, iżcena jego oferty znacząco odbiega od ceny
pozostałych ofert, natomiast jest zbliżona do wyceny Zamawiającego. Przystępujący
wskazywał,że niezasadne jest odwoływanie siędo podanych przez Odwołującego
przykładów zamówieńpodobnych, tj. projektu budowy drogi ekspresowej S-19 Dąbrowica –
Konopica oraz wykonania dokumentacji projektowej budowy obwodnicy Wałbrzycha. W
zamówieniu nr 1 mamy bowiem do czynienia z opracowaniem dotyczącym budowy drogi
ekspresowej, czyli o dużo większej złożoności niżobwodnica Olsztyna, drogi klasy GP. W
drugim z kolei przypadku opracowanie dotyczy budowy drogi o podobnych parametrach
technicznych, ale przechodzącej przez tereny górzyste. Wżadnym przypadku nie można
zatem porównywaćpowyższych opracowańw przedmiotowym zamówieniem. Porównywalne
zamówienie wskazał Przystępujący w przystąpieniu do protestu (opracowanie dokumentacji
projektowej na budowęobwodnicy Gorajca), gdzie cena jednostkowa za opracowanie 1 km
drogi wynosiła odpowiednio 209.277 zł brutto. Ponadto Przystępujący wskazał dodatkowe
zamówienia referencyjne:
1)
opracowanie dokumentacji projektowej budowy drogi ekspresowej S-7 na odcinku
Kalsk-Miłomłyn, 37 km, 159.918 zł za 1 km,
2)
opracowanie dokumentacji projektowej budowy drogi ekspresowej S-7 na odcinku
Miłomłyn-Olsztynek, ok. 45 km, 175.555 zł za 1 km,
3)
opracowanie dokumentacji projektowej budowy drogi ekspresowej S-7 na odcinku
Nidzica- Napierki 20 km, 263.800 zł za 1 km.
Przystępujący podkreślał,że wskazane zamówienia zostały rozstrzygnięte w latach 2008-
2009, kiedy ceny opracowańbyły wyższe niżw 2010 r. Ponadto podnosił,że dla
Odwołującego cena 210.000 zł za opracowanie 1 km w przedmiotowym zamówieniu była
cenąrażąco niską, a niespełna miesiąc później sam złożył ofertęw postępowaniu z
podobnym przedmiotem zamówienia, z której wynika,że za opracowanie 1 km drogi
zaoferował cenę165.250 zł oraz 169.693 zł (budowa drogi ekspresowej S-8 Zadanie I i II).
Sytuacja ta jednoznacznie zdaniem Przystępującego wskazuje,że Odwołujący zaczął
postępowaćzgodnie z zasadami wolnego rynku i uczciwej konkurencji, a cena oferty
Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu nie jest cenąrażąco niską, tylko
konkurencyjną. Odnosząc siędoŚrodowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych, na
których Odwołujący opiera większośćswoich zarzutów trzeba zauważyć,że stanowiąone
wprawdzie najbardziej rozpowszechnione w tej chwili narzędzie pomocnicze w dokonywaniu
wycen opracowańprojektowych, co nie oznacza jednak obowiązku ich stosowania, tym
bardziej,że wbrew temu, co wynika z analizy Odwołującego istniejątrzy sposoby wyceny
prac projektowych wykorzystującychŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych, tj.
metoda podstawowa, wskaźnikowa oraz wartościowa. Całe wyliczenie Odwołującego oparte
jest o metodępodstawową- w jego ocenie jedynie możliwą. Przystępujący natomiast
korzysta z metody wartościowej czyli bierze pod uwagęczas pracy zespołu projektowego,
ponieważw jego opinii metoda ta lepiej odzwierciedla uwarunkowania rynkowe. Ponadto
bazując na swoim doświadczeniu Przystępujący niejednokrotnie spotkał sięz szacowaniem
zamówienia przez zamawiających w oparciu o metodęwartościową. Przystępujący
podkreślał także,że wyceny oparte na tej samej metodzie wykonane przez różnych
specjalistów mogąsięróżnićnawet bardzo znacząco. Przystępujący przedstawił wycenę
przedmiotowego zadania zrobionąmetodąpodstawowąprzez pracownika Przystępującego
dla tej samej stawki nakładu pracy, tj. 17,20 zł. Wycena Odwołującego opiewała na
13.319.581 zł brutto, a wycena Przystępującego na 25.913.187,02 zł brutto. Ww zestawienie
zdaniem Przystępującego jednoznacznie potwierdza,że uznanie ceny za rażąco niskąnie
może sięopieraćna wycenie Odwołującego, ponieważjest ona obarczona dużym ryzkiem
błędu skutkującym brakiem obiektywizmu przy ocenie ofert. Na dowód powyższego
Przystępujący przedstawił porównanie ofert w przetargach na prace projektowe. W opinii
Przystępującego należy zatem przyjąć,że zarzut Odwołującego w sprawie naruszenia
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 jest równieżchybiony.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oraz nieodrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezłożenia
wyjaśnieńPrzystępujący wskazał,że zgodnie z orzecznictwem przyjmuje się, iż
Zamawiający wszczyna proceduręwyjaśniającąmożliwośćzaistnienia ceny rażąco niskiej
jeśli zajdąłącznie minimum dwie z niżej wymienionych przesłanek: 1) cena badanej oferty
znacznie odbiega od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, 2)
cena badanej oferty znacznie odbiega od cen pozostałych ofert, 3) cena badanej oferty
znacznie odbiega od cen rynkowych (wyrok z dnia 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
794/08). Przystępujący wskazywał,że wprawdzie cena jego oferty odbiega od cen innych
ofert w przedmiotowym postępowaniu, ale zdaniem Przystępującego jest to przejawem
uczciwej konkurencji i wżadnym wypadku nie może byćodebrana jako cena rażąco niska.
Ponadto cena ta przewyższa wartośćszacunkowązamówienia powiększonąo podatek VAT
oraz przewyższa ceny rynkowe na opracowania o podobnym zakresie. Zdaniem
Przystępującego Zamawiający postąpił zasadnie, nie wzywając Przystępującego do złożenia
wyjaśnieńi wybierając jego ofertęjako najkorzystniejszą.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Przystępujący
argumentował,że zarzut ten nie powinien byćrozpatrywany, ponieważnie był podniesiony w
proteście, a zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów,
które nie były zawarte w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym w dokumentacji postępowania, proteście, odwołaniu, przystąpieniach
oraz pismach i wyjaśnieniach złożonych przez strony i uczestnika na rozprawie,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił następujący stan prawny mający
zastosowanie do niniejszego odwołania.
Z uwagi na okoliczność,że postępowanie zostało wszczęte dnia 21 grudnia 2009 r.
na podstawie art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do
rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w
brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, jak również,że
Odwołujący posiadał interes prawny we wniesieniu protestu i odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego znajduje sięna drugim miejscu w rankingu
ofert, co w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp otwiera mu potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprzeprowadzenia przez Zamawiającego
procedury wyjaśnieńprzewidzianej w art. 90 ustawy Pzp Izba wskazuje,że w petitum
protestu oraz odwołania przywołane zostało naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńwzględnie niedokonanie oceny
wyjaśnieńwykonawcy co do ceny. Zarzut odnośnie naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nieprzeprowadzenie procedury wyjaśnieńw przypadku powzięcia jakiegokolwiek
podejrzenia,że cena oferty jest rażąco niska, Odwołujący zawarł w treści uzasadnienia
protestu i odwołania, co nie wpływa jednak na ocenęskuteczności jego powołania. Izba
uznała,że w stanie faktycznym niniejszej sprawy zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 jest co
najmniej przedwczesny, ponieważZamawiający nie wzywał Przystępującego do złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Tym samym
nie mógł odrzucićjego oferty w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, który wyraźnie
przewiduje,że zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie mógł także zaniechać
dokonania oceny takich wyjaśnień. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 90 ust.1 ustawy Pzp
inicjatywa zwrócenia sięo udzielenie wyjaśnieńleży po stronie Zamawiającego.
Izba uznała natomiast za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z
okoliczności niniejszej sprawy wynika,że w postępowaniu zostało złożonych 12 ofert, a ceny
wszystkich przewyższały wartośćszacunkowązamówienia podstawowego powiększonąo
podatek VAT (bez zamówieńuzupełniających) wyliczonąprzez Zamawiającego na kwotę
5.246.000 zł brutto. Cena najkorzystniejszej oferty Przystępującego wynosi 5.814.910,40 zł
brutto. Z kolei cena podana przez drugiego wykonawcę(Odwołującego) wynosi 8.559.910,40
zł i jest wyższa od ceny Zamawiającego o 63%. Cena podana przez trzeciego wykonawcę
wynosi 9.315.087,96 zł i jest wyższa od ceny Zamawiającego o 78%. Różnica pomiędzy
ofertąPrzystępującego (najkorzystniejszą) a Odwołującego (drugąw kolejności) wynosi
ponad 40%. Zamawiający, uzasadniając zaniechanie wszczęcia czynności wyjaśniających w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, argumentował, iżoszacował wartośćprzedmiotu zamówienia
z należytąstarannością, a kwota zaoferowana przez Przystępującego była wyższa od
wartości ustalonej przez Zamawiającego. W tej sytuacji, w jego opinii, nie miał podstaw do
wszczęcia procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podnosił także,że analiza
ofert złożonych w postępowaniu wskazuje,że wykonawcy projektów bardzo różnie wyceniają
swojąpracę. Takie rozbieżności w cenach oferowanych za projekt zachodząw większości
prowadzonych przez niego postępowań. Wynika to ze specyfiki przedmiotu zamówienia,
jakim sąusługi projektowe.
Z kolei Przystępujący popierając stanowisko Zamawiającego w tym zakresie,
podnosił,że proceduręwyjaśniającąwszczyna się, jeśli zajdąłącznie minimum dwie z
następujących przesłanek:
1)
cena badanej oferty znacznie odbiega od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT,
2)
cena badanej oferty znacznie odbiega od cen pozostałych ofert,
3)
cena badanej oferty znacznie odbiega od cen rynkowych
(wyrok z dnia 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 794/08).
W powyższym przypadku, w opinii Przystępującego, cena jego oferty odbiega jedynie
od ceny ofert innych wykonawców złożonych w postępowaniu. Jest natomiast wyższa od
wartości szacunkowej i według Przystępującego przewyższa także ceny rynkowe.
Przystępujący zakwestionował bowiem referencyjny charakter postępowańprzywołanych
przez Odwołującego i wskazał własne przykłady zamówieńpodobnych, gdzie cena była
zbliżona do ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Izba wskazuje,że w przedmiotowym
stanie faktycznym powyższa argumentacja nie jest zasadna.
Należy bowiem wziąćpod uwagę,że ustawa Pzp nie precyzuje pojęcia rażąco niskiej
ceny. Nie definiujągo równieżprzepisy dyrektyw Unii Europejskiej leżące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia równieżorzecznictwo ETS.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji przyjmuje się, iżza ofertęz rażąco niską
cenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen przyjętych,
wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej. Zgodnie z orzecznictwem ETS (C-103/88 Constanzo) niedopuszczalne
jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie kryterium
arytmetycznego i odrzucania ofert poniżej pewnego poziomu. Przyczynąwyraźnie niższej
ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelność
kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w
przyszłości. Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem odniesienia dla
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot
zamówienia. Cenąustalonąprzez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia
do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niskąceną, będzie wartośćprzedmiotu
zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT (vide: opinia UZP
„Rażąco niska cena” www. uzp.gov.pl). Wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem
bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwośćoszacowania przez
zamawiającego wartości zamówienia z nienależytąstarannościączy specyfikędanego
postępowania. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje sięna odniesienie równieżdo cen
innych wykonawców, gdy zaoferowane ceny znacząco sięod siebie różniąoraz do cen
rynkowych.
W przedmiotowym postępowaniu wartośćszacunkowa zamówienia ustalona została
przez Zamawiającego w oparciu oŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych,
kalkulacjęindywidualnąoraz zweryfikowana w odniesieniu do cen rynkowych. Zamawiający
na rozprawie podnosił,że do weryfikacji prawidłowości oszacowania za referencyjne uznał
postępowania wskazane równieżw przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Równocześnie jednak strony i Przystępujący podkreślały,że w oparciu o te sameŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych w zależności od przyjętej metodologii oraz
założeńmożliwe jest uzyskanie wycen w znaczącym stopniu odbiegających od wyceny
Zamawiającego. Ponadto specyfika przedmiotu zamówienia, jakim sąusługi projektowe,
wskazuje na trudnośćustalenia referencyjnych cen rynkowych za zamówienia podobne.
Oznacza to zatem,że można zaakceptowaćpogląd prezentowany przez Odwołującego,że
w tego rodzaju zamówieniach dla oceny, czy nie mamy do czynienia z ofertązawierającą
rażąco niskącenę, nie można pomijaćcen innych ofert złożonych w postępowaniu jako
istotnego kryterium referencyjnego. W orzecznictwie podkreśla siębowiem,że dla oceny
prawidłowości działańzamawiającego w odniesieniu do okoliczności, czy zaistniała
przesłanka wszczęcia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
konieczne jest indywidualne podejście do każdej sprawy związanej z ewentualnym zarzutem
rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z 24 marca 2009 r. KIO/UZP 297/09). Nie można zatem
przyjmowaćdogmatycznie, iżw każdym przypadku jedynie wystąpienie więcej niżjednego z
ww elementów powodujących wątpliwości co do rzetelności ceny (tj. 1) cena badanej oferty
znacznie odbiega od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, 2)
cena badanej oferty znacznie odbiega od cen pozostałych ofert, 3) cena badanej oferty
znacznie odbiega od cen rynkowych), jest przesłanką, aby wszcząćproceduręwyjaśniania
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Z okoliczności danego przypadku
może bowiem wynikać,że wartośćszacunkowa pozostaje w dużej rozbieżności z niemal
wszystkimi otrzymanymi ofertami, a dodatkowo jest od wszystkich ofert niższa, a ustalenie
referencyjnych cen rynkowych może nastręczaćduże trudności z uwagi na specyficzny
charakter zamówienia. W opinii Izby z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej
sprawie. Zamawiający otrzymał 12 ofert w postępowaniu, z których jedynie jedna była
zbliżona do wartości szacunkowej zamówienia (podstawowego) powiększonej o podatek
VAT. Wszystkie pozostałe w bardzo znaczący sposób różniły sięod oszacowania
Zamawiającego oraz od oferty najkorzystniejszej. Ponadto różnica pomiędzy ofertą
najkorzystniejsząa ofertądrugąw kolejności przekraczała 40%. Różnice pomiędzy kolejnymi
ofertami były na dużo niższym poziomie. Ponadto tak duża liczba ofert pozwalała na
przyjęcie pewnej wartościśredniej i odniesienie jej do ofert złożonych w postępowaniu.
Wskazywane przez Zamawiającego i Przystępującego znaczące różnice w cenach ofert
składanych w postępowaniach na usługi projektowe znajdująco prawda potwierdzenie w
przykładach wskazanych przez Zamawiającego i Przystępującego, ale równocześnie
przykłady te potwierdzają, iżw przeważającej mierze różnice w cenach kolejnych ofert
pozostająw nich na zbliżonym poziomie kilku procent. Jak jużbyło wspominane, wielokrotnie
w doktrynie podnosi się,że brak jest ustalenia, jaka różnica wskazuje na możliwość
zaoferowania ceny rażąco niskiej, a ze stanowiska orzecznictwa wynikajądaleko idące
różnice w tym względzie. Na aprobatęzasługuje, w ocenie Izby, podnoszone w doktrynie
stanowisko,że odwołując siędo doświadczeńpaństw Unii Europejskiej istnieje obowiązek
wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty, gdy cena oferty odbiega o 10%
odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej
zamówienia (vide: G.Wicik, P.Wiśniewski w Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H.
Beck. Warszawa 2007). W opinii Izby przemawia to za przyjęciem,że w niniejszej sprawie
zaistniały realne podstawy do zastosowania obligatoryjnych procedur i celowym było
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w celu
ustalenia, czy Zamawiający ma do czynienia z cenąrażąco niską. Zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia jedynie
przypuszczenie (domniemanie) wystąpienia ceny rażąco niskiej, a wyjaśnienia wykonawcy
mająto przypuszczenie (domniemanie) obalić(wyrok z dnia 23 grudnia 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 1443/08).
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, niniejsze, w ocenie Izby, należy rozpatrywaćw kontekście wcześniejszego
zarzutu. Izba uznaje, iżjego definitywne rozstrzygniecie uzależnione jest od zastosowania
obligatoryjnej procedury wynikającej z art. 90 ust.1 ustawy Pzp. Przepis art. 90 ustawy Pzp
nakazuje zamawiającemu zwrócićsiędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty. Przepis ten wskazuje konkretnie, jakie czynności powinien wykonać
zamawiający w sytuacji, gdy zachodzi podejrzenie,że oferta zawiera rażąco niskącenę. Z
wykładni literalnej tego przepisu potwierdzonej jednoznacznie w orzecznictwie wynika,że
czynności wezwania do wyjaśnieńZamawiający musi dokonaćprzed ewentualnym
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (wyrok z dnia 23 grudnia
2008 r. KIO/UZP 1443/08, wyrok z dnia 13 lipca 2007 r. Sądu Okręgowego w Białymstoku
sygn. akt II Ca 431/07). W przedmiotowej sprawie Zamawiający zaniechał wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnieńw rybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wświetle
okoliczności niniejszej sprawy zaniechanie powyższe Izba uznała za bezzasadne.
Równocześnie jednak Izba podkreśla,że dopiero analiza przedmiotowych wyjaśnieńpozwoli
na ocenę, czy oferta zawiera rażąco niskącenę. Odwołujący nie wykazał bowiem,że
niezależnie od przedmiotowych wyjaśnieńoferta Przystępującego rażąco niskącenę
zawiera. Przede wszystkim jak było to podnoszone powyżej przepisy ustawy Pzp nie
zawierajądefinicji rażąco niskiej ceny. Zgodnie z powyższym przyjmuje się, iżjest to oferta,
której ceny w realny sposób nie da sięuzasadnić, cena niewiarygodna, nierealistyczna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień(wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 maja
2004 r. sygn. akt UZP/ZO/0-724/04). W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący
podniósł zarzut rażąco niskiej ceny w odniesieniu do oferty Przystępującego, powołując się
na okoliczność,że oferta ta znacząco odbiega od cen pozostałych ofert, jak równieżw
stosunku do podobnych, zdaniem Odwołującego, zamówieńudzielonych w ostatnim czasie
przez Zamawiającego. Przykłady zamówieńpodobnych zostały jednak podważone przez
Zamawiającego i Przystępującego, wskazujących na odmienny przedmiot i zakres
powoływanych zamówień. Ponadto Odwołujący uzasadniał swój zarzut, przedstawiając
dokonanąprzez siebie kalkulacjękosztów w oparciu oŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac
Projektowych 2009 wydawane przez IzbęProjektowania Budowlanego – Radę
KoordynacyjnąBiur Projektów na podstawie j.n.p. w wysokości 17,20 zł. Jak jednak zasadnie
podnosił Przystępujący, wyliczenie dokonane przez Odwołującego nie jest miarodajne,
ponieważwyceny oparte nawet na tej samej metodzie dokonane przez różnych specjalistów
mogąsięznacząco różnić. Na dowód powyższego załączył własnąwycenęopiewającąna
kwotę25.913.187,02 zł brutto, a zatem niemal dwukrotnie wyższąniżwycena Odwołującego.
Izba wskazuje,że de facto jedynym uzasadnieniem zarzutu ceny rażąco niskiej
przedstawionym przez Odwołującego jest odniesienie jej do pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu oraz do kwestionowanej wartości szacunkowej zamówienia. Odwołujący nie
analizuje natomiast w ogóle treści samej oferty. Powyższe może zatem w opinii Izby
uzasadniaćwszczęcie postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
nie potwierdza jednak wżaden sposób, iżoferta zawiera rażąco niskącenę. Tej okoliczności
Odwołujący, w ocenie Izby, nie wykazał.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała zarzut za
bezzasadny. Odwołujący w proteście podnosił,że oferta Odwołującego winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ewentualnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, gdyżjej złożenie stanowi zarówno czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i oferta ta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący
argumentował,że złożenie oferty z rażąco niskącenąjest jednocześnie czynem nieuczciwej
konkurencji, stanowiącym utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności poprzez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Powyższy zarzut dotyczy zatem naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera
uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi,że czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich
odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla
wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania
sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój
cel eliminacjęinnych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych
sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców musząwystępować
kumulatywnie. Dodatkowo warto zauważyć,że warunkiem realizacji przesłanki celu, o której
mowa w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcępotencjałem zdolnym
zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowańna rynku jest
posiadanie przez przedsiębiorcępozycji dominującej, która sprawia,że nie spotka sięon z
istotnąkonkurencją. Tak teżorzekł Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10
stycznia 2008 roku sygn. akt I ACa 231/07. Izba podnosi,że Odwołujący nie przedstawił
dowodów potwierdzających zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ograniczył sięjedynie do
wykazywania,że cena oferty Przystępującego jest nierealna w odniesieniu do cen
rynkowych, na dowód czego przedstawiał m.in. przykłady cen zaoferowanych w zadaniach
wskazanych przez niego za porównywalne oraz sporządzonąprzez siebie wycenę
przedmiotu zamówienia w oparciu oŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych. W
ocenie Izby należy zatem uznać,że nie wykazał zaistnienia przesłanek niezbędnych dla
przyjęcia, iżzłożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji , o którym mowa w art. 15
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Okoliczność,że zaoferowana cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi,że cena ta jest rażąco
niska lub została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia (np. wyrok z dnia 20 marca
2009 r. KIO/UZP 284/09).
Należy podkreślić,że sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lubświadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców jest tylko przykładowym przejawem
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku. Jednakże nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest równocześnie czynem
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów wyrażonym w „Interpretacji nowelizacji przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (Dz.Urz. UOKiK z 2003 r., Nr 1, poz. 241) jest
nim tylko takie utrudnianie dostępu do rynku, które może byćuznane za sprzeczne z ustawą,
czyli nieuczciwe. Aby tak sięstało, muszązostaćspełnione przesłanki z art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będąwięc uznane tylko takie działania, które
naruszająklauzulęgeneralnąustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1) – są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażająlub naruszająinteres innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkująutrudnianiem dostępu do rynku i polegają
w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym
przypadku jest art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Utrudnianie dostępu do
rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania które uniemożliwiają
innemu przedsiębiorcy rynkowąkonfrontacjęprodukowanych przez niego towarów w efekcie
czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z rynku ulega ograniczeniu. Jeżeli
działania te nie wynikająz istoty konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia
dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie
wolnej konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z powyższym uznać
należy,że samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie
przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie,że taka oferta narusza art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (gdy
zarzut dotyczy sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia) lub teżw inny sposób utrudnia
dostęp do rynku i nie można jej uznaćza normalny przejaw walki konkurencyjnej. W
przedmiotowym przypadku Odwołujący podnosił także jako argument przemawiający za
wątpliwościami co do zachowania zasad uczciwej konkurencji okoliczność, iżPrzystępujący
wykonywał opracowania przedprojektowe na odcinku będącym przedmiotem przetargu, a
zatem w opinii Przystępującego posiadał dostęp przed innymi oferentami do istotnych
dokumentów. Powyższe w opinii Izby ma jednak charakter przypuszczenia, insynuacji i nie
zostało poparteżadnymi dowodami. Przystępujący nie wskazał także, jakie przepisy prawa
lub dobre obyczaje zostały w ten sposób naruszone ani w jakim zakresie, w jego opinii, miało
to wpływ na cenęoferty. W opinii Izby nie można zatem uznać,że przedmiotowa okoliczność
stanowiła działanie niedopuszczalne, nawet jeżeli miała wpływ na ostateczne skalkulowanie
ceny. Odwołujący nie wykazał bowiem, jakie dokumenty i w jakim zakresie zostały
Przystępującemu udostępnione wcześniej z naruszeniem zasad konkurencji, a samo
pozyskanie wiedzy i doświadczenia poprzez uczestnictwo w opracowywaniu prac
przedprojektowych stanowi czynnik obiektywny. Ponadto Odwołujący nie kwestionował
dopuszczalności uczestnictwa Przystępującego w niniejszym postępowaniu z uwagi na
wykonywanie przez niego prac przedprojektowych. Nie zostało zatem udowodnione, w jakim
zakresie powyższa okolicznośćnarusza zasady uczciwej konkurencji, czy teżstanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Izba podkreśla,że rozpoznając zarzuty nie może opieraćsię
wyłącznie na domniemaniach i przypuszczeniach, a Odwołujący nie wykazał przesłanek do
stwierdzenia zaistnienia naruszenia prawa w tym zakresie. Zdaniem Izby, Odwołujący na
którym ciąży obowiązek wynikający z treści art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), nie wykazał popełnienia przez
Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie
zostały poparte dowodami.
Ponadto na obecnym etapie nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, ponieważnie zostało wykazane, iż
zachodziła któraśz przesłanek nakazujących odrzucenie jego oferty, tj. przewidziana art. 89
ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy Pzp, zgodnie z zarzutem Odwołującego. Potwierdził sięjedynie
zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co jednak nie jest równoznaczne z
koniecznościąodrzucenia oferty. Dopiero wypełnienie dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
stanowićbędzie podstawędo odrzucenia oferty Przystępującego.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 32 ustawy Pzp poprzez
niedochowanie należytej staranności przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości
zamówienia. Informacjęo wartości szacunkowej zamówienia Odwołujący powziął lub mógł
powziąćw dniu otwarcia ofert, tj. dnia 1 marca 2010 r. i od tej daty należy liczyć10-dniowy
termin na wniesienie protestu. Protest obejmujący m.in. ww zarzut został wniesiony dnia 29
marca 2010 r., a zatem z naruszeniem ustawowego terminu. Tym samym zarzut powyższy
należy uznaćza spóźniony.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
ponieważnie był podniesiony w proteście, a zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie
może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, orzekając w granicach wyznaczonych przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp,
Izba orzekła jak w sentencji, uwzględniając odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego Izba orzekła na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
zł.,
tj.
maksymalnej
kwocie
dopuszczonej
przez
w/w
rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny złożonych
ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Krakowskie Biuro Projektów Dróg i
Mostów Transprojekt Sp. z o.o., ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn na
rzecz Krakowskiego Biura Projektów Dróg i Mostów Transprojekt Sp. z
o.o., ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Krakowskiego Biura Projektów
Dróg i Mostów Transprojekt Sp. z o.o., ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, 10-
083 Olsztyn, Al. Warszawska 89, w dniu 21 grudnia 2009 r. wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.)
(dalej ustawa Pzp). Opublikowanie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
przedmiocie realizacji zadania pod nazwą„Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego
obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16 wraz z nadzorem autorskim" nastąpiło 24
grudnia 2009 r. (nr 2009/S 248-356520).
Odwołującym w niniejszej sprawie jest Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów
Transprojekt Sp. z o.o., ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków (dalej Odwołujący).
W dniu 25 marca 2010 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego faks informujący,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru wykonawcy Arcadis Sp. z
o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa z cenąbrutto 5.814.910,40 zł.
Dnia 29 marca 2010 r. Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego
polegających na:
1) rozstrzygnięciu
postępowania
tj.
wyborze
oferty
Arcadis
sp.
z
o.o. jako
najkorzystniejszej;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Arcadis Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niskącenę
oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący
argumentował,że
wskutek
dokonania
przez
Zamawiającego
oprotestowanych czynności naruszony został interes prawny Odwołującego polegający na
możliwości wygrania przetargu wobec oferowania przez Odwołującego najniższej ceny -
zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny. Interes prawny Odwołującego
przejawia sięw tym, iżOdwołujący znajdował sięna drugiej pozycji wśród ofert. W sytuacji
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, Odwołujący jako
oferujący najniższącenęwinien otrzymaćzamówienie.
Odwołujący zarzucał naruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez nieodrzucenie oferty Arcadis sp. z o.o., a przez to
naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu,
2) art. 32 ust. 1 ustawy Pzp przez niedochowanie należytej staranności przy oszacowaniu
zamówienia,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco
niskącenę,
5) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień, względnie niedokonanie oceny wyjaśnieńwykonawcy co do ceny,
6) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy, która
podlegała
odrzuceniu
i
niedokonanie
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3) odrzucenie oferty Arcadis sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niskącenęi stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji,
4) ponowne dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucał,że oferta Arcadis sp. z o.o. winna zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4)
ustawy Pzp, gdyżjej złożenie stanowi zarówno czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503) (dalej jako ustawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), jak i oferta ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podnosił,że przedmiotowe zadanie obejmuje nowoprojektowany odcinek
dwujezdniowej drogi krajowej o dł. około 27,6 km. Zadanie to obejmuje wszystkie stadia
dokumentacji od projektu budowlanego, wykonawczego, materiałów przetargowych, wykupu
działek oraz nadzoru autorskiego. Wartośćdokumentacji w/g cennika prac projektowychŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych może sięwahaćod kwoty 700.000,00 zł/1
km do 1.000.000,00 zł/1 km, co dla przedmiotowego zadania dł. 27,6 km, daje kwotęw
granicach 19,3-27,6 mln. Oferowane przez większośćwykonawców ceny sąna nieco
niższym poziomie.
Odwołujący wskazywał,że Zamawiający (oddziały GDDKiA) w ostatnio ogłaszanych
przetargach stosował ceny jednostkowe brutto (dla zadańporównywalnych):
Zadanie nr 1:
Zamawiający: GDDKiA Oddział Lublin
Projekt: Projekt budowy drogi ekspresowej S-19 Dąbrowica-Konopica
Dł. odcinka: 10,4 km
Cena inwestorska
1.400.000 zł
Cena inwestorska za 1 km
1.100.000.00 zł/1 km
Cena oferty wygrywającej (16.03.2010 r.)
3.294.793 zł
Cena oferty wygrywającej za 1 km
316.807.02 zł/1 km
Zadanie nr 2
Zamawiający: GDDKiA Oddział Wrocław
Projekt: Dokumentacja projektowa dla budowy obwodnicy m. Wałbrzycha w ciągu dk 35
Dł. odcinka: 5,9 km
Cena inwestorska
4.000.000,00zł
Cena inwestorska za 1 km
677.966.10 zł/ 1 km
Cena oferty wygrywającej (18.01.2010 r.)
1.869.650,00 zł
Cena oferty wygrywającej za 1 km
316.889.83 zł/1 km
Zdaniem Odwołującego, zadanie będące przedmiotem przetargu jest porównywalne z
wyżej przytoczonymi zadaniami, a według opinii Odwołującego, stopieńzłożoności
przedmiotowego przetargu jest nawet większy, biorąc pod uwagędużąilośćobiektów
mostowych. Stąd teżmożna wnioskowaćo cenie rynkowej za to zadanie. Odwołujący
podnosił,że cena inwestorska w/g wyżej wyliczonych wskaźników może sięwahaćw
granicach 30 mln -18 mln. Natomiast przyjmując ceny rynkowe uzyskane w powołanych
wyżej przetargach - koszt zadania „Budowa obwodnicy Olsztyna..." winien wynosićokoło
8.721.000,00 zł brutto (27,6 km x 316.000,00 zł/km).
Z wyżej przedstawionych zestawieńjasno wynikaże oferowana przez Arcadis sp. z o.o.
cena jest rażąco niska.
Odwołujący podnosił,że zgodnie z utartąliniąorzecznictwa za ofertęz rażąco niską
cenąnależy uznaćofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, co oznacza,że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w
wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Odwołujący podnosił,że cena podana przez drugiego Wykonawcęwynosi
8.559.910,40 zł i jest wyższa od ceny Zamawiającego o 63%, zaścena podana przez
trzeciego wykonawcęwynosi 9.315.087,00 i jest wyższa od ceny Zamawiającego o 78%, a
koszty dokumentacji podane przez wszystkich dziesięciu wykonawców sąwyższe o min. 47%
od ceny zaoferowanej przez Arcadis sp. z o.o. oraz o min. 63% do od ceny Zamawiającego.
W tej sytuacji złożenie oferty z rażąco niskącenąjest jednocześnie czynem nieuczciwej
konkurencji (działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażającym lub
naruszającym
interes
innego
przedsiębiorcy),
stanowiącym
utrudnianie
innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący wskazywał,że zgodnie z art. 32 ustawy Pzp, podstawąustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, a jeżeli zamawiający
przewiduje udzielenie zamówieńuzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia sięwartośćzamówień
uzupełniających. Zamawiający w punkcie 5.2. SIWZ przewidywał możliwośćudzielenia
zamówieńuzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp do wysokości
50% wartości zamówienia podstawowego. Odwołujący wskazywał,że na dwanaście
biorących udział w przetargu firm tylko jedna firma podała cenęzbliżonądo kwoty którą
Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia, wynoszącej 5.246.000,00 zł brutto.
Zdaniem
Odwołującego
Zamawiający
nie
doszacował
wartości
przedmiotu
zamówienia, przyjmując ceny niższe niżaktualnie obowiązujące za realizacjęanalogicznej
usługi, a nawet stosowane przez samego siebie w innych przetargach (bowiem Zamawiający
jest jednąjednostkąorganizacyjnąSkarbu Państwa), czym naruszył art. 32 ust. 1 ustawy Pzp.
Według Odwołującego cena podana przez Arcadis sp. z o.o. jest
porównywalna z rynkowymi cenami za przebudowęlub remont drogi a więc za
zadanie w nieporównywalnym stopniu mniej skomplikowane od kompletnego projektu drogi
dwujezdniowej. Tak zaoferowana cena budzi uzasadnione wątpliwości Odwołującego co do
zachowania zasad uczciwej konkurencji, w szczególności wświetle faktu, iżArcadis sp. z o.o.
wykonywała opracowania przedprojektowe na odcinku będącym przedmiotem przetargu,
miała więc dostęp przed innymi oferentami do istotnych dokumentów. Zdaniem
Odwołującego, przyczynąwyraźnie niższej niżzaproponowane przez pozostałych
wykonawców ceny może byćświadome działanie wykonawcy lub nierzetelnośćkalkulacji, co
grozi nienależytym wykonaniem lub wręcz niewykonaniem zamówienia.
Odwołujący zarzucał,że stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający ma prawo, ale także obowiązek wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnieńw
przypadku powzięcia jakiegokolwiek podejrzenia,że cena jest rażąco niska. Odwołujący
podnosił,że Zamawiający takich wyjaśnieńod Arcadis sp. z o.o. nieżądał - zaniechał zatem
przeprowadzenia obowiązkowej procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności Odwołujący argumentował,że oferta spółki
Arcadis sp. z o.o. winna zostaćodrzucona, a oferta złożona przez Odwołującego jako
najkorzystniejsza winna zostaćwybrana. Wnosił zatem o uwzględnienie protestu i
powtórzenie czynności Zamawiającego zgodnie z wnioskami tam złożonymi.
Do przedmiotowego protestu dnia 6 kwietnia 2010 r., na podstawie wezwania
otrzymanego dnia 1 kwietnia 2010 r., po stronie Zamawiającego przyłączyła sięspółka
Arcadis sp. z o.o. (dalej Przystępujący). W opinii Przystępującego Odwołujący niezasadnie
zarzucał Zamawiającemu:
1)
niedochowanie należytej staranności przy określeniu szacunkowej wartości
zamówienia,
2)
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,
3)
wybór oferty podlegającej odrzuceniu,
co zdaniem Odwołującego skutkowało naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt
3 i 4, art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu niedochowania należytej staranności przez Zamawiającego przy
określeniu szacunkowej wartości zamówienia Przystępujący podnosił,że zarzut ten jest
spóźniony. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp protest wnosi sięw terminie 10 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Zakładając,że
Odwołujący nie mógł powziąćinformacji o szacunkowej wartości zamówienia wcześniej, to w
dniu otwarcia ofert tj. dnia 1 marca 2010 r. Odwołujący powziął lub mógł powziąćprzy
zachowaniu należytej staranności wiadomośćo niedochowaniu, jego zdaniem, należytej
staranności przy szacowaniu wartości zamówienia przez Zamawiającego. W związku z
powyższym, w opinii Przystępującego, zarzut ten nie zasługiwał na rozpatrzenie.
Z kolei zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp jest, zdaniem Przystępującego, bezzasadny. Na poparcie swojego
stanowiska Przystępujący przytoczył fragmenty orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej (wyroki
w sprawach sygn. akt KIO/UZP 1144/09 i KIO /UZP 672/09), w których Izba wskazała,że
sprzedażtowaru czy usługi poniżej kosztów własnych nie stanowi przesłanki do
zakwalifikowania postępowania wykonawcy jako czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ
konieczne jest wykazanie,że doszło do tego w celu eliminacji innych przedsiębiorców, przy
czym cel ten winien byćzamierzony. Izba, rozpatrując odwołanie, nie może opieraćsię
wyłącznie na domniemaniach i przypuszczeniach. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa
na odwołującym. Ponadto warunkiem realizacji przesłanki celu wskazanego w art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest dysponowanie potencjałem zdolnym
zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowańna rynku jest
posiadanie przez przedsiębiorcępozycji dominującej, która sprawia,że nie spotyka sięon z
istotnąkonkurencją(tak Sąd Apelacyjny w Warszawie, wyrok z dnia 10 stycznia 2008 r.,
sygn. akt I ACa 231/07). Przystępujący argumentował,że biorąc pod uwagępowołane
powyżej fragmenty orzeczeńtwierdzenia Odwołującego nie znajdująpoparcia w
orzecznictwie KIO oraz sądów.
Przystępujący podnosił także,że cena jego oferty wynosiła 5.814.910,40 zł brutto i
przewyższała kwotę, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, tj. kwotę5.246.000 zł. W jego opinii stanowi to potwierdzenie,że Przystępujący
rzetelnie podszedł do wyceny tego zamówienia. Ponadto Przystępujący kwestionował
wskazane przez Odwołującego przykłady zamówieńpodobnych. Podnosił bowiem,że w
zakresie projektu budowlanego dla drogi S-19 chodzi o projekt drogi o klasie technicznej S,
czyli wyższej od drogi w przedmiotowym postępowaniu (klasa GP). Ponadto w zakres
projektu wchodziło blisko 10 węzłów dwupoziomowych, co skutkowało wzrostem ceny
opracowań. Dla porównania Przystępujący wskazał przykład o podobnym zakresie -
opracowanie dokumentacji projektowej na budowęobwodnicy Gorajca ok. 6,4 km, w którym
zamówienia udzielono za kwotę1.339.337,00 zł, tj. za kwotę209.277,00 za 1 km.
Chybionym jest także argument, jakoby cena oferty Przystępującego reprezentowała poziom
cen opracowańdotyczących przebudowy czy remontu, które wedle wiedzy Przystępującego
osiągająpoziom od 80.000 do 150.000 zł za 1 km drogi. Przystępujący podnosił zatem,że
biorąc pod uwagęfakt, iżcena jego oferty przekracza wartośćszacunkowązamówienia
powiększonąo podatek VAT, Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania przepisu art.
90 ust. 1 ustawy Pzp i wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących rażąco
niskiej ceny. Zdaniem Przystępującego można zatem przyjąć,że zarzut naruszenia art. 90
ust. 3 ustawy Pzp jest chybiony.
Zamawiający dnia 12 kwietnia 2010 r. powiadomił Odwołującego o oddaleniu
protestu. Odnosząc siędo zarzutu, iżwybrana oferta Przystępującego winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 lub art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający
wskazał,że wartośćszacunkowa zamówienia została określona zgodnie z art. 32 ust. 1
ustawy Pzp i stanowiła podstawędo obliczenia kwoty, jakąZamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, tj. kwoty 5.246.000,00 zł. Oferta wybranego
wykonawcy - Przystępującego opiewała na kwotę5.814.910,40 zł, a więc była wyższa od
ustalonej przez Zamawiającego wartości. W tej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw do
wszczęcia czynności wyjaśniających w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niskącenę. Porównywanie przez Odwołującego wyceny zawartej w
ofercie Przystępującego do wycen ofert składanych w przetargach dotyczących podobnego
zakresu przedmiotu zamówienia nie stanowi równieżuzasadnienia, iżwykonawca ten
zaniżył cenęswojej usługi w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku lub
ich eliminacji. Przytoczone w analizie Odwołującego postępowania dotyczą:
1) budowy drogi ekspresowej - nie obwodnicy, jak w przedmiotowym przypadku,
2) budowy obwodnicy miasta Wałbrzycha - miasta leżącego na terenie górzystym,
podczas gdy Olsztyn położony jest na terenie pagórkowatym.
Ponadto projektowane odcinki sądużo krótsze (6-10 km), a przedmiotowy projekt
dotyczy odcinka o długości ok. 27 km.
Przedstawiona przez Odwołującego analiza nie jest więc trafnąargumentacją
uzasadniającązastosowanie przez Przystępującego rażąco niskiej ceny. Analiza ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu wskazywała na to,że wykonawcy projektów
bardzo różnie wyceniająswojąpracę. Cena oferty Odwołującego jest wyższa o 63% od
kwoty, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna wykonanie zamówienia. Dodatkowo,
cena ta, w stosunku do ceny oferty najwyższej, równieżmogłaby zostaćuznana (przy innej
„konfiguracji" wykonawców) za rażąco niską, bowiem stanowi ok. 37% jej wartości. Takie
rozbieżności w cenach oferowanych za projekty zachodząw większości prowadzonych
przez Zamawiającego postępowań. Wświetle powyższego Zamawiający nie miałżadnych
podejrzeń,że cena wybranej oferty jest rażąco niska i nie zażądał od Przystępującego
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpatrując zarzut, iżZamawiający nie oszacował wartości przedmiotu zamówienia,
Zamawiający ponownie przeanalizował wycenęinwestorską. Zawiera ona koszty wszystkich
elementów opracowania i została sporządzona dnia 17 grudnia 2009 r. w oparciu oŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych 2009 wydawane przez IzbęProjektowania
Budowlanego - RadęKoordynacyjnąBiur Projektów. Do kalkulacji została przyjęta
maksymalna stawka „jednostek nakładu pracy" (j.n.p.) wynosząca 17,20 zł. Otrzymana cena
za projektowany 1 km drogi wynosi 190.072 zł.Średnia cena za 1 km porównywalnych
opracowańzlecanych przez Zamawiającego w ostatnich latach nie odbiega od wyliczonej
powyżej wartości i wynosi ok. 200.000 zł. Ponadto wartośćszacunkowązamówienia
Odwołujący mógł poznać(„powziąćwiadomość") jużpo otwarciu ofert, tj. w dniu 1 marca
2010 r. Termin na złożenie protestu w tej kwestii minął więc 11 marca 2010 r., co skutkuje tym,że zarzut w powyższym zakresie nie zasługuje na rozpatrzenie.
Od powyższego rozstrzygnięcia protestu w dniu 19 kwietnia 2010 r. zostało wniesione
odwołanie.
Odwołujący podnosił,że wskutek czynności Zamawiającego naruszony został jego
interes prawny polegający na możliwości wygrania przetargu wobec oferowania przez
Odwołującego najniższej ceny - zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny.
Interes prawny Odwołującego przejawiał sięw tym, iżOdwołujący sięznajduje sięna drugiej
pozycji wśród ofert. W sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, Odwołujący jako wykonawca oferujący najniższącenęwinien otrzymać
zamówienie.
Odwołujący w odwołaniu powtórzył zarzuty zawarte w proteście, dodając zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia przetargu
pomimo, iżoferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którąZamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
W oparciu o powyższe zarzuty wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu;
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco
niskącenęi stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
4)
nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Względnie, Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania w całości na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie zgadzał sięz rozstrzygnięciem protestu i
podtrzymywał argumentacjępodnoszonąw proteście.
Dodatkowo podnosił,że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu powołał sięna
dokonanąprzez siebie kalkulacjękosztów sporządzenia wszystkich elementów opracowania
w oparciu oŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych 2009 wydawane przez Izbę
Projektowania Budowlanego - RadęKoordynacyjnąBiur Projektów. Zgodnie ze
stanowiskiem Zamawiającego maksymalna stawka jednostek nakładu pracy wynosi 17,20 zł.
Odwołujący podnosił,że przy zastosowaniu stawek powołanych przez Zamawiającego
całkowita cena wykonania projektu winna wynosićnie mniej niż13.319.581 zł (załączył
wycenę). Kwota ta daje koszt opracowania 1 km drogi: 13.319.581 zł/27,5 km=484.348,00zł
brutto. Z wyżej przedstawionych zestawieńwedług Odwołującego jasno wynikaże
oferowana przez Przystępującego cena jest rażąco niska.
Odwołujący podnosił,że nie jest trafnąargumentacja Zamawiającego przemawiająca
jakoby za uznaniem ceny oferowanej przez Przystępującego za całkowicie rynkowąfakt
przeznaczenia przez Zamawiającego podobnej kwoty na wykonanie zamówienia.
Odwołujący zarzuca,że za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertę, której cena jest
nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega ona od
cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia, a
także wówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Mając na uwadze,że
Zamawiający, o ile przewiduje możliwośćudzielania zamówieńuzupełniających w trybie art.
67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ma obowiązek oszacowania wartości zamówienia z
uwzględnieniem tych zamówień(art. 32 ust. 3 ustawy Pzp). Skoro zatem Zamawiający ustalił
wartośćwszystkich zamówieńna poziomie niewiele przekraczającym 5 mln zł, to oferta
Przystępującego jest w całkowitym oderwaniu od rynkowej rzeczywistości, chybaże
Przystępujący niezasadnie doliczył do kwoty oferowanej przez siebie koszty zamówień
uzupełniających, co podniesie całkowitącenęjej oferty do około 8 mln zł, a to jest cena
zbliżona do rynkowej.
Odwołujący zarzucał,że analiza ceny jako rażąco niskiej winna byćdokonana w
odniesieniu do cen rynkowych (czyli oferowanych przez inne podmioty nie powiązane między
sobą, w warunkach wolnej i uczciwej konkurencji), a nie do ceny wyliczonej przez
Zamawiającego. Ceny podane przez pozostałych wykonawców wyższe od ceny oferowanej
przez Przystępującego od 63 %, do 78 % sąwłaśnie wyznacznikiem rynkowości, bowiem
podmioty te nie sąwżaden sposób powiązane, a jużna pewno nie działająw porozumieniu.
Stąd teżnie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego,że nie miał podstaw do
badania, czy cena oferowana przez Przystępującego jest rażąco niska i wzywania oferenta
do złożenia wyjaśnień. Stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma
prawo, ale także obowiązek, wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnieńw przypadku
powzięcia jakiegokolwiek podejrzenia,że cena jest rażąco niska. Nie zwalnia przy tym
Zamawiającego od tego obowiązku jego nie poparte okolicznościami przeświadczenie o tym,że jeśli przeznaczył na zadanie nieco więcej niżcena najniższej oferty, to nie może być
mowy o oferowaniu wykonania zamówienia po rażąco niskiej cenie. Zapoznając sięz
pozostałymi ofertami, Zamawiający winien wezwaćoferenta do wyjaśnienia, dlaczego jego
cena jest niemal 2/3 niższa niżpozostałe. Zamawiający takich wyjaśnieńod Przystępującego
nieżądał - zaniechał zatem przeprowadzenia obowiązkowej procedury określonej w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący argumentował,że cena podana przez Przystępującego po dokonaniu jej
analizy okazuje sięporównywalna z rynkowymi cenami za projekt przebudowy lub remontu
drogi, a więc za zadanie w nieporównywalnym stopniu mniej skomplikowane od kompletnego
projektu drogi dwujezdniowej. Tak zaoferowana cena budzi uzasadnione wątpliwości co do
zachowania zasad uczciwej konkurencji, w szczególności wświetle faktu, iżPrzystępujący
wykonywał opracowania przedprojektowe na odcinku będącym przedmiotem przetargu,
miała więc dostęp przed innymi oferentami do istotnych dokumentów.
W tej sytuacji w opinii Odwołującego złożenie oferty z rażąco niskącenąjest
jednocześnie czynem nieuczciwej konkurencji (działaniem sprzecznym z prawem lub
dobrymi obyczajami, zagrażającym lub naruszającym interes innego przedsiębiorcy),
stanowiącym utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich
odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z treściąart. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp sprzed
nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 tj. ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.U. z 2009, Nr 223 poz. 1778), który należy stosowaćw niniejszym postępowaniu
Zamawiający
unieważnia
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia,
jeżeli
cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Oznacza to zdaniem Odwołującego,że postępowanie winno
zostaćunieważnione, skoro Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę
5.246.000, 00 zł brutto, zaśoferta najkorzystniejsza opiewa na kwotę5.814.910, 40 zł brutto.
Według Odwołującego przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w niniejszym
postępowaniu nie dająZamawiającemużadnej możliwości w tym zakresie.
Dnia 5 maja 2010 r. przed rozpoczęciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w
przedmiotowej sprawie wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego wniesione
przez Przystępującego. W przystąpieniu do postępowania odwoławczego Przystępujący
wskazał,żeżaden zarzut Odwołującego nie znajduje potwierdzenia, tj.:
1)
nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji,
2)
nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskącenę,
3)
nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńco do ceny,
4)
nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5)
ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która podlegała odrzuceniu i niedokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5)
nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp przez
zaniechanie unieważnienia przetargu pomimo, iżoferta z najniższącenąprzewyższa
kwotę, którąZamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
W związku z powyższym nie doszło tym samym do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Nie doszło także do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 32 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedochowanie należytej
staranności przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia. Przystępujący podnosi,że
zarzut ten jest spóźniony i nie powinien byćrozpatrywany.
W związku z powyższym Przystępujący wnosił o nieuwzględnienieżądań
wnoszonych przez Odwołującego poprzez oddalenie odwołania.
Odnosząc siędo domniemanych naruszeńustawy Pzp Przystępujący wskazywał, co
następuje.
W zakresie zarzutu, iżzłożenie oferty Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Przystępujący podnosił,że zarzut ten jest chybiony. Przystępujący
argumentował,że zgodnie z dyspozycjąart. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, co w
przedmiotowej sprawie nie występuje. Zaoferowanie niższej ceny w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie może byćtraktowane jako czyn nieuczciwej
konkurencji, lecz jako przejaw wolnej konkurencji Stanowisko Przystępującego potwierdza
ugruntowana linia orzecznicza. Przystępujący przytoczył wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP
193/10 i 214/10, zgodnie z którym samo działanie na niekorzyśćinnego przedsiębiorcy w
odosobnieniu nie tworzy czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważpowinna zaistniećdruga
przesłanka jakąjest sprzecznośćz prawem lub dobrymi obyczajami. Sam fakt zaoferowania
w przetargu nieograniczonym ceny niższej od oferty innego przedsiębiorcy jest przejawem
wolnej konkurencji i wolnego rynku, a nie czynem nieuczciwej konkurencji. Na potwierdzenie
swojego stanowiska Przystępujący przywołał także opinięUOKiK z dnia 3 lutego 2003 r.
„Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 21993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, iżnie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej
konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które
może byćuznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak sięstało musząbyć
spełnione przesłanki z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będą
zatem uznane tylko działania, które naruszająklauzulęgeneralnąustawy (art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) - sąsprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażająlub naruszająinteres innego przedsiębiorcy lub klienta, a
równocześnie skutkująutrudnianiem dostępu do rynku i polegająw szczególności na
zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym , którym w tym przypadku jest art. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce
wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiająinnemu przedsiębiorcy
rynkowąkonfrontacjęprodukowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda
uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na
nim swoich towarów lub usług (…) ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikająz
istoty konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią
one czyn nieuczciwej konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu konieczności odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na
rażąco niskącenęPrzystępujący podnosił,że zgodnie z utrwalonądoktrynąniedopuszczalne
jest uznawanie „z automatu”,że oferta zawiera rażąco niskącenępoprzez odniesienie siędo
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, czy jak w tym przypadku do
innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Potwierdza to orzecznictwo (w tym
ETS sygn. akt 103/88 „Constanzo”, C-285/89 „Impresa Dona Alfonso”), które zakazują
oceniania ofert wyłącznie według kryterium arytmetycznego. Przystępujący argumentował,że Odwołujący zarzucał Przystępującemu, iżcena jego oferty znacząco odbiega od ceny
pozostałych ofert, natomiast jest zbliżona do wyceny Zamawiającego. Przystępujący
wskazywał,że niezasadne jest odwoływanie siędo podanych przez Odwołującego
przykładów zamówieńpodobnych, tj. projektu budowy drogi ekspresowej S-19 Dąbrowica –
Konopica oraz wykonania dokumentacji projektowej budowy obwodnicy Wałbrzycha. W
zamówieniu nr 1 mamy bowiem do czynienia z opracowaniem dotyczącym budowy drogi
ekspresowej, czyli o dużo większej złożoności niżobwodnica Olsztyna, drogi klasy GP. W
drugim z kolei przypadku opracowanie dotyczy budowy drogi o podobnych parametrach
technicznych, ale przechodzącej przez tereny górzyste. Wżadnym przypadku nie można
zatem porównywaćpowyższych opracowańw przedmiotowym zamówieniem. Porównywalne
zamówienie wskazał Przystępujący w przystąpieniu do protestu (opracowanie dokumentacji
projektowej na budowęobwodnicy Gorajca), gdzie cena jednostkowa za opracowanie 1 km
drogi wynosiła odpowiednio 209.277 zł brutto. Ponadto Przystępujący wskazał dodatkowe
zamówienia referencyjne:
1)
opracowanie dokumentacji projektowej budowy drogi ekspresowej S-7 na odcinku
Kalsk-Miłomłyn, 37 km, 159.918 zł za 1 km,
2)
opracowanie dokumentacji projektowej budowy drogi ekspresowej S-7 na odcinku
Miłomłyn-Olsztynek, ok. 45 km, 175.555 zł za 1 km,
3)
opracowanie dokumentacji projektowej budowy drogi ekspresowej S-7 na odcinku
Nidzica- Napierki 20 km, 263.800 zł za 1 km.
Przystępujący podkreślał,że wskazane zamówienia zostały rozstrzygnięte w latach 2008-
2009, kiedy ceny opracowańbyły wyższe niżw 2010 r. Ponadto podnosił,że dla
Odwołującego cena 210.000 zł za opracowanie 1 km w przedmiotowym zamówieniu była
cenąrażąco niską, a niespełna miesiąc później sam złożył ofertęw postępowaniu z
podobnym przedmiotem zamówienia, z której wynika,że za opracowanie 1 km drogi
zaoferował cenę165.250 zł oraz 169.693 zł (budowa drogi ekspresowej S-8 Zadanie I i II).
Sytuacja ta jednoznacznie zdaniem Przystępującego wskazuje,że Odwołujący zaczął
postępowaćzgodnie z zasadami wolnego rynku i uczciwej konkurencji, a cena oferty
Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu nie jest cenąrażąco niską, tylko
konkurencyjną. Odnosząc siędoŚrodowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych, na
których Odwołujący opiera większośćswoich zarzutów trzeba zauważyć,że stanowiąone
wprawdzie najbardziej rozpowszechnione w tej chwili narzędzie pomocnicze w dokonywaniu
wycen opracowańprojektowych, co nie oznacza jednak obowiązku ich stosowania, tym
bardziej,że wbrew temu, co wynika z analizy Odwołującego istniejątrzy sposoby wyceny
prac projektowych wykorzystującychŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych, tj.
metoda podstawowa, wskaźnikowa oraz wartościowa. Całe wyliczenie Odwołującego oparte
jest o metodępodstawową- w jego ocenie jedynie możliwą. Przystępujący natomiast
korzysta z metody wartościowej czyli bierze pod uwagęczas pracy zespołu projektowego,
ponieważw jego opinii metoda ta lepiej odzwierciedla uwarunkowania rynkowe. Ponadto
bazując na swoim doświadczeniu Przystępujący niejednokrotnie spotkał sięz szacowaniem
zamówienia przez zamawiających w oparciu o metodęwartościową. Przystępujący
podkreślał także,że wyceny oparte na tej samej metodzie wykonane przez różnych
specjalistów mogąsięróżnićnawet bardzo znacząco. Przystępujący przedstawił wycenę
przedmiotowego zadania zrobionąmetodąpodstawowąprzez pracownika Przystępującego
dla tej samej stawki nakładu pracy, tj. 17,20 zł. Wycena Odwołującego opiewała na
13.319.581 zł brutto, a wycena Przystępującego na 25.913.187,02 zł brutto. Ww zestawienie
zdaniem Przystępującego jednoznacznie potwierdza,że uznanie ceny za rażąco niskąnie
może sięopieraćna wycenie Odwołującego, ponieważjest ona obarczona dużym ryzkiem
błędu skutkującym brakiem obiektywizmu przy ocenie ofert. Na dowód powyższego
Przystępujący przedstawił porównanie ofert w przetargach na prace projektowe. W opinii
Przystępującego należy zatem przyjąć,że zarzut Odwołującego w sprawie naruszenia
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 jest równieżchybiony.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oraz nieodrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezłożenia
wyjaśnieńPrzystępujący wskazał,że zgodnie z orzecznictwem przyjmuje się, iż
Zamawiający wszczyna proceduręwyjaśniającąmożliwośćzaistnienia ceny rażąco niskiej
jeśli zajdąłącznie minimum dwie z niżej wymienionych przesłanek: 1) cena badanej oferty
znacznie odbiega od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, 2)
cena badanej oferty znacznie odbiega od cen pozostałych ofert, 3) cena badanej oferty
znacznie odbiega od cen rynkowych (wyrok z dnia 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
794/08). Przystępujący wskazywał,że wprawdzie cena jego oferty odbiega od cen innych
ofert w przedmiotowym postępowaniu, ale zdaniem Przystępującego jest to przejawem
uczciwej konkurencji i wżadnym wypadku nie może byćodebrana jako cena rażąco niska.
Ponadto cena ta przewyższa wartośćszacunkowązamówienia powiększonąo podatek VAT
oraz przewyższa ceny rynkowe na opracowania o podobnym zakresie. Zdaniem
Przystępującego Zamawiający postąpił zasadnie, nie wzywając Przystępującego do złożenia
wyjaśnieńi wybierając jego ofertęjako najkorzystniejszą.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Przystępujący
argumentował,że zarzut ten nie powinien byćrozpatrywany, ponieważnie był podniesiony w
proteście, a zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów,
które nie były zawarte w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym w dokumentacji postępowania, proteście, odwołaniu, przystąpieniach
oraz pismach i wyjaśnieniach złożonych przez strony i uczestnika na rozprawie,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił następujący stan prawny mający
zastosowanie do niniejszego odwołania.
Z uwagi na okoliczność,że postępowanie zostało wszczęte dnia 21 grudnia 2009 r.
na podstawie art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do
rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w
brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, jak również,że
Odwołujący posiadał interes prawny we wniesieniu protestu i odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego znajduje sięna drugim miejscu w rankingu
ofert, co w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp otwiera mu potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprzeprowadzenia przez Zamawiającego
procedury wyjaśnieńprzewidzianej w art. 90 ustawy Pzp Izba wskazuje,że w petitum
protestu oraz odwołania przywołane zostało naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńwzględnie niedokonanie oceny
wyjaśnieńwykonawcy co do ceny. Zarzut odnośnie naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nieprzeprowadzenie procedury wyjaśnieńw przypadku powzięcia jakiegokolwiek
podejrzenia,że cena oferty jest rażąco niska, Odwołujący zawarł w treści uzasadnienia
protestu i odwołania, co nie wpływa jednak na ocenęskuteczności jego powołania. Izba
uznała,że w stanie faktycznym niniejszej sprawy zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 jest co
najmniej przedwczesny, ponieważZamawiający nie wzywał Przystępującego do złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Tym samym
nie mógł odrzucićjego oferty w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, który wyraźnie
przewiduje,że zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie mógł także zaniechać
dokonania oceny takich wyjaśnień. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 90 ust.1 ustawy Pzp
inicjatywa zwrócenia sięo udzielenie wyjaśnieńleży po stronie Zamawiającego.
Izba uznała natomiast za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z
okoliczności niniejszej sprawy wynika,że w postępowaniu zostało złożonych 12 ofert, a ceny
wszystkich przewyższały wartośćszacunkowązamówienia podstawowego powiększonąo
podatek VAT (bez zamówieńuzupełniających) wyliczonąprzez Zamawiającego na kwotę
5.246.000 zł brutto. Cena najkorzystniejszej oferty Przystępującego wynosi 5.814.910,40 zł
brutto. Z kolei cena podana przez drugiego wykonawcę(Odwołującego) wynosi 8.559.910,40
zł i jest wyższa od ceny Zamawiającego o 63%. Cena podana przez trzeciego wykonawcę
wynosi 9.315.087,96 zł i jest wyższa od ceny Zamawiającego o 78%. Różnica pomiędzy
ofertąPrzystępującego (najkorzystniejszą) a Odwołującego (drugąw kolejności) wynosi
ponad 40%. Zamawiający, uzasadniając zaniechanie wszczęcia czynności wyjaśniających w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, argumentował, iżoszacował wartośćprzedmiotu zamówienia
z należytąstarannością, a kwota zaoferowana przez Przystępującego była wyższa od
wartości ustalonej przez Zamawiającego. W tej sytuacji, w jego opinii, nie miał podstaw do
wszczęcia procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podnosił także,że analiza
ofert złożonych w postępowaniu wskazuje,że wykonawcy projektów bardzo różnie wyceniają
swojąpracę. Takie rozbieżności w cenach oferowanych za projekt zachodząw większości
prowadzonych przez niego postępowań. Wynika to ze specyfiki przedmiotu zamówienia,
jakim sąusługi projektowe.
Z kolei Przystępujący popierając stanowisko Zamawiającego w tym zakresie,
podnosił,że proceduręwyjaśniającąwszczyna się, jeśli zajdąłącznie minimum dwie z
następujących przesłanek:
1)
cena badanej oferty znacznie odbiega od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT,
2)
cena badanej oferty znacznie odbiega od cen pozostałych ofert,
3)
cena badanej oferty znacznie odbiega od cen rynkowych
(wyrok z dnia 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 794/08).
W powyższym przypadku, w opinii Przystępującego, cena jego oferty odbiega jedynie
od ceny ofert innych wykonawców złożonych w postępowaniu. Jest natomiast wyższa od
wartości szacunkowej i według Przystępującego przewyższa także ceny rynkowe.
Przystępujący zakwestionował bowiem referencyjny charakter postępowańprzywołanych
przez Odwołującego i wskazał własne przykłady zamówieńpodobnych, gdzie cena była
zbliżona do ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Izba wskazuje,że w przedmiotowym
stanie faktycznym powyższa argumentacja nie jest zasadna.
Należy bowiem wziąćpod uwagę,że ustawa Pzp nie precyzuje pojęcia rażąco niskiej
ceny. Nie definiujągo równieżprzepisy dyrektyw Unii Europejskiej leżące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia równieżorzecznictwo ETS.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji przyjmuje się, iżza ofertęz rażąco niską
cenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen przyjętych,
wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej. Zgodnie z orzecznictwem ETS (C-103/88 Constanzo) niedopuszczalne
jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie kryterium
arytmetycznego i odrzucania ofert poniżej pewnego poziomu. Przyczynąwyraźnie niższej
ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelność
kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w
przyszłości. Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem odniesienia dla
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot
zamówienia. Cenąustalonąprzez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia
do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niskąceną, będzie wartośćprzedmiotu
zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT (vide: opinia UZP
„Rażąco niska cena” www. uzp.gov.pl). Wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem
bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwośćoszacowania przez
zamawiającego wartości zamówienia z nienależytąstarannościączy specyfikędanego
postępowania. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje sięna odniesienie równieżdo cen
innych wykonawców, gdy zaoferowane ceny znacząco sięod siebie różniąoraz do cen
rynkowych.
W przedmiotowym postępowaniu wartośćszacunkowa zamówienia ustalona została
przez Zamawiającego w oparciu oŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych,
kalkulacjęindywidualnąoraz zweryfikowana w odniesieniu do cen rynkowych. Zamawiający
na rozprawie podnosił,że do weryfikacji prawidłowości oszacowania za referencyjne uznał
postępowania wskazane równieżw przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Równocześnie jednak strony i Przystępujący podkreślały,że w oparciu o te sameŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych w zależności od przyjętej metodologii oraz
założeńmożliwe jest uzyskanie wycen w znaczącym stopniu odbiegających od wyceny
Zamawiającego. Ponadto specyfika przedmiotu zamówienia, jakim sąusługi projektowe,
wskazuje na trudnośćustalenia referencyjnych cen rynkowych za zamówienia podobne.
Oznacza to zatem,że można zaakceptowaćpogląd prezentowany przez Odwołującego,że
w tego rodzaju zamówieniach dla oceny, czy nie mamy do czynienia z ofertązawierającą
rażąco niskącenę, nie można pomijaćcen innych ofert złożonych w postępowaniu jako
istotnego kryterium referencyjnego. W orzecznictwie podkreśla siębowiem,że dla oceny
prawidłowości działańzamawiającego w odniesieniu do okoliczności, czy zaistniała
przesłanka wszczęcia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
konieczne jest indywidualne podejście do każdej sprawy związanej z ewentualnym zarzutem
rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z 24 marca 2009 r. KIO/UZP 297/09). Nie można zatem
przyjmowaćdogmatycznie, iżw każdym przypadku jedynie wystąpienie więcej niżjednego z
ww elementów powodujących wątpliwości co do rzetelności ceny (tj. 1) cena badanej oferty
znacznie odbiega od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, 2)
cena badanej oferty znacznie odbiega od cen pozostałych ofert, 3) cena badanej oferty
znacznie odbiega od cen rynkowych), jest przesłanką, aby wszcząćproceduręwyjaśniania
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Z okoliczności danego przypadku
może bowiem wynikać,że wartośćszacunkowa pozostaje w dużej rozbieżności z niemal
wszystkimi otrzymanymi ofertami, a dodatkowo jest od wszystkich ofert niższa, a ustalenie
referencyjnych cen rynkowych może nastręczaćduże trudności z uwagi na specyficzny
charakter zamówienia. W opinii Izby z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej
sprawie. Zamawiający otrzymał 12 ofert w postępowaniu, z których jedynie jedna była
zbliżona do wartości szacunkowej zamówienia (podstawowego) powiększonej o podatek
VAT. Wszystkie pozostałe w bardzo znaczący sposób różniły sięod oszacowania
Zamawiającego oraz od oferty najkorzystniejszej. Ponadto różnica pomiędzy ofertą
najkorzystniejsząa ofertądrugąw kolejności przekraczała 40%. Różnice pomiędzy kolejnymi
ofertami były na dużo niższym poziomie. Ponadto tak duża liczba ofert pozwalała na
przyjęcie pewnej wartościśredniej i odniesienie jej do ofert złożonych w postępowaniu.
Wskazywane przez Zamawiającego i Przystępującego znaczące różnice w cenach ofert
składanych w postępowaniach na usługi projektowe znajdująco prawda potwierdzenie w
przykładach wskazanych przez Zamawiającego i Przystępującego, ale równocześnie
przykłady te potwierdzają, iżw przeważającej mierze różnice w cenach kolejnych ofert
pozostająw nich na zbliżonym poziomie kilku procent. Jak jużbyło wspominane, wielokrotnie
w doktrynie podnosi się,że brak jest ustalenia, jaka różnica wskazuje na możliwość
zaoferowania ceny rażąco niskiej, a ze stanowiska orzecznictwa wynikajądaleko idące
różnice w tym względzie. Na aprobatęzasługuje, w ocenie Izby, podnoszone w doktrynie
stanowisko,że odwołując siędo doświadczeńpaństw Unii Europejskiej istnieje obowiązek
wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty, gdy cena oferty odbiega o 10%
odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej
zamówienia (vide: G.Wicik, P.Wiśniewski w Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H.
Beck. Warszawa 2007). W opinii Izby przemawia to za przyjęciem,że w niniejszej sprawie
zaistniały realne podstawy do zastosowania obligatoryjnych procedur i celowym było
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w celu
ustalenia, czy Zamawiający ma do czynienia z cenąrażąco niską. Zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia jedynie
przypuszczenie (domniemanie) wystąpienia ceny rażąco niskiej, a wyjaśnienia wykonawcy
mająto przypuszczenie (domniemanie) obalić(wyrok z dnia 23 grudnia 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 1443/08).
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, niniejsze, w ocenie Izby, należy rozpatrywaćw kontekście wcześniejszego
zarzutu. Izba uznaje, iżjego definitywne rozstrzygniecie uzależnione jest od zastosowania
obligatoryjnej procedury wynikającej z art. 90 ust.1 ustawy Pzp. Przepis art. 90 ustawy Pzp
nakazuje zamawiającemu zwrócićsiędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty. Przepis ten wskazuje konkretnie, jakie czynności powinien wykonać
zamawiający w sytuacji, gdy zachodzi podejrzenie,że oferta zawiera rażąco niskącenę. Z
wykładni literalnej tego przepisu potwierdzonej jednoznacznie w orzecznictwie wynika,że
czynności wezwania do wyjaśnieńZamawiający musi dokonaćprzed ewentualnym
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (wyrok z dnia 23 grudnia
2008 r. KIO/UZP 1443/08, wyrok z dnia 13 lipca 2007 r. Sądu Okręgowego w Białymstoku
sygn. akt II Ca 431/07). W przedmiotowej sprawie Zamawiający zaniechał wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnieńw rybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wświetle
okoliczności niniejszej sprawy zaniechanie powyższe Izba uznała za bezzasadne.
Równocześnie jednak Izba podkreśla,że dopiero analiza przedmiotowych wyjaśnieńpozwoli
na ocenę, czy oferta zawiera rażąco niskącenę. Odwołujący nie wykazał bowiem,że
niezależnie od przedmiotowych wyjaśnieńoferta Przystępującego rażąco niskącenę
zawiera. Przede wszystkim jak było to podnoszone powyżej przepisy ustawy Pzp nie
zawierajądefinicji rażąco niskiej ceny. Zgodnie z powyższym przyjmuje się, iżjest to oferta,
której ceny w realny sposób nie da sięuzasadnić, cena niewiarygodna, nierealistyczna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień(wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 maja
2004 r. sygn. akt UZP/ZO/0-724/04). W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący
podniósł zarzut rażąco niskiej ceny w odniesieniu do oferty Przystępującego, powołując się
na okoliczność,że oferta ta znacząco odbiega od cen pozostałych ofert, jak równieżw
stosunku do podobnych, zdaniem Odwołującego, zamówieńudzielonych w ostatnim czasie
przez Zamawiającego. Przykłady zamówieńpodobnych zostały jednak podważone przez
Zamawiającego i Przystępującego, wskazujących na odmienny przedmiot i zakres
powoływanych zamówień. Ponadto Odwołujący uzasadniał swój zarzut, przedstawiając
dokonanąprzez siebie kalkulacjękosztów w oparciu oŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac
Projektowych 2009 wydawane przez IzbęProjektowania Budowlanego – Radę
KoordynacyjnąBiur Projektów na podstawie j.n.p. w wysokości 17,20 zł. Jak jednak zasadnie
podnosił Przystępujący, wyliczenie dokonane przez Odwołującego nie jest miarodajne,
ponieważwyceny oparte nawet na tej samej metodzie dokonane przez różnych specjalistów
mogąsięznacząco różnić. Na dowód powyższego załączył własnąwycenęopiewającąna
kwotę25.913.187,02 zł brutto, a zatem niemal dwukrotnie wyższąniżwycena Odwołującego.
Izba wskazuje,że de facto jedynym uzasadnieniem zarzutu ceny rażąco niskiej
przedstawionym przez Odwołującego jest odniesienie jej do pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu oraz do kwestionowanej wartości szacunkowej zamówienia. Odwołujący nie
analizuje natomiast w ogóle treści samej oferty. Powyższe może zatem w opinii Izby
uzasadniaćwszczęcie postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
nie potwierdza jednak wżaden sposób, iżoferta zawiera rażąco niskącenę. Tej okoliczności
Odwołujący, w ocenie Izby, nie wykazał.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała zarzut za
bezzasadny. Odwołujący w proteście podnosił,że oferta Odwołującego winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ewentualnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, gdyżjej złożenie stanowi zarówno czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i oferta ta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący
argumentował,że złożenie oferty z rażąco niskącenąjest jednocześnie czynem nieuczciwej
konkurencji, stanowiącym utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności poprzez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Powyższy zarzut dotyczy zatem naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera
uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi,że czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich
odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla
wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania
sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój
cel eliminacjęinnych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych
sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców musząwystępować
kumulatywnie. Dodatkowo warto zauważyć,że warunkiem realizacji przesłanki celu, o której
mowa w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcępotencjałem zdolnym
zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowańna rynku jest
posiadanie przez przedsiębiorcępozycji dominującej, która sprawia,że nie spotka sięon z
istotnąkonkurencją. Tak teżorzekł Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10
stycznia 2008 roku sygn. akt I ACa 231/07. Izba podnosi,że Odwołujący nie przedstawił
dowodów potwierdzających zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ograniczył sięjedynie do
wykazywania,że cena oferty Przystępującego jest nierealna w odniesieniu do cen
rynkowych, na dowód czego przedstawiał m.in. przykłady cen zaoferowanych w zadaniach
wskazanych przez niego za porównywalne oraz sporządzonąprzez siebie wycenę
przedmiotu zamówienia w oparciu oŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych. W
ocenie Izby należy zatem uznać,że nie wykazał zaistnienia przesłanek niezbędnych dla
przyjęcia, iżzłożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji , o którym mowa w art. 15
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Okoliczność,że zaoferowana cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi,że cena ta jest rażąco
niska lub została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia (np. wyrok z dnia 20 marca
2009 r. KIO/UZP 284/09).
Należy podkreślić,że sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lubświadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców jest tylko przykładowym przejawem
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku. Jednakże nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest równocześnie czynem
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów wyrażonym w „Interpretacji nowelizacji przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (Dz.Urz. UOKiK z 2003 r., Nr 1, poz. 241) jest
nim tylko takie utrudnianie dostępu do rynku, które może byćuznane za sprzeczne z ustawą,
czyli nieuczciwe. Aby tak sięstało, muszązostaćspełnione przesłanki z art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będąwięc uznane tylko takie działania, które
naruszająklauzulęgeneralnąustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1) – są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażająlub naruszająinteres innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkująutrudnianiem dostępu do rynku i polegają
w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym
przypadku jest art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Utrudnianie dostępu do
rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania które uniemożliwiają
innemu przedsiębiorcy rynkowąkonfrontacjęprodukowanych przez niego towarów w efekcie
czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z rynku ulega ograniczeniu. Jeżeli
działania te nie wynikająz istoty konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia
dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie
wolnej konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z powyższym uznać
należy,że samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie
przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie,że taka oferta narusza art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (gdy
zarzut dotyczy sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia) lub teżw inny sposób utrudnia
dostęp do rynku i nie można jej uznaćza normalny przejaw walki konkurencyjnej. W
przedmiotowym przypadku Odwołujący podnosił także jako argument przemawiający za
wątpliwościami co do zachowania zasad uczciwej konkurencji okoliczność, iżPrzystępujący
wykonywał opracowania przedprojektowe na odcinku będącym przedmiotem przetargu, a
zatem w opinii Przystępującego posiadał dostęp przed innymi oferentami do istotnych
dokumentów. Powyższe w opinii Izby ma jednak charakter przypuszczenia, insynuacji i nie
zostało poparteżadnymi dowodami. Przystępujący nie wskazał także, jakie przepisy prawa
lub dobre obyczaje zostały w ten sposób naruszone ani w jakim zakresie, w jego opinii, miało
to wpływ na cenęoferty. W opinii Izby nie można zatem uznać,że przedmiotowa okoliczność
stanowiła działanie niedopuszczalne, nawet jeżeli miała wpływ na ostateczne skalkulowanie
ceny. Odwołujący nie wykazał bowiem, jakie dokumenty i w jakim zakresie zostały
Przystępującemu udostępnione wcześniej z naruszeniem zasad konkurencji, a samo
pozyskanie wiedzy i doświadczenia poprzez uczestnictwo w opracowywaniu prac
przedprojektowych stanowi czynnik obiektywny. Ponadto Odwołujący nie kwestionował
dopuszczalności uczestnictwa Przystępującego w niniejszym postępowaniu z uwagi na
wykonywanie przez niego prac przedprojektowych. Nie zostało zatem udowodnione, w jakim
zakresie powyższa okolicznośćnarusza zasady uczciwej konkurencji, czy teżstanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Izba podkreśla,że rozpoznając zarzuty nie może opieraćsię
wyłącznie na domniemaniach i przypuszczeniach, a Odwołujący nie wykazał przesłanek do
stwierdzenia zaistnienia naruszenia prawa w tym zakresie. Zdaniem Izby, Odwołujący na
którym ciąży obowiązek wynikający z treści art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), nie wykazał popełnienia przez
Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie
zostały poparte dowodami.
Ponadto na obecnym etapie nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, ponieważnie zostało wykazane, iż
zachodziła któraśz przesłanek nakazujących odrzucenie jego oferty, tj. przewidziana art. 89
ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy Pzp, zgodnie z zarzutem Odwołującego. Potwierdził sięjedynie
zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co jednak nie jest równoznaczne z
koniecznościąodrzucenia oferty. Dopiero wypełnienie dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
stanowićbędzie podstawędo odrzucenia oferty Przystępującego.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 32 ustawy Pzp poprzez
niedochowanie należytej staranności przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości
zamówienia. Informacjęo wartości szacunkowej zamówienia Odwołujący powziął lub mógł
powziąćw dniu otwarcia ofert, tj. dnia 1 marca 2010 r. i od tej daty należy liczyć10-dniowy
termin na wniesienie protestu. Protest obejmujący m.in. ww zarzut został wniesiony dnia 29
marca 2010 r., a zatem z naruszeniem ustawowego terminu. Tym samym zarzut powyższy
należy uznaćza spóźniony.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
ponieważnie był podniesiony w proteście, a zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie
może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, orzekając w granicach wyznaczonych przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp,
Izba orzekła jak w sentencji, uwzględniając odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego Izba orzekła na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
zł.,
tj.
maksymalnej
kwocie
dopuszczonej
przez
w/w
rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
