rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-17
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-17
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 733/10
KIO/UZP 733/10
KIO/UZP 734/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2010 r.
do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Remondis Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum), SITA Polska
Sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Mieście Stołecznym
Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Zawodzie 5,
02-981 Warszawa;
B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Dariusz Apelski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Partner Dariusz Apelski (pełnomocnik Konsorcjum) i MD Prestige Sp. z o.o.
Sp. komandytowa z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Zdziarska 60,
03-289 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, ul. Senatorska 36,
00-095 Warszawa protestu z dnia 6 kwietnia 2010 r.
przy udziale:
1) Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Remondis Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum), SITA Polska
Sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Mieście Stołecznym
Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Zawodzie 5,
02-981
Warszawa,
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 733/10 po stronie zamawiającego oraz
2) Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Dariusz Apelski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Partner Dariusz Apelski (pełnomocnik Konsorcjum) i MD Prestige Sp. z o.o.
Sp. komandytowa z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Zdziarska 60,
03-289
Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 734/10 po stronie zamawiającego
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2010 r.
do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Remondis Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum), SITA Polska
Sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Mieście Stołecznym
Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Zawodzie 5,
02-981 Warszawa;
B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Dariusz Apelski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Partner Dariusz Apelski (pełnomocnik Konsorcjum) i MD Prestige Sp. z o.o.
Sp. komandytowa z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Zdziarska 60,
03-289 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, ul. Senatorska 36,
00-095 Warszawa protestu z dnia 6 kwietnia 2010 r.
przy udziale:
1) Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Remondis Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum), SITA Polska
Sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Mieście Stołecznym
Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Zawodzie 5,
02-981
Warszawa,
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 733/10 po stronie zamawiającego oraz
2) Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Dariusz Apelski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Partner Dariusz Apelski (pełnomocnik Konsorcjum) i MD Prestige Sp. z o.o.
Sp. komandytowa z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Zdziarska 60,
03-289
Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 734/10 po stronie zamawiającego
orzeka:
A.
1.1.
oddala
odwołanie
Wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Remondis Sp. z o.o.
(pełnomocnik Konsorcjum), SITA Polska Sp. z o.o. i Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Mieście Stołecznym Warszawa
Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Zawodzie 5,
02-981 Warszawa
B.
1.2.
uwzględnia odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Dariusz Apelski
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Partner Dariusz
Apelski (pełnomocnik Konsorcjum) i MD Prestige Sp. z o.o.
Sp.
komandytowa
z
siedzibą
dla
pełnomocnika
Konsorcjum:
ul. Zdziarska 60, 03-289 Warszawa
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Remondis Sp. z o.o. (pełnomocnik
Konsorcjum), SITA Polska Sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
w Mieście Stołecznym Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika
Konsorcjum: ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa oraz Miasto Stołeczne Warszawa,
ul. Senatorska 36, 00-095 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Remondis Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum), SITA Polska Sp. z o.o.
i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Mieście Stołecznym
Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum:
ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa;
B
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Dariusz Apelski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Partner Dariusz Apelski (pełnomocnik Konsorcjum) i MD Prestige
Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum:
ul. Zdziarska 60, 03-289 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa,
ul. Senatorska 36, 00-095 Warszawa na Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Dariusz
Apelski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Partner
Dariusz Apelski (pełnomocnik Konsorcjum) i MD Prestige Sp. z o.o. Sp.
komandytowa z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Zdziarska
60, 03-289 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zwrotu
kosztów postępowania zaliczonych z kwoty uiszczonego wpisu,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Remondis Sp. z o.o.
(pełnomocnik Konsorcjum), SITA Polska Sp. z o.o. i Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Mieście Stołecznym Warszawa
Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Zawodzie 5,
02-981 Warszawa;
B
kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Dariusz Apelski
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Partner Dariusz
Apelski (pełnomocnik Konsorcjum) i MD Prestige Sp. z o.o.
Sp. komandytowa z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul.
Zdziarska 60, 03-289 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „Selektywna zbiórka surowców wtórnych na terenach ogólnodostępnych m. st.
Warszawy”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z 28 stycznia 2010 r. (nr ogłoszenia: 2010/S 19-026913). Postępowanie to
Zamawiający podzielił na dwie części, dopuszczając w tym zakresie możliwośćskładania
ofert częściowych.
W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Dariusz Apelski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą: Partner
Dariusz Apelski (pełnomocnik Konsorcjum) i MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa
z siedzibądla pełnomocnika Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Konsorcjum Partner”).
Informacjęo powyższym Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 26 marca 2010 r.
Protest dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 6 kwietnia 2010 r. złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Remondis Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum), SITA Polska Sp. z o.o. i Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Mieście Stołecznym Warszawa Sp. z o.o. z siedzibądla
pełnomocnika Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Konsorcjum Remondis”).
O proteście Konsorcjum Partner zostało przez Zamawiającego poinformowane
pismem z dnia 7 kwietnia 2010 r. doręczonym mu w dniu 7 kwietnia 2010 r., a w dniu 12
kwietnia 2010 r. zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu, wskazując na niezasadnośćpodnoszonych w nim zarzutów.
Zamawiający w dniu 16 kwietnia 2010 r. rozstrzygnął protest doręczając to
rozstrzygnięcie obydwu wykonawcom (Konsorcjum Partner i Konsorcjum Remondis).
Rozstrzygnięciem protestu Zamawiający częściowo uwzględnił protest Konsorcjum
Remondis, tj. co do kwestii związanej z koniecznościąwykluczenia tego wykonawcy
z udziału w postępowaniu z powodu nie wykazania braku podstaw do wykluczenia
z postępowania ze względu na nie przedłożenie informacji o niekaralności jednego
z członków konsorcjum ubiegającego sięwspólnie o zamówienie. W pozostałym zakresie
zarzuty zawarte w proteście dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej zostały przez
Zamawiającego oddalone.
Od
rozstrzygnięcia
protestu
obydwaj
wykonawcy
(Konsorcjum
Remondis
i Konsorcjum Partner) w dniu 26 kwietnia 2010 r. złożyli odwołania do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
Kopie tych odwołańzostały przekazane Zamawiającemu w tej samej dacie.
Przystąpienia do tych postępowańodwoławczych odwołujący sięwykonawcy złożyli
wzajemnie przystąpienia:
-
w dniu 11 maja 2001 r. do postępowania o sygn. akt: KIO/UZP 733/10 Konsorcjum
Partner po stronie Zamawiającego
-
w dniu 10 maja 2010 r. do postępowania o sygn. akt: KIO/UZP 734/10 Konsorcjum
Remondis po stronie Zamawiającego
Biorąc pod uwagętreśćśrodków ochrony prawnej złożonych w przedmiotowej
sprawie Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego oraz
przystępujących.
Sygn. akt: KIO/UZP 733/10
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wnosząc odwołanie zakwestionował:
1. ocenęzłożonych ofert i wybór jako najkorzystniejszej oferty Partner;
2. zaniechanie wykluczenia Partner z postępowania wskutek nie spełnienia warunków
ubiegania sięo udzielenie zamówienia w zakresie wymaganego doświadczenia;
3. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Partner wskutek tego,że wykonawca ten
nie udzielił odpowiedzi nażądanie wyjaśnienia dotyczącego elementów mających wpływ
na wysokośćceny, jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, jako oferty niezgodnej w swej treści z treściąSIWZ i jako oferty złożonej
przez wykonawcę, który powinien byćwykluczony z postępowania.
W tym zakresie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji;
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Konsorcjum Partner pomimo nie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
3. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania
w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Partner pomimo jej niezgodności
z treściąSIWZ;
4.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego
zastosowania w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Partner pomimo,że wykonawca ten nie udzielił nażądanie Zamawiającego wyjaśnieńdotyczących
elementów mających wpływ na wysokośćceny, a nadto jego oferta zawiera rażąco
niskącenę;
5.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania
w odniesieniu do oferty Partner, pomimoże wykonawca ten powinien być
wykluczony z postępowania.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum Partner co do części I i II zamówienia;
2.
unieważnienia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu co do części I i II
zamówienia;
3.
dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu co do części I i II
zamówienia – a w jej wyniku:
1)
wykluczenie z postępowania Konsorcjum Partner,
2)
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Partner,
3)
wybór oferty Konsorcjum Remondis jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu.
W szczegółowej argumentacji odnoszącej siędo podniesionych zarzutów Odwołujący
podniósł co następuje:
1) Konsorcjum Partner nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu.
U podstaw tego twierdzenia Odwołującego Remondis stanęło twierdzenie,żeżaden
z wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tworzących Konsorcjum
Partner, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wywodzi,że
umowa konsorcjum łącząca dwa podmioty wspólnie ubiegające sięo zamówienie
i tworzące Konsorcjum Partner jest nieważna z mocy prawa. Z umowy tej wynika,że
w praktyce wszystkie obowiązki związane z realizacjązamówienia będąspoczywały na
jednym z konsorcjantów - Panu D. Apelskim. Taki podział zadańświadczy – zdaniem
Odwołującego - o pozorności umowy Konsorcjum, co wskazuje na bezwzględną
nieważnośćtej czynności na mocy art. 83 Kc. Owa pozornośćmiała na celu jedynie
posłużenie sięprzez Pana D. Apelskiego referencjami drugiego z konsorcjantów – MD
Prestige Sp. z o.o. Sp. k. Powyższe wskazuje także – zdaniem Odwołującego
Remondis –że naruszono w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Wskazał na
regulacje art. 6 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, które to przepisy
zakazujązawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku. Jego zdaniem
dopuszczenie do realizacji zamówienia podmiotów legitymujących się„pozornym”
doświadczeniem oznacza,że z postępowania zostanąwyeliminowani uczciwi
przedsiębiorcy, którzy dysponujądoświadczeniem.
Odwołujący Remondis podkreślił też,że nawet, jeśliby przyjąć,że Konsorcjum Partner
złożyło ofertęwspólną, to nie wykazał sięwłaściwymi dokumentami potwierdzającymi
spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych w części III pkt 12.2 d) SIWZ,
gdzie Zamawiający wymagał posiadania doświadczenia w zakresie przedmiotu
zamówienia, tj. z zakresu selektywnej zbiórki surowców – doświadczenia o wartości
300 000,00 zł. Przedłożone przez Konsorcjum Partner referencje, wświetle wiedzy,
jakąposiada Odwołujący, nie wskazują, aby którykolwiek z konsorcjantów posiadał
wymagane w SIWZ doświadczenie w zakresie selektywnej zbiórki surowców systemem
pojemnikowym. Powyższe oparł Odwołujący na wiedzy,że jeden z członków
Konsorcjum Partner składał spółce Jeronimo Martins Dystrybucja S.A. ofertęna
odbieranie makulatury z centrum logicznego w Wyszkowie. Odwołujący podniósł,że
Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zwrócił siędo Konsorcjum Partner
o wyjaśnienie treści złożonych dokumentów, w którym to wezwaniu stwierdził,że
z treści tych dokumentów nie wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu
ponieważusługa polega naświadczeniu usług odbioru odpadów, a nie jak sam
Zamawiający stwierdził na selektywnej zbiórce surowcowych. Wskazał,że
Zamawiający w tym wezwaniu posługiwał sięsformułowaniem: „selektywna zbiórka
odpadów surowcowych” oraz „odbiór odpadów selektywnie zbieranych”, którym
posługuje sięKonsorcjum Partner. Podkreślił to rozróżnienie wskazane przez samego
Zamawiającego: „odbiór”, a „zbiórka”. Powyższe wskazuje na to,że Zamawiający
kierując wezwanie o wyjaśnienie dokumentów powziął wątpliwości co do spełniania
tego warunku przez Konsorcjum Partner. Wyjaśnienia udzielone na wezwanie
Zamawiającego – zdaniem Konsorcjum Remondis – zostały udzielone samodzielnie
przez Pana D. Apelskiego, który nie miał umocowania do występowania przy tej
czynności w imieniu Konsorcjum Partner. Przedsiębiorca ten wyjaśnił,że wykazywane
przez niego doświadczenie polega na selektywnej zbiórce surowcowych, nie
przedstawiając jednak na potwierdzenie powyższegożadnych dokumentów. Podkreślił,że usługa wykazywana w ramach oferty Konsorcjum Partner wykonywana przez MD
Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa dotyczy czynności załadunku i transportu, a nie
zbiórki, czy odbioru, a wskazane pojęcia majązupełnie inne znaczenia. Podkreślił,że
przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego jest selektywna zbiórka odpadów, a
nie odbiór surowców wtórnych, a prowadzenie działalności gospodarczej w dziedzinie
gospodarki odpadami jestściśle reglamentowane przez Państwo. Wskazał tutaj na dwa
odrębne akty prawne, które regulująte kwestie, tj.:
-
ustawęz dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach
-
ustawęz dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Wskazane regulacje prawne wymagająod każdego z przedsiębiorców prowadzących
działalnośćw zakresie gospodarki odpadami uzyskania zezwoleńw zakresie:
-
obierania odpadów komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach),
-
zbierania i transportu odpadów (art. 28 ustawy o odpadach),
-
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów (art. 27 ust. 1 ustawy o odpadach).
Tak więc działalnośćw zakresie zbierania odpadów, prowadzona w oparciu o przepisy
ustawy o odpadach nie jest tożsama z działalnościąw zakresie odbierania odpadów,
prowadzonąw oparciu o przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach.
Konsorcjum Partner nie przedłożyło wymaganego pełnomocnictwa dla lidera
konsorcjum upoważniającego do złożenia oferty wspólnej. Załączona do oferty umowa
Konsorcjum posiada ograniczenia pełnomocnictwa tylko do oferty. Odwołujący wskazał
na zapisy § 4 pkt 3 tej umowy, zgodnie z którym wszelkie dokumenty i oświadczenia
podpisywane w imieniu konsorcjum lub jego członków wymagająwcześniej pisemnej
zgody każdego z członków konsorcjum. Powyższe ograniczenie wskazuje – zdaniem
Odwołującego –że Konsorcjum Partner nie przedłożyło wymaganego na podstawie
art. 23 ust. 2 ustawy Pzp pełnomocnictwa. Powyższe z kolei wskazuje na to,że
wszystkie przedłożone w postępowaniu dokumenty i oświadczenia potwierdzone przez
Pana D. Apelskiego sąnieważne. Powołał sięw tym zakresie na art. 104 kc, zgodnie
z którym jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania
lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Z tego teżwzględu oferta tego
konsorcjum podlega odrzuceniu. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
a Konsorcjum podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
2) Konsorcjum Partner pomimo wezwania go przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył tych wyjaśnień, co winno skutkować
odrzuceniem jego oferty. Powołując sięna orzecznictwo KIO, ZA i SO Odwołujący
przywołał co oznacza cena rażąco niska w postępowaniu. Podkreślił też,że odrzucenie
oferty z tego powodu winno byćpoprzedzone postępowaniem wyjaśniającym w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający dokonał w odniesieniu do oferty
Konsorcjum Partner. Przesłane Zamawiającemu wyjaśnienia zostały udzielone
wyłącznie przez jednego z konsorcjantów, tj. Pana D. Apelskiego. Po drugie udzielne
wyjaśnienia wżaden sposób nie pozwalająZamawiającemu na dokonanie oceny
w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się
w tym zakresie na orzecznictwo KIO oraz SO. Wyjaśnienia udzielone przez Pana D.
Apelskiego – zdaniem Odwołującego – mającharakter ogólnikowy, uniwersalny
i praktycznie możliwy do zastosowania we wszystkich innych podobnych
postępowaniach.
3) Podkreślił,że oferta Konsorcjum Partner zawiera cenęrażąco niskąw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Z wyjaśnieńudzielonych przez Pana D. Apelskiego wynika,że w kosztachświadczenia usługi nie ujęto takich kosztów jak:
-
koszty eksploatacji samochodów (opony, płyny, części zamienne, robocizna przy
remontach);
-
koszty wynajmu ewentualnie zakupu samochodów;
-
koszty zakupu, amortyzacji i napraw pojemników do selektywnej zbiórki odpadów;
-
koszty pozyskania i sortowania odpadów.
Przesłana przez tego wykonawcękalkulacja - zdaniem Odwołującego – abstrahuje od
ilości kadry, która będzie musiała pracowaćprzy realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący przedstawił w odwołaniu swojąkalkulacjękosztów osobowych w ofercie
Konsorcjum Partner. Podobnąkalkulacjęprzedstawił co do kosztów paliwa, podkreślają
jednocześnie,że pozostałe wykazywane przez Konsorcjum Partner koszty budzą
wątpliwości co do ich prawdziwości, podobnie rzecz ma sięco do kosztów transportu.
Podkreślił także brak rzetelności przy wykazywanym poziomie rentowności
w wysokości ok. 30%, który to poziom jest oderwany od rzeczywistości. Podkreślił,że
w tego typu działalności zysk nie przekracza poziomu jednocyfrowego wskaźnika. Co
do wykazywanego przez Konsorcjum Partner odrzutu na poziomie ok. 5 % Odwołujący
podniósł,że powyższe równieżnie jest wiarygodne ponieważodrzut ten wynosi nawet
30%.
Odwołujący Remondis wskazał na ceny ofertowe w obydwu zadaniach w ofercie
Konsorcjum Partner, zestawiając je z wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia
powiększonąo VAT oraz z kosztami innych ofert złożonych w postępowaniu. Wskazał,że różnica pomiędzy wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia, a ofertą
Konsorcjum Partner wynosi 45%.
4) Odwołujący podkreślił również,że oferta Konsorcjum Partner podlega odrzuceniu jako
sprzeczna z treściąSIWZ. Zamawiający wymaga złożenia oferty o treści wskazanej
w załączniku nr 1a (co do części I) i w załączniku b (co do części II). Miało siętam
znaleźćoświadczenie wykonawcy o realizacji przedmiotu zamówienia w terminie od
podpisania umowy do dnia 15 stycznia 2013 r., z tym,że co do pewnych czynności
(wskazanych w § 1 pkt 1, 2 i 3 wzoru umowy) do dnia 28 grudnia 2012 r., a co do
innych czynności (wskazanych w § 1 pkt 4 wzoru umowy) do dnia 28 grudnia 2012 r.
Zamawiający w wyniku modyfikacji SIWZ datę28 grudnia 2012 r. zamienił na datę
15 grudnia 2012 r., której to zmiany Konsorcjum Partner w swojej ofercie nie
uwzględniło. Owa niezgodność– zdaniem Odwołującego – ma istotne znaczenie dla
zobowiązania zawartego w ofercie bowiem wiąże sięz terminem realizacji zamówienia.
Tym samym oferta jest sprzeczna z treściąSIWZ. Odwołujący nie zgodził się
z twierdzeniem Zamawiającego zawartym w rozstrzygnięciu protestu,że powyższe
należy traktowaćjako zaletębowiem Konsorcjum Partner wydłużyło w swojej ofercie
termin realizacji usługi. Podkreślił,że realizacja ma sięodbywaćzgodnie ze warunkami
przyjętymi we wzorze umowy. Skrócenie terminu realizacji umowy będzie skutkowało
podaniem nieprawdziwych informacji do sprawozdań.
5) Odwołujący wskazał na niezgodnośćoferty z postanowieniem pkt 17.3 SIWZ lit. a).
Zgodnie z tym postanowieniem oferta powinna byćsporządzona w języku polskim
z zachowaniem formy pisemnej, tj. na maszynie do pisania, komputerze lub ręcznie
długopisem czytelnym pismem. Zgodnie natomiast z lit. b) wskazanego postanowienia
SIWZ formularz ofertowy i załączane do oferty dokumenty sporządzone przez
wykonawcępowinny byćpodpisane zaśza podpis uznaje sięwłasnoręczny podpis
z pieczątkąimiennąprzez osobęupoważnionądo reprezentowania wykonawcy. Oferta
Konsorcjum Partner została natomiast podpisana jedynie ołówkiem. Poprzez to
wskazał na brak gwarancji trwałości takiego podpisu.
6) Odwołujący w treści protestu podnosił jeszcze jeden zarzut dotyczący Konsorcjum
Partner, wskazujący na koniecznośćwykluczenia z postępowania tego wykonawcy
z powodu braku przedłożenia dokumentu potwierdzającego niekaralnośćco do
komplementariusza spółki MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa, tj. spółki MD
Prestige Sp. z o.o., zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który to zarzut został
przez Zamawiającego uwzględniony na etapie rozstrzygnięcia protestu i na etapie
składanego przez Konsorcjum Remondis odwołania nie był podnoszony.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający rozpoznając złożony protest uwzględnił go w zakresie nie wykazania
przez Konsorcjum Partner braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp z powodu braku przedstawienia dokumentu potwierdzającego brak karalności
komplementariusza jednego z konsorcjantów. W pozostałym zakresie zarzuty odnoszące się
do Konsorcjum Partner zawarte w proteście oddalił.
Co do zarzutu dotyczącego umowy Konsorcjum Partner Zamawiający stwierdził,że na
etapie oceny ofert nie ma praważądania od wykonawców umowy konsorcjum, nie ma też
prawa do analizy treści postanowieńtakiej umowy. Załączona do oferty Konsorcjum Partner
umowa ma jedynie na celu potwierdzaćumocowanie pełnomocnika konsorcjum, tj. jego
lidera do działania w imieniu i na rzecz całego Konsorcjum. Zdaniem Zamawiającego z treści
udzielonego pełnomocnictwa nie wynika obowiązek dla pełnomocnika dodatkowego,
ciągłego potwierdzania umocowania przez nagłówki pism, czy inne dane bądźzwroty.
Zamawiający powoła sięna orzecznictwo KIO w tym zakresie.
Co do zarzutu rzekomej pozorności umowy Konsorcjum Partner podniósł,że wywód
Remondis o niedopuszczalności podziału prac pomiędzy konsorcjantów nie znajduje oparcia
w przepisach ustawy Pzp. Powołał siętutaj na orzecznictwo KIO.
Co do zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu wymaganego
w pkt 12.2 lit. d SIWZ Zamawiający podniósł,że Konsorcjum Partner w wykazie usług
załączonym do oferty (str. 91 oferty) wykazał usługę„odbiór odpadów selektywnie
zbieranych” o wartości 4 500 000 zł dla zleceniodawcy Jeronimo Martins Dystrybucja S.A.
z siedzibąw Kostrzyniu, załączając równieżdo oferty referencje od tego podmiotu
potwierdzające należyte wykonanie usługi. Zamawiający wezwał tego wykonawcędo
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, tj. czy w zakresie wykazywanej usługi
mieści sięselektywna zbiórka odpadów surowców albo jeśli warunek ten nie będzie
spełniony wezwał tego wykonawcędo uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Konsorcjum Partner wyjaśniło,że usługaświadczona przez konsorcjanta była usługą
polegającąna selektywnej zbiórce odpadów surowcowych pozyskiwanych w sposób
selektywny od jego wytwórcy, a jej wartośćcałkowita za okres od 1 stycznia 2008 r. do dnia
31 stycznia 2010 r. wyniosła 4 348 288,82 PLN. Powyższe wyjaśnienie zdaniem
Zamawiającego jest wystarczające. Wyjaśnienia te majądla Zamawiającego charakter
informacji dodatkowej i należy je czytaćłącznie z oświadczeniem wykonawcy złożonym
w wykazie usług załączonym do oferty oraz wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie usługi. Przyznał jednocześnie,że faktycznie treśćreferencji nie posługuje sięściśle terminologiąużywanąprzez Zamawiającego (tj. „odbiór” odpadów, a nie „zbiórka”
odpadów). Powołał sięjednak na orzecznictwo KIO, wskazując,że treśćreferencji nie musi
w pełni odpowiadaćżądaniu podania określonych informacji.
Co do zarzutu nie złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny ofertowej oraz zarzutu,że oferta Konsorcjum Partner zawiera rażąco
niskącenęZamawiający wskazał,że w toku badania i oceny ofert zważył,że oferta tego
wykonawcy może miećznamiona rażąco niskiej ceny ofertowej. Uwzględniając tę
okolicznośćzwrócił siędo tego wykonawcy o udzielenie niezbędnych wyjaśnieńw trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W wyznaczonym terminie Konsorcjum Partner udzieliło
stosownych wyjaśnień, w których wskazało na następujące okoliczności:
-
nie
korzystanie
z
usług
transportu
odpadów
oferowanych
przez
wysypiska / składowiska odpadów albowiem transport odpadów wykonuje we własnym
zakresie co stanowi odczuwalnąoszczędnośćprzy wykonywaniu zamówienia, a poza
tymświadcząc usługi na rzecz wielu podmiotów nie dokonuje rozgraniczenia na
poszczególnego klienta lecz łącznie w ramach ruchu przedsiębiorstwa;
-
minimalizacja kosztów z odbiorcami odpadów – zgodnie z zawartymi umowami
Konsorcjum Partner nie będzie obciążone kosztami przekazania odpadów
surowcowych;
-
ograniczenie kosztów związanych ze zużyciem paliwa, gdyżKonsorcjum Partner
każdorazowo negocjuje cenęindywidualnąod dostawców;
-
minimalizowanie
kosztów
związanych
z
eksploatacją
pojazdów
i
sprzętu
specjalistycznego
-
posiadanie własnej bazy magazynowo transportowej oraz własnego warsztatu;
Do udzielonych wyjaśnieńKonsorcjum Partner dołączyło szczegółowąkalkulację
wskazując ceny opróżnieńpojemników, koszty przekazywania odpadów zmieszanych oraz
koszty eksploatacyjne, tj. paliwa, pracownicze dodatkowe nieprzewidziane, wskazując też
przewidziany dochód dla firmy.
Wykazywane przez Odwołującego nieskalkulowane koszty, zdaniem Zamawiającego,
mieszcząsięw udzielonych przez Konsorcjum Partner wyjaśnieniach.
Co do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Konsorcjum Partner z treściąSIWZ
Zamawiający podniósł,że brak poprawki formularza ofertowego przez tego wykonawcępo
zmianach wprowadzonych przez Zamawiającego nie stanowi o sprzeczności oferty tego
wykonawcy z SIWZ. Podkreślił,że gotowośćświadczenia usługi oferowanej przez
Konsorcjum Partner jest dłuższa niżwymagana przez Zamawiającego jednakowoż
rozliczenia będąnastępowały za faktyczne zlecone i wykonane opróżnienia po cenach
jednostkowych zaoferowanych w ofertach, a nie za czas realizacji zamówienia.
Co do zarzutu nienależytego podpisania oferty przez Konsorcjum Partner podkreślił,że nieprawdziwym jest twierdzenie jakoby wymagał w SIWZ podpisania oferty długopisem.
Cytowany przez Odwołującego zapis pkt 17.3 lit a) SIWZ odnosi siędo formy oferty.
Postanowieniem szczególnym SIWZ dotyczącym podpisania oferty jest pkt 17.3 lit. b) SIWZ,
gdzie Zamawiający wymagał podpisania oferty własnoręcznym popisem z pieczęciąimienną
przez osoby upoważnione do reprezentacji. Powyższe oznacza,że Zamawiający wżaden
sposób nie ograniczył w SIWZ wyboru narzędzi, którymi oferta może byćpodpisana.
Podkreślił,że wymóg podpisywania dokumentów przy użyciu określonych narzędzi nie
wynika zżadnych przepisów prawa.
III.
Stanowisko Przystępującego Konsorcjum Partner
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Konsorcjum Partner wniósł o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego. Podniósł,
iżco do zarzutów podnoszonych w odwołaniu KIO nie powinno orzekaćna podstawie
art. 191 ust. 3 ustawy Pzp z racji tego,że w odwołaniu skonkretyzowano podmiot, którego
owe zarzuty dotyczą, jako Partner Dariusz Apelski i MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa
podczas gdy w proteście wskazano ten podmiot jako Partner Dariusz Apelski i MD Prestige
Sp. z o.o.
Podkreślił,że umowa konsorcjum zawarta pomiędzy podmiotami tworzącymi
Konsorcjum Partner jest umowąnienazwanąiżaden akt prawny nie określa jakie powinny
byćessentialia negotii tej umowy i stwierdził,że umowa ta jest ważnie zawarta.
Co do rzekomego niespełnienia warunku doświadczenia podkreślił,że Zamawiający
zażądał przedłożenia referencji w zakresie selektywnej zbiórki surowców o wartości 300 000
PLN i warunek ten został przez Konsorcjum Partner spełniony poprzez wykazanie usługiświadczonej na rzecz Jeronimo Martins S.A.
Co do zarzutów związanych z rażąco niskącenąwskazał, powołując sięna
orzecznictwo KIO oraz SO,że na Odwołującym spoczywa ciężar dowodowy w tym zakresie,
a jego zarzuty sągołosłowne. Tymczasem Konsorcjum Partner złożyło ofertęz ceną, która
znajduje odzwierciedlenie w dokonanych przez wykonawcęwyliczeniach.
Powołując sięna stanowisko doktryny podniósł,że brak jest podstaw do przyjęcia,że
podpis złożony ołówkiem, czy cienkopisem jest nieskuteczny. Własnoręczny podpis powstaje
bowiem w sposób naturalny biologicznie związany z osobąpodejmującączynności, a nie
wskutek zachowania określonej technologii.
Sygn. akt: KIO/UZP 734/10
I.
Stanowisko Odwołującego
Konsorcjum
Partner
wniosło
odwołanie
od
rozstrzygnięcia
protestu
przez
Zamawiającego, w którym uwzględnił on jeden zarzut podniesiony w proteście przez
Konsorcjum Remondis, a odnoszący siędo niewykazania sięprzez Konsorcjum Partner
dokumentem potwierdzającym brak karalności komplemetariusza spółki MD Prestige
Sp. z o.o. Sp. komandytowa, wchodzącej w skład Konsorcjum Partner.
Odwołujący Konsorcjum Partner zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 180 ust. 8 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe jego
zastosowanie polegające na:
a) pominięciu weryfikacji spełniania warunków formalnych złożonego przez
Konsorcjum Remondis protestu pozwalając na jego merytoryczne
rozstrzygnięcie;
b) samowolnym przyjęciu przez Zamawiającego, iżintencjąKonsorcjum
Remondis w proteście było oprotestowanie zaniechania Zamawiającego,
wskazanego w pkt VII rozstrzygnięcia protestu, niepoparte treściążądania
złożonego protestu;
2) naruszenie art. 180 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 7 – 9 ustawy Pzp, poprzez
jego nieprawidłowe zastosowanie i interpretację.
Biorąc powyższe pod uwagęKonsorcjum Partner wniosło o:
- oddalenie protestu Konsorcjum Remondis wskutek braku jego złożenia
ewentualnie o
- uchylenie rozstrzygnięcia protestu i jego oddalenie jako bezzasadnego.
W treści uzasadnienia złożonego odwołania Odwołujący Konsorcjum Partner
wskazała na następujące okoliczności:
1) Składając protest Konsorcjum Remondis wskazało na następujące czynności, czy
zaniechania Zamawiającego, które były podstawąpodniesionych zarzutów: ocena
złożonych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Partner z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty tego Konsorcjum. Podnosząc
te zarzuty Konsorcjum Remondis wskazywało na wykonawcęKonsorcjum Partner
składające sięz następujących firm: Dariusz Apelski prowadzący działalność
gospodarcząpod firmąPartner oraz MD Prestige Sp. z o.o. Konsorcjum Partner
podniosło,że wskazany przez Konsorcjum Remondis wykonawca nie uczestniczył
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tak więc
wszystkie podnoszone wobec tego wykonawcy zarzuty odnosiły siędo nieistniejącego
wykonawcy, do nieistniejących czynności i do nieistniejącego Konsorcjum, zatem nie
powinny byćuznane za protest. W skład Konsorcjum Partner wchodziła bowiem
zamiast wykazywanej przez Konsorcjum Remondis: MD Prestige Sp. z o.o. firma MD
Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa. Tym samym – w ocenie Odwołującego
Konsorcjum Partner – protest Konsorcjum Remondis jako niespełniający wymogów
formalnych z art. 180 ust. 8 ustawy Pzp powinien byćprzez Zamawiającego
pozostawiony bez rozpoznania.
2) W treści protestu Konsorcjum Remondis nie wskazało dokładnie jakich dokumentów
Konsorcjum Partner nie przedłożyło na potwierdzenie okoliczności, o których mowa
w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający samowolnie przyjął,że
Konsorcjum Partner zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie przedstawiło
zaświadczenia o niekaralności komplemetariusza Sp. komandytowej, tj. MD Prestige
Sp. z o.o. Konsorcjum Remondis w proteście nie wskazało w tym zakresie w sposób
jednoznaczny czynności / zaniechania Zamawiającego, jak i nie podało wymaganegożądania.
3) Wedle Odwołującego Konsorcjum Partner złożyło w niniejszym postępowaniu
wszystkie wymagane prawem dokumenty. Czyniąc zadośćobowiązkowi wynikającemu
z art. 24 ust. 1 pkt 9 i 8 ustawy Pzp przedłożyło zaświadczenie o niekaralności MD
Prestige Sp. z o.o. Sp. z komandytowa oraz zaświadczenie dotyczące Pani Magdaleny
Dmochowskiej Prezesa Zarządy MD Prestige Sp. z o.o. Analiza treści
art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazuje, wedle oceny Konsorcjum Partner,że
dyspozycja wynikająca z tego przepisu jest możliwa do wypełnienia w sytuacji gdy
komplementariuszem w spółce komandytowej lub komandytowo akcyjnej jest osoba
fizyczna. Przestępstwa, o których mowa w tym przepisie, jest w stanie popełnićtylko
osoba fizyczna. Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący wskazał,że nie ma ani
fizycznej, ani prawnej możliwości, aby którekolwiek z przestępstw wymienionych
w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zostało popełnione przez komplementariusza, którą
jest osoba prawną, w związku z tym nie możnażądaćod tego podmiotu zaświadczenia
o niekaralności.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu Remondis uwzględnił zarzut tego wykonawcy
w odniesieniu do Konsorcjum Partner co do nie wykazania przez tego wykonawcębraku
postaw do wykluczenia z postępowania z powodu nie przedłożenia dokumentu
potwierdzającego niekaralnośćkomplementariusza firmy wchodzącej w skład Konsorcjum
Partner, tj. firmy MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w tym zakresie
wskazując,że w takiej sytuacji wezwie Konsorcjum Partner do uzupełniania brakującego
dokumentu.
III.
Stanowisko Przystępującego Konsorcjum Remondis
Konsorcjum Remondis składając przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wniosło o odrzucenie odwołania lub ewentualnie o jego oddalenie.
Podstawąwniosku o odrzucenie odwołania było złożenie odwołania przez Pana
Dariusza Apelskiego osobę, która – w ocenie Przystępującego – nie była uprawniona do
podpisywania jakichkolwiek dokumentów w imieniu Konsorcjum Partner z powodu
nieprawidłowo udzielonego pełnomocnictwa w umowie konsorcjum.
Przystępujący podniósł,że złożenie protestu przez Konsorcjum Remondis było
skuteczne, a wskazane w treści protestu nazwy MD Prestige Sp. z o.o. zamiast MD Prestige
Sp. z o.o. Sp. komandytowa należy uznaćza oczywistąomyłkępisarką.
Co do kwestii braku przedłożenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
informacji z KRK dla komplementariusza spółki ubiegającej sięwspólnie o zamówienie
Konsorcjum
Remondis
podniosło,że
wskazany
przepis
nie
dotyczy
jedynie
komplementariuszy będących osobami fizycznymi. W związku z tym, aby Zamawiający miał
pewność,że wykonawca będący spółkąkomandytowąnie podlega wykluczeniu
z postępowania musi zweryfikowaćokolicznośćniekaralności wszystkich komplementariuszy
tego wykonawcy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron
i przystępujących, zaprezentowanych w ramachśrodków ochrony prawnej oraz złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp, jak równieżrozporządzeńwydanych
na postawie przepisów tej ustawy (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) i rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
ze zm.)) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołańoraz,że wypełniono w przypadku obydwu odwołań– biorąc pod
uwagęzakres podnoszonych zarzutów - przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu
zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO/UZP 733/10
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie skład orzekający Izby, uwzględniając
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres podniesionych zarzutów, stwierdził,że odwołanie Konsorcjum Remondis nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby przeprowadził w tym zakresie dowody z dokumentacji
postępowania przedłożonej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności uwzględnił treśćogłoszenia o zamówieniu,
treśćprotokołu z postępowania (druk ZP – 1), treśćSIWZ, treśćoferty złożonej przez
Konsorcjum Partner, zapytanie i wyjaśnienia Konsorcjum Partner udzielone w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp oraz wezwanie do złożenia wyjaśnieńi wyjaśnienia Konsorcjum Partner
udzielone na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W poczet materiału dowodowego
włączono równieżwykaz i zestawienie firm załączone przez Odwołującego – Konsorcjum
Remondis do akt sprawy na rozprawie.
Co do pierwszego z podnoszonych zarzutów dotyczącego przedłożonej wraz z ofertą
Konsorcjum Partner umowy konsorcjum Izba uznała,że zarzut ten nie potwierdził się.
Załączona do oferty wskazanego konsorcjum umowa z dnia 5 marca 2010 r. (str. 10-12
oferty) stanowi wypełnienie dyspozycji art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, tj. została przedłożona
w celu wykazania ustanowienia przez podmioty wspólnie ubiegające sięo zamówienie
pełnomocnika tych podmiotów, upoważnionego do złożenia oferty w postępowaniu. Z
§
3 tej
umowy wprost wynika,że lider konsorcjum, tj. Pan Dariusz Apelski, prowadzący działalność
gospodarcząpod firmą: Partner z siedzibąw Pułtusku, został ustanowiony pełnomocnikiem
konsorcjum ubiegającego sięo zamówienie. Przywoływany przez Odwołującego Remondis
§
4 wskazanej umowy, gdzie mówi sięo tym,że na etapie ubiegania sięo zamówienie
publiczne, lider upoważniony jest do podpisywania dokumentów w imieniu i za zgodą
członków konsorcjum, nie wprowadza – zdaniem Izby –żadnych ograniczeńco do
reprezentacji Konsorcjum Partner przez jego lidera. Z powyższego zapisu umowy
Konsorcjum Partner wżaden sposób nie można wywodzić,że do podejmowania każdej
czynności w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego potrzebna jest
każdorazowo odrębna zgoda wszystkich członków tego konsorcjum, a tym bardziej,że jest w
tym zakresie niezbędna pisemna zgoda członków konsorcjum, czy teżodrębne
pełnomocnictwo. Tym samym zatem zasadnym jest przyjęcie,że ustanowiony prawidłowo
pełnomocnik - Dariusz Apelski, prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąPartner, był
upoważniony do podejmowania wszelkich działańw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym do podpisania oferty w imieniu całego konsorcjum na podstawie
udzielonego mu pisemnego pełnomocnictwa zawartego w
§
3 umowy konsorcjum załączonej
do oferty.
Co do zarzutu pozorności zawartej umowy Konsorcjum Partner zgodzićnależy się
z Zamawiającym,że załączona do oferty umowa konsorcjum wobec zobowiązania sięw niej
podmiotów do wspólnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego i wobec
ustanowienia w tym zakresie pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie jest wystarczająca pod kątem oceny zgodności oferty Konsorcjum Partner
z wymogami przepisów ustawy Pzp. Określenie podziału zadańdo realizacji w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w samej umowie konsorcjum nie może
byćprzesądzające o tym, jakie czynności i zadania będąfaktycznie realizowane przez
poszczególnych członków konsorcjum. Umowa ta może bowiem podlegaćjeszcze zmianom.
Z punktu widzenia ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego nie jest istotny podział
zadańdo realizacji pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, ubiegających się
wspólnie o zamówienie lecz sama wola tego wspólnego ubiegania sięo zamówienie, a
następnie wola jego realizacji oraz ustanowienie pełnomocnika takiego konsorcjum w
postępowaniu. Dopuszczalne wświetle obowiązujących przepisów prawa jest, aby
wykonawcy dochodząc do porozumienia wyrazili wolęwspólnego ubiegania się
o zamówienie niezależnie od tego jakimi kwalifikacjami dysponująposzczególni członkowie
konsorcjum oraz niezależnie od tego, jakie zadania będąfaktycznie oni realizowaćpo
wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca, dopuszczając możliwośćwspólnego
ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego przez kilku wykonawców dopuścił też,
aby wykonawcy ci mogli wspólnie zagwarantowaćspełnianie określonych przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Pozwolił on też, aby ich potencjał
podlegał sumowaniu w celu możliwości wspólnego ubiegania sięo zamówienie, a następnie
realizacji zamówienia publicznego. Ustawowągwarancjęprawidłowości realizacji
zamówienia publicznego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
publiczne stanowi solidarna odpowiedzialnośćkażdego z tych wykonawców za prawidłowość
wykonania zamówienia publicznego, wyrażona w art. 141 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania,że
umowa Konsorcjum Partner, z której Odwołujący Konsorcjum Remondis wywodzi,że
z uwagi na przydzielenie realizacji zamówienia jedynie liderowi tego Konsorcjum, jest umową
pozorną, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu. Obowiązujące przepisy ustawy Pzp – a pod kątem zgodności
czynności dokonywanych przez Zamawiającego z tymi właśnie przepisami dokonuje oceny
Izba – nie dyskwalifikująsytuacji, w której wyłącznie jeden z wykonawców ubiegających się
wspólnie o zamówienie prezentuje referencje potwierdzające uzyskane przez ten podmiot
doświadczenie, zaśdrugi z konsorcjantów faktycznie wykonuje zamówienie. Gwarancję
prawidłowości realizacji zamówienia w takim przypadku przewiduje – jak podniesiono -
wskazany przepis art. 141 ustawy Pzp.
Izba zwraca uwagę,że w zakresie rozstrzygnięcia co do ewentualnego naruszenia
w tym konkretnie przypadku przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
Krajowa Izba Odwoławcza nie posiada uprawnień. Stosownie do dyspozycji art. 172 ust. 1
ustawy Pzp Izba jest właściwądo rozpoznawania odwołańwnoszonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, zaśzgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej
przysługująwykonawcom w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. Tylko zatem o naruszeniu przepisów ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie, jak równieżnaruszeniu przepisów innych ustaw, do których wprost
odwołuje sięustawa Pzp, Izba może rozstrzygać.
Co do zarzutu niespełnienia przez Konsorcjum Partner warunku udziału
w postępowaniu odnoszącego siędo wymaganego doświadczenia Izba stwierdziła,że zarzut
ten nie potwierdził się.
Zgodnie z pkt 12.2 lit. d) SIWZ Zamawiający wymagał doświadczenia co do jednej
usługi z zakresu selektywnej zbiórki odpadów surowcowych o łącznej wartości nie mniejszej
niż300 000 zł, z tym,że brane przy ocenie miały byćpod uwagęusługi o wartości nie
mniejszej niż75 000 zł każda. Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy –
zgodnie z pkt 13.2 lit. d) i e) SIWZ - mieli przedłożyćwykaz wykonanych lub wykonywanych
z należytąstarannościąusług z zakresu selektywnej zbiórki odpadów surowcowych,
o których mowa w określonym przez Zamawiającego warunku oraz dokumenty (np.
referencje), potwierdzające,że prace wyszczególnione w wykazie zostały wykonane
należycie.
W celu potwierdzenia spełniania tego warunku Konsorcjum Partner przedłożyło wykaz
usług (str. 91 oferty) i referencje z dnia 3 marca 2010 r. odnoszące siędo wykazywanej
usługi (str. 92 oferty). Konsorcjum Partner wykazało sięrealizowanąusługąodbioru
odpadów selektywnie zbieranych (według zapisu w wykazie usług), wykonywanąprzez MD
Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa na rzecz Jeronimo Martins Dystrybucja S.A. z siedzibą
w Kostrzynie. W treści referencji wskazano,że wskazana firmaświadczy usługi w zakresie
odbioru odpadów selektywnie zbieranych.
Zamawiający pismem z dnia 12 marca 2010 r. (znak: OŚ-II-SSZ-0732/7-2/10) zwrócił
siędo Konsorcjum Partner w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z wezwaniem do złożenia
wyjaśnieńdotyczących przedłożonych dokumentów dotyczących spełniania wskazanego
warunku udziału w postępowaniu. W wezwaniu tym, przytaczając treśćokreślonego przez
siebie warunku wskazał,że Konsorcjum Partner przedstawiło wykaz usług i referencje
dotyczące usługi polegającej na odbiorze odpadów selektywnie zbieranych. W związku z tym
Zamawiający zapytał wykonawcę, czy w zakresie wykazywanej usługi mieści sięselektywna
zbiórka odpadów surowcowych i jaka jest wartośćtej usługi w wymaganym w warunku
okresie jej realizacji. Konsorcjum Partner w wyjaśnieniach z dnia 18 marca 2010 r. wskazało,że wykazywana przez tego wykonawcęusługa była usługąpolegającąna selektywnej
zbiórce odpadów surowcowych pozyskiwanych w sposób selektywny od jego wytwórcy, a jej
wartośćcałkowita za okres od 1 stycznia 2008 r. do dnia 31 stycznia 2010 r. wyniosła
4 348 288, 82 PLN.
Powyższe ustalenia faktyczne w sprawie pozwalająna jednoznaczne stwierdzenie,że
warunek udziału w postępowaniu, opisany przez Zamawiającego, a dotyczący
doświadczenia, został przez Konsorcjum Partner wypełniony. Podstawąstawianych przez
Odwołującego Konsorcjum Remondis zarzutów jest twierdzenie,że warunek określony przez
Zamawiającego wskazywał na usługęzbiórki odpadów, a nie na usługęodbioru odpadów,
jakie de factoświadczy firma MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa. Odwołujący
powołując sięna przepisy dwóch ustaw:
1) ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach
2) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach
wywodził odmienny zakres wymaganych na podstawie tych dwóch regulacji ustawowych
uprawnieńna prowadzenie różnego rodzaju działalności, jak równieżróżny zakresświadczonych w tym zakresie usług. Podkreślał,że działalnośćzbierania odpadów na
podstawie ustawy o odpadach nie jest tożsama z działalnościąw zakresie odbierania
odpadów na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W tym
zakresie twierdzenia Odwołującego nie były kwestionowane przez Zamawiającego,
jak i Przystępującego do postępowania Konsorcjum Partner. Izba równieżco do różnego
zakresu tych regulacji ustawowych nie prezentuje odmiennego stanowiska niżOdwołujący.
Rozpoznając jednak zarzut niespełnienia przez Konsorcjum Partner warunku doświadczenia
w związku z tym,że wykonawca ten posłużył sięreferencjami w zakresie odbioru odpadów
Izba stwierdziła,że argumentacja Odwołującego rozmija sięz postanowieniami SIWZ
w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z warunkiem udziału określonym w SIWZ Zamawiający
oczekiwał doświadczenia co do zbiórki odpadów. Pojęcie to („zbiórka”) nie zostało
zdefiniowane przez – wskazane przez Odwołującego - przepisy prawa, tym samym –
zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego prezentowanym w toku rozprawy – dla oceny tego
pojęcia należy przyjąćjego leksykalne brzmienie. Biorąc powyższe pod uwagęstwierdzić
należy,że pojecie „zbiórka” oznacza po prostu „zbieranie”, czyli usunięcie czegośz jednego
określonego miejsca w inne. Ponadto przy zdefiniowaniu tego pojęcia należy posłużyćsię
samymi postanowieniami SIWZ. Mianowicie w pkt 6.11 SIWZ, tj. w postanowieniach
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał,że przedmiotem
zmówienia jest realizacja selektywnej zbiórki surowców wtórnych przez co rozumie sięodbiór
odpadów surowcowych z terenów ogólnodostępnych Miasta Stołecznego Warszawy.
W innym miejscu SIWZ – pkt 12.2. lit. b) i c) Zamawiający określił wymagane pozwolenia
w niniejszym postępowaniu na prowadzenie określonego rodzaju działalności co związane
jest z realizacjąprzedmiotowego zamówienia publicznego. Zamawiający wymagał
mianowicie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz zezwolenia na prowadzenie działalności
w zakresie transportu odpadów. Istotne zatem z punktu widzenia realizacji przedmiotu
zamówienia, a tym samym spełniania warunków udziału w postępowaniu, było dla
Zamawiającego zezwolenie na odbiór odpadów i ich transport. Zamawiający nie wymagał
zezwolenia, jak równieżprowadzenia działalności, w zakresie zbierania odpadów.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy,że wykazane przez Konsorcjum Partner
doświadczenie w zakresie usług odbioru odpadów selektywnie zbieranych jest wystarczające
dla potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Wykonawca ten biorąc równieżpod uwagęwymogi SIWZ przedłożył wymagane
zezwolenia na prowadzenie określonego rodzaju działalności co potwierdza także warunek
posiadania stosownych uprawnieńdo prowadzenia działalności objętej przedmiotem
zamówienia.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wymagał też, aby każdy z wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie takie zezwolenie posiadał, tak więc wystarczającym
jest jeśli tylko jeden z konsorcjantów spełniał wskazany warunek.
Izba nie zgodziła sięz argumentacjąOdwołującego Remondis,że firma MD Prestige
Sp. z o.o. Sp. komandytowa nie mogła uzyskaćwykazywanego doświadczenia z racji tego,że nie figuruje w wykazie oraz w zestawieniu firm Miasta Stołecznego Warszawy, które to
firmy posiadająstosowne zezwolenia na prowadzenie określonego rodzaju działalności
objętej przedmiotem zamówienia na terenie tej właśnie Gminy. Wykazywane przez
Konsorcjum Partner doświadczenie dotyczy realizacji usługi na rzecz firmy Jeronimo, która
ma swojąsiedzibęw Kostrzynie, nie dotyczy zaśrealizacji usługi na rzecz Miasta
Stołecznego Warszawy, zatem ten argument o braku posiadania stosownego zezwolenia na
prowadzenie działalności na określonym terenie, a tym samym możliwości uzyskania na tym
terenie wykazywanego doświadczenia, pozostaje bezżadnego związku ze stawianym
zarzutem i stanem faktycznym w niniejszej sprawie. Odwołujący wżaden sposób nie
wykazał,że doświadczenie, na które powołuje sięKonsorcjum Partner zostało uzyskane
w jakikolwiek nielegalny sposób, czy też,że wykonawca ten podaje nieprawdziwe informacje
w postępowaniu.
Tym samym Izba uznała,że zarzuty Konsorcjum Remondis dotyczące doświadczenia
Konsorcjum Partner sąniezasadne.
Co do zarzutów związanych z rażąco niskącenąw ofercie Konsorcjum Partner oraz
nieudzielania przez tego wykonawcęwyjaśnieńw trybie wezwania skierowanego na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała,że nie potwierdziły sięone.
Ustalono na postawie dokumentacji postępowania,że wartośćszacunkowa przedmiotu
niniejszego zamówienia publicznego została określona przez Zamawiającego na kwotę:
7 022 736,00 zł netto, z czego wartośćzamówienia podstawowego z pominięciem zamówień
uzupełniających stanowiła 4 681 824,00 zł netto. (pkt 2 części ogólnej protokołu
postępowania – ZP – 1). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwoty,
które zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie niniejszego zamówienia: 2 370 134,32 zł
brutto co do części I zamówienia i 2 639 417,36 zł brutto co do części II zamówienia (pkt 9
części szczegółowej protokołu postępowania – druk ZP – 1). Łącznie zatem Zamawiający
zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie niniejszego zamówienia kwotę5 009 551,68 zł
brutto, która to kwota stanowi wartośćszacunkowązamówienia podstawowego powiększoną
o podatek VAT.
Wartośćofert złożonych w niniejszym postępowaniu to:
1. oferta Konsorcjum Partner – 1 302 316,26 zł (co do części I zamówienia)
i 1 452 390,18 zł (co do części II zamówienia),
2. oferta Jolanty Zagórskiej, prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nazwą:
PPHU LEKARO Jolanta Zagórska z siedzibąw Woli Duckiej – 1 873 869,60 zł
(co do części I zamówienia),
3. oferta Konsorcjum Remondis – 1 848 305,97 zł (co do części I zamówienia)
i 1 986 198,67 zł (co do części II zamówienia).
Biorąc pod uwagęceny ofertowe złożone w niniejszym postępowaniu oraz ustaloną
przez Zamawiającego wartośćprzedmiotu zamówienia Izba uznała,że Zamawiający mógł
powziąćwątpliwości co do ceny ofertowej Konsorcjum Partner i skierowaćdo tego
wykonawcy wezwanie o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokośćzaoferowanej
ceny. Wątpliwości te jednak - w ocenie Izby - zostały rozwiane przez Konsorcjum Partner,
biorąc pod uwagęwyjaśnienia udzielone Zamawiającemu w piśmie z dnia 18 marca 2010 r.
W wyjaśnieniach tych Konsorcjum Partner wskazało na następujące okoliczności, które mają
wpływ na wysokośćustalonej przez nie ceny ofertowej:
-
wykonawca nie korzysta z usług transportu odpadów oferowanych przez wysypiska /
składowiska odpadów z uwagi na wykonywanie transportu odpadów we własnym
zakresie, ponadtoświadcząc usługi na rzecz wielu podmiotów nie dokonuje
rozgraniczenia na poszczególnego klienta lecz łącznie
w ramach ruchu
przedsiębiorstwa;
-
wykonawca minimalizuje koszty z odbiorcami odpadów – zgodnie z zawartymi
umowami przez Konsorcjum Partner, wykonawca ten nie będzie obciążony kosztami
przekazania odpadów surowcowych;
-
wykonawca ogranicza koszty związane ze zużyciem paliwa, gdyżkażdorazowo
negocjuje cenęindywidualnąod dostawców;
-
wykonawca minimalizuje koszty związane z eksploatacjąpojazdów i sprzętu
specjalistycznego;
-
wykonawca posiada własnąbazęmagazynowo transportowąoraz własny warsztat.
Niezależnie od powyższego Konsorcjum Partner do swoich wyjaśnieńdołączyło
szczegółowąkalkulacjękosztów za realizacjęobydwu zadań, co do których złożyło ofertę.
Przedłożona kalkulacja przewidywała koszy jednostkowe opróżniania poszczególnych
pojemników na odpady. Wykonawca ten w ramach przedłożonej kalkulacji przewidział też
szczególne koszty związane z przekazaniem odpadów zmieszanych, a także koszty
eksploatacyjne, takie jak: paliwo, koszty pracownicze oraz dodatkowe nie przewidziane
koszty. Przedłożona kalkulacja przewidywała także przewidziany dla wskazanego
wykonawcy dochód z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że przedstawione wyjaśnienia są
wystarczające dla obalenia domniemania,że cena ofertowa Konsorcjum Partner ma
charakter ceny rażąco niskiej. Domniemanie powstało z uwagi na zaoferowanie przez tego
wykonawcęceny na niższym poziomie niżwartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia oraz
ceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Udzielone przez wykonawcęwyjaśnienia
wskazująjednak na uwzględnienie w kalkulacji cenowej oferty tego wykonawcy elementów
cenowych, co nie wskazuje na zaoferowanie ceny niewiarygodnej dla realizacji usług
objętych zakresemświadczenia.
Twierdzenia Odwołującego o braku uwzględnienia w zakresie kalkulacji cenowej oferty
takich kosztów, jak:
-
koszty eksploatacji samochodów;
-
koszty wynajmu ewentualnie zakupu samochodów;
-
koszty zakupu, amortyzacji i napraw pojemników do selektywnej zbiórki odpadów;
-
koszty pozyskania i sortowania odpadów
nie znajdująoparcia wobec przedstawionej przez Konsorcjum Partner kalkulacji, która
przewiduje zarówno koszty osobowe (pracownicze), koszty paliwa, jak i inne dodatkowe
nieprzewidziane koszty.
Odwołujący podnosząc zarzuty wobec przedłożonych wyjaśnieńKonsorcjum Partner
oparł sięjedynie na twierdzeniach,że wskazane przez tego wykonawcękoszty, np.
osobowe, czy teżzwiązane z transportem sąniewystarczające dla pokrycia kosztów
realizacji tych usług. Twierdzenia te nie sąoparte nażadnych dowodach, a przyjęte przez
Odwołującego założenia,że np. do realizacji przedmiotu zamówienia koniecznym jest
zatrudnienie 24 osób nie może potwierdzaćokoliczności,że dany wykonawca w sposób
odmienny niżzatrudnienie określonej ilości osób nie może zorganizowaćsobie sposobuświadczenia usługi, uwzględniając przy tym możliwośćobniżenia kosztówświadczenia danej
usługi w sposób prawem przewidziany, ponieważwymóg zatrudnienia wskazanej ilości osób
nie opiera sięna wymaganiach Zamawiającego w tym zakresie. Co do kosztów transportu
Izba wskazuje,że brak uwzględnienia przez wykonawcępoprzez wyszczególnienie np.
kosztów oleju, czy jakiegośsmaru do pojazdów używanych przy realizacji zamówienia przez
wykonawcęnie może teżświadczyćo okoliczności, iżwykonawca ten nie skalkulował tych
kosztów, a tym samym,że jego cena ma charakter rażąco niski. W kalkulacji Konsorcjum
Partner wykonawca ten dodatkowo wyszczególnił kwoty kosztów dodatkowych, nie
przewidzianych w wyszczególnionych kosztach realizacji usługi. Tym samym równieżte
dodatkowe koszty obejmujątakże koszty związane z transportem.
Co do wykazywanych przez Konsorcjum Partner poziomu rentowności, czy
wykazywanego kosztu związanego z odrzutem z surowców Odwołujący Konsorcjum
Remondis nie udowodniło stawianych zarzutów. Oparte sąone jedynie na gołosłownych
twierdzeniach Odwołującego, a to na Odwołującym, który wywodzi określone skutki prawne
ze swoich twierdzeń(koniecznośćodrzucenia oferty Konsorcjum Partner), spoczywa ciężar
dowodowy.
Izba przyjęła równieżza wiarygodne w tym zakresie twierdzenie Zamawiającego –
wobec braku jakiegokolwiek odniesienia sięi zakwestionowania tej okoliczności przez
Odwołującego Remondis – iżustalona przez Zamawiającego wartośćszacunkowa
zamówienia publicznego w końcówce roku poprzedniego (2009 r.) zakładała innąwartość
zamówienia niżaktualna sytuacja w roku 2010 r., biorąc przede wszystkim pod uwagę
odmiennąsytuacjępanującąna rynku w końcówce ubiegłego roku, kiedy doszło do
załamania rynku surowców wtórnych. Powyższy argument na równieżznaczenie dla
przyjęcia,że oferowana przez Konsorcjum Partner cena ofertowa nie jest rażąco niska.
Odnosząc siędo zarzutu niezłożenia w ogóle wyjaśnieńdotyczących ceny ofertowej
Izba nie przychyliła siędo twierdzeńOdwołującego,że wyjaśnienia podpisane przez Pana
Dariusza Apelskiego sązłożone w imieniu wyłącznie przedsiębiorcy: Dariusz Apelski
Partner, a nie w imieniu całego Konsorcjum Partner. Izba potwierdza,że udzielone
pełnomocnictwo w umowie konsorcjalnej z dnia 5 marca 2010 r., załączonej do oferty,
umocowuje w wystarczający sposób Pana Dariusza Apelskiego, prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąPartner do składania równieżwyjaśnieńdotyczących złożonej
w przedmiotowym postępowaniu oferty przez to Konsorcjum w jego imieniu.
Co do zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum Partner z treściąSIWZ
w zakresie oświadczenia dotyczącego terminu realizacji zamówienia Izba uznała,że zarzut
ten nie potwierdził się.
Zamawiający w SIWZ określił wzór formularza ofertowego, gdzie w pkt 3 przewidział
oświadczenie wykonawcy odnoszące siędo terminu realizacji zamówienia do dnia
15 stycznia 2013 r. W oświadczeniu tym znalazły sięrównieżczęściowe terminy realizacji
zamówienia związane z wykonywaniem usług w dwóch częściach zamówienia co do
niektórych określonych we wzorze umowy czynności. Pierwotnie Zamawiający w SIWZ
wskazał tam jako termin końcowy datę: 28 grudnia 2012 r., a następnie w wyniku modyfikacji
SIWZ zmienił tędatęna dzień15 grudnia 2012 r. Konsorcjum Partner nie uwzględniło tej
modyfikacji w swoim formularzu ofertowym i wskazało w tym zakresie datędłuższą,
tj. 28 grudnia 2012 r.
Odnosząc siędo stawianych w tym zakresie zarzutów przez Konsorcjum Remondis
Izba przychyliła siędo stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w rozstrzygnięciu
protestu i podtrzymanego na rozprawie,że Konsorcjum Partner złożyło Zamawiającemu
oświadczenie o końcowym terminie realizacji wskazanych w wymaganych oświadczeniach
usług do dnia 28 grudnia 2012, w którym to terminie mieści sięfaktyczny termin realizacji
tych usług, tj. 15 grudnia 2012 r. Zapłata za spełnienieświadczenia z tytułu realizacji umowy
– zgodnie z postanowieniami SIWZ – nastąpi według faktycznego wykonania usług we
wskazanym w SIWZ okresie. Tym samym zatem nie możemy w tym przypadku mówić
o sprzeczności treści oferty Konsorcjum Partner co do treści SIWZ bowiem oświadczenie
złożone w ofercie tego wykonawcy mieści sięw zakresie wymaganego w SIWZ
zobowiązania dla wykonawcy ustalonego przez Zamawiającego.
Co do zarzutów nieprawidłowego podpisania oferty Konsorcjum Partner, a tym samym
równieżniezgodności treści tej oferty z SIWZ Izba uznała,że zarzuty w tym zakresie nie
potwierdziły się.
Odwołujący Remondis, wskazując na zapisy pkt 17.3 lit. a) SIWZ wywodził,że oferta
powinna byćpodpisana długopisem, gdy tymczasem podpisana jest wyłącznie ołówkiem.
Izba nie stwierdziła w tym zakresie, aby oferta Konsorcjum Partner podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 czy teżust. 8 ustawy Pzp. Z obowiązujących przepisów ustawy Pzp,
a także przepisów Kc, mających zastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sytuacjach nieuregulowanych (art. 14 ustawy Pzp) nie wynika wżaden
sposób forma, czy teżnarzędzie, przy pomocy którego podpisy, w tym pod ofertą, powinny
byćskładane. Zgodnie z art. 78
§
1 Kc do zachowania formy pisemnej wystarczające jest
założenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli.
W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał,że na ofercie znajduje siępodpis, który nie
należałby do Pana Dariusza Apelskiego – pełnomocnika wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Podpis pod ofertązostał złożony na
imiennej pieczęci Pana Dariusza Apelskiego, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąPartner tym samym jest to podpis identyfikowalny z osobąwłaściciela go składającego.
Postanowienia SIWZ, które przywołuje Odwołujący odnosząsiędo formy oferty.
Słusznie zaśprzywołał Zamawiający postanowienia pkt 17.3 lit. b) SIWZ, gdzie określił
wymogi szczególne SIWZ co do podpisu formularza ofertowego i pozostałych dokumentów
załączanych do oferty. Wskazał on tam mianowicie,że dokumenty te mająbyćpodpisane
własnoręcznym podpisem z pieczątkąimiennąprzez osobęlub osoby upoważnione do
reprezentowania wykonawcy zgodnie z formąreprezentacji określonąw dokumencie
rejestrowym, bądźinnym dokumencie. Wskazane wymogi zostały w przypadku oferty
Konsorcjum Partner wypełnione, stąd teżpodpisanie oferty cienkopisem, czy ołówkiem nie
możeświadczyćo naruszeniu określonej przez przepisy prawa (art. 78
§
1 Kc w związku
z art. 14 ustawy Pzp), czy teżprzywołanej postanowieniami SIWZ formy tego podpisu
i dyskredytowaćten podpis.
Biorąc pod uwagęokolicznośćbraku potwierdzenia sięzarzutów podniesionych
w odwołaniu Konsorcjum Remondis Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Sygn. akt: KIO/UZP 734/10
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie skład orzekający Izby, uwzględniając
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych
w odwołaniu, stwierdził,że odwołania Konsorcjum Partner zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby przeprowadził w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe
z dokumentacji postępowania przedłożonej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treśćSIWZ oraz oferty złożonej przez Konsorcjum Partner.
Izba stwierdziła,że nieuprawnionym jestżądanie od komplementariusza Sp. z o.o.
Sp. komandytowej, którym jest osoba prawna - mianowicie spółka z o o. – informacji
o niekaralności potwierdzającej okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Zgodnie z dyspozycjąart. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawcę, którym jest spółka komandytowa lub
spółka komandytowo-akcyjna, jeśli komplemetariusza takiej spółki prawomocnie skazano za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo popełnione przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową,
przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego. W celu wykazania,że nie zachodzi wskazana okoliczność, zgodnie
z
§
2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), wykonawca
winien przedłożyćw postępowaniu aktualnąinformacjęz KRK potwierdzającąwskazane
w art. 24 ust. 1 pkt od 4 do 8 ustawy Pzp okoliczności.
W ofercie Konsorcjum Partner zostały złożone dwa dokumenty z KRK potwierdzające
niekaralnośćosoby fizycznej, tj. Pana Dariusza Apelskiego, prowadzącego działalność
gospodarcząi Pani Magdaleny Dmochowskiej Prezesa Zarządu MD Prestige Sp. z o.o.,
która to spółka jest upoważniona do reprezentacji MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa,
a jednocześnie jest to spółka, która jest komplementariuszem wchodzącej w skład
Konsorcjum Partner spółki komandytowej. Do oferty dołączona została także informacja
z KRK, odnosząca siędo MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa, a dotycząca podmiotu
zbiorowego.
W ocenie składu orzekającego Izby brak jest podstaw dożądania wobec MD Prestige
Sp. z o.o., która to spółka jest komplementariuszem spółki wchodzącej w skład Konsorcjum
Partner ubiegającego sięo niniejsze zamówienie informacji z KRK na potwierdzenie
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przestępstwa, o których
mowa w tym przepisie, mogąbyćbowiem popełnione jedynie przez osoby fizyczne. Gdyby
więc komplementariuszem spółki wchodzącej w skład ubiegającego sięwspólnie
o zamówienie Konsorcjum Partner była osoba fizyczna wówczas taki dokument z KRK
należałoby przedłożyć. W związku z tym,że w niniejszej sprawie komplementariuszem spółki
jest osoba prawna (Sp. z o.o.) nie jest możliwe popełnienie przez taki podmiot przestępstwa,
o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a w związku z tym nie jest teżmożliwe
pozyskanie w odniesieniu do takiego podmiotu informacji z KRK we wskazanym zakresie.
Osoba prawna będąca komplemetariuszem firmy ubiegającej sięwspólnie o zamówienie
publiczne co najwyżej podlega odpowiedzialności w trybie ustawy z dnia 28 października
2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźba kary
(Dz. U. Nr 197, poz. 1661). W tym zakresie – zgodnie z przepisami tej ustawy - możliwe jest
wydanie wobec takiego podmiotu wyroku orzekającego brak podstaw lub teżpodstawy
odpowiedzialności takiego podmiotu. W trybie przepisów tej ustawy nie jest natomiast
możliwe uzyskanie wyroku skazującego za popełnienie przestępstw, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Informacja co do podmiotu zbiorowego jakim niewątpliwie jest komplementariusz spółki
ubiegającej sięo zamówienie publiczne, tj. MD Prestige Sp. z o.o., wymagana jest
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp – wyłącznie od wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie publiczne.
W przedmiotowym postępowaniu podmiotem ubiegającym sięo zamówienie jest Konsorcjum
Partner składające sięz przedsiębiorcy prowadzącego indywidualnie działalność
gospodarcząoraz ze spółki MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa. Co do tej spółki
zaświadczenie z KRK odnośnie podmiotu zbiorowego zostało przedstawione w ofercie.
Spółka MD Prestige Sp. z o.o. będąca tylko komplementariuszem tego wykonawcy nie jest
zobowiązana do przedstawiania informacji z KRK odnośnie podmiotu zbiorowego.
Wykładnia gramatyczna wskazanych przepisów pozwala na przyjęcie jednoznacznego
stanowiska,że w przypadku komplementariusza spółki komandytowej, którym jest osoba
prawa brak jest podstaw do stwierdzenia,że zachodząokoliczności, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w odniesieniu do takiego podmiotu i przedkładanie w tym
zakresie informacji z KRK nie jest faktycznie i prawnie możliwe. Wobec takich, a nie innych
zapisów ustawowych niedozwolona jest w tym zakresie wykładnia rozszerzająca co do
dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Powyższe stanowisko Izby zostało jużpotwierdzone tak w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i w stanowisku prezentowanym przez Urząd ZamówieńPublicznych.
Izba rozpoznając odwołanie Konsorcjum Partner jednocześnie nie stwierdziła, aby
zarzuty dotyczące nieprawidłowości co do złożonego przez Konsorcjum Remondis protestu
potwierdziły się. Zarzuty dotyczące braku wskazania właściwej czynności bądźzaniechania
Zamawiającego z uwagi na nieprawidłowe określenie podmiotu wykonawcy, którego oferta
jest kwestionowana w postępowaniu (konsorcjum Partner) nie były poprzedzone protestem
w związku z czym – stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 2 oraz art. 191 ust. 3 ustawy Pzp nie
podlegająmerytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Niezależnie od powyższego brak właściwego określenia firm wchodzących w skład
Konsorcjum Partner w niektórych miejscach protestu Izba potraktowała również– podobnie
jak Zamawiający – jako oczywistąomyłkępisarską. Wiadomym bowiem jest kto
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ubiega się
o udzielenie tego zamówienia, czyli jaki był skład Konsorcjum Partner. Wskazanie w
proteście zamiast firmy MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa wyłącznie MD Prestige Sp.
z o.o. nie skutkowało postawieniem zarzutów innemu podmiotowi, bowiem z okoliczności
sprawy wynika,że taki podmiot nie składał oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Zarzut formalny dotyczący wyjścia przez Zamawiającego poza granice protestu
Konsorcjum Remondis, równieżjako nie stanowiący samodzielnej podstawy protestu, a tym
samym nie możliwy do podniesienia samodzielnie w ramach przystąpienia do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, nie mógł byćrozpoznany przez Izbę
ze wskazanych co wyżej przyczyn.
Biorąc pod uwagęokolicznośćpotwierdzenia sięjednego z zarzutów podniesionych
w odwołaniu Konsorcjum Partner Izba stwierdziła równieżnaruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przywołanego w odwołaniu. Powyższe zgodnie
z art. 191 ust. 1a ustawy Pzp skutkuje koniecznościąuwzględnienia odwołania Konsorcjum
Partner z uwagi na wpływ stwierdzonego przez Izbęnaruszenia na wynik postępowania.
Brak uwzględniania odwołania skutkowałby bowiem skierowaniem przez Zamawiającego –
zgodnie z jego oświadczeniem złożonym w toku rozprawy - wezwania do uzupełnienia przez
Konsorcjum Partner dokumentu KRK w odniesieniu do firmy MD Prestige Sp. z o.o. , które
nie mogłoby byćuzupełnione przez tego wykonawcę, co z kolei prowadziłoby w efekcie do
wykluczenia z udziału w postępowaniu tego wykonawcy i odrzucenia jego oferta, która
została przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, zatem miałoby bezpośredni
wpływ na wynik postępowania.
Jednocześnie teżIzba w związku z tym,że w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający
zapowiedział jedynie dokonanie określonych czynności, a faktycznie – zgodnie z dyspozycją
art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp – ich nie dokonał, Izba wydała jedynie orzeczenie
uwzględniające odwołanie Konsorcjum Partner, nie nakazując Zamawiającemu dokonaniażadnych czynności, a uznając jedynie tym samym,że merytoryczne rozstrzygnięcie protestu
Konsorcjum Remondis poprzez jego uwzględnienie we wskazanym zakresie zostało przez
Zamawiającego dokonane nieprawidłowo.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba wydała niniejsze orzeczenie w oparciu o art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp.
Izba działając w oparciu o
§
28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) postanowiła wydaćw niniejszej sprawie orzeczeniełą
czne.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
A.
1.1.
oddala
odwołanie
Wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Remondis Sp. z o.o.
(pełnomocnik Konsorcjum), SITA Polska Sp. z o.o. i Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Mieście Stołecznym Warszawa
Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Zawodzie 5,
02-981 Warszawa
B.
1.2.
uwzględnia odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Dariusz Apelski
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Partner Dariusz
Apelski (pełnomocnik Konsorcjum) i MD Prestige Sp. z o.o.
Sp.
komandytowa
z
siedzibą
dla
pełnomocnika
Konsorcjum:
ul. Zdziarska 60, 03-289 Warszawa
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Remondis Sp. z o.o. (pełnomocnik
Konsorcjum), SITA Polska Sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
w Mieście Stołecznym Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika
Konsorcjum: ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa oraz Miasto Stołeczne Warszawa,
ul. Senatorska 36, 00-095 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Remondis Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum), SITA Polska Sp. z o.o.
i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Mieście Stołecznym
Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum:
ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa;
B
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Dariusz Apelski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Partner Dariusz Apelski (pełnomocnik Konsorcjum) i MD Prestige
Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum:
ul. Zdziarska 60, 03-289 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa,
ul. Senatorska 36, 00-095 Warszawa na Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Dariusz
Apelski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Partner
Dariusz Apelski (pełnomocnik Konsorcjum) i MD Prestige Sp. z o.o. Sp.
komandytowa z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Zdziarska
60, 03-289 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zwrotu
kosztów postępowania zaliczonych z kwoty uiszczonego wpisu,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Remondis Sp. z o.o.
(pełnomocnik Konsorcjum), SITA Polska Sp. z o.o. i Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Mieście Stołecznym Warszawa
Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Zawodzie 5,
02-981 Warszawa;
B
kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Dariusz Apelski
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Partner Dariusz
Apelski (pełnomocnik Konsorcjum) i MD Prestige Sp. z o.o.
Sp. komandytowa z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul.
Zdziarska 60, 03-289 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „Selektywna zbiórka surowców wtórnych na terenach ogólnodostępnych m. st.
Warszawy”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z 28 stycznia 2010 r. (nr ogłoszenia: 2010/S 19-026913). Postępowanie to
Zamawiający podzielił na dwie części, dopuszczając w tym zakresie możliwośćskładania
ofert częściowych.
W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Dariusz Apelski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą: Partner
Dariusz Apelski (pełnomocnik Konsorcjum) i MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa
z siedzibądla pełnomocnika Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Konsorcjum Partner”).
Informacjęo powyższym Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 26 marca 2010 r.
Protest dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 6 kwietnia 2010 r. złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Remondis Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum), SITA Polska Sp. z o.o. i Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Mieście Stołecznym Warszawa Sp. z o.o. z siedzibądla
pełnomocnika Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Konsorcjum Remondis”).
O proteście Konsorcjum Partner zostało przez Zamawiającego poinformowane
pismem z dnia 7 kwietnia 2010 r. doręczonym mu w dniu 7 kwietnia 2010 r., a w dniu 12
kwietnia 2010 r. zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu, wskazując na niezasadnośćpodnoszonych w nim zarzutów.
Zamawiający w dniu 16 kwietnia 2010 r. rozstrzygnął protest doręczając to
rozstrzygnięcie obydwu wykonawcom (Konsorcjum Partner i Konsorcjum Remondis).
Rozstrzygnięciem protestu Zamawiający częściowo uwzględnił protest Konsorcjum
Remondis, tj. co do kwestii związanej z koniecznościąwykluczenia tego wykonawcy
z udziału w postępowaniu z powodu nie wykazania braku podstaw do wykluczenia
z postępowania ze względu na nie przedłożenie informacji o niekaralności jednego
z członków konsorcjum ubiegającego sięwspólnie o zamówienie. W pozostałym zakresie
zarzuty zawarte w proteście dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej zostały przez
Zamawiającego oddalone.
Od
rozstrzygnięcia
protestu
obydwaj
wykonawcy
(Konsorcjum
Remondis
i Konsorcjum Partner) w dniu 26 kwietnia 2010 r. złożyli odwołania do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
Kopie tych odwołańzostały przekazane Zamawiającemu w tej samej dacie.
Przystąpienia do tych postępowańodwoławczych odwołujący sięwykonawcy złożyli
wzajemnie przystąpienia:
-
w dniu 11 maja 2001 r. do postępowania o sygn. akt: KIO/UZP 733/10 Konsorcjum
Partner po stronie Zamawiającego
-
w dniu 10 maja 2010 r. do postępowania o sygn. akt: KIO/UZP 734/10 Konsorcjum
Remondis po stronie Zamawiającego
Biorąc pod uwagętreśćśrodków ochrony prawnej złożonych w przedmiotowej
sprawie Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego oraz
przystępujących.
Sygn. akt: KIO/UZP 733/10
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wnosząc odwołanie zakwestionował:
1. ocenęzłożonych ofert i wybór jako najkorzystniejszej oferty Partner;
2. zaniechanie wykluczenia Partner z postępowania wskutek nie spełnienia warunków
ubiegania sięo udzielenie zamówienia w zakresie wymaganego doświadczenia;
3. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Partner wskutek tego,że wykonawca ten
nie udzielił odpowiedzi nażądanie wyjaśnienia dotyczącego elementów mających wpływ
na wysokośćceny, jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, jako oferty niezgodnej w swej treści z treściąSIWZ i jako oferty złożonej
przez wykonawcę, który powinien byćwykluczony z postępowania.
W tym zakresie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji;
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Konsorcjum Partner pomimo nie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
3. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania
w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Partner pomimo jej niezgodności
z treściąSIWZ;
4.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego
zastosowania w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Partner pomimo,że wykonawca ten nie udzielił nażądanie Zamawiającego wyjaśnieńdotyczących
elementów mających wpływ na wysokośćceny, a nadto jego oferta zawiera rażąco
niskącenę;
5.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania
w odniesieniu do oferty Partner, pomimoże wykonawca ten powinien być
wykluczony z postępowania.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum Partner co do części I i II zamówienia;
2.
unieważnienia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu co do części I i II
zamówienia;
3.
dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu co do części I i II
zamówienia – a w jej wyniku:
1)
wykluczenie z postępowania Konsorcjum Partner,
2)
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Partner,
3)
wybór oferty Konsorcjum Remondis jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu.
W szczegółowej argumentacji odnoszącej siędo podniesionych zarzutów Odwołujący
podniósł co następuje:
1) Konsorcjum Partner nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu.
U podstaw tego twierdzenia Odwołującego Remondis stanęło twierdzenie,żeżaden
z wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tworzących Konsorcjum
Partner, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wywodzi,że
umowa konsorcjum łącząca dwa podmioty wspólnie ubiegające sięo zamówienie
i tworzące Konsorcjum Partner jest nieważna z mocy prawa. Z umowy tej wynika,że
w praktyce wszystkie obowiązki związane z realizacjązamówienia będąspoczywały na
jednym z konsorcjantów - Panu D. Apelskim. Taki podział zadańświadczy – zdaniem
Odwołującego - o pozorności umowy Konsorcjum, co wskazuje na bezwzględną
nieważnośćtej czynności na mocy art. 83 Kc. Owa pozornośćmiała na celu jedynie
posłużenie sięprzez Pana D. Apelskiego referencjami drugiego z konsorcjantów – MD
Prestige Sp. z o.o. Sp. k. Powyższe wskazuje także – zdaniem Odwołującego
Remondis –że naruszono w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Wskazał na
regulacje art. 6 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, które to przepisy
zakazujązawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku. Jego zdaniem
dopuszczenie do realizacji zamówienia podmiotów legitymujących się„pozornym”
doświadczeniem oznacza,że z postępowania zostanąwyeliminowani uczciwi
przedsiębiorcy, którzy dysponujądoświadczeniem.
Odwołujący Remondis podkreślił też,że nawet, jeśliby przyjąć,że Konsorcjum Partner
złożyło ofertęwspólną, to nie wykazał sięwłaściwymi dokumentami potwierdzającymi
spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych w części III pkt 12.2 d) SIWZ,
gdzie Zamawiający wymagał posiadania doświadczenia w zakresie przedmiotu
zamówienia, tj. z zakresu selektywnej zbiórki surowców – doświadczenia o wartości
300 000,00 zł. Przedłożone przez Konsorcjum Partner referencje, wświetle wiedzy,
jakąposiada Odwołujący, nie wskazują, aby którykolwiek z konsorcjantów posiadał
wymagane w SIWZ doświadczenie w zakresie selektywnej zbiórki surowców systemem
pojemnikowym. Powyższe oparł Odwołujący na wiedzy,że jeden z członków
Konsorcjum Partner składał spółce Jeronimo Martins Dystrybucja S.A. ofertęna
odbieranie makulatury z centrum logicznego w Wyszkowie. Odwołujący podniósł,że
Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zwrócił siędo Konsorcjum Partner
o wyjaśnienie treści złożonych dokumentów, w którym to wezwaniu stwierdził,że
z treści tych dokumentów nie wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu
ponieważusługa polega naświadczeniu usług odbioru odpadów, a nie jak sam
Zamawiający stwierdził na selektywnej zbiórce surowcowych. Wskazał,że
Zamawiający w tym wezwaniu posługiwał sięsformułowaniem: „selektywna zbiórka
odpadów surowcowych” oraz „odbiór odpadów selektywnie zbieranych”, którym
posługuje sięKonsorcjum Partner. Podkreślił to rozróżnienie wskazane przez samego
Zamawiającego: „odbiór”, a „zbiórka”. Powyższe wskazuje na to,że Zamawiający
kierując wezwanie o wyjaśnienie dokumentów powziął wątpliwości co do spełniania
tego warunku przez Konsorcjum Partner. Wyjaśnienia udzielone na wezwanie
Zamawiającego – zdaniem Konsorcjum Remondis – zostały udzielone samodzielnie
przez Pana D. Apelskiego, który nie miał umocowania do występowania przy tej
czynności w imieniu Konsorcjum Partner. Przedsiębiorca ten wyjaśnił,że wykazywane
przez niego doświadczenie polega na selektywnej zbiórce surowcowych, nie
przedstawiając jednak na potwierdzenie powyższegożadnych dokumentów. Podkreślił,że usługa wykazywana w ramach oferty Konsorcjum Partner wykonywana przez MD
Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa dotyczy czynności załadunku i transportu, a nie
zbiórki, czy odbioru, a wskazane pojęcia majązupełnie inne znaczenia. Podkreślił,że
przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego jest selektywna zbiórka odpadów, a
nie odbiór surowców wtórnych, a prowadzenie działalności gospodarczej w dziedzinie
gospodarki odpadami jestściśle reglamentowane przez Państwo. Wskazał tutaj na dwa
odrębne akty prawne, które regulująte kwestie, tj.:
-
ustawęz dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach
-
ustawęz dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Wskazane regulacje prawne wymagająod każdego z przedsiębiorców prowadzących
działalnośćw zakresie gospodarki odpadami uzyskania zezwoleńw zakresie:
-
obierania odpadów komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach),
-
zbierania i transportu odpadów (art. 28 ustawy o odpadach),
-
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów (art. 27 ust. 1 ustawy o odpadach).
Tak więc działalnośćw zakresie zbierania odpadów, prowadzona w oparciu o przepisy
ustawy o odpadach nie jest tożsama z działalnościąw zakresie odbierania odpadów,
prowadzonąw oparciu o przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach.
Konsorcjum Partner nie przedłożyło wymaganego pełnomocnictwa dla lidera
konsorcjum upoważniającego do złożenia oferty wspólnej. Załączona do oferty umowa
Konsorcjum posiada ograniczenia pełnomocnictwa tylko do oferty. Odwołujący wskazał
na zapisy § 4 pkt 3 tej umowy, zgodnie z którym wszelkie dokumenty i oświadczenia
podpisywane w imieniu konsorcjum lub jego członków wymagająwcześniej pisemnej
zgody każdego z członków konsorcjum. Powyższe ograniczenie wskazuje – zdaniem
Odwołującego –że Konsorcjum Partner nie przedłożyło wymaganego na podstawie
art. 23 ust. 2 ustawy Pzp pełnomocnictwa. Powyższe z kolei wskazuje na to,że
wszystkie przedłożone w postępowaniu dokumenty i oświadczenia potwierdzone przez
Pana D. Apelskiego sąnieważne. Powołał sięw tym zakresie na art. 104 kc, zgodnie
z którym jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania
lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Z tego teżwzględu oferta tego
konsorcjum podlega odrzuceniu. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
a Konsorcjum podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
2) Konsorcjum Partner pomimo wezwania go przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył tych wyjaśnień, co winno skutkować
odrzuceniem jego oferty. Powołując sięna orzecznictwo KIO, ZA i SO Odwołujący
przywołał co oznacza cena rażąco niska w postępowaniu. Podkreślił też,że odrzucenie
oferty z tego powodu winno byćpoprzedzone postępowaniem wyjaśniającym w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający dokonał w odniesieniu do oferty
Konsorcjum Partner. Przesłane Zamawiającemu wyjaśnienia zostały udzielone
wyłącznie przez jednego z konsorcjantów, tj. Pana D. Apelskiego. Po drugie udzielne
wyjaśnienia wżaden sposób nie pozwalająZamawiającemu na dokonanie oceny
w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się
w tym zakresie na orzecznictwo KIO oraz SO. Wyjaśnienia udzielone przez Pana D.
Apelskiego – zdaniem Odwołującego – mającharakter ogólnikowy, uniwersalny
i praktycznie możliwy do zastosowania we wszystkich innych podobnych
postępowaniach.
3) Podkreślił,że oferta Konsorcjum Partner zawiera cenęrażąco niskąw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Z wyjaśnieńudzielonych przez Pana D. Apelskiego wynika,że w kosztachświadczenia usługi nie ujęto takich kosztów jak:
-
koszty eksploatacji samochodów (opony, płyny, części zamienne, robocizna przy
remontach);
-
koszty wynajmu ewentualnie zakupu samochodów;
-
koszty zakupu, amortyzacji i napraw pojemników do selektywnej zbiórki odpadów;
-
koszty pozyskania i sortowania odpadów.
Przesłana przez tego wykonawcękalkulacja - zdaniem Odwołującego – abstrahuje od
ilości kadry, która będzie musiała pracowaćprzy realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący przedstawił w odwołaniu swojąkalkulacjękosztów osobowych w ofercie
Konsorcjum Partner. Podobnąkalkulacjęprzedstawił co do kosztów paliwa, podkreślają
jednocześnie,że pozostałe wykazywane przez Konsorcjum Partner koszty budzą
wątpliwości co do ich prawdziwości, podobnie rzecz ma sięco do kosztów transportu.
Podkreślił także brak rzetelności przy wykazywanym poziomie rentowności
w wysokości ok. 30%, który to poziom jest oderwany od rzeczywistości. Podkreślił,że
w tego typu działalności zysk nie przekracza poziomu jednocyfrowego wskaźnika. Co
do wykazywanego przez Konsorcjum Partner odrzutu na poziomie ok. 5 % Odwołujący
podniósł,że powyższe równieżnie jest wiarygodne ponieważodrzut ten wynosi nawet
30%.
Odwołujący Remondis wskazał na ceny ofertowe w obydwu zadaniach w ofercie
Konsorcjum Partner, zestawiając je z wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia
powiększonąo VAT oraz z kosztami innych ofert złożonych w postępowaniu. Wskazał,że różnica pomiędzy wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia, a ofertą
Konsorcjum Partner wynosi 45%.
4) Odwołujący podkreślił również,że oferta Konsorcjum Partner podlega odrzuceniu jako
sprzeczna z treściąSIWZ. Zamawiający wymaga złożenia oferty o treści wskazanej
w załączniku nr 1a (co do części I) i w załączniku b (co do części II). Miało siętam
znaleźćoświadczenie wykonawcy o realizacji przedmiotu zamówienia w terminie od
podpisania umowy do dnia 15 stycznia 2013 r., z tym,że co do pewnych czynności
(wskazanych w § 1 pkt 1, 2 i 3 wzoru umowy) do dnia 28 grudnia 2012 r., a co do
innych czynności (wskazanych w § 1 pkt 4 wzoru umowy) do dnia 28 grudnia 2012 r.
Zamawiający w wyniku modyfikacji SIWZ datę28 grudnia 2012 r. zamienił na datę
15 grudnia 2012 r., której to zmiany Konsorcjum Partner w swojej ofercie nie
uwzględniło. Owa niezgodność– zdaniem Odwołującego – ma istotne znaczenie dla
zobowiązania zawartego w ofercie bowiem wiąże sięz terminem realizacji zamówienia.
Tym samym oferta jest sprzeczna z treściąSIWZ. Odwołujący nie zgodził się
z twierdzeniem Zamawiającego zawartym w rozstrzygnięciu protestu,że powyższe
należy traktowaćjako zaletębowiem Konsorcjum Partner wydłużyło w swojej ofercie
termin realizacji usługi. Podkreślił,że realizacja ma sięodbywaćzgodnie ze warunkami
przyjętymi we wzorze umowy. Skrócenie terminu realizacji umowy będzie skutkowało
podaniem nieprawdziwych informacji do sprawozdań.
5) Odwołujący wskazał na niezgodnośćoferty z postanowieniem pkt 17.3 SIWZ lit. a).
Zgodnie z tym postanowieniem oferta powinna byćsporządzona w języku polskim
z zachowaniem formy pisemnej, tj. na maszynie do pisania, komputerze lub ręcznie
długopisem czytelnym pismem. Zgodnie natomiast z lit. b) wskazanego postanowienia
SIWZ formularz ofertowy i załączane do oferty dokumenty sporządzone przez
wykonawcępowinny byćpodpisane zaśza podpis uznaje sięwłasnoręczny podpis
z pieczątkąimiennąprzez osobęupoważnionądo reprezentowania wykonawcy. Oferta
Konsorcjum Partner została natomiast podpisana jedynie ołówkiem. Poprzez to
wskazał na brak gwarancji trwałości takiego podpisu.
6) Odwołujący w treści protestu podnosił jeszcze jeden zarzut dotyczący Konsorcjum
Partner, wskazujący na koniecznośćwykluczenia z postępowania tego wykonawcy
z powodu braku przedłożenia dokumentu potwierdzającego niekaralnośćco do
komplementariusza spółki MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa, tj. spółki MD
Prestige Sp. z o.o., zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który to zarzut został
przez Zamawiającego uwzględniony na etapie rozstrzygnięcia protestu i na etapie
składanego przez Konsorcjum Remondis odwołania nie był podnoszony.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający rozpoznając złożony protest uwzględnił go w zakresie nie wykazania
przez Konsorcjum Partner braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp z powodu braku przedstawienia dokumentu potwierdzającego brak karalności
komplementariusza jednego z konsorcjantów. W pozostałym zakresie zarzuty odnoszące się
do Konsorcjum Partner zawarte w proteście oddalił.
Co do zarzutu dotyczącego umowy Konsorcjum Partner Zamawiający stwierdził,że na
etapie oceny ofert nie ma praważądania od wykonawców umowy konsorcjum, nie ma też
prawa do analizy treści postanowieńtakiej umowy. Załączona do oferty Konsorcjum Partner
umowa ma jedynie na celu potwierdzaćumocowanie pełnomocnika konsorcjum, tj. jego
lidera do działania w imieniu i na rzecz całego Konsorcjum. Zdaniem Zamawiającego z treści
udzielonego pełnomocnictwa nie wynika obowiązek dla pełnomocnika dodatkowego,
ciągłego potwierdzania umocowania przez nagłówki pism, czy inne dane bądźzwroty.
Zamawiający powoła sięna orzecznictwo KIO w tym zakresie.
Co do zarzutu rzekomej pozorności umowy Konsorcjum Partner podniósł,że wywód
Remondis o niedopuszczalności podziału prac pomiędzy konsorcjantów nie znajduje oparcia
w przepisach ustawy Pzp. Powołał siętutaj na orzecznictwo KIO.
Co do zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu wymaganego
w pkt 12.2 lit. d SIWZ Zamawiający podniósł,że Konsorcjum Partner w wykazie usług
załączonym do oferty (str. 91 oferty) wykazał usługę„odbiór odpadów selektywnie
zbieranych” o wartości 4 500 000 zł dla zleceniodawcy Jeronimo Martins Dystrybucja S.A.
z siedzibąw Kostrzyniu, załączając równieżdo oferty referencje od tego podmiotu
potwierdzające należyte wykonanie usługi. Zamawiający wezwał tego wykonawcędo
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, tj. czy w zakresie wykazywanej usługi
mieści sięselektywna zbiórka odpadów surowców albo jeśli warunek ten nie będzie
spełniony wezwał tego wykonawcędo uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Konsorcjum Partner wyjaśniło,że usługaświadczona przez konsorcjanta była usługą
polegającąna selektywnej zbiórce odpadów surowcowych pozyskiwanych w sposób
selektywny od jego wytwórcy, a jej wartośćcałkowita za okres od 1 stycznia 2008 r. do dnia
31 stycznia 2010 r. wyniosła 4 348 288,82 PLN. Powyższe wyjaśnienie zdaniem
Zamawiającego jest wystarczające. Wyjaśnienia te majądla Zamawiającego charakter
informacji dodatkowej i należy je czytaćłącznie z oświadczeniem wykonawcy złożonym
w wykazie usług załączonym do oferty oraz wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie usługi. Przyznał jednocześnie,że faktycznie treśćreferencji nie posługuje sięściśle terminologiąużywanąprzez Zamawiającego (tj. „odbiór” odpadów, a nie „zbiórka”
odpadów). Powołał sięjednak na orzecznictwo KIO, wskazując,że treśćreferencji nie musi
w pełni odpowiadaćżądaniu podania określonych informacji.
Co do zarzutu nie złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny ofertowej oraz zarzutu,że oferta Konsorcjum Partner zawiera rażąco
niskącenęZamawiający wskazał,że w toku badania i oceny ofert zważył,że oferta tego
wykonawcy może miećznamiona rażąco niskiej ceny ofertowej. Uwzględniając tę
okolicznośćzwrócił siędo tego wykonawcy o udzielenie niezbędnych wyjaśnieńw trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W wyznaczonym terminie Konsorcjum Partner udzieliło
stosownych wyjaśnień, w których wskazało na następujące okoliczności:
-
nie
korzystanie
z
usług
transportu
odpadów
oferowanych
przez
wysypiska / składowiska odpadów albowiem transport odpadów wykonuje we własnym
zakresie co stanowi odczuwalnąoszczędnośćprzy wykonywaniu zamówienia, a poza
tymświadcząc usługi na rzecz wielu podmiotów nie dokonuje rozgraniczenia na
poszczególnego klienta lecz łącznie w ramach ruchu przedsiębiorstwa;
-
minimalizacja kosztów z odbiorcami odpadów – zgodnie z zawartymi umowami
Konsorcjum Partner nie będzie obciążone kosztami przekazania odpadów
surowcowych;
-
ograniczenie kosztów związanych ze zużyciem paliwa, gdyżKonsorcjum Partner
każdorazowo negocjuje cenęindywidualnąod dostawców;
-
minimalizowanie
kosztów
związanych
z
eksploatacją
pojazdów
i
sprzętu
specjalistycznego
-
posiadanie własnej bazy magazynowo transportowej oraz własnego warsztatu;
Do udzielonych wyjaśnieńKonsorcjum Partner dołączyło szczegółowąkalkulację
wskazując ceny opróżnieńpojemników, koszty przekazywania odpadów zmieszanych oraz
koszty eksploatacyjne, tj. paliwa, pracownicze dodatkowe nieprzewidziane, wskazując też
przewidziany dochód dla firmy.
Wykazywane przez Odwołującego nieskalkulowane koszty, zdaniem Zamawiającego,
mieszcząsięw udzielonych przez Konsorcjum Partner wyjaśnieniach.
Co do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Konsorcjum Partner z treściąSIWZ
Zamawiający podniósł,że brak poprawki formularza ofertowego przez tego wykonawcępo
zmianach wprowadzonych przez Zamawiającego nie stanowi o sprzeczności oferty tego
wykonawcy z SIWZ. Podkreślił,że gotowośćświadczenia usługi oferowanej przez
Konsorcjum Partner jest dłuższa niżwymagana przez Zamawiającego jednakowoż
rozliczenia będąnastępowały za faktyczne zlecone i wykonane opróżnienia po cenach
jednostkowych zaoferowanych w ofertach, a nie za czas realizacji zamówienia.
Co do zarzutu nienależytego podpisania oferty przez Konsorcjum Partner podkreślił,że nieprawdziwym jest twierdzenie jakoby wymagał w SIWZ podpisania oferty długopisem.
Cytowany przez Odwołującego zapis pkt 17.3 lit a) SIWZ odnosi siędo formy oferty.
Postanowieniem szczególnym SIWZ dotyczącym podpisania oferty jest pkt 17.3 lit. b) SIWZ,
gdzie Zamawiający wymagał podpisania oferty własnoręcznym popisem z pieczęciąimienną
przez osoby upoważnione do reprezentacji. Powyższe oznacza,że Zamawiający wżaden
sposób nie ograniczył w SIWZ wyboru narzędzi, którymi oferta może byćpodpisana.
Podkreślił,że wymóg podpisywania dokumentów przy użyciu określonych narzędzi nie
wynika zżadnych przepisów prawa.
III.
Stanowisko Przystępującego Konsorcjum Partner
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Konsorcjum Partner wniósł o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego. Podniósł,
iżco do zarzutów podnoszonych w odwołaniu KIO nie powinno orzekaćna podstawie
art. 191 ust. 3 ustawy Pzp z racji tego,że w odwołaniu skonkretyzowano podmiot, którego
owe zarzuty dotyczą, jako Partner Dariusz Apelski i MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa
podczas gdy w proteście wskazano ten podmiot jako Partner Dariusz Apelski i MD Prestige
Sp. z o.o.
Podkreślił,że umowa konsorcjum zawarta pomiędzy podmiotami tworzącymi
Konsorcjum Partner jest umowąnienazwanąiżaden akt prawny nie określa jakie powinny
byćessentialia negotii tej umowy i stwierdził,że umowa ta jest ważnie zawarta.
Co do rzekomego niespełnienia warunku doświadczenia podkreślił,że Zamawiający
zażądał przedłożenia referencji w zakresie selektywnej zbiórki surowców o wartości 300 000
PLN i warunek ten został przez Konsorcjum Partner spełniony poprzez wykazanie usługiświadczonej na rzecz Jeronimo Martins S.A.
Co do zarzutów związanych z rażąco niskącenąwskazał, powołując sięna
orzecznictwo KIO oraz SO,że na Odwołującym spoczywa ciężar dowodowy w tym zakresie,
a jego zarzuty sągołosłowne. Tymczasem Konsorcjum Partner złożyło ofertęz ceną, która
znajduje odzwierciedlenie w dokonanych przez wykonawcęwyliczeniach.
Powołując sięna stanowisko doktryny podniósł,że brak jest podstaw do przyjęcia,że
podpis złożony ołówkiem, czy cienkopisem jest nieskuteczny. Własnoręczny podpis powstaje
bowiem w sposób naturalny biologicznie związany z osobąpodejmującączynności, a nie
wskutek zachowania określonej technologii.
Sygn. akt: KIO/UZP 734/10
I.
Stanowisko Odwołującego
Konsorcjum
Partner
wniosło
odwołanie
od
rozstrzygnięcia
protestu
przez
Zamawiającego, w którym uwzględnił on jeden zarzut podniesiony w proteście przez
Konsorcjum Remondis, a odnoszący siędo niewykazania sięprzez Konsorcjum Partner
dokumentem potwierdzającym brak karalności komplemetariusza spółki MD Prestige
Sp. z o.o. Sp. komandytowa, wchodzącej w skład Konsorcjum Partner.
Odwołujący Konsorcjum Partner zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 180 ust. 8 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe jego
zastosowanie polegające na:
a) pominięciu weryfikacji spełniania warunków formalnych złożonego przez
Konsorcjum Remondis protestu pozwalając na jego merytoryczne
rozstrzygnięcie;
b) samowolnym przyjęciu przez Zamawiającego, iżintencjąKonsorcjum
Remondis w proteście było oprotestowanie zaniechania Zamawiającego,
wskazanego w pkt VII rozstrzygnięcia protestu, niepoparte treściążądania
złożonego protestu;
2) naruszenie art. 180 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 7 – 9 ustawy Pzp, poprzez
jego nieprawidłowe zastosowanie i interpretację.
Biorąc powyższe pod uwagęKonsorcjum Partner wniosło o:
- oddalenie protestu Konsorcjum Remondis wskutek braku jego złożenia
ewentualnie o
- uchylenie rozstrzygnięcia protestu i jego oddalenie jako bezzasadnego.
W treści uzasadnienia złożonego odwołania Odwołujący Konsorcjum Partner
wskazała na następujące okoliczności:
1) Składając protest Konsorcjum Remondis wskazało na następujące czynności, czy
zaniechania Zamawiającego, które były podstawąpodniesionych zarzutów: ocena
złożonych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Partner z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty tego Konsorcjum. Podnosząc
te zarzuty Konsorcjum Remondis wskazywało na wykonawcęKonsorcjum Partner
składające sięz następujących firm: Dariusz Apelski prowadzący działalność
gospodarcząpod firmąPartner oraz MD Prestige Sp. z o.o. Konsorcjum Partner
podniosło,że wskazany przez Konsorcjum Remondis wykonawca nie uczestniczył
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tak więc
wszystkie podnoszone wobec tego wykonawcy zarzuty odnosiły siędo nieistniejącego
wykonawcy, do nieistniejących czynności i do nieistniejącego Konsorcjum, zatem nie
powinny byćuznane za protest. W skład Konsorcjum Partner wchodziła bowiem
zamiast wykazywanej przez Konsorcjum Remondis: MD Prestige Sp. z o.o. firma MD
Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa. Tym samym – w ocenie Odwołującego
Konsorcjum Partner – protest Konsorcjum Remondis jako niespełniający wymogów
formalnych z art. 180 ust. 8 ustawy Pzp powinien byćprzez Zamawiającego
pozostawiony bez rozpoznania.
2) W treści protestu Konsorcjum Remondis nie wskazało dokładnie jakich dokumentów
Konsorcjum Partner nie przedłożyło na potwierdzenie okoliczności, o których mowa
w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający samowolnie przyjął,że
Konsorcjum Partner zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie przedstawiło
zaświadczenia o niekaralności komplemetariusza Sp. komandytowej, tj. MD Prestige
Sp. z o.o. Konsorcjum Remondis w proteście nie wskazało w tym zakresie w sposób
jednoznaczny czynności / zaniechania Zamawiającego, jak i nie podało wymaganegożądania.
3) Wedle Odwołującego Konsorcjum Partner złożyło w niniejszym postępowaniu
wszystkie wymagane prawem dokumenty. Czyniąc zadośćobowiązkowi wynikającemu
z art. 24 ust. 1 pkt 9 i 8 ustawy Pzp przedłożyło zaświadczenie o niekaralności MD
Prestige Sp. z o.o. Sp. z komandytowa oraz zaświadczenie dotyczące Pani Magdaleny
Dmochowskiej Prezesa Zarządy MD Prestige Sp. z o.o. Analiza treści
art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazuje, wedle oceny Konsorcjum Partner,że
dyspozycja wynikająca z tego przepisu jest możliwa do wypełnienia w sytuacji gdy
komplementariuszem w spółce komandytowej lub komandytowo akcyjnej jest osoba
fizyczna. Przestępstwa, o których mowa w tym przepisie, jest w stanie popełnićtylko
osoba fizyczna. Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący wskazał,że nie ma ani
fizycznej, ani prawnej możliwości, aby którekolwiek z przestępstw wymienionych
w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zostało popełnione przez komplementariusza, którą
jest osoba prawną, w związku z tym nie możnażądaćod tego podmiotu zaświadczenia
o niekaralności.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu Remondis uwzględnił zarzut tego wykonawcy
w odniesieniu do Konsorcjum Partner co do nie wykazania przez tego wykonawcębraku
postaw do wykluczenia z postępowania z powodu nie przedłożenia dokumentu
potwierdzającego niekaralnośćkomplementariusza firmy wchodzącej w skład Konsorcjum
Partner, tj. firmy MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w tym zakresie
wskazując,że w takiej sytuacji wezwie Konsorcjum Partner do uzupełniania brakującego
dokumentu.
III.
Stanowisko Przystępującego Konsorcjum Remondis
Konsorcjum Remondis składając przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wniosło o odrzucenie odwołania lub ewentualnie o jego oddalenie.
Podstawąwniosku o odrzucenie odwołania było złożenie odwołania przez Pana
Dariusza Apelskiego osobę, która – w ocenie Przystępującego – nie była uprawniona do
podpisywania jakichkolwiek dokumentów w imieniu Konsorcjum Partner z powodu
nieprawidłowo udzielonego pełnomocnictwa w umowie konsorcjum.
Przystępujący podniósł,że złożenie protestu przez Konsorcjum Remondis było
skuteczne, a wskazane w treści protestu nazwy MD Prestige Sp. z o.o. zamiast MD Prestige
Sp. z o.o. Sp. komandytowa należy uznaćza oczywistąomyłkępisarką.
Co do kwestii braku przedłożenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
informacji z KRK dla komplementariusza spółki ubiegającej sięwspólnie o zamówienie
Konsorcjum
Remondis
podniosło,że
wskazany
przepis
nie
dotyczy
jedynie
komplementariuszy będących osobami fizycznymi. W związku z tym, aby Zamawiający miał
pewność,że wykonawca będący spółkąkomandytowąnie podlega wykluczeniu
z postępowania musi zweryfikowaćokolicznośćniekaralności wszystkich komplementariuszy
tego wykonawcy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron
i przystępujących, zaprezentowanych w ramachśrodków ochrony prawnej oraz złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp, jak równieżrozporządzeńwydanych
na postawie przepisów tej ustawy (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) i rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
ze zm.)) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołańoraz,że wypełniono w przypadku obydwu odwołań– biorąc pod
uwagęzakres podnoszonych zarzutów - przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu
zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO/UZP 733/10
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie skład orzekający Izby, uwzględniając
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres podniesionych zarzutów, stwierdził,że odwołanie Konsorcjum Remondis nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby przeprowadził w tym zakresie dowody z dokumentacji
postępowania przedłożonej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności uwzględnił treśćogłoszenia o zamówieniu,
treśćprotokołu z postępowania (druk ZP – 1), treśćSIWZ, treśćoferty złożonej przez
Konsorcjum Partner, zapytanie i wyjaśnienia Konsorcjum Partner udzielone w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp oraz wezwanie do złożenia wyjaśnieńi wyjaśnienia Konsorcjum Partner
udzielone na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W poczet materiału dowodowego
włączono równieżwykaz i zestawienie firm załączone przez Odwołującego – Konsorcjum
Remondis do akt sprawy na rozprawie.
Co do pierwszego z podnoszonych zarzutów dotyczącego przedłożonej wraz z ofertą
Konsorcjum Partner umowy konsorcjum Izba uznała,że zarzut ten nie potwierdził się.
Załączona do oferty wskazanego konsorcjum umowa z dnia 5 marca 2010 r. (str. 10-12
oferty) stanowi wypełnienie dyspozycji art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, tj. została przedłożona
w celu wykazania ustanowienia przez podmioty wspólnie ubiegające sięo zamówienie
pełnomocnika tych podmiotów, upoważnionego do złożenia oferty w postępowaniu. Z
§
3 tej
umowy wprost wynika,że lider konsorcjum, tj. Pan Dariusz Apelski, prowadzący działalność
gospodarcząpod firmą: Partner z siedzibąw Pułtusku, został ustanowiony pełnomocnikiem
konsorcjum ubiegającego sięo zamówienie. Przywoływany przez Odwołującego Remondis
§
4 wskazanej umowy, gdzie mówi sięo tym,że na etapie ubiegania sięo zamówienie
publiczne, lider upoważniony jest do podpisywania dokumentów w imieniu i za zgodą
członków konsorcjum, nie wprowadza – zdaniem Izby –żadnych ograniczeńco do
reprezentacji Konsorcjum Partner przez jego lidera. Z powyższego zapisu umowy
Konsorcjum Partner wżaden sposób nie można wywodzić,że do podejmowania każdej
czynności w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego potrzebna jest
każdorazowo odrębna zgoda wszystkich członków tego konsorcjum, a tym bardziej,że jest w
tym zakresie niezbędna pisemna zgoda członków konsorcjum, czy teżodrębne
pełnomocnictwo. Tym samym zatem zasadnym jest przyjęcie,że ustanowiony prawidłowo
pełnomocnik - Dariusz Apelski, prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąPartner, był
upoważniony do podejmowania wszelkich działańw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym do podpisania oferty w imieniu całego konsorcjum na podstawie
udzielonego mu pisemnego pełnomocnictwa zawartego w
§
3 umowy konsorcjum załączonej
do oferty.
Co do zarzutu pozorności zawartej umowy Konsorcjum Partner zgodzićnależy się
z Zamawiającym,że załączona do oferty umowa konsorcjum wobec zobowiązania sięw niej
podmiotów do wspólnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego i wobec
ustanowienia w tym zakresie pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie jest wystarczająca pod kątem oceny zgodności oferty Konsorcjum Partner
z wymogami przepisów ustawy Pzp. Określenie podziału zadańdo realizacji w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w samej umowie konsorcjum nie może
byćprzesądzające o tym, jakie czynności i zadania będąfaktycznie realizowane przez
poszczególnych członków konsorcjum. Umowa ta może bowiem podlegaćjeszcze zmianom.
Z punktu widzenia ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego nie jest istotny podział
zadańdo realizacji pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, ubiegających się
wspólnie o zamówienie lecz sama wola tego wspólnego ubiegania sięo zamówienie, a
następnie wola jego realizacji oraz ustanowienie pełnomocnika takiego konsorcjum w
postępowaniu. Dopuszczalne wświetle obowiązujących przepisów prawa jest, aby
wykonawcy dochodząc do porozumienia wyrazili wolęwspólnego ubiegania się
o zamówienie niezależnie od tego jakimi kwalifikacjami dysponująposzczególni członkowie
konsorcjum oraz niezależnie od tego, jakie zadania będąfaktycznie oni realizowaćpo
wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca, dopuszczając możliwośćwspólnego
ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego przez kilku wykonawców dopuścił też,
aby wykonawcy ci mogli wspólnie zagwarantowaćspełnianie określonych przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Pozwolił on też, aby ich potencjał
podlegał sumowaniu w celu możliwości wspólnego ubiegania sięo zamówienie, a następnie
realizacji zamówienia publicznego. Ustawowągwarancjęprawidłowości realizacji
zamówienia publicznego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
publiczne stanowi solidarna odpowiedzialnośćkażdego z tych wykonawców za prawidłowość
wykonania zamówienia publicznego, wyrażona w art. 141 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania,że
umowa Konsorcjum Partner, z której Odwołujący Konsorcjum Remondis wywodzi,że
z uwagi na przydzielenie realizacji zamówienia jedynie liderowi tego Konsorcjum, jest umową
pozorną, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu. Obowiązujące przepisy ustawy Pzp – a pod kątem zgodności
czynności dokonywanych przez Zamawiającego z tymi właśnie przepisami dokonuje oceny
Izba – nie dyskwalifikująsytuacji, w której wyłącznie jeden z wykonawców ubiegających się
wspólnie o zamówienie prezentuje referencje potwierdzające uzyskane przez ten podmiot
doświadczenie, zaśdrugi z konsorcjantów faktycznie wykonuje zamówienie. Gwarancję
prawidłowości realizacji zamówienia w takim przypadku przewiduje – jak podniesiono -
wskazany przepis art. 141 ustawy Pzp.
Izba zwraca uwagę,że w zakresie rozstrzygnięcia co do ewentualnego naruszenia
w tym konkretnie przypadku przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
Krajowa Izba Odwoławcza nie posiada uprawnień. Stosownie do dyspozycji art. 172 ust. 1
ustawy Pzp Izba jest właściwądo rozpoznawania odwołańwnoszonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, zaśzgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej
przysługująwykonawcom w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. Tylko zatem o naruszeniu przepisów ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie, jak równieżnaruszeniu przepisów innych ustaw, do których wprost
odwołuje sięustawa Pzp, Izba może rozstrzygać.
Co do zarzutu niespełnienia przez Konsorcjum Partner warunku udziału
w postępowaniu odnoszącego siędo wymaganego doświadczenia Izba stwierdziła,że zarzut
ten nie potwierdził się.
Zgodnie z pkt 12.2 lit. d) SIWZ Zamawiający wymagał doświadczenia co do jednej
usługi z zakresu selektywnej zbiórki odpadów surowcowych o łącznej wartości nie mniejszej
niż300 000 zł, z tym,że brane przy ocenie miały byćpod uwagęusługi o wartości nie
mniejszej niż75 000 zł każda. Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy –
zgodnie z pkt 13.2 lit. d) i e) SIWZ - mieli przedłożyćwykaz wykonanych lub wykonywanych
z należytąstarannościąusług z zakresu selektywnej zbiórki odpadów surowcowych,
o których mowa w określonym przez Zamawiającego warunku oraz dokumenty (np.
referencje), potwierdzające,że prace wyszczególnione w wykazie zostały wykonane
należycie.
W celu potwierdzenia spełniania tego warunku Konsorcjum Partner przedłożyło wykaz
usług (str. 91 oferty) i referencje z dnia 3 marca 2010 r. odnoszące siędo wykazywanej
usługi (str. 92 oferty). Konsorcjum Partner wykazało sięrealizowanąusługąodbioru
odpadów selektywnie zbieranych (według zapisu w wykazie usług), wykonywanąprzez MD
Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa na rzecz Jeronimo Martins Dystrybucja S.A. z siedzibą
w Kostrzynie. W treści referencji wskazano,że wskazana firmaświadczy usługi w zakresie
odbioru odpadów selektywnie zbieranych.
Zamawiający pismem z dnia 12 marca 2010 r. (znak: OŚ-II-SSZ-0732/7-2/10) zwrócił
siędo Konsorcjum Partner w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z wezwaniem do złożenia
wyjaśnieńdotyczących przedłożonych dokumentów dotyczących spełniania wskazanego
warunku udziału w postępowaniu. W wezwaniu tym, przytaczając treśćokreślonego przez
siebie warunku wskazał,że Konsorcjum Partner przedstawiło wykaz usług i referencje
dotyczące usługi polegającej na odbiorze odpadów selektywnie zbieranych. W związku z tym
Zamawiający zapytał wykonawcę, czy w zakresie wykazywanej usługi mieści sięselektywna
zbiórka odpadów surowcowych i jaka jest wartośćtej usługi w wymaganym w warunku
okresie jej realizacji. Konsorcjum Partner w wyjaśnieniach z dnia 18 marca 2010 r. wskazało,że wykazywana przez tego wykonawcęusługa była usługąpolegającąna selektywnej
zbiórce odpadów surowcowych pozyskiwanych w sposób selektywny od jego wytwórcy, a jej
wartośćcałkowita za okres od 1 stycznia 2008 r. do dnia 31 stycznia 2010 r. wyniosła
4 348 288, 82 PLN.
Powyższe ustalenia faktyczne w sprawie pozwalająna jednoznaczne stwierdzenie,że
warunek udziału w postępowaniu, opisany przez Zamawiającego, a dotyczący
doświadczenia, został przez Konsorcjum Partner wypełniony. Podstawąstawianych przez
Odwołującego Konsorcjum Remondis zarzutów jest twierdzenie,że warunek określony przez
Zamawiającego wskazywał na usługęzbiórki odpadów, a nie na usługęodbioru odpadów,
jakie de factoświadczy firma MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa. Odwołujący
powołując sięna przepisy dwóch ustaw:
1) ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach
2) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach
wywodził odmienny zakres wymaganych na podstawie tych dwóch regulacji ustawowych
uprawnieńna prowadzenie różnego rodzaju działalności, jak równieżróżny zakresświadczonych w tym zakresie usług. Podkreślał,że działalnośćzbierania odpadów na
podstawie ustawy o odpadach nie jest tożsama z działalnościąw zakresie odbierania
odpadów na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W tym
zakresie twierdzenia Odwołującego nie były kwestionowane przez Zamawiającego,
jak i Przystępującego do postępowania Konsorcjum Partner. Izba równieżco do różnego
zakresu tych regulacji ustawowych nie prezentuje odmiennego stanowiska niżOdwołujący.
Rozpoznając jednak zarzut niespełnienia przez Konsorcjum Partner warunku doświadczenia
w związku z tym,że wykonawca ten posłużył sięreferencjami w zakresie odbioru odpadów
Izba stwierdziła,że argumentacja Odwołującego rozmija sięz postanowieniami SIWZ
w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z warunkiem udziału określonym w SIWZ Zamawiający
oczekiwał doświadczenia co do zbiórki odpadów. Pojęcie to („zbiórka”) nie zostało
zdefiniowane przez – wskazane przez Odwołującego - przepisy prawa, tym samym –
zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego prezentowanym w toku rozprawy – dla oceny tego
pojęcia należy przyjąćjego leksykalne brzmienie. Biorąc powyższe pod uwagęstwierdzić
należy,że pojecie „zbiórka” oznacza po prostu „zbieranie”, czyli usunięcie czegośz jednego
określonego miejsca w inne. Ponadto przy zdefiniowaniu tego pojęcia należy posłużyćsię
samymi postanowieniami SIWZ. Mianowicie w pkt 6.11 SIWZ, tj. w postanowieniach
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał,że przedmiotem
zmówienia jest realizacja selektywnej zbiórki surowców wtórnych przez co rozumie sięodbiór
odpadów surowcowych z terenów ogólnodostępnych Miasta Stołecznego Warszawy.
W innym miejscu SIWZ – pkt 12.2. lit. b) i c) Zamawiający określił wymagane pozwolenia
w niniejszym postępowaniu na prowadzenie określonego rodzaju działalności co związane
jest z realizacjąprzedmiotowego zamówienia publicznego. Zamawiający wymagał
mianowicie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz zezwolenia na prowadzenie działalności
w zakresie transportu odpadów. Istotne zatem z punktu widzenia realizacji przedmiotu
zamówienia, a tym samym spełniania warunków udziału w postępowaniu, było dla
Zamawiającego zezwolenie na odbiór odpadów i ich transport. Zamawiający nie wymagał
zezwolenia, jak równieżprowadzenia działalności, w zakresie zbierania odpadów.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy,że wykazane przez Konsorcjum Partner
doświadczenie w zakresie usług odbioru odpadów selektywnie zbieranych jest wystarczające
dla potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Wykonawca ten biorąc równieżpod uwagęwymogi SIWZ przedłożył wymagane
zezwolenia na prowadzenie określonego rodzaju działalności co potwierdza także warunek
posiadania stosownych uprawnieńdo prowadzenia działalności objętej przedmiotem
zamówienia.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wymagał też, aby każdy z wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie takie zezwolenie posiadał, tak więc wystarczającym
jest jeśli tylko jeden z konsorcjantów spełniał wskazany warunek.
Izba nie zgodziła sięz argumentacjąOdwołującego Remondis,że firma MD Prestige
Sp. z o.o. Sp. komandytowa nie mogła uzyskaćwykazywanego doświadczenia z racji tego,że nie figuruje w wykazie oraz w zestawieniu firm Miasta Stołecznego Warszawy, które to
firmy posiadająstosowne zezwolenia na prowadzenie określonego rodzaju działalności
objętej przedmiotem zamówienia na terenie tej właśnie Gminy. Wykazywane przez
Konsorcjum Partner doświadczenie dotyczy realizacji usługi na rzecz firmy Jeronimo, która
ma swojąsiedzibęw Kostrzynie, nie dotyczy zaśrealizacji usługi na rzecz Miasta
Stołecznego Warszawy, zatem ten argument o braku posiadania stosownego zezwolenia na
prowadzenie działalności na określonym terenie, a tym samym możliwości uzyskania na tym
terenie wykazywanego doświadczenia, pozostaje bezżadnego związku ze stawianym
zarzutem i stanem faktycznym w niniejszej sprawie. Odwołujący wżaden sposób nie
wykazał,że doświadczenie, na które powołuje sięKonsorcjum Partner zostało uzyskane
w jakikolwiek nielegalny sposób, czy też,że wykonawca ten podaje nieprawdziwe informacje
w postępowaniu.
Tym samym Izba uznała,że zarzuty Konsorcjum Remondis dotyczące doświadczenia
Konsorcjum Partner sąniezasadne.
Co do zarzutów związanych z rażąco niskącenąw ofercie Konsorcjum Partner oraz
nieudzielania przez tego wykonawcęwyjaśnieńw trybie wezwania skierowanego na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała,że nie potwierdziły sięone.
Ustalono na postawie dokumentacji postępowania,że wartośćszacunkowa przedmiotu
niniejszego zamówienia publicznego została określona przez Zamawiającego na kwotę:
7 022 736,00 zł netto, z czego wartośćzamówienia podstawowego z pominięciem zamówień
uzupełniających stanowiła 4 681 824,00 zł netto. (pkt 2 części ogólnej protokołu
postępowania – ZP – 1). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwoty,
które zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie niniejszego zamówienia: 2 370 134,32 zł
brutto co do części I zamówienia i 2 639 417,36 zł brutto co do części II zamówienia (pkt 9
części szczegółowej protokołu postępowania – druk ZP – 1). Łącznie zatem Zamawiający
zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie niniejszego zamówienia kwotę5 009 551,68 zł
brutto, która to kwota stanowi wartośćszacunkowązamówienia podstawowego powiększoną
o podatek VAT.
Wartośćofert złożonych w niniejszym postępowaniu to:
1. oferta Konsorcjum Partner – 1 302 316,26 zł (co do części I zamówienia)
i 1 452 390,18 zł (co do części II zamówienia),
2. oferta Jolanty Zagórskiej, prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nazwą:
PPHU LEKARO Jolanta Zagórska z siedzibąw Woli Duckiej – 1 873 869,60 zł
(co do części I zamówienia),
3. oferta Konsorcjum Remondis – 1 848 305,97 zł (co do części I zamówienia)
i 1 986 198,67 zł (co do części II zamówienia).
Biorąc pod uwagęceny ofertowe złożone w niniejszym postępowaniu oraz ustaloną
przez Zamawiającego wartośćprzedmiotu zamówienia Izba uznała,że Zamawiający mógł
powziąćwątpliwości co do ceny ofertowej Konsorcjum Partner i skierowaćdo tego
wykonawcy wezwanie o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokośćzaoferowanej
ceny. Wątpliwości te jednak - w ocenie Izby - zostały rozwiane przez Konsorcjum Partner,
biorąc pod uwagęwyjaśnienia udzielone Zamawiającemu w piśmie z dnia 18 marca 2010 r.
W wyjaśnieniach tych Konsorcjum Partner wskazało na następujące okoliczności, które mają
wpływ na wysokośćustalonej przez nie ceny ofertowej:
-
wykonawca nie korzysta z usług transportu odpadów oferowanych przez wysypiska /
składowiska odpadów z uwagi na wykonywanie transportu odpadów we własnym
zakresie, ponadtoświadcząc usługi na rzecz wielu podmiotów nie dokonuje
rozgraniczenia na poszczególnego klienta lecz łącznie
w ramach ruchu
przedsiębiorstwa;
-
wykonawca minimalizuje koszty z odbiorcami odpadów – zgodnie z zawartymi
umowami przez Konsorcjum Partner, wykonawca ten nie będzie obciążony kosztami
przekazania odpadów surowcowych;
-
wykonawca ogranicza koszty związane ze zużyciem paliwa, gdyżkażdorazowo
negocjuje cenęindywidualnąod dostawców;
-
wykonawca minimalizuje koszty związane z eksploatacjąpojazdów i sprzętu
specjalistycznego;
-
wykonawca posiada własnąbazęmagazynowo transportowąoraz własny warsztat.
Niezależnie od powyższego Konsorcjum Partner do swoich wyjaśnieńdołączyło
szczegółowąkalkulacjękosztów za realizacjęobydwu zadań, co do których złożyło ofertę.
Przedłożona kalkulacja przewidywała koszy jednostkowe opróżniania poszczególnych
pojemników na odpady. Wykonawca ten w ramach przedłożonej kalkulacji przewidział też
szczególne koszty związane z przekazaniem odpadów zmieszanych, a także koszty
eksploatacyjne, takie jak: paliwo, koszty pracownicze oraz dodatkowe nie przewidziane
koszty. Przedłożona kalkulacja przewidywała także przewidziany dla wskazanego
wykonawcy dochód z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że przedstawione wyjaśnienia są
wystarczające dla obalenia domniemania,że cena ofertowa Konsorcjum Partner ma
charakter ceny rażąco niskiej. Domniemanie powstało z uwagi na zaoferowanie przez tego
wykonawcęceny na niższym poziomie niżwartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia oraz
ceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Udzielone przez wykonawcęwyjaśnienia
wskazująjednak na uwzględnienie w kalkulacji cenowej oferty tego wykonawcy elementów
cenowych, co nie wskazuje na zaoferowanie ceny niewiarygodnej dla realizacji usług
objętych zakresemświadczenia.
Twierdzenia Odwołującego o braku uwzględnienia w zakresie kalkulacji cenowej oferty
takich kosztów, jak:
-
koszty eksploatacji samochodów;
-
koszty wynajmu ewentualnie zakupu samochodów;
-
koszty zakupu, amortyzacji i napraw pojemników do selektywnej zbiórki odpadów;
-
koszty pozyskania i sortowania odpadów
nie znajdująoparcia wobec przedstawionej przez Konsorcjum Partner kalkulacji, która
przewiduje zarówno koszty osobowe (pracownicze), koszty paliwa, jak i inne dodatkowe
nieprzewidziane koszty.
Odwołujący podnosząc zarzuty wobec przedłożonych wyjaśnieńKonsorcjum Partner
oparł sięjedynie na twierdzeniach,że wskazane przez tego wykonawcękoszty, np.
osobowe, czy teżzwiązane z transportem sąniewystarczające dla pokrycia kosztów
realizacji tych usług. Twierdzenia te nie sąoparte nażadnych dowodach, a przyjęte przez
Odwołującego założenia,że np. do realizacji przedmiotu zamówienia koniecznym jest
zatrudnienie 24 osób nie może potwierdzaćokoliczności,że dany wykonawca w sposób
odmienny niżzatrudnienie określonej ilości osób nie może zorganizowaćsobie sposobuświadczenia usługi, uwzględniając przy tym możliwośćobniżenia kosztówświadczenia danej
usługi w sposób prawem przewidziany, ponieważwymóg zatrudnienia wskazanej ilości osób
nie opiera sięna wymaganiach Zamawiającego w tym zakresie. Co do kosztów transportu
Izba wskazuje,że brak uwzględnienia przez wykonawcępoprzez wyszczególnienie np.
kosztów oleju, czy jakiegośsmaru do pojazdów używanych przy realizacji zamówienia przez
wykonawcęnie może teżświadczyćo okoliczności, iżwykonawca ten nie skalkulował tych
kosztów, a tym samym,że jego cena ma charakter rażąco niski. W kalkulacji Konsorcjum
Partner wykonawca ten dodatkowo wyszczególnił kwoty kosztów dodatkowych, nie
przewidzianych w wyszczególnionych kosztach realizacji usługi. Tym samym równieżte
dodatkowe koszty obejmujątakże koszty związane z transportem.
Co do wykazywanych przez Konsorcjum Partner poziomu rentowności, czy
wykazywanego kosztu związanego z odrzutem z surowców Odwołujący Konsorcjum
Remondis nie udowodniło stawianych zarzutów. Oparte sąone jedynie na gołosłownych
twierdzeniach Odwołującego, a to na Odwołującym, który wywodzi określone skutki prawne
ze swoich twierdzeń(koniecznośćodrzucenia oferty Konsorcjum Partner), spoczywa ciężar
dowodowy.
Izba przyjęła równieżza wiarygodne w tym zakresie twierdzenie Zamawiającego –
wobec braku jakiegokolwiek odniesienia sięi zakwestionowania tej okoliczności przez
Odwołującego Remondis – iżustalona przez Zamawiającego wartośćszacunkowa
zamówienia publicznego w końcówce roku poprzedniego (2009 r.) zakładała innąwartość
zamówienia niżaktualna sytuacja w roku 2010 r., biorąc przede wszystkim pod uwagę
odmiennąsytuacjępanującąna rynku w końcówce ubiegłego roku, kiedy doszło do
załamania rynku surowców wtórnych. Powyższy argument na równieżznaczenie dla
przyjęcia,że oferowana przez Konsorcjum Partner cena ofertowa nie jest rażąco niska.
Odnosząc siędo zarzutu niezłożenia w ogóle wyjaśnieńdotyczących ceny ofertowej
Izba nie przychyliła siędo twierdzeńOdwołującego,że wyjaśnienia podpisane przez Pana
Dariusza Apelskiego sązłożone w imieniu wyłącznie przedsiębiorcy: Dariusz Apelski
Partner, a nie w imieniu całego Konsorcjum Partner. Izba potwierdza,że udzielone
pełnomocnictwo w umowie konsorcjalnej z dnia 5 marca 2010 r., załączonej do oferty,
umocowuje w wystarczający sposób Pana Dariusza Apelskiego, prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąPartner do składania równieżwyjaśnieńdotyczących złożonej
w przedmiotowym postępowaniu oferty przez to Konsorcjum w jego imieniu.
Co do zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum Partner z treściąSIWZ
w zakresie oświadczenia dotyczącego terminu realizacji zamówienia Izba uznała,że zarzut
ten nie potwierdził się.
Zamawiający w SIWZ określił wzór formularza ofertowego, gdzie w pkt 3 przewidział
oświadczenie wykonawcy odnoszące siędo terminu realizacji zamówienia do dnia
15 stycznia 2013 r. W oświadczeniu tym znalazły sięrównieżczęściowe terminy realizacji
zamówienia związane z wykonywaniem usług w dwóch częściach zamówienia co do
niektórych określonych we wzorze umowy czynności. Pierwotnie Zamawiający w SIWZ
wskazał tam jako termin końcowy datę: 28 grudnia 2012 r., a następnie w wyniku modyfikacji
SIWZ zmienił tędatęna dzień15 grudnia 2012 r. Konsorcjum Partner nie uwzględniło tej
modyfikacji w swoim formularzu ofertowym i wskazało w tym zakresie datędłuższą,
tj. 28 grudnia 2012 r.
Odnosząc siędo stawianych w tym zakresie zarzutów przez Konsorcjum Remondis
Izba przychyliła siędo stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w rozstrzygnięciu
protestu i podtrzymanego na rozprawie,że Konsorcjum Partner złożyło Zamawiającemu
oświadczenie o końcowym terminie realizacji wskazanych w wymaganych oświadczeniach
usług do dnia 28 grudnia 2012, w którym to terminie mieści sięfaktyczny termin realizacji
tych usług, tj. 15 grudnia 2012 r. Zapłata za spełnienieświadczenia z tytułu realizacji umowy
– zgodnie z postanowieniami SIWZ – nastąpi według faktycznego wykonania usług we
wskazanym w SIWZ okresie. Tym samym zatem nie możemy w tym przypadku mówić
o sprzeczności treści oferty Konsorcjum Partner co do treści SIWZ bowiem oświadczenie
złożone w ofercie tego wykonawcy mieści sięw zakresie wymaganego w SIWZ
zobowiązania dla wykonawcy ustalonego przez Zamawiającego.
Co do zarzutów nieprawidłowego podpisania oferty Konsorcjum Partner, a tym samym
równieżniezgodności treści tej oferty z SIWZ Izba uznała,że zarzuty w tym zakresie nie
potwierdziły się.
Odwołujący Remondis, wskazując na zapisy pkt 17.3 lit. a) SIWZ wywodził,że oferta
powinna byćpodpisana długopisem, gdy tymczasem podpisana jest wyłącznie ołówkiem.
Izba nie stwierdziła w tym zakresie, aby oferta Konsorcjum Partner podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 czy teżust. 8 ustawy Pzp. Z obowiązujących przepisów ustawy Pzp,
a także przepisów Kc, mających zastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sytuacjach nieuregulowanych (art. 14 ustawy Pzp) nie wynika wżaden
sposób forma, czy teżnarzędzie, przy pomocy którego podpisy, w tym pod ofertą, powinny
byćskładane. Zgodnie z art. 78
§
1 Kc do zachowania formy pisemnej wystarczające jest
założenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli.
W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał,że na ofercie znajduje siępodpis, który nie
należałby do Pana Dariusza Apelskiego – pełnomocnika wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Podpis pod ofertązostał złożony na
imiennej pieczęci Pana Dariusza Apelskiego, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąPartner tym samym jest to podpis identyfikowalny z osobąwłaściciela go składającego.
Postanowienia SIWZ, które przywołuje Odwołujący odnosząsiędo formy oferty.
Słusznie zaśprzywołał Zamawiający postanowienia pkt 17.3 lit. b) SIWZ, gdzie określił
wymogi szczególne SIWZ co do podpisu formularza ofertowego i pozostałych dokumentów
załączanych do oferty. Wskazał on tam mianowicie,że dokumenty te mająbyćpodpisane
własnoręcznym podpisem z pieczątkąimiennąprzez osobęlub osoby upoważnione do
reprezentowania wykonawcy zgodnie z formąreprezentacji określonąw dokumencie
rejestrowym, bądźinnym dokumencie. Wskazane wymogi zostały w przypadku oferty
Konsorcjum Partner wypełnione, stąd teżpodpisanie oferty cienkopisem, czy ołówkiem nie
możeświadczyćo naruszeniu określonej przez przepisy prawa (art. 78
§
1 Kc w związku
z art. 14 ustawy Pzp), czy teżprzywołanej postanowieniami SIWZ formy tego podpisu
i dyskredytowaćten podpis.
Biorąc pod uwagęokolicznośćbraku potwierdzenia sięzarzutów podniesionych
w odwołaniu Konsorcjum Remondis Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Sygn. akt: KIO/UZP 734/10
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie skład orzekający Izby, uwzględniając
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych
w odwołaniu, stwierdził,że odwołania Konsorcjum Partner zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby przeprowadził w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe
z dokumentacji postępowania przedłożonej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treśćSIWZ oraz oferty złożonej przez Konsorcjum Partner.
Izba stwierdziła,że nieuprawnionym jestżądanie od komplementariusza Sp. z o.o.
Sp. komandytowej, którym jest osoba prawna - mianowicie spółka z o o. – informacji
o niekaralności potwierdzającej okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Zgodnie z dyspozycjąart. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawcę, którym jest spółka komandytowa lub
spółka komandytowo-akcyjna, jeśli komplemetariusza takiej spółki prawomocnie skazano za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo popełnione przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową,
przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego. W celu wykazania,że nie zachodzi wskazana okoliczność, zgodnie
z
§
2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), wykonawca
winien przedłożyćw postępowaniu aktualnąinformacjęz KRK potwierdzającąwskazane
w art. 24 ust. 1 pkt od 4 do 8 ustawy Pzp okoliczności.
W ofercie Konsorcjum Partner zostały złożone dwa dokumenty z KRK potwierdzające
niekaralnośćosoby fizycznej, tj. Pana Dariusza Apelskiego, prowadzącego działalność
gospodarcząi Pani Magdaleny Dmochowskiej Prezesa Zarządu MD Prestige Sp. z o.o.,
która to spółka jest upoważniona do reprezentacji MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa,
a jednocześnie jest to spółka, która jest komplementariuszem wchodzącej w skład
Konsorcjum Partner spółki komandytowej. Do oferty dołączona została także informacja
z KRK, odnosząca siędo MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa, a dotycząca podmiotu
zbiorowego.
W ocenie składu orzekającego Izby brak jest podstaw dożądania wobec MD Prestige
Sp. z o.o., która to spółka jest komplementariuszem spółki wchodzącej w skład Konsorcjum
Partner ubiegającego sięo niniejsze zamówienie informacji z KRK na potwierdzenie
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przestępstwa, o których
mowa w tym przepisie, mogąbyćbowiem popełnione jedynie przez osoby fizyczne. Gdyby
więc komplementariuszem spółki wchodzącej w skład ubiegającego sięwspólnie
o zamówienie Konsorcjum Partner była osoba fizyczna wówczas taki dokument z KRK
należałoby przedłożyć. W związku z tym,że w niniejszej sprawie komplementariuszem spółki
jest osoba prawna (Sp. z o.o.) nie jest możliwe popełnienie przez taki podmiot przestępstwa,
o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a w związku z tym nie jest teżmożliwe
pozyskanie w odniesieniu do takiego podmiotu informacji z KRK we wskazanym zakresie.
Osoba prawna będąca komplemetariuszem firmy ubiegającej sięwspólnie o zamówienie
publiczne co najwyżej podlega odpowiedzialności w trybie ustawy z dnia 28 października
2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźba kary
(Dz. U. Nr 197, poz. 1661). W tym zakresie – zgodnie z przepisami tej ustawy - możliwe jest
wydanie wobec takiego podmiotu wyroku orzekającego brak podstaw lub teżpodstawy
odpowiedzialności takiego podmiotu. W trybie przepisów tej ustawy nie jest natomiast
możliwe uzyskanie wyroku skazującego za popełnienie przestępstw, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Informacja co do podmiotu zbiorowego jakim niewątpliwie jest komplementariusz spółki
ubiegającej sięo zamówienie publiczne, tj. MD Prestige Sp. z o.o., wymagana jest
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp – wyłącznie od wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie publiczne.
W przedmiotowym postępowaniu podmiotem ubiegającym sięo zamówienie jest Konsorcjum
Partner składające sięz przedsiębiorcy prowadzącego indywidualnie działalność
gospodarcząoraz ze spółki MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa. Co do tej spółki
zaświadczenie z KRK odnośnie podmiotu zbiorowego zostało przedstawione w ofercie.
Spółka MD Prestige Sp. z o.o. będąca tylko komplementariuszem tego wykonawcy nie jest
zobowiązana do przedstawiania informacji z KRK odnośnie podmiotu zbiorowego.
Wykładnia gramatyczna wskazanych przepisów pozwala na przyjęcie jednoznacznego
stanowiska,że w przypadku komplementariusza spółki komandytowej, którym jest osoba
prawa brak jest podstaw do stwierdzenia,że zachodząokoliczności, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w odniesieniu do takiego podmiotu i przedkładanie w tym
zakresie informacji z KRK nie jest faktycznie i prawnie możliwe. Wobec takich, a nie innych
zapisów ustawowych niedozwolona jest w tym zakresie wykładnia rozszerzająca co do
dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Powyższe stanowisko Izby zostało jużpotwierdzone tak w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i w stanowisku prezentowanym przez Urząd ZamówieńPublicznych.
Izba rozpoznając odwołanie Konsorcjum Partner jednocześnie nie stwierdziła, aby
zarzuty dotyczące nieprawidłowości co do złożonego przez Konsorcjum Remondis protestu
potwierdziły się. Zarzuty dotyczące braku wskazania właściwej czynności bądźzaniechania
Zamawiającego z uwagi na nieprawidłowe określenie podmiotu wykonawcy, którego oferta
jest kwestionowana w postępowaniu (konsorcjum Partner) nie były poprzedzone protestem
w związku z czym – stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 2 oraz art. 191 ust. 3 ustawy Pzp nie
podlegająmerytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Niezależnie od powyższego brak właściwego określenia firm wchodzących w skład
Konsorcjum Partner w niektórych miejscach protestu Izba potraktowała również– podobnie
jak Zamawiający – jako oczywistąomyłkępisarską. Wiadomym bowiem jest kto
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ubiega się
o udzielenie tego zamówienia, czyli jaki był skład Konsorcjum Partner. Wskazanie w
proteście zamiast firmy MD Prestige Sp. z o.o. Sp. komandytowa wyłącznie MD Prestige Sp.
z o.o. nie skutkowało postawieniem zarzutów innemu podmiotowi, bowiem z okoliczności
sprawy wynika,że taki podmiot nie składał oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Zarzut formalny dotyczący wyjścia przez Zamawiającego poza granice protestu
Konsorcjum Remondis, równieżjako nie stanowiący samodzielnej podstawy protestu, a tym
samym nie możliwy do podniesienia samodzielnie w ramach przystąpienia do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, nie mógł byćrozpoznany przez Izbę
ze wskazanych co wyżej przyczyn.
Biorąc pod uwagęokolicznośćpotwierdzenia sięjednego z zarzutów podniesionych
w odwołaniu Konsorcjum Partner Izba stwierdziła równieżnaruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przywołanego w odwołaniu. Powyższe zgodnie
z art. 191 ust. 1a ustawy Pzp skutkuje koniecznościąuwzględnienia odwołania Konsorcjum
Partner z uwagi na wpływ stwierdzonego przez Izbęnaruszenia na wynik postępowania.
Brak uwzględniania odwołania skutkowałby bowiem skierowaniem przez Zamawiającego –
zgodnie z jego oświadczeniem złożonym w toku rozprawy - wezwania do uzupełnienia przez
Konsorcjum Partner dokumentu KRK w odniesieniu do firmy MD Prestige Sp. z o.o. , które
nie mogłoby byćuzupełnione przez tego wykonawcę, co z kolei prowadziłoby w efekcie do
wykluczenia z udziału w postępowaniu tego wykonawcy i odrzucenia jego oferta, która
została przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, zatem miałoby bezpośredni
wpływ na wynik postępowania.
Jednocześnie teżIzba w związku z tym,że w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający
zapowiedział jedynie dokonanie określonych czynności, a faktycznie – zgodnie z dyspozycją
art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp – ich nie dokonał, Izba wydała jedynie orzeczenie
uwzględniające odwołanie Konsorcjum Partner, nie nakazując Zamawiającemu dokonaniażadnych czynności, a uznając jedynie tym samym,że merytoryczne rozstrzygnięcie protestu
Konsorcjum Remondis poprzez jego uwzględnienie we wskazanym zakresie zostało przez
Zamawiającego dokonane nieprawidłowo.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba wydała niniejsze orzeczenie w oparciu o art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp.
Izba działając w oparciu o
§
28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) postanowiła wydaćw niniejszej sprawie orzeczeniełą
czne.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
