rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-12
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-12
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 738/10
KIO/UZP 738/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A., 28-300 Jędrzejów, ul.
Przemysłowa 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Staszowski, 28-200
Staszów, ul. Świerczewskiego 7 protestu z dnia 9 kwietnia 2010 r.
przy udziale wykonawcy BEST Construction Sp. z o.o., 35-211 Rzeszów, ul. M. Reja 12
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A., 28-300 Jędrzejów, ul.
Przemysłowa 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Staszowski, 28-200
Staszów, ul. Świerczewskiego 7 protestu z dnia 9 kwietnia 2010 r.
przy udziale wykonawcy BEST Construction Sp. z o.o., 35-211 Rzeszów, ul. M. Reja 12
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL
S.A., 28-300 Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
KARTEL S.A., 28-300 Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego KARTEL S.A., 28-300 Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8.
U z a s a d n i e n i e
Powiat Staszowski, ul.Świerczewskiego 7, 28-200 Staszów zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczął w dniu 21 grudnia 2009r. w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Powiatowe Centrum Sportowe”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 24 grudnia 2010 r., Nr 2009/S 248 - 355961.
Zamawiający pismem z dnia 01 kwietnia 2010 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący
otrzymał faksem w dniu 02 kwietnia 2010 r.) poinformował wykonawcęPrzedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A., 28-300 Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8, zwanego dalej
„Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęBEST
Construction Sp. z o.o., 35-211 Rzeszów, ul. M. Reja 12, zwanego dalej „Przystępującym”.
Pismem z dnia 09 kwietnia 2010 r. (wpływ do Zamawiającego 09 kwietnia 2010r.)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających
na:
1. uznaniu oferty złożonej przez Przystępującego za najkorzystniejszą,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5, art. 24
ust. 2 pkt 2, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 22 ust. 1 pkt 3, art.24 ust. 4, 91 ust. 1,
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Przystępującego i
odrzucenie złożonej przez tego wykonawcęoferty,
4) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w ofercie Przystępującego występuje
rozbieżnośćpomiędzy cenąofertowąa wartościąkosztorysów ofertowych na kwotę
3.732.785,70 zł brutto która jest spowodowana tym,że Przystępujący nie uwzględnił w cenie
ofertowej wartości następujących kosztorysów załączonych do tej oferty:
1) kosztorysu dot. instalacji wod. – kan. na kwotę1.125.393,27 zł brutto /str. 189 -193
oferty/,
2) kosztorysu dot. instalacji mechanicznej na kwotę1.574.519,34 zł brutto /str. 194-14
oferty/,
3) kosztorysu dot. instalacji c.o., na kwotę495.370,01 zł brutto, /str. 211-222 oferty/,
4) kosztorysu dot. kotłowni na kwotę482.830,91 zł brutto /str. 223-238 oferty/,
5) kosztorysu dot. przyłącza gazu, stacji redukcyjno - pomiarowej – na kwotę54.672,18 zł
brutto /str. 239 -240 oferty/.
Odwołujący nie zgodził sięz argumentacjązawartąw piśmie Przystępującego z dnia
01 kwietnia 2010 r., w którym Przystępujący wyjaśnił,że różnica pomiędzy zaoferowaną
cenąofertową, a wartościąwynikającąz załączonych do oferty kosztorysów wynika z
zamierzonego rabatu do ceny jaki Przystępujący udzielił w postępowaniu. W ocenie
Odwołującego, w systemie zamówieńpublicznych cena jest istotnym obligatoryjnym
kryterium oceny ofert, a ocena poprawności ceny ofertowej stanowi obowiązek
Zamawiającego, tym bardziej,że było to jedyne kryterium oceny. Zwracał uwagę,że
twierdzenie Zamawiającego o braku podstaw sprawdzania poprawności obliczenia ceny z
uwagi na jej ryczałtowy charakter jest nieuzasadnione. Wywodził,że stosownie do treści art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający miał obowiązek sprawdzenia poprawności ceny
ofertowej i wobec stwierdzenia,że cena ofertowa w ofercie Przystępującego nie wynika z
sumy załączonych do oferty kosztorysów ofertowych, winien poprawićoczywiste omyłki
rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Wówczas cena ofertowa wybranej oferty byłaby większa o wartośćnie doliczonych
kosztorysów, a to z kolei spowodowałoby, iżnie byłaby to oferta z najniższącenąi nie
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
podkreślał,że Zamawiający prowadził z Przystępującym negocjacje dotyczącej złożonej
przez niego oferty, poprzez prowadzenie korespondencji w przedmiocie ceny ofertowej.
Zwracał równieżuwagę,że Zamawiający nie zapisał w SIWZ,że cena ofertowa może
zawieraćupusty czy rabaty. Podkreślał, ze w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
dopuścił do złożenia i wyboru oferty, której złożenie należy traktowaćjako czyn nieuczciwej
konkurencji i nie odrzucił jej wobec niezgodności jej treści z treściąSIWZ, co nakazuje mu
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Zwracał uwagę,że możliwośćstosowania
upustów nie była przewidziana w SIWZ, a więc była nieznana pozostałym uczestnikom tego
postępowania, dlatego Zamawiający winien unieważnićczynnośćwyboru najkorzystniejszej
oferty, dokonaćponownego badania i oceny ofert zgodnie z ustawąi SIWZ, dbając by
postępowanie prowadzone było w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wszystkich Wykonawców.
Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu, iżopinia bankowa załączona do oferty
złożonej przez Przystępującego nie spełnia wymogów ustalonych przez Zamawiającego w
SIWZ. Uzasadniając ten zarzut zwracał uwagę,że z opinii bankowej wynika jedynie
możliwośćkredytowania firmy Przystępującego, ale dopiero po przeprowadzeniu przez bank
oceny zgodnie z obowiązującymi przepisami i procedurami w banku i po spełnieniu
warunków określonych przez bank. Wywodził,że tak sformułowana opinia banku potwierdza
jedynie możliwośćubiegania sięprzez Przystępującego o kredyt pod bliżej
niesprecyzowanymi warunkami, związanymi z jego udzieleniem i zabezpieczeniem i jego
zdaniem nie potwierdza jednoznacznie, iżPrzystępujący posiada zdolnośćkredytowąw
wysokości wymaganej przez Zamawiającego, gdyżnie zawiera oceny Banku, iżoceniany
podmiot posiada zdolnośćkredytową.
Podsumowując zarzuty dotyczące oferty Przystępującego Odwołujący podkreślał,że
oferta Przystępującego nie spełnia wymogów określonych w SIWZ co powoduje,że jej treść
nie odpowiada treści SIWZ, zawiera błędy w obliczeniu ceny ofertowej a jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, wobec czego obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie tej
oferty zgodnie z dyspozycjąprzepisu art.89 ust. 1 pkt. 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp. Wobec
zaniechania odrzucenia ww. oferty podkreślał także,że zasadny jest zarzut naruszania art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający wezwał Przystępującego w dniu 12 kwietnia 2010r. do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Pismem z dnia 14 kwietnia
2010r. Przystępujący przystąpił do udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia protestu po stronie Zamawiającego, przekazując jednocześnie kopię
przystąpienia Odwołującemu.
Przystępujący wniósł o oddalenie protestu. W uzasadnieniu, powołując sięna
postanowienia Rozdziału XIX pkt 3 i 4 SIWZ podkreślał,że w niniejszym postępowaniu cena
podawana przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia jest ceną
ryczałtową. Wywodził,że kosztorys ofertowy stanowi wyłącznie materiał pomocniczy i nie ma
znaczenia dla określenia ceny przedmiotu zamówienia oferowanej przez uczestników
postępowania, a Zamawiający wobec precyzyjnego postanowienia SIWZ nie był uprawniony
do weryfikacji kosztorysu. W tym stanie rzeczy poprawienie ceny przez Zamawiającego w
wyniku weryfikacji kosztorysu, czego domaga sięOdwołujący, było jego zdaniem
niedopuszczalne.
Przystępujący zwracał równieżuwagę, iżkolejne pod względem ceny oferty złożone
w postępowaniu różniły sięnieznacznie co do ceny określonej przez niego, a zatem zarzut,że Wykonawca podarował 3,7 mln złotych Zamawiającemu mija sięz prawdąskoro
zaoferowana przez niego cena ofertowa nie odbiega w sposób znaczący od cen w innych
ofertach.
Przystępujący nie zgodził sięrównieżz zarzutem, iżpostanowienia SIWZ nie
dopuszczały stosowania upustów i rabatów, powołując sięw tym zakresie na zapis
Rozdziału XIX. 2 SIWZ, zgodnie z którym oferenta obciąża ryzyko ekonomiczne związane ze
złożonąofertą. Przystępujący zwracał równieżuwagę, iżjego oferta nie odbiega znacząco
pod względem ceny od pozostałych ofert co jego zdaniem przesądza iżnie dopuścił się
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji którym jest dokonywanie sprzedaży poniżej kosztów nabycia lubświadczenia
usługi w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Podkreślał,że w niniejszej sprawie nie
można mówić, z wyżej opisanych względów, o ofercie złożonej poniżej kosztów wytworzenia,
choćby dlatego,że z informacji uzyskanych w toku postępowania wynika, iżpozostali
oferenci proponowali zbliżone ceny wykonania przedmiotu zamówienia.
Protestujący uznał równieżza chybiony zarzut Odwołującego,że Zamawiający w
sposób niedozwolony prowadził negocjacje z Przystępującym. Jego zdaniem, komunikacja
między Zamawiającym a Wykonawcąodbywała sięwyłącznie w trybie określonym w pkt XIII
SIWZ. Podkreślał,że zgodnie z art. 87 ustawy Pzp Zamawiający może w toku postępowaniażądaćod oferentów wyjaśnieńtreści złożonej oferty. Zamawiający skorzystał z tego
uprawnienia, zaśPrzystępujący nie dokonałżadnej poprawki w ofercie, w szczególności
cena oferowana przez Wykonawcępozostała na niezmienionym poziomie.
Przystępujący wywodził także,że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut złożenia
przez Wykonawcęwadliwego oświadczenia banku. Podkreślał, iżzłożona przez niego opinia
bankowa potwierdzała zdolnośćkredytowąWykonawcy do kwoty 15.000.000,00 zł, a zatem
na sumętrzykrotnie wyższąniżwymagana przez Zamawiającego. Fakt,że oświadczenie
banku zawierało dodatkowąklauzulędotyczącąspełnienia przez Przystępującego innych
warunków nie wpływająna istotętakiego oświadczenia. Podkreślał,że zawsze wymagany
jest między innymi wniosek kredytobiorcy, ponadto ocena następuje na dzieńpodpisania
umowy a w niektórych bankach nawet na dzieńwypłatyśrodków, zaśon dotychczas o taki
kredyt sięnie ubiegał, co równieżświadczy pozytywnie do jego kondycji finansowej.
Przystępujący podkreślał również,że Zamawiający nie naruszył zasad uczciwej
konkurencji oraz równości, gdyżprzeprowadził postępowanie w sposób zgodny z przepisami
ustawy Pzp oraz w sposób, który określił w SIWZ i który był znany wszystkim Wykonawcom,
a więc nie doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego zasad postępowania.
Przystępujący wywodził także,że Odwołujący nie wskazał dlaczego według niego
złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazywał, iż
cena oferty Przystępującego oraz Odwołującego różniła sięnieznacznie. Tym samym
równieżzarzut, iżzłożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji nie znajduje uzasadnienia, tym bardziej iżOdwołujący nie wskazał na czym ten
czyn miałby konkretnie polegać.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2010 r. doręczonym Odwołującemu w dniu 16 kwietnia
2010 roku Zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu oddalenia protestu Zamawiający powołał sięna postanowienia SIWZ
rozdział XIX - Opis sposobu obliczenia ceny, a w szczególności pkt 4, z których wywodził,że
w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy stanowił materiał pomocniczy przy określeniu
ceny oferty, który nie będzie podlegał ze strony Zamawiającego weryfikacji (sprawdzeniu) w
procedurze przetargowej. Wświetle tego postanowienia SIWZ podnosił,że Zamawiający nie
miał obowiązku analizy kosztorysów ofertowych przedłożonych przez Wykonawców do ofert.
Ponadto podkreślał,że zgodnie z postanowieniem pkt 2 SIWZ „Wykonawca ponosi wszelkie
ryzyko związane z określeniem całkowitej ceny oferty na podstawie własnej analizy
ekonomicznej". Zwracał uwagę, ze na podstawie całokształtu okoliczności tej sprawy nie
można w sposób jednoznaczny stwierdzić, których konkretnie kosztorysów wykonawca nie
uwzględnił i czy w ogóle doszło do takiej sytuacji. Faktem jest,że istnieje rozbieżność
pomiędzy kosztorysem a cenąofertową, jednakże konsekwencjątej sytuacji w ocenie
Zamawiającego nie może byćpoprawienie oczywistej omyłki rachunkowej, gdyżwymagałoby
to spełniania dwóch przesłanek: oferta wykonawcy musi zawieraćomyłkęrachunkowąoraz
omyłka rachunkowa musi byćoczywista.
Zamawiający podkreślał także,że nie można uznaćza udowodnionąpostawionej w
proteście tezy, iżoferta Przystępującego nie obejmuje całości przedmiotu zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionego zarzutu dotyczącego prowadzenia przez
Zamawiającego negocjacji treści złożonej oferty, zwracał uwagę,że korespondencja, w
której Odwołujący upatruje elementów negocjacji została przeprowadzona na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, który wyraźnie upoważnia Zamawiającego do wyjaśniania wszelkich
wątpliwości dotyczących złożonej oferty. Podkreślał fakt,że treśćwybranej oferty nażadnym
etapie postępowania nie uległa zmianie, nie wprowadzono do niejżadnych modyfikacji.
Odnosząc siędo zarzutu udzielenia niedozwolonego upustu przez wybranego wykonawcę,
Zamawiający podkreślał,że każdy wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia
posiada autonomięw kształtowaniu własnej polityki cenowej - rynkowej zakładającej co do
zasady powodzenie przedsięwzięcia gospodarczego. Rozpatrując podniesiony zarzut w
aspekcie czynów nieuczciwej konkurencji Zamawiający nie dopatrzył sięzaistnienia
przesłanek wskazanych w art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.).
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego treści opinii bankowej złożonej wraz z ofertą
Przystępującego Zamawiający podnosił, powołując sięna orzecznictwo KIO,że (...) bank
wydając opinięna temat aktualnej zdolności kredytowej klienta uwzględnia (chociażnie
koniecznie wyraża) wszystkie realne i istotne z punktu widzenia banku czynniki i warunki
(zarówno pozytywne jak i negatywne, czy bardziej cywilistycznie - zawieszające i
rozwiązujące) mogące wystąpićw przyszłości i wpływaćna zdolnośćspłaty kredytu.
Podkreślał,że nie ma bezwarunkowych opinii nt. zdolności kredytowej, gdyżtego typu walor
mogąmiećjedynie otwarte linie kredytowe czy wręcz przyznane jużkredyty W przypadku
pojawienia siętego typu postanowień(warunków) należy badaćje pod kątem realizacji celu
warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp
odnoszącego siędo zabezpieczenia wykonania zamówienia, a nie potwierdzenia
abstrakcyjnych i ocenianych niejako „idealnie", w oderwaniu od rzeczywistości udzielanego
zamówienia cech wykonawcy, czyli w oderwaniu od odnoszących siędo powyższego
wskazanych regulacji ustawowych. Wywodził, iżbankowa opinia o zdolności kredytowej nie
stanowi promesy udzielenia kredytu czy nawet otwarcia linii kredytowej z określonym
limitem, jednak z punktu widzenia potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wświetle obowiązujących przepisów w pełni
wystarcza. W tym kontekście wskazywał, iżzgodnie z § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w
sprawie dokumentów jakich zamawiający możeżądaćod wykonawców, w celu
potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania sięprzez wykonawcę
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający
możeżądaćinformacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w
których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokośćposiadanych (obecnie)środków finansowych przez wykonawcąlub jego zdolnośćkredytową(możliwośćzaciągania
kredytów w przyszłości).
Wywodził,że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wymaga siędysponowania
przez wykonawcętakim potencjałem finansowym, który potencjalnie umożliwiałby
wykonawcy i uprawdopodobniał wykonanie danego zamówienia. Ocena sytuacji finansowej
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odbywa sięm.in. w
oparciu o informacjęz banku, potwierdzającązdolnośćkredytowątego wykonawcy, a więc
(,..) przeniesienie wprost literalnego brzmienia definicji zdolności kredytowej z ort. 70 ust. 1
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. t.j. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze
zm.) do ram postępowania o udzielenie zamówienia publicznego byłoby zbyt daleko idące.
Przy takim literalnym przyjęciu definicji zdolności kredytowej i przełożeniu jej na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należałoby przyjąć,że wykonawca w
postępowaniu powinien, co do zasady, przedłożyćumowęudzielonego jużkredytu na
konkretnąkwotęi realizacjęinwestycji, a co najmniej szczegółowe w tym zakresie
przyrzeczenie przyznania takiego kredytu przez bank.
Podkreślał,że w przypadku realizacji zamówienia publicznego wybrany wykonawca
nie jest zobowiązany do uzyskania kredytu i nie musi danej inwestycji finansowaćz takichźródeł. Jego możliwości finansowe bada siępod kątem potencjalnej możliwości wykonania
zamówienia, którąmożna ustalićrównieżna podstawie wstępnej oceny zdolności
wykonawcy, dokonanej przez bank, która potwierdza możliwośćspłaty kredytu o określonej
wysokości. Samo uzyskanie tego kredytu związane z koniecznościąwypełniania
dodatkowych wymogów przez wykonawcąw stosunku do banku (złożenia formalnego
wniosku o udzielenie kredytu, czy tez innych, wymaganych dokumentów, które sąpodstawą
pełnej oceny zdolności do spłaty kredytu przez tego wykonawcę) nie ma znaczenia dla
oceny potencjału finansowego wykonawcy, badanego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie (data nadania do
UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 23 kwietnia 2010 r., wpływ kopii
odwołania do Zamawiającego w dniu 23 kwietnia 2010r.) podtrzymując zarzuty zawarte w
proteście i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenia Przystępującego z
postępowania,
3) dokonanie w ofercie Przystępującego poprawek oczywistej omyłki rachunkowej z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
4) odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego wobec zaistnienia przesłanek
określonych w art.89 ust. 1 pkt. 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp,
5) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Dodatkowo podnosił, powołując sięna postanowienia Rozdziału XIX pkt 4 SIWZ, iż
obowiązkiem Zamawiającego było sprawdzenie czy cena podana w ofercie wynika z
załączonych do oferty kosztorysów uproszczonych. Wywodził, iżw jego ocenie cena
ofertowa zaoferowana przez Przystępującego jest wynikiem manipulacji w celu zdobycia
przedmiotowego zamówienia i wyeliminowania innych wykonawców, w tym także
Odwołującego, z uzyskania przedmiotowego zamówienia, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, gdyżtak znaczący rabat w kwocie ponad 3,7 mln zł stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wezwał Przystępującego do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym
sięw wyniku wniesienia odwołania. Pismem z dnia 29 kwietnia 2010r. doręczonym do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych faksem w tym samym dniu, zaśpisemnie w dniu 6
maja 2010 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego do odwołania od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując kopięzgłoszenia Zamawiającemu i Odwołującemu. W
zgłoszeniu Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, podtrzymując swoje stanowisko
zawarte w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Na rozprawie w dniu 7 maja 2010 r. Zamawiający wniósł o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego, składając spis kosztów na kwotę3.967,75 zł, w tym koszty
dojazdu wysokości 367,75 zł i wynagrodzenie pełnomocnika - radcy prawnego w kwocie
3.600,00 zł. Odwołujący i Przystępujący złożyli wnioski o zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego i nie złożyli rachunków.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z
załącznikami, ofertę Przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co
następuje:
Zamawiający w Rozdziale XIX SIWZ zastrzegł, iż:
- w pkt 2 „Zamawiający ustala, że obowiązującym rodzajem wynagrodzenia dla
przedmiotowego zamówienia jest wynagrodzenie ryczałtowe, zgodne z ofertą wykonawcy.
Wykonawca ponosi wszelkie ryzyko związane z określeniem całkowitej ceny oferty na
podstawie własnej analizy ekonomicznej.”,
- w pkt 3 „Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do poniesienia w celu
zrealizowania zamówienia wynikające wprost z analizy specyfikacji oraz wszelkie elementy
nieprzewidziane bez uwzględnienia, których nie można wykonać zamówienia. Zgodnie z
konstrukcją ceny ryczałtowej, Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie o
podwyższenie wynagrodzenia, chociażby nastąpiło zwiększenie rozmiaru lub kosztów prac.”,
- w pkt 4 „Cena podana w ofercie powinna wynikać ze sporządzonego przez Wykonawcę
metodą uproszczoną kosztorysu ofertowego, który powinien również zawierać informacją o
wynagrodzeniu: brutto, netto i podatku VAT. Kosztorys ofertowy stanowi materiał
pomocniczy przy określeniu ceny oferty i nie będzie podlegał ze strony Zamawiającego
weryfikacji (sprawdzeniu) w procedurze przetargowej. W świetle tego zamawiający nie ma
obowiązku analizy kosztorysów ofertowych przedłożonych przez Wykonawców do ofert.”,
Zgodnie z § 6 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ wartość
umowy wskazana w ofercie Wykonawcy ustalona jest jako cena ryczałtowa.
Przystępujący w formularzu ofertowym zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę23.893.215,68 zł brutto oraz załączył do oferty kosztorysy ofertowe uproszczone na
kwotę27.626.001,41 zł brutto.
Odwołujący pismem z dnia 11 marca 2010 r. poinformował Zamawiającego,że po
zapoznaniu sięz ofertąPrzystępującego stwierdził, iżcena ofertowa podana w ofercie
Przystępującego nie odpowiada sumie cen określonych w załączonych do tej oferty
kosztorysach ofertowych.
Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2010 r. wezwał Przystępującego w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonej oferty zwracając uwagęna rozbieżności
pomiędzy zaoferowanącena ryczałtowąza realizacjęzadania, a wartościąwynikającąz
załączonych do oferty kosztorysów ofertowych.
Pismem z dnia 01 kwietnia 2010 r. Przystępujący wyjaśnił, iżistniejąca rozbieżność
pomiędzy zaoferowanącenąa wartościąwynikającąz kosztorysów ofertowych wynika z
zamierzonego rabatu do cen jaki Przystępujący udzielił w przedmiotowym przetargu.
W Rozdziale X w pkt 7 ppkt c 1 SIWZ Zamawiający zastrzegł, iżo udzielenie
zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy posiadająśrodki finansowe lub zdolność
kredytowąw wysokości co najmniej 5.000.000,00 PLN.
Zgodnie z pkt XII pkt 3.2. wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia
zobowiązani byli złożyćwraz z ofertąinformacjębanku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą
wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy w
wysokości co najmniej 5.000.000,00 zł PLN, wystawionąnie wcześniej niż3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert.
Przystępujący załączył do oferty opiniębankowąnr L. Dz. PBS/311/2010
Podkarpackiego Banku Spółdzielczego Oddział w Rzeszowie z 04.02.2010 r., zgodnie z
którąm.in. „w chwili obecnej istnieje możliwość kredytowania po przeprowadzeniu oceny
zgodnie z obowiązującymi w banku procedurami i po spełnieniu warunków określonych
przez bank w kwocie 15.000.000,00 PLN.”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycie ustaw: z
dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), zgodnie odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw
nowelizujących.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący jako podmiot, którego oferta, w przypadku uwzględnienia odwołania,
mogłaby zostaćwybrana jako najkorzystniejsza, legitymuje sięinteresem prawnym o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniającym go do wniesienia odwołania.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy Stronami. Przedmiotem sporu pomiędzy
stronami postępowania odwoławczego były w istocie trzy kwestie:
1) ocena, czy Zamawiający poprzez wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia jego oferty
pismem z dnia 31.03.2010 r., w wyniku którego Przystępujący wyjaśnił treśćswej oferty
pismem z dnia 01 kwietnia 2010 r. naruszył wynikający z art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy
Pzp zakaz negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz zmiany w jej treści,
2) ocena okoliczności polegającej na tym,że Przystępujący zaoferował w ofercie wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenęryczałtową23.893.215,68 zł brutto, natomiast załączone
przez niego do oferty kosztorysy ofertowe uproszczone opiewały na kwotę27.626.001,41
zł brutto,
3) ocena czy zapis w złożonej przez Przystępującego wraz z ofertąopinii bankowej
Podkarpackiego Banku Spółdzielczego Oddział w Rzeszowie z 04.02.2010 r. iż„istnieje
możliwość kredytowania po przeprowadzeniu oceny zgodnie z obowiązującymi w banku
procedurami i po spełnieniu warunków określonych przez bank w kwocie 15.000.000,00
PLN” jest wystarczający z punktu widzenia oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, określonego przez Zamawiającego w pkt Rozdziału X w pkt 7 ppkt c 1
SIWZ.
W ocenie Izby chybiony jest zarzut prowadzenia pomiędzy Zamawiającym a
Przystępującym negocjacji dotyczących treści jego oferty i dokonywania zmian w jej treści
wbrew treści art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że
Zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do treści oferty ma prawo na podstawie
normy prawnej wyrażonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócićsięo wyjaśnienie dotyczące
treści złożonej oferty. Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2010 r. wezwał
Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonej oferty
zwracając uwagęna rozbieżności pomiędzy zaoferowanącena ryczałtowąza realizację
zadania a wartościąwynikającąz załączonych do oferty kosztorysów ofertowych.
Zamawiający miał prawo do skierowania do Przystępującego przedmiotowego wezwania,
gdyżjak wynika z akt sprawy, a także z oświadczenia Zamawiającego złożonego na
rozprawie, Zamawiający powziął wątpliwośćco do ceny ofertowej na podstawie pisma
Odwołującego z dnia 11 marca 2010 r. W orzecznictwie KIO jednoznacznie przyjmuje się,że
Zamawiający ma prawo do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wszelkich
wątpliwości dotyczących treści oferty, a w szczególności wątpliwości dotyczących
przedmiotuświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący pismem
z dnia 01 kwietnia 2010 r. wyjaśnił, iżistniejąca rozbieżnośćpomiędzy zaoferowanącenąa
wartościąwynikającąz kosztorysów ofertowych wynika z zamierzonego rabatu do cen jaki
Przystępujący udzielił w przedmiotowym przetargu. Izba nie dopatrzyła sięw wyjaśnieniach
złożonych przez Przystępującego elementów wskazujących na prowadzenie negocjacji
dotyczących oferty ani tym bardziej zmiany treści oferty. Wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego nie stanowiąmodyfikacji oświadczenia woli Przystępującego, gdyż
Przystępujący w dalszym ciągu oferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
ryczałtową23.893.215,68 zł brutto, która została przez niego wskazana w formularzu
ofertowym złożonym w ofercie. Dopiero gdyby Przystępujący w wyniku wyjaśnieńzmienił
swoje oświadczenie woli zawarte w ofercie, można byłoby mówićo naruszeniu art. 87 ust. 1
zdanie 2 ustawy Pzp, na które wskazywał Odwołujący.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby stwierdził,że w przedmiotowym
postępowaniu kosztorysom ofertowym Zamawiający przypisał jedynie rolępomocniczą.
Wynika to zarówno z postanowieńpkt 4 Rozdziału XIX SIWZ, gdzie Zamawiający wyraźnie
wskazał,że „kosztorys ofertowy stanowi materiał pomocniczy przy określeniu ceny oferty i
nie będzie podlegał ze strony Zamawiającego weryfikacji (sprawdzeniu) w procedurze
przetargowej. W świetle tego Zamawiający nie ma obowiązku analizy kosztorysów
ofertowych przedłożonych przez Wykonawców do ofert.”, jak i z postanowień§ 6 ust. 1
wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ gdzie Zamawiający przewidział,że
wartośćumowy wskazana w ofercie Wykonawcy ustalona jest jako cena ryczałtowa, a także
z postanowienia pkt 2 Rozdziału XIX SIWZ, gdzie sprecyzowano,że „obowiązującym
rodzajem wynagrodzenia dla przedmiotowego zamówienia jest wynagrodzenie ryczałtowe,
zgodne z ofertą wykonawcy. Wykonawca ponosi wszelkie ryzyko związane z określeniem
całkowitej ceny oferty na podstawie własnej analizy ekonomicznej.”. Wświetle powyższego,
w ocenie Izby, zawarte w w/w pkt. 4 Rozdziału XIX SIWZ zdanie o treści: „Cena podana w
ofercie powinna wynikać ze sporządzonego przez Wykonawcę metodą uproszczoną
kosztorysu ofertowego, który powinien również zawierać informacją o wynagrodzeniu: brutto,
netto i podatku VAT” nie kreuje kosztorysowego rodzaju wynagrodzenia w niniejszym
postępowaniu.
Odnosząc siędo przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego, skład orzekający Izby
stwierdza,że choćwśród definicji legalnych, zawartych w art. 2 ustawy Pzp, brak jest
definicji „ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), jednak przyjmuje się,że istotą
tego rodzaju wynagrodzenia jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z Wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20.11.1998r. II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry
wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie
stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia wyższego.
W ocenie Izby postanowienia pkt 4 Rozdziału XIX SIWZ zdanie 1 „Cena podana w
ofercie powinna wynikać ze sporządzonego przez Wykonawcę metodą uproszczoną
kosztorysu ofertowego” należy interpretowaćjedynie jako obowiązek zaoferowania oraz
ujęcia w cenie ryczałtowej całego przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego powołanego postanowieniu SIWZ nie można nadawaćszerszego znaczenia,
w szczególności takiego,że obowiązkiem wykonawców było zsumowanie wartości
kosztorysów ofertowych i wskazanie tej kwoty jako ceny ryczałtowej w formularzu
ofertowym. Izba stwierdziła,że postanowienia pkt 4 zdanie 1 Rozdziału XIX SIWZ nie można
wykładaćw oderwaniu od innych postanowieńSIWZ, których lektura prowadzi do
przeciwnego wniosku niżformułowany przez Odwołującego. Izba stwierdziła bowiem,że
Zamawiający w wielu postanowieniach SIWZ w sposób jasny i nie budzący wątpliwości dał
wyraz swej intencji, którąbyło oderwanie ceny ryczałtowej od wartości kosztorysów
ofertowych. Wniosek taki można wyprowadzićw szczególności z pkt 2 Rozdziału XIX SIWZ.
Z tego postanowienia SIWZ jednoznacznie wynika, iżwykonawcy ponosząryzyko związane
z określeniem całkowitej ceny oferty na podstawie „własnej analizy ekonomicznej”. Zapis ten
jednoznacznieświadczy,że cena ofertowa winna byćskalkulowana przez wykonawców na
podstawie przeprowadzonej analizy ekonomicznej wykonawcy, a nie, jak twierdzi
Odwołujący, na podstawie kosztorysów. Jest to logicznąkonsekwencjąprzyjętego przez
Zamawiającego ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu. Z kolei
w pkt 3 Rozdziału XIX SIWZ zastrzeżono,że wykonawcy zobowiązani byli uwzględnićw
cenie ofertowej „wszelkie elementy nieprzewidziane bez uwzględnienia których nie można
wykonać zamówienia”, coświadczy o tym,że wykonawcy zobowiązani byli wycenićcałość
przedmiotu zamówienia ustalonego na podstawie dokumentacji projektowej, bez względu na
brzmienie przedmiarów robót. Ponadto Izba stwierdziła, ze Zamawiający jednoznacznie
przesądził w SIWZ hierarchięskładanych dokumentów składanych przez wykonawców w
ofercie, przyznając w tej mierze prymat formularzowi ofertowemu w którym należało wskazać
cenęryczałtową. Kosztorysom ofertowym Zamawiający przypisał zaśjedynie rolęuboczną
zastrzegając,że mają„charakter pomocniczy i nie będą poddawane przez niego analizie i
sprawdzeniu w toku badania i oceny ofert.”.
Izba ustaliła także,że Przystępujący zaoferował całośćprzedmiotu zamówienia,
czemu dał wyraz w pkt 1 formularza ofertowego oświadczając, iżoferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami przedstawionymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oraz potwierdził w wyjaśnieniu zawartym w piśmie z dnia 1 kwietnia
2010 roku oświadczając, ze różnica pomiędzy cenąofertowąa sumąkosztorysów
ofertowych wynika z udzielonego przez niego rabatu.
Wświetle powyższych rozważańnależało przyjąć,że Przystępujący, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, nie był zobowiązany do określenia w formularzu ofertowym
ceny ryczałtowej jako sumy wartości kosztorysów ofertowych, zaścena ofertowa
zaproponowana przez niego nie jest obarczona omyłkąrachunkową. W konsekwencji,
chybionym okazał sięzarzut Odwołującego, iżZamawiający zaniechał dokonania w ofercie
Przystępującego poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp a także, iżoferta ta obarczona jest błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo podniesionego przez Odwołującego zarzutu udzielenia przez
Przystępującego nieprzewidzianego w SIWZ rabatu Izba ustaliła, iżrównieżten zarzut
okazał sięchybiony. W ocenie Izby, z faktu nieprzewidzenia opustów przez Zamawiającego
w SIWZ nie można wyprowadzaćwniosku o ich niedopuszczalności. Nie ulega bowiem
wątpliwości,że możliwośćudzielenia rabatu wynika z zasady, iżokreślenie wynagrodzenia
za wykonanie przedmiotu zamówienia należy do autonomicznej decyzji wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, którzy mająswobodęw kształtowaniu własnej
polityki cenowej. Wświetle powyższego zarzut Odwołującego, iżoferta Przystępującego z
powodu zaoferowania przez niego niedozwolonego w SIWZ rabatu podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienia.
Ponadto, w ocenie Izby, podkreślenia wymaga, iżna gruncie ustawy Pzp zasada
swobody kształtowania przez wykonawców własnej polityki cenowej doznaje ograniczenia w
sytuacji gdy wykonawca oferuje cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia
lub gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Rozpatrując podniesiony przez
Odwołującego zarzut popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji Izba
nie stwierdziła zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.). W doktrynie
przyjmuje się, iżart. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma za zadanie chronić
wolny dostęp do rynku przedsiębiorców, który stanowi cechękonstytucyjnej zasady wolności
działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji). Z istoty nieuczciwego utrudniania dostępu do
rynku, w szczególności z opisu przykładowych działańokreślonych w art. 15 ww. ustawy
wynika,że wszystkie czyny nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku mogąbyć
popełnione tylkoświadomie (celowo), z winy umyślnej. Dla skutecznego postawienia
przedsiębiorcy zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest zatem wykazanie, iż
podejmując określone działanie, miał on zamiar utrudnienia dostępu do rynku innemu
przedsiębiorcy. Odwołujący podnosił,że nieuczciwe utrudnianie innym podmiotom dostępu
do rynku przez Przystępującego polegało na zaniżeniu ceny i udzieleniu rabatu. Izba
stwierdziła,że działaniem w ramach dozwolonej konkurencji, zgodnym z prawem i dobrymi
obyczajami jest złożenie przez przedsiębiorcęoferty w celu uzyskania danego zamówienia
pomimo,że zawiera one konkurencyjne warunki wykonania zamówienia w postaci np.
rabatu, tak jak w niniejszym postępowaniu, które mogąw pewnym stopniu decydowaćo
uzyskaniu zamówienia przez danego przedsiębiorcę.
Izba uznała,że działanie Przystępującego nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyżcena ofertowa
zaoferowana przez Przystępującego jedynie nieznacznie różni sięod ceny zaoferowanej
przez Odwołującego i innych wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia a
ponadto Odwołujący nie wykazał,że Przystępujący działał w celu utrudnienia dostępu do
rynku innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców. Taki zamiar i celowe działanie
Przystępującego nie zostało
wykazane przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu, więc Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Oceniając zarzut dotyczący niespełnienia warunku co do zdolności finansowej i
ekonomicznej, Izba stwierdziła,że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Z treści
załączonej do oferty Przystępującego opinii bankowej nr L. Dz. PBS/311/2010
Podkarpackiego Banku Spółdzielczego Oddział w Rzeszowie z 04.02.2010 r., wynika, iż
„istnieje możliwość kredytowania po przeprowadzeniu oceny zgodnie z obowiązującymi w
banku procedurami i po spełnieniu warunków określonych przez bank w kwocie
15.000.000,00 PLN.” Z opinii wynika zatem,że istnieje możliwośćkredytowania przez bank
Przystępującego w wysokości określonej przez Zamawiającego w SIWZ. Jednocześnie bank
określił warunki udzielenia kredytu m.in. przeprowadzenie oceny zgodnie z procedurą
określonąw banku i po spełnieniu określonych przez niego wymagań. Powołane
postanowienia opinii bankowej – w ocenie Izby – nie uzasadniająwykluczenia go z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z powodu znajdowania sięw
sytuacji ekonomicznej i finansowej nie zapewniającej wykonania zamówienia,
Skład orzekający Izby podziela prezentowane w orzecznictwie KIO stanowisko,
zgodnie z którym od wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia wymaga się
jedynie dysponowania takim potencjałem finansowym, który potencjalnie umożliwiałby mu i
uprawdopodabniał wykonanie danego zamówienia. W przypadku realizacji zamówienia
publicznego wybrany wykonawca nie jest bowiem zobowiązany do uzyskania kredytu i nie
musi danej inwestycji finansowaćz takichźródeł. Jego możliwości finansowe bada siępod
kątem potencjalnej możliwości wykonania zamówienia, którąmożna ustalićrównieżna
podstawie wstępnej oceny zdolności wykonawcy, dokonanej przez bank, która potwierdza
możliwośćspłaty kredytu o określonej wysokości. Samo uzyskanie tego kredytu związane z
koniecznościąwypełniania dodatkowych wymogów przez wykonawcęw stosunku do banku
(złożenia formalnego wniosku o udzielenie kredytu, czy tez innych, wymaganych
dokumentów, które sąpodstawąpełnej oceny zdolności do spłaty kredytu przez tego
wykonawcę) nie ma znaczenia dla oceny potencjału finansowego wykonawcy, badanego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z dnia 12 lutego 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 131/09).
Wświetle powyższego zarzut Odwołującego, iżzłożona przez Przystępującego
opinia bankowa nie potwierdza spełnienia przez niego warunku co do zdolności finansowej i
ekonomicznej nie zasługuje na uwzględnienie. Bezzasadnym okazał sięwięc zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
Wobec braku przesłanki naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów
ustawy Pzp chybionym okazał siętakże zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i
ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła kosztów dojazdu
Zamawiającego na posiedzenie Izby oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w łącznej wysokości 3.967,75 zł z uwagi na nie przedłożenie do akt sprawy
rachunków. Stosownie do treści § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 ze zm.) do kosztów postępowania zalicza siękoszty
uczestników postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków.
Pełnomocnik Zamawiającego złożył do akt „spis kosztów / rachunek” nie określając,
wymaganego w przypadku rachunku - jego adresata. Z uwagi na powyższe Izba uznała,że
nie stanowi rachunku przedłożony przez Zamawiającego spis kosztów.
Izba nie uwzględniła równieżwniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego. Stosownie bowiem do treści § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 ze zm.) do kosztów postępowania nie zalicza
siękosztów wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego na
podstawie art. 184 ust. 4 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL
S.A., 28-300 Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
KARTEL S.A., 28-300 Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego KARTEL S.A., 28-300 Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8.
U z a s a d n i e n i e
Powiat Staszowski, ul.Świerczewskiego 7, 28-200 Staszów zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczął w dniu 21 grudnia 2009r. w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Powiatowe Centrum Sportowe”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 24 grudnia 2010 r., Nr 2009/S 248 - 355961.
Zamawiający pismem z dnia 01 kwietnia 2010 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący
otrzymał faksem w dniu 02 kwietnia 2010 r.) poinformował wykonawcęPrzedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A., 28-300 Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8, zwanego dalej
„Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęBEST
Construction Sp. z o.o., 35-211 Rzeszów, ul. M. Reja 12, zwanego dalej „Przystępującym”.
Pismem z dnia 09 kwietnia 2010 r. (wpływ do Zamawiającego 09 kwietnia 2010r.)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających
na:
1. uznaniu oferty złożonej przez Przystępującego za najkorzystniejszą,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5, art. 24
ust. 2 pkt 2, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 22 ust. 1 pkt 3, art.24 ust. 4, 91 ust. 1,
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Przystępującego i
odrzucenie złożonej przez tego wykonawcęoferty,
4) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w ofercie Przystępującego występuje
rozbieżnośćpomiędzy cenąofertowąa wartościąkosztorysów ofertowych na kwotę
3.732.785,70 zł brutto która jest spowodowana tym,że Przystępujący nie uwzględnił w cenie
ofertowej wartości następujących kosztorysów załączonych do tej oferty:
1) kosztorysu dot. instalacji wod. – kan. na kwotę1.125.393,27 zł brutto /str. 189 -193
oferty/,
2) kosztorysu dot. instalacji mechanicznej na kwotę1.574.519,34 zł brutto /str. 194-14
oferty/,
3) kosztorysu dot. instalacji c.o., na kwotę495.370,01 zł brutto, /str. 211-222 oferty/,
4) kosztorysu dot. kotłowni na kwotę482.830,91 zł brutto /str. 223-238 oferty/,
5) kosztorysu dot. przyłącza gazu, stacji redukcyjno - pomiarowej – na kwotę54.672,18 zł
brutto /str. 239 -240 oferty/.
Odwołujący nie zgodził sięz argumentacjązawartąw piśmie Przystępującego z dnia
01 kwietnia 2010 r., w którym Przystępujący wyjaśnił,że różnica pomiędzy zaoferowaną
cenąofertową, a wartościąwynikającąz załączonych do oferty kosztorysów wynika z
zamierzonego rabatu do ceny jaki Przystępujący udzielił w postępowaniu. W ocenie
Odwołującego, w systemie zamówieńpublicznych cena jest istotnym obligatoryjnym
kryterium oceny ofert, a ocena poprawności ceny ofertowej stanowi obowiązek
Zamawiającego, tym bardziej,że było to jedyne kryterium oceny. Zwracał uwagę,że
twierdzenie Zamawiającego o braku podstaw sprawdzania poprawności obliczenia ceny z
uwagi na jej ryczałtowy charakter jest nieuzasadnione. Wywodził,że stosownie do treści art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający miał obowiązek sprawdzenia poprawności ceny
ofertowej i wobec stwierdzenia,że cena ofertowa w ofercie Przystępującego nie wynika z
sumy załączonych do oferty kosztorysów ofertowych, winien poprawićoczywiste omyłki
rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Wówczas cena ofertowa wybranej oferty byłaby większa o wartośćnie doliczonych
kosztorysów, a to z kolei spowodowałoby, iżnie byłaby to oferta z najniższącenąi nie
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
podkreślał,że Zamawiający prowadził z Przystępującym negocjacje dotyczącej złożonej
przez niego oferty, poprzez prowadzenie korespondencji w przedmiocie ceny ofertowej.
Zwracał równieżuwagę,że Zamawiający nie zapisał w SIWZ,że cena ofertowa może
zawieraćupusty czy rabaty. Podkreślał, ze w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
dopuścił do złożenia i wyboru oferty, której złożenie należy traktowaćjako czyn nieuczciwej
konkurencji i nie odrzucił jej wobec niezgodności jej treści z treściąSIWZ, co nakazuje mu
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Zwracał uwagę,że możliwośćstosowania
upustów nie była przewidziana w SIWZ, a więc była nieznana pozostałym uczestnikom tego
postępowania, dlatego Zamawiający winien unieważnićczynnośćwyboru najkorzystniejszej
oferty, dokonaćponownego badania i oceny ofert zgodnie z ustawąi SIWZ, dbając by
postępowanie prowadzone było w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wszystkich Wykonawców.
Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu, iżopinia bankowa załączona do oferty
złożonej przez Przystępującego nie spełnia wymogów ustalonych przez Zamawiającego w
SIWZ. Uzasadniając ten zarzut zwracał uwagę,że z opinii bankowej wynika jedynie
możliwośćkredytowania firmy Przystępującego, ale dopiero po przeprowadzeniu przez bank
oceny zgodnie z obowiązującymi przepisami i procedurami w banku i po spełnieniu
warunków określonych przez bank. Wywodził,że tak sformułowana opinia banku potwierdza
jedynie możliwośćubiegania sięprzez Przystępującego o kredyt pod bliżej
niesprecyzowanymi warunkami, związanymi z jego udzieleniem i zabezpieczeniem i jego
zdaniem nie potwierdza jednoznacznie, iżPrzystępujący posiada zdolnośćkredytowąw
wysokości wymaganej przez Zamawiającego, gdyżnie zawiera oceny Banku, iżoceniany
podmiot posiada zdolnośćkredytową.
Podsumowując zarzuty dotyczące oferty Przystępującego Odwołujący podkreślał,że
oferta Przystępującego nie spełnia wymogów określonych w SIWZ co powoduje,że jej treść
nie odpowiada treści SIWZ, zawiera błędy w obliczeniu ceny ofertowej a jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, wobec czego obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie tej
oferty zgodnie z dyspozycjąprzepisu art.89 ust. 1 pkt. 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp. Wobec
zaniechania odrzucenia ww. oferty podkreślał także,że zasadny jest zarzut naruszania art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający wezwał Przystępującego w dniu 12 kwietnia 2010r. do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Pismem z dnia 14 kwietnia
2010r. Przystępujący przystąpił do udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia protestu po stronie Zamawiającego, przekazując jednocześnie kopię
przystąpienia Odwołującemu.
Przystępujący wniósł o oddalenie protestu. W uzasadnieniu, powołując sięna
postanowienia Rozdziału XIX pkt 3 i 4 SIWZ podkreślał,że w niniejszym postępowaniu cena
podawana przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia jest ceną
ryczałtową. Wywodził,że kosztorys ofertowy stanowi wyłącznie materiał pomocniczy i nie ma
znaczenia dla określenia ceny przedmiotu zamówienia oferowanej przez uczestników
postępowania, a Zamawiający wobec precyzyjnego postanowienia SIWZ nie był uprawniony
do weryfikacji kosztorysu. W tym stanie rzeczy poprawienie ceny przez Zamawiającego w
wyniku weryfikacji kosztorysu, czego domaga sięOdwołujący, było jego zdaniem
niedopuszczalne.
Przystępujący zwracał równieżuwagę, iżkolejne pod względem ceny oferty złożone
w postępowaniu różniły sięnieznacznie co do ceny określonej przez niego, a zatem zarzut,że Wykonawca podarował 3,7 mln złotych Zamawiającemu mija sięz prawdąskoro
zaoferowana przez niego cena ofertowa nie odbiega w sposób znaczący od cen w innych
ofertach.
Przystępujący nie zgodził sięrównieżz zarzutem, iżpostanowienia SIWZ nie
dopuszczały stosowania upustów i rabatów, powołując sięw tym zakresie na zapis
Rozdziału XIX. 2 SIWZ, zgodnie z którym oferenta obciąża ryzyko ekonomiczne związane ze
złożonąofertą. Przystępujący zwracał równieżuwagę, iżjego oferta nie odbiega znacząco
pod względem ceny od pozostałych ofert co jego zdaniem przesądza iżnie dopuścił się
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji którym jest dokonywanie sprzedaży poniżej kosztów nabycia lubświadczenia
usługi w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Podkreślał,że w niniejszej sprawie nie
można mówić, z wyżej opisanych względów, o ofercie złożonej poniżej kosztów wytworzenia,
choćby dlatego,że z informacji uzyskanych w toku postępowania wynika, iżpozostali
oferenci proponowali zbliżone ceny wykonania przedmiotu zamówienia.
Protestujący uznał równieżza chybiony zarzut Odwołującego,że Zamawiający w
sposób niedozwolony prowadził negocjacje z Przystępującym. Jego zdaniem, komunikacja
między Zamawiającym a Wykonawcąodbywała sięwyłącznie w trybie określonym w pkt XIII
SIWZ. Podkreślał,że zgodnie z art. 87 ustawy Pzp Zamawiający może w toku postępowaniażądaćod oferentów wyjaśnieńtreści złożonej oferty. Zamawiający skorzystał z tego
uprawnienia, zaśPrzystępujący nie dokonałżadnej poprawki w ofercie, w szczególności
cena oferowana przez Wykonawcępozostała na niezmienionym poziomie.
Przystępujący wywodził także,że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut złożenia
przez Wykonawcęwadliwego oświadczenia banku. Podkreślał, iżzłożona przez niego opinia
bankowa potwierdzała zdolnośćkredytowąWykonawcy do kwoty 15.000.000,00 zł, a zatem
na sumętrzykrotnie wyższąniżwymagana przez Zamawiającego. Fakt,że oświadczenie
banku zawierało dodatkowąklauzulędotyczącąspełnienia przez Przystępującego innych
warunków nie wpływająna istotętakiego oświadczenia. Podkreślał,że zawsze wymagany
jest między innymi wniosek kredytobiorcy, ponadto ocena następuje na dzieńpodpisania
umowy a w niektórych bankach nawet na dzieńwypłatyśrodków, zaśon dotychczas o taki
kredyt sięnie ubiegał, co równieżświadczy pozytywnie do jego kondycji finansowej.
Przystępujący podkreślał również,że Zamawiający nie naruszył zasad uczciwej
konkurencji oraz równości, gdyżprzeprowadził postępowanie w sposób zgodny z przepisami
ustawy Pzp oraz w sposób, który określił w SIWZ i który był znany wszystkim Wykonawcom,
a więc nie doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego zasad postępowania.
Przystępujący wywodził także,że Odwołujący nie wskazał dlaczego według niego
złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazywał, iż
cena oferty Przystępującego oraz Odwołującego różniła sięnieznacznie. Tym samym
równieżzarzut, iżzłożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji nie znajduje uzasadnienia, tym bardziej iżOdwołujący nie wskazał na czym ten
czyn miałby konkretnie polegać.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2010 r. doręczonym Odwołującemu w dniu 16 kwietnia
2010 roku Zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu oddalenia protestu Zamawiający powołał sięna postanowienia SIWZ
rozdział XIX - Opis sposobu obliczenia ceny, a w szczególności pkt 4, z których wywodził,że
w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy stanowił materiał pomocniczy przy określeniu
ceny oferty, który nie będzie podlegał ze strony Zamawiającego weryfikacji (sprawdzeniu) w
procedurze przetargowej. Wświetle tego postanowienia SIWZ podnosił,że Zamawiający nie
miał obowiązku analizy kosztorysów ofertowych przedłożonych przez Wykonawców do ofert.
Ponadto podkreślał,że zgodnie z postanowieniem pkt 2 SIWZ „Wykonawca ponosi wszelkie
ryzyko związane z określeniem całkowitej ceny oferty na podstawie własnej analizy
ekonomicznej". Zwracał uwagę, ze na podstawie całokształtu okoliczności tej sprawy nie
można w sposób jednoznaczny stwierdzić, których konkretnie kosztorysów wykonawca nie
uwzględnił i czy w ogóle doszło do takiej sytuacji. Faktem jest,że istnieje rozbieżność
pomiędzy kosztorysem a cenąofertową, jednakże konsekwencjątej sytuacji w ocenie
Zamawiającego nie może byćpoprawienie oczywistej omyłki rachunkowej, gdyżwymagałoby
to spełniania dwóch przesłanek: oferta wykonawcy musi zawieraćomyłkęrachunkowąoraz
omyłka rachunkowa musi byćoczywista.
Zamawiający podkreślał także,że nie można uznaćza udowodnionąpostawionej w
proteście tezy, iżoferta Przystępującego nie obejmuje całości przedmiotu zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionego zarzutu dotyczącego prowadzenia przez
Zamawiającego negocjacji treści złożonej oferty, zwracał uwagę,że korespondencja, w
której Odwołujący upatruje elementów negocjacji została przeprowadzona na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, który wyraźnie upoważnia Zamawiającego do wyjaśniania wszelkich
wątpliwości dotyczących złożonej oferty. Podkreślał fakt,że treśćwybranej oferty nażadnym
etapie postępowania nie uległa zmianie, nie wprowadzono do niejżadnych modyfikacji.
Odnosząc siędo zarzutu udzielenia niedozwolonego upustu przez wybranego wykonawcę,
Zamawiający podkreślał,że każdy wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia
posiada autonomięw kształtowaniu własnej polityki cenowej - rynkowej zakładającej co do
zasady powodzenie przedsięwzięcia gospodarczego. Rozpatrując podniesiony zarzut w
aspekcie czynów nieuczciwej konkurencji Zamawiający nie dopatrzył sięzaistnienia
przesłanek wskazanych w art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.).
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego treści opinii bankowej złożonej wraz z ofertą
Przystępującego Zamawiający podnosił, powołując sięna orzecznictwo KIO,że (...) bank
wydając opinięna temat aktualnej zdolności kredytowej klienta uwzględnia (chociażnie
koniecznie wyraża) wszystkie realne i istotne z punktu widzenia banku czynniki i warunki
(zarówno pozytywne jak i negatywne, czy bardziej cywilistycznie - zawieszające i
rozwiązujące) mogące wystąpićw przyszłości i wpływaćna zdolnośćspłaty kredytu.
Podkreślał,że nie ma bezwarunkowych opinii nt. zdolności kredytowej, gdyżtego typu walor
mogąmiećjedynie otwarte linie kredytowe czy wręcz przyznane jużkredyty W przypadku
pojawienia siętego typu postanowień(warunków) należy badaćje pod kątem realizacji celu
warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp
odnoszącego siędo zabezpieczenia wykonania zamówienia, a nie potwierdzenia
abstrakcyjnych i ocenianych niejako „idealnie", w oderwaniu od rzeczywistości udzielanego
zamówienia cech wykonawcy, czyli w oderwaniu od odnoszących siędo powyższego
wskazanych regulacji ustawowych. Wywodził, iżbankowa opinia o zdolności kredytowej nie
stanowi promesy udzielenia kredytu czy nawet otwarcia linii kredytowej z określonym
limitem, jednak z punktu widzenia potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wświetle obowiązujących przepisów w pełni
wystarcza. W tym kontekście wskazywał, iżzgodnie z § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w
sprawie dokumentów jakich zamawiający możeżądaćod wykonawców, w celu
potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania sięprzez wykonawcę
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający
możeżądaćinformacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w
których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokośćposiadanych (obecnie)środków finansowych przez wykonawcąlub jego zdolnośćkredytową(możliwośćzaciągania
kredytów w przyszłości).
Wywodził,że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wymaga siędysponowania
przez wykonawcętakim potencjałem finansowym, który potencjalnie umożliwiałby
wykonawcy i uprawdopodobniał wykonanie danego zamówienia. Ocena sytuacji finansowej
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odbywa sięm.in. w
oparciu o informacjęz banku, potwierdzającązdolnośćkredytowątego wykonawcy, a więc
(,..) przeniesienie wprost literalnego brzmienia definicji zdolności kredytowej z ort. 70 ust. 1
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. t.j. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze
zm.) do ram postępowania o udzielenie zamówienia publicznego byłoby zbyt daleko idące.
Przy takim literalnym przyjęciu definicji zdolności kredytowej i przełożeniu jej na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należałoby przyjąć,że wykonawca w
postępowaniu powinien, co do zasady, przedłożyćumowęudzielonego jużkredytu na
konkretnąkwotęi realizacjęinwestycji, a co najmniej szczegółowe w tym zakresie
przyrzeczenie przyznania takiego kredytu przez bank.
Podkreślał,że w przypadku realizacji zamówienia publicznego wybrany wykonawca
nie jest zobowiązany do uzyskania kredytu i nie musi danej inwestycji finansowaćz takichźródeł. Jego możliwości finansowe bada siępod kątem potencjalnej możliwości wykonania
zamówienia, którąmożna ustalićrównieżna podstawie wstępnej oceny zdolności
wykonawcy, dokonanej przez bank, która potwierdza możliwośćspłaty kredytu o określonej
wysokości. Samo uzyskanie tego kredytu związane z koniecznościąwypełniania
dodatkowych wymogów przez wykonawcąw stosunku do banku (złożenia formalnego
wniosku o udzielenie kredytu, czy tez innych, wymaganych dokumentów, które sąpodstawą
pełnej oceny zdolności do spłaty kredytu przez tego wykonawcę) nie ma znaczenia dla
oceny potencjału finansowego wykonawcy, badanego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie (data nadania do
UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 23 kwietnia 2010 r., wpływ kopii
odwołania do Zamawiającego w dniu 23 kwietnia 2010r.) podtrzymując zarzuty zawarte w
proteście i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenia Przystępującego z
postępowania,
3) dokonanie w ofercie Przystępującego poprawek oczywistej omyłki rachunkowej z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
4) odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego wobec zaistnienia przesłanek
określonych w art.89 ust. 1 pkt. 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp,
5) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Dodatkowo podnosił, powołując sięna postanowienia Rozdziału XIX pkt 4 SIWZ, iż
obowiązkiem Zamawiającego było sprawdzenie czy cena podana w ofercie wynika z
załączonych do oferty kosztorysów uproszczonych. Wywodził, iżw jego ocenie cena
ofertowa zaoferowana przez Przystępującego jest wynikiem manipulacji w celu zdobycia
przedmiotowego zamówienia i wyeliminowania innych wykonawców, w tym także
Odwołującego, z uzyskania przedmiotowego zamówienia, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, gdyżtak znaczący rabat w kwocie ponad 3,7 mln zł stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wezwał Przystępującego do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym
sięw wyniku wniesienia odwołania. Pismem z dnia 29 kwietnia 2010r. doręczonym do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych faksem w tym samym dniu, zaśpisemnie w dniu 6
maja 2010 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego do odwołania od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując kopięzgłoszenia Zamawiającemu i Odwołującemu. W
zgłoszeniu Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, podtrzymując swoje stanowisko
zawarte w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Na rozprawie w dniu 7 maja 2010 r. Zamawiający wniósł o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego, składając spis kosztów na kwotę3.967,75 zł, w tym koszty
dojazdu wysokości 367,75 zł i wynagrodzenie pełnomocnika - radcy prawnego w kwocie
3.600,00 zł. Odwołujący i Przystępujący złożyli wnioski o zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego i nie złożyli rachunków.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z
załącznikami, ofertę Przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co
następuje:
Zamawiający w Rozdziale XIX SIWZ zastrzegł, iż:
- w pkt 2 „Zamawiający ustala, że obowiązującym rodzajem wynagrodzenia dla
przedmiotowego zamówienia jest wynagrodzenie ryczałtowe, zgodne z ofertą wykonawcy.
Wykonawca ponosi wszelkie ryzyko związane z określeniem całkowitej ceny oferty na
podstawie własnej analizy ekonomicznej.”,
- w pkt 3 „Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do poniesienia w celu
zrealizowania zamówienia wynikające wprost z analizy specyfikacji oraz wszelkie elementy
nieprzewidziane bez uwzględnienia, których nie można wykonać zamówienia. Zgodnie z
konstrukcją ceny ryczałtowej, Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie o
podwyższenie wynagrodzenia, chociażby nastąpiło zwiększenie rozmiaru lub kosztów prac.”,
- w pkt 4 „Cena podana w ofercie powinna wynikać ze sporządzonego przez Wykonawcę
metodą uproszczoną kosztorysu ofertowego, który powinien również zawierać informacją o
wynagrodzeniu: brutto, netto i podatku VAT. Kosztorys ofertowy stanowi materiał
pomocniczy przy określeniu ceny oferty i nie będzie podlegał ze strony Zamawiającego
weryfikacji (sprawdzeniu) w procedurze przetargowej. W świetle tego zamawiający nie ma
obowiązku analizy kosztorysów ofertowych przedłożonych przez Wykonawców do ofert.”,
Zgodnie z § 6 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ wartość
umowy wskazana w ofercie Wykonawcy ustalona jest jako cena ryczałtowa.
Przystępujący w formularzu ofertowym zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę23.893.215,68 zł brutto oraz załączył do oferty kosztorysy ofertowe uproszczone na
kwotę27.626.001,41 zł brutto.
Odwołujący pismem z dnia 11 marca 2010 r. poinformował Zamawiającego,że po
zapoznaniu sięz ofertąPrzystępującego stwierdził, iżcena ofertowa podana w ofercie
Przystępującego nie odpowiada sumie cen określonych w załączonych do tej oferty
kosztorysach ofertowych.
Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2010 r. wezwał Przystępującego w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonej oferty zwracając uwagęna rozbieżności
pomiędzy zaoferowanącena ryczałtowąza realizacjęzadania, a wartościąwynikającąz
załączonych do oferty kosztorysów ofertowych.
Pismem z dnia 01 kwietnia 2010 r. Przystępujący wyjaśnił, iżistniejąca rozbieżność
pomiędzy zaoferowanącenąa wartościąwynikającąz kosztorysów ofertowych wynika z
zamierzonego rabatu do cen jaki Przystępujący udzielił w przedmiotowym przetargu.
W Rozdziale X w pkt 7 ppkt c 1 SIWZ Zamawiający zastrzegł, iżo udzielenie
zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy posiadająśrodki finansowe lub zdolność
kredytowąw wysokości co najmniej 5.000.000,00 PLN.
Zgodnie z pkt XII pkt 3.2. wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia
zobowiązani byli złożyćwraz z ofertąinformacjębanku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą
wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy w
wysokości co najmniej 5.000.000,00 zł PLN, wystawionąnie wcześniej niż3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert.
Przystępujący załączył do oferty opiniębankowąnr L. Dz. PBS/311/2010
Podkarpackiego Banku Spółdzielczego Oddział w Rzeszowie z 04.02.2010 r., zgodnie z
którąm.in. „w chwili obecnej istnieje możliwość kredytowania po przeprowadzeniu oceny
zgodnie z obowiązującymi w banku procedurami i po spełnieniu warunków określonych
przez bank w kwocie 15.000.000,00 PLN.”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycie ustaw: z
dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), zgodnie odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw
nowelizujących.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący jako podmiot, którego oferta, w przypadku uwzględnienia odwołania,
mogłaby zostaćwybrana jako najkorzystniejsza, legitymuje sięinteresem prawnym o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniającym go do wniesienia odwołania.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy Stronami. Przedmiotem sporu pomiędzy
stronami postępowania odwoławczego były w istocie trzy kwestie:
1) ocena, czy Zamawiający poprzez wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia jego oferty
pismem z dnia 31.03.2010 r., w wyniku którego Przystępujący wyjaśnił treśćswej oferty
pismem z dnia 01 kwietnia 2010 r. naruszył wynikający z art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy
Pzp zakaz negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz zmiany w jej treści,
2) ocena okoliczności polegającej na tym,że Przystępujący zaoferował w ofercie wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenęryczałtową23.893.215,68 zł brutto, natomiast załączone
przez niego do oferty kosztorysy ofertowe uproszczone opiewały na kwotę27.626.001,41
zł brutto,
3) ocena czy zapis w złożonej przez Przystępującego wraz z ofertąopinii bankowej
Podkarpackiego Banku Spółdzielczego Oddział w Rzeszowie z 04.02.2010 r. iż„istnieje
możliwość kredytowania po przeprowadzeniu oceny zgodnie z obowiązującymi w banku
procedurami i po spełnieniu warunków określonych przez bank w kwocie 15.000.000,00
PLN” jest wystarczający z punktu widzenia oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, określonego przez Zamawiającego w pkt Rozdziału X w pkt 7 ppkt c 1
SIWZ.
W ocenie Izby chybiony jest zarzut prowadzenia pomiędzy Zamawiającym a
Przystępującym negocjacji dotyczących treści jego oferty i dokonywania zmian w jej treści
wbrew treści art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że
Zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do treści oferty ma prawo na podstawie
normy prawnej wyrażonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócićsięo wyjaśnienie dotyczące
treści złożonej oferty. Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2010 r. wezwał
Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonej oferty
zwracając uwagęna rozbieżności pomiędzy zaoferowanącena ryczałtowąza realizację
zadania a wartościąwynikającąz załączonych do oferty kosztorysów ofertowych.
Zamawiający miał prawo do skierowania do Przystępującego przedmiotowego wezwania,
gdyżjak wynika z akt sprawy, a także z oświadczenia Zamawiającego złożonego na
rozprawie, Zamawiający powziął wątpliwośćco do ceny ofertowej na podstawie pisma
Odwołującego z dnia 11 marca 2010 r. W orzecznictwie KIO jednoznacznie przyjmuje się,że
Zamawiający ma prawo do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wszelkich
wątpliwości dotyczących treści oferty, a w szczególności wątpliwości dotyczących
przedmiotuświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący pismem
z dnia 01 kwietnia 2010 r. wyjaśnił, iżistniejąca rozbieżnośćpomiędzy zaoferowanącenąa
wartościąwynikającąz kosztorysów ofertowych wynika z zamierzonego rabatu do cen jaki
Przystępujący udzielił w przedmiotowym przetargu. Izba nie dopatrzyła sięw wyjaśnieniach
złożonych przez Przystępującego elementów wskazujących na prowadzenie negocjacji
dotyczących oferty ani tym bardziej zmiany treści oferty. Wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego nie stanowiąmodyfikacji oświadczenia woli Przystępującego, gdyż
Przystępujący w dalszym ciągu oferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
ryczałtową23.893.215,68 zł brutto, która została przez niego wskazana w formularzu
ofertowym złożonym w ofercie. Dopiero gdyby Przystępujący w wyniku wyjaśnieńzmienił
swoje oświadczenie woli zawarte w ofercie, można byłoby mówićo naruszeniu art. 87 ust. 1
zdanie 2 ustawy Pzp, na które wskazywał Odwołujący.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby stwierdził,że w przedmiotowym
postępowaniu kosztorysom ofertowym Zamawiający przypisał jedynie rolępomocniczą.
Wynika to zarówno z postanowieńpkt 4 Rozdziału XIX SIWZ, gdzie Zamawiający wyraźnie
wskazał,że „kosztorys ofertowy stanowi materiał pomocniczy przy określeniu ceny oferty i
nie będzie podlegał ze strony Zamawiającego weryfikacji (sprawdzeniu) w procedurze
przetargowej. W świetle tego Zamawiający nie ma obowiązku analizy kosztorysów
ofertowych przedłożonych przez Wykonawców do ofert.”, jak i z postanowień§ 6 ust. 1
wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ gdzie Zamawiający przewidział,że
wartośćumowy wskazana w ofercie Wykonawcy ustalona jest jako cena ryczałtowa, a także
z postanowienia pkt 2 Rozdziału XIX SIWZ, gdzie sprecyzowano,że „obowiązującym
rodzajem wynagrodzenia dla przedmiotowego zamówienia jest wynagrodzenie ryczałtowe,
zgodne z ofertą wykonawcy. Wykonawca ponosi wszelkie ryzyko związane z określeniem
całkowitej ceny oferty na podstawie własnej analizy ekonomicznej.”. Wświetle powyższego,
w ocenie Izby, zawarte w w/w pkt. 4 Rozdziału XIX SIWZ zdanie o treści: „Cena podana w
ofercie powinna wynikać ze sporządzonego przez Wykonawcę metodą uproszczoną
kosztorysu ofertowego, który powinien również zawierać informacją o wynagrodzeniu: brutto,
netto i podatku VAT” nie kreuje kosztorysowego rodzaju wynagrodzenia w niniejszym
postępowaniu.
Odnosząc siędo przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego, skład orzekający Izby
stwierdza,że choćwśród definicji legalnych, zawartych w art. 2 ustawy Pzp, brak jest
definicji „ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), jednak przyjmuje się,że istotą
tego rodzaju wynagrodzenia jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z Wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20.11.1998r. II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry
wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie
stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia wyższego.
W ocenie Izby postanowienia pkt 4 Rozdziału XIX SIWZ zdanie 1 „Cena podana w
ofercie powinna wynikać ze sporządzonego przez Wykonawcę metodą uproszczoną
kosztorysu ofertowego” należy interpretowaćjedynie jako obowiązek zaoferowania oraz
ujęcia w cenie ryczałtowej całego przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego powołanego postanowieniu SIWZ nie można nadawaćszerszego znaczenia,
w szczególności takiego,że obowiązkiem wykonawców było zsumowanie wartości
kosztorysów ofertowych i wskazanie tej kwoty jako ceny ryczałtowej w formularzu
ofertowym. Izba stwierdziła,że postanowienia pkt 4 zdanie 1 Rozdziału XIX SIWZ nie można
wykładaćw oderwaniu od innych postanowieńSIWZ, których lektura prowadzi do
przeciwnego wniosku niżformułowany przez Odwołującego. Izba stwierdziła bowiem,że
Zamawiający w wielu postanowieniach SIWZ w sposób jasny i nie budzący wątpliwości dał
wyraz swej intencji, którąbyło oderwanie ceny ryczałtowej od wartości kosztorysów
ofertowych. Wniosek taki można wyprowadzićw szczególności z pkt 2 Rozdziału XIX SIWZ.
Z tego postanowienia SIWZ jednoznacznie wynika, iżwykonawcy ponosząryzyko związane
z określeniem całkowitej ceny oferty na podstawie „własnej analizy ekonomicznej”. Zapis ten
jednoznacznieświadczy,że cena ofertowa winna byćskalkulowana przez wykonawców na
podstawie przeprowadzonej analizy ekonomicznej wykonawcy, a nie, jak twierdzi
Odwołujący, na podstawie kosztorysów. Jest to logicznąkonsekwencjąprzyjętego przez
Zamawiającego ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu. Z kolei
w pkt 3 Rozdziału XIX SIWZ zastrzeżono,że wykonawcy zobowiązani byli uwzględnićw
cenie ofertowej „wszelkie elementy nieprzewidziane bez uwzględnienia których nie można
wykonać zamówienia”, coświadczy o tym,że wykonawcy zobowiązani byli wycenićcałość
przedmiotu zamówienia ustalonego na podstawie dokumentacji projektowej, bez względu na
brzmienie przedmiarów robót. Ponadto Izba stwierdziła, ze Zamawiający jednoznacznie
przesądził w SIWZ hierarchięskładanych dokumentów składanych przez wykonawców w
ofercie, przyznając w tej mierze prymat formularzowi ofertowemu w którym należało wskazać
cenęryczałtową. Kosztorysom ofertowym Zamawiający przypisał zaśjedynie rolęuboczną
zastrzegając,że mają„charakter pomocniczy i nie będą poddawane przez niego analizie i
sprawdzeniu w toku badania i oceny ofert.”.
Izba ustaliła także,że Przystępujący zaoferował całośćprzedmiotu zamówienia,
czemu dał wyraz w pkt 1 formularza ofertowego oświadczając, iżoferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami przedstawionymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oraz potwierdził w wyjaśnieniu zawartym w piśmie z dnia 1 kwietnia
2010 roku oświadczając, ze różnica pomiędzy cenąofertowąa sumąkosztorysów
ofertowych wynika z udzielonego przez niego rabatu.
Wświetle powyższych rozważańnależało przyjąć,że Przystępujący, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, nie był zobowiązany do określenia w formularzu ofertowym
ceny ryczałtowej jako sumy wartości kosztorysów ofertowych, zaścena ofertowa
zaproponowana przez niego nie jest obarczona omyłkąrachunkową. W konsekwencji,
chybionym okazał sięzarzut Odwołującego, iżZamawiający zaniechał dokonania w ofercie
Przystępującego poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp a także, iżoferta ta obarczona jest błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo podniesionego przez Odwołującego zarzutu udzielenia przez
Przystępującego nieprzewidzianego w SIWZ rabatu Izba ustaliła, iżrównieżten zarzut
okazał sięchybiony. W ocenie Izby, z faktu nieprzewidzenia opustów przez Zamawiającego
w SIWZ nie można wyprowadzaćwniosku o ich niedopuszczalności. Nie ulega bowiem
wątpliwości,że możliwośćudzielenia rabatu wynika z zasady, iżokreślenie wynagrodzenia
za wykonanie przedmiotu zamówienia należy do autonomicznej decyzji wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, którzy mająswobodęw kształtowaniu własnej
polityki cenowej. Wświetle powyższego zarzut Odwołującego, iżoferta Przystępującego z
powodu zaoferowania przez niego niedozwolonego w SIWZ rabatu podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienia.
Ponadto, w ocenie Izby, podkreślenia wymaga, iżna gruncie ustawy Pzp zasada
swobody kształtowania przez wykonawców własnej polityki cenowej doznaje ograniczenia w
sytuacji gdy wykonawca oferuje cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia
lub gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Rozpatrując podniesiony przez
Odwołującego zarzut popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji Izba
nie stwierdziła zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.). W doktrynie
przyjmuje się, iżart. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma za zadanie chronić
wolny dostęp do rynku przedsiębiorców, który stanowi cechękonstytucyjnej zasady wolności
działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji). Z istoty nieuczciwego utrudniania dostępu do
rynku, w szczególności z opisu przykładowych działańokreślonych w art. 15 ww. ustawy
wynika,że wszystkie czyny nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku mogąbyć
popełnione tylkoświadomie (celowo), z winy umyślnej. Dla skutecznego postawienia
przedsiębiorcy zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest zatem wykazanie, iż
podejmując określone działanie, miał on zamiar utrudnienia dostępu do rynku innemu
przedsiębiorcy. Odwołujący podnosił,że nieuczciwe utrudnianie innym podmiotom dostępu
do rynku przez Przystępującego polegało na zaniżeniu ceny i udzieleniu rabatu. Izba
stwierdziła,że działaniem w ramach dozwolonej konkurencji, zgodnym z prawem i dobrymi
obyczajami jest złożenie przez przedsiębiorcęoferty w celu uzyskania danego zamówienia
pomimo,że zawiera one konkurencyjne warunki wykonania zamówienia w postaci np.
rabatu, tak jak w niniejszym postępowaniu, które mogąw pewnym stopniu decydowaćo
uzyskaniu zamówienia przez danego przedsiębiorcę.
Izba uznała,że działanie Przystępującego nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyżcena ofertowa
zaoferowana przez Przystępującego jedynie nieznacznie różni sięod ceny zaoferowanej
przez Odwołującego i innych wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia a
ponadto Odwołujący nie wykazał,że Przystępujący działał w celu utrudnienia dostępu do
rynku innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców. Taki zamiar i celowe działanie
Przystępującego nie zostało
wykazane przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu, więc Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Oceniając zarzut dotyczący niespełnienia warunku co do zdolności finansowej i
ekonomicznej, Izba stwierdziła,że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Z treści
załączonej do oferty Przystępującego opinii bankowej nr L. Dz. PBS/311/2010
Podkarpackiego Banku Spółdzielczego Oddział w Rzeszowie z 04.02.2010 r., wynika, iż
„istnieje możliwość kredytowania po przeprowadzeniu oceny zgodnie z obowiązującymi w
banku procedurami i po spełnieniu warunków określonych przez bank w kwocie
15.000.000,00 PLN.” Z opinii wynika zatem,że istnieje możliwośćkredytowania przez bank
Przystępującego w wysokości określonej przez Zamawiającego w SIWZ. Jednocześnie bank
określił warunki udzielenia kredytu m.in. przeprowadzenie oceny zgodnie z procedurą
określonąw banku i po spełnieniu określonych przez niego wymagań. Powołane
postanowienia opinii bankowej – w ocenie Izby – nie uzasadniająwykluczenia go z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z powodu znajdowania sięw
sytuacji ekonomicznej i finansowej nie zapewniającej wykonania zamówienia,
Skład orzekający Izby podziela prezentowane w orzecznictwie KIO stanowisko,
zgodnie z którym od wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia wymaga się
jedynie dysponowania takim potencjałem finansowym, który potencjalnie umożliwiałby mu i
uprawdopodabniał wykonanie danego zamówienia. W przypadku realizacji zamówienia
publicznego wybrany wykonawca nie jest bowiem zobowiązany do uzyskania kredytu i nie
musi danej inwestycji finansowaćz takichźródeł. Jego możliwości finansowe bada siępod
kątem potencjalnej możliwości wykonania zamówienia, którąmożna ustalićrównieżna
podstawie wstępnej oceny zdolności wykonawcy, dokonanej przez bank, która potwierdza
możliwośćspłaty kredytu o określonej wysokości. Samo uzyskanie tego kredytu związane z
koniecznościąwypełniania dodatkowych wymogów przez wykonawcęw stosunku do banku
(złożenia formalnego wniosku o udzielenie kredytu, czy tez innych, wymaganych
dokumentów, które sąpodstawąpełnej oceny zdolności do spłaty kredytu przez tego
wykonawcę) nie ma znaczenia dla oceny potencjału finansowego wykonawcy, badanego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z dnia 12 lutego 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 131/09).
Wświetle powyższego zarzut Odwołującego, iżzłożona przez Przystępującego
opinia bankowa nie potwierdza spełnienia przez niego warunku co do zdolności finansowej i
ekonomicznej nie zasługuje na uwzględnienie. Bezzasadnym okazał sięwięc zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
Wobec braku przesłanki naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów
ustawy Pzp chybionym okazał siętakże zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i
ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła kosztów dojazdu
Zamawiającego na posiedzenie Izby oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w łącznej wysokości 3.967,75 zł z uwagi na nie przedłożenie do akt sprawy
rachunków. Stosownie do treści § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 ze zm.) do kosztów postępowania zalicza siękoszty
uczestników postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków.
Pełnomocnik Zamawiającego złożył do akt „spis kosztów / rachunek” nie określając,
wymaganego w przypadku rachunku - jego adresata. Z uwagi na powyższe Izba uznała,że
nie stanowi rachunku przedłożony przez Zamawiającego spis kosztów.
Izba nie uwzględniła równieżwniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego. Stosownie bowiem do treści § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 ze zm.) do kosztów postępowania nie zalicza
siękosztów wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego na
podstawie art. 184 ust. 4 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
