rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-11
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-11
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 752/10
KIO/UZP 752/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez konsorcjum firm: SIAC CONSTRUCTION Ltd.; APRIVIA S.A, HYDROBUDOWA
POLSKA S.A.; PBG S.A. z siedzibąw Wysogotowie k. Poznania przy ul.
Skórzewskiej 35, 62-081 Przeźmierowo, reprezentowani przez PBG S.A. od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział Rzeszów, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa protestu z dnia 2 kwietnia 2010 r.
Przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do odwołania po stronie
XXX.
przez konsorcjum firm: SIAC CONSTRUCTION Ltd.; APRIVIA S.A, HYDROBUDOWA
POLSKA S.A.; PBG S.A. z siedzibąw Wysogotowie k. Poznania przy ul.
Skórzewskiej 35, 62-081 Przeźmierowo, reprezentowani przez PBG S.A. od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział Rzeszów, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa protestu z dnia 2 kwietnia 2010 r.
Przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do odwołania po stronie
XXX.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: SIAC CONSTRUCTION Ltd.; APRIVIA
S.A, HYDROBUDOWA POLSKA S.A.; PBG S.A. z siedzibąw Wysogotowie k.
Poznania przy ul. Skórzewskiej 35, 62-081 Przeźmierowo i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł. 00 gr.
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez konsorcjum firm: SIAC CONSTRUCTION Ltd.; APRIVIA S.A,
HYDROBUDOWA POLSKA S.A.; PBG S.A. z siedzibąw Wysogotowie k. Poznania
przy ul. Skórzewskiej 35, 62-081 Przeźmierowo,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez konsorcjum firm: SIAC CONSTRUCTION Ltd.; APRIVIA S.A, HYDROBUDOWA
POLSKA S.A.; PBG S.A. z siedzibąw Wysogotowie k. Poznania przy ul.
Skórzewskiej 35, 62-081 Przeźmierowo, na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział Rzeszów, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa, stanowiącej uzasadnione
koszty zamawiającego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz konsorcjum firm: SIAC CONSTRUCTION Ltd.; APRIVIA S.A,
HYDROBUDOWA POLSKA S.A.; PBG S.A. z siedzibąw Wysogotowie k. Poznania
przy ul. Skórzewskiej 35, 62-081 Przeźmierowo.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego, na zadanie pn. „Budowa autostrady A-4 na odcinku od węzła Krzyżdo węzła
Dębica Pustynia km 502+796,97 do około 537+550” (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej
Nr 2009/S 120 -174878 z 26.06.2009 r.), w dniu 6 kwietnia 2010 r. (pismem z dnia 2 kwietnia
2010 r.) został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez konsorcjum firm: SIAC
CONSTRUCTION Ltd., APRIVIA S.A, HYDROBUDOWA POLSKA S.A, PBG S.A.,
reprezentowani przez SIAC CONSTRUCTION Ltd. - lidera konsorcjum, (zwanego dalej
konsorcjum SIAC).
Wniesienie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 26 marca 2010 r. o
wyborze oferty konsorcjum firm: NDI S.A. z siedzibąw Sopocie, SB Granit S.A. z siedzibąw
Skopje Macedonia (zwanych dalej konsorcjum NDI);
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr
91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706, Nr 223, poz. 1778),
dalej ustawy Pzp, tj.:
1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w
niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami tej
ustawy,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
NDI z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo nie wniesienia przez w/w
konsorcjum wadium do upływu terminu składania ofert;
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
NDI, pomimo, iżzłożona ona została przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy - konsorcjum NDI do
udzielenia w trybie art. 90 Pzp wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny; ewentualnie
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum NDI pomimo tego,że oferta ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący domagał się:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum NDI;
2. wykluczenia wykonawcy - konsorcjum NDI z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z powodu nie wniesienia przez w/w wykonawcęwadium do upływu terminu
składania ofert;
3. wezwania wykonawcy - konsorcjum NDI do udzielenia - w trybie art. 90 ustawy Pzp
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny;
4. powtórzenia czynności oceny oferty złożonej przez wykonawcę- konsorcjum NDI i
odrzucenia jej jako zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4. wyboru oferty konsorcjum SIAC jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu odwołujący powołał sięna naruszenie swego interesu
prawnego - przejawiającego sięw tym,że gdyby zamawiający dokonał prawidłowej oceny
ofert, wówczas oferta konsorcjum SIAC zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem
oferta konsorcjum NDI powinna zostaćodrzucona jako zawierająca rażąco niskącenę.
Odwołujący przytoczył punkt 9.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ -
Instrukcji dla Wykonawców) wskazujący,że „wadium wnoszone w formie poręczeńlub
gwarancji powinno byćzłożone w oryginale." Istotązłożenia wadium jest „techniczna i
prawna możliwośćskorzystania z wadialnego zabezpieczenia oferty." W przypadku wadium
wniesionego w formie poręczeńlub gwarancji, możliwośćskorzystania z zabezpieczenia
oferty uzależniona jest od złożenia prze wykonawcęwadium w formie oryginału stosownego
dokumentu. Jeżeli dokument - przez co należy rozumiećjego oryginał - pozostaje w
dyspozycji innego podmiotu niżzamawiający, niezależnie od tego czy podmiotem tym będzie
gwarant czy teżwykonawca, zamawiający nie ma praktycznej możliwości skorzystania z
wadialnego zabezpieczenia oferty. Nie ma w tym wypadku znaczenia to,że przedmiotowy
dokument został faktycznie wystawiony. Zgodnie z liniąorzeczniczą, w takiej sytuacji należy
uznać,że wadium w ogóle nie zostało wniesione. Odwołujący zaznaczał, iżkonsorcjum NDI
do swojej oferty załączyło kopie gwarancji wadialnych (str. 328 i następne) z
uwierzytelnieniem za zgodnośćz oryginałem. W przekonaniu odwołującego, zamawiający
nie ma zatem możliwości skorzystania z wadialnego zabezpieczenia oferty, w związku z
czym uznał,że konsorcjum NDI w ogóle nie złożyło wadium, co zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp stanowi przyczynęwykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia. W związku z tym,że zamawiający nie wykluczył na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp konsorcjum NDI z przedmiotowego postępowania, odwołujący zarzucił
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp.
W dalszej części uzasadnienia protestu, odwołujący wskazywał,że zgodnie z
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz utrwalonym w tym zakresie
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, (wcześniej także Zespołów Arbitrów) oraz
jednolitymi poglądami doktryny, w przypadku gdy powstająuzasadnione wątpliwości co do
tego czy wykonawcy nie zaoferowali rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający powinien w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócićsięo
udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Jako istotnąokoliczność, odwołujący podkreślał, iżzastosowanie art. 90
ust. 1 Pzp nie jest jedynie uprawnieniem zamawiającego, a jego obowiązkiem o czymświadczy imperatywny charakter przepisu art. 90 ust. 1 Pzp „Zamawiający (... )zwraca się
(....)" W konsekwencji w każdym przypadku uzasadnionych wątpliwości co do tego czy
uczestnicy postępowania nie zastosowali rażąco niskiej ceny, zamawiający powinien
wezwaćwykonawców do udzielenia wyjaśnień. W niniejszym postępowaniu, pomimo
oczywistych zdaniem odwołującego, wątpliwości zamawiający zaniechał zwrócenia siędo
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, czym naruszył dyspozycjęart. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący przytoczył utrwalone poglądy, iż„o cenie rażąco niskiej można mówićwówczas,
gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne.” „Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę."
Ponadto za cenęrażąco niskąnależy uznaćcenę, która „nie tylko odbiega od ceny rynkowej,
ale równieżtakącenę, za którąnie można wykonaćdanego zamówienia, przy założeniu,że
wykonawca zastosował wszelkie możliwe oszczędności." Odwołujący wskazywał,że
zamawiający, przy typowaniu ofert, które mogązawieraćrażąco niskącenępowinien się
kierowaćkryterium arytmetycznym, a „punktem odniesienia przy kwalifikacji ceny jako rażąco
niskiej może byćnie tylko szacunkowa wartośćzamówienia, ale także jego specyfika,
charakter oraz ceny ofert konkurencji."
W związku z powyższym odwołujący zwracał uwagę, iżw ofercie konsorcjum NDI
wystąpiły znaczne niedoszacowania robótżelbetowych w obiektach inżynierskich.Średnie
ceny betonu mostowego B50 i B37 na dzień10.11.2009 r., zgodnie z ofertami dwóch
producentów betonu z okolic Rzeszowa kształtowały sięna następującym poziomie: od 330
zł. netto do 390 zł. netto za m3. W ofercie konsorcjum NDI przewidziano zastosowanie
betonu B35 oraz B50 (odwołujący wyjaśniał, iżróżnica w cenie betonu B35 i B37 jest bardzo
niewielka, dlatego ceny tych betonów mogąbyćze sobąporównywane). Odwołujący
wywodził dalej, iżwszystkie wskazane w kosztorysie konsorcjum NDI elementy z betonu B35
posiadająstałąjednostkowącenęw wysokości 309,10 zł. Cena ta, w opinii odwołującego,
nie pokrywa nawet kosztu zakupu samego betonu, nie wspominając jużo kosztach
robocizny, szalunków i sprzętu. Cena ta nie odzwierciedla teżwżaden sposób stopnia
trudności wykonania tych elementów. Ponadto elementy ustroju niosącego, wykonane z
betonu B50 w kosztorysie konsorcjum NDI raz posiadającenęjednostkowąna poziomie
424,72 zł, a raz na poziomie 396,40 zł. Nawet gdyby przyjąć,że konsorcjum NDI dysponuje
własnymi szalunkami i rusztowaniami niezbędnymi do wykonania ustroju nośnego, to
podane powyżej ceny nadal nie uwzględniająkosztów robocizny związanej z montażem
szalunków, robót betoniarskich oraz kosztów pracy sprzętu. Zdaniem odwołującego,
zaniżone zostały równieżkoszty dostawy i montażu zbrojenia, ponieważcena 1,65 zł/kg jest
cenądostawy prefabrykatów loco budowa, z wyłączeniem ich montażu. Odwołujący
wskazywał równieżna niedoszacowanie cen jednostkowych nawierzchni dróg. Podnoszone
zarzuty w szczególności dotyczyły robótżelbetowych w obiektach inżynierskich. Odwołujący
utrzymywał,że niedoszacowanie wartości tych robót jest na tyle duże,że konsorcjum NDI
nie ma technicznej możliwości zrekompensowania tego niedoszacowania przez odpowiednie
podniesienie ceny na innym fragmencie robót. Zdaniem odwołującego, kompleksowo
powoduje to niedoszacowanie wartości całości prac, co z kolei wpływa na to,że cena
zaoferowana przez konsorcjum NDI jest zbyt niska, aby pokryćwszelkie koszty, których
poniesienie niezbędne jest do prawidłowej realizacji przedmiotowej inwestycji. W związku z
tym przyjął,że cena zaoferowana przez wybrane konsorcjum jest rażąco niska.
Ponadto, odwołujący porównał cenęzaoferowanąprzez konsorcjum NDI z cenami
pozostałych oferentów jak i z cenami oferowanymi w innych postępowaniach w sprawie
zamówieńpublicznych na podobny przedmiot zamówienia. Konsorcjum NDI zaoferowało
cenęw wysokości 1 340 235 558,06 zł. Druga w kolejności oferta konsorcjum SIAC zawiera
cenę1 750 408 749,72 zł, co stanowi kwotę, o około 30,6% wyższą. Trzecia w kolejności
oferta podaje kwotę1 873 824 438,90 zł co stanowi cenęo około 39,8% wyższą.
Odwołujący podnosił,że różnica pomiędzy ofertązłożonąprzez konsorcjum - NDI, a
najdroższąofertązłożonąw przedmiotowym postępowaniu wynosi aż78,3%.
Odwołujący porównywał ceny ofert z innych postępowańw sprawie zamówień
publicznych. Przykładowo wymienił postępowanie dotyczące kolejnego odcinka autostrady
A-4, pod nazwą„Budowa autostrady A-4 na odcinku od węzła Dębica Pustynia do węzła
Rzeszów Zachodni km 537+555 do około 570+300." Najtańsza oferta w tym postępowaniu
opiewała na kwotę1 730 461 418,77 zł., a jest to kwota bardzo zbliżona do oferty
konsorcjum SIAC, a zarazem o około 29,1% wyższa niżoferta konsorcjum NDI w danym
postępowaniu. Na dowód przedstawił: informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu pn „Budowa autostrady A-4 na odcinku od węzła Dębica Pustynia do węzła
Rzeszów Zachodni km 537+555 do około 570+300."
Odwołujący uznał, iżtak znaczące różnice pomiędzy cenami ofert, przy bardzo
konkurencyjnym rynku, na którym występująstosunkowo niskie marże,świadczy o tym,że
zaproponowana przez konsorcjum NDI cena jest rażąco niską. W związku z tym, podnosił, iż
zamawiający miał obowiązek wezwaćw/w konsorcjum, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia stosownych wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Z ostrożności procesowej zaznaczał,że jeżeli nawet zamawiający wezwał
konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
cenę(a odwołujący jedynie nie posiadał o tym fakcie stosownej wiedzy), to i tak zamawiający
dopuścił sięnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum NDI pomimo tego,że oferta ta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
W oparciu o przytoczonąargumentację, odwołujący podtrzymał twierdzenia,że cena
zaoferowana przez konsorcjum NDI jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Nie tylko nie pozwala na osiągnięcie przez wymienione konsorcjum
jakiegokolwiek zysku, ale równieżnie umożliwia pokrycia wszelkich niezbędnych do
prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia kosztów, a więc jest ponadto czynem
nieuczciwej konkurencji - jakoświadczenie usług za cenęniższąod kosztów ich
wytworzenia.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2010 r., pismem z 8 kwietnia 2010 r.
do postępowania wywołanego protestem przystąpiło konsorcjum firm w składzie: NDI S.A. z
siedzibąw Sopocie oraz SB Granit S.A. z siedzibąw Skopje (Macedonia). Przystępujący do
postępowania protestacyjnego:
1) oponował przeciwko zarzutom protestu: oraz
2) wnosił o oddalenie protestu w całości, jako bezzasadnego, a w szczególności w
zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego prawa materialnego:
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art 90 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność, iżwskazywane przez odwołującego naruszenia
przepisów tej ustawy nie miały miejsca.
Przystępujący powoływał sięna interes prawny, w przyłączeniu siędo postępowania
protestacyjnego po stronie zamawiającego, gdyżw przedmiotowym postępowaniu ofertą
najkorzystniejszązostała wybrana oferta konsorcjum NDI, zatem rozstrzygnięcie wywrze
bezpośredni skutek w sferze prawnej interesów przystępującego. Przystępujący wnosił o
oddalenie protestu i utrzymanie czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odnosząc siędo treści uzasadnienia protestu, uznał stanowisko konsorcjum SIAC za
nieuzasadnione. Wskazywał, iżodwołujący dokonał nieprawidłowej oceny oferty złożonej
konsorcjum NDI SA i SB Granit S.A., gdyżdo oferty zostały załączone gwarancje wadialne
wymagane przez zamawiającego - w formie oryginałów. Przystępujący przyznał, iżw ofercie
na wskazywanej stronie 328 i dalszych, znajdująsiękopie gwarancji wadialnych, jednakże
bezspornąokolicznością, jest fakt, iżdo oferty dołączone zostały oryginały gwarancji
wadialnych, złożone w osobnej kopercie. W związku z powyższym, nie zachodziła podstawa
do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i oferta złożona przez NDI S.A. i SB Granit
S.A. prawidłowo nie została na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucona przez
zamawiającego, albowiem gwarancje wadialne zostały złożone w wymaganej formie przed
upływem terminu do składania ofert.
Zdaniem przystępującego, zarzut iżzamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, bowiem w niniejszym postępowaniu powstały uzasadnione wątpliwości,
czy konsorcjum NDI-Granit nie zaoferowało rażąco niskich cen – także przyjął za
bezpodstawny. Przystępujący wyjaśnił, iżw przedmiotowym postępowaniu zamawiający
skorzystał z procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i zwrócił siędo konsorcjum
NDI-Granit - pismem z dnia 17 marca 2010 r. o wyjaśnienie dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. W dniu 19 marca 2010 r. przystępujący udzielił
odpowiedzi na wymienione wezwanie. Reasumując, w przedmiotowym stanie faktycznym
zamawiający ocenił, iżnie ma podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez NDI S.A. i SB
Granit S.A. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jakoże oferta ta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2010 r. zamawiający oddalił protest w całości, uznając
zarzuty za bezpodstawne.
W uzasadnieniu podał, iżnie naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wobec faktu, iż
pismem z dnia 17.03.2010 r. zwrócił siędo konsorcjum NDI i SB Granit S.A. o udzielenie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Decyzjęo
zastosowaniu procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny zamawiający łączył z
rozbieżnościami cen podanych w ofertach jedynie w oparciu o kryterium arytmetyczne.
Zamawiający po ponownym przeanalizowaniu ofert uznał,że wezwanie o udzielenie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny było
nadmierne, gdyżoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaznaczył, iżwyjaśnienia
wykonawcy w tym zakresie nie stanowiły podstawy do podjęcia decyzji zamawiającego, gdyż
ta podjęta została w oparciu o analizęaktualnej sytuacji rynkowej, szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia i ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
zaprzeczył równieżzarzutom naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. Zarzut o rażąco
niskiej cenie oferty konsorcjum NDI i SB Granit S.A. – Skopje, odwołujący argumentował
bowiem zbyt niskącenąbetonu mostowego S50 l B37, która jego zdaniem, jest ceną
powodującąniedoszacowanie oferty, skutkującąniemożnościąpokrycia wszelkich kosztów
związanych z prawidłowąrealizacjąinwestycji. Odnosząc siędo argumentacji
odwołującego, zamawiający wskazywał, iż„kalkulacja ceny jest prawem, a jednocześnie
obowiązkiem wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąćswojąstrategiębudowy
ceny. Brak jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku, osiągnięcia zysku w każdym
z elementów ceny" (KIO/UZP 878/09, wyrok z dnia 2009.07.27). Niska w stosunku do innych
ofert cena betonu w kosztorysie ofertowym konsorcjum NDI S.A. - SB Granit S.A. –
Skopje, sama w sobie nie może byćpodstawąuznania oferowanej ceny za rażąco niską.
Zdaniem zamawiającego, cena ta nie odbiega w sposób znaczący od cen aktualnie
zauważalnych na lokalnym rynku (ok. 434 zł. za m3 betonu B35 i 593 zł. za m3 betonu B50),
po wtóre jest to tylko jeden z elementów składających sięna cenę. Za rażąco niskącenę
może byćuznana cena, która jest niewiarygodna, nierealistyczna, ale odnosząca siędo całej
oferty (wyrok z dnia 6 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 760/08, w którego sentencji
wskazano,że o rażąco niskiej cenie nie stanowiąskładowe części ceny, ale cena całkowita
oferty brutto. Podobnie: "Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz" Warszawa 2007 r., pod
redakcja T. Czajkowskiego, str. 305, postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17
stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 7194/05, w którym zaznaczono,że "choćby nawet cena
części oferty mogła byćuznana za rażąco niską, tożadnąmiarąnie czyni to rażąco niskiej
ceny całej oferty.” Dodatkowo wskazywał, iżpunktami odniesienia dla określenia rażąco
niskiej ceny sąprzede wszystkim: wartośćprzedmiotu zamówienia oraz wiedza,
doświadczenieżyciowe, rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponujączłonkowie
komisji zamawiającego (tak: wyrok KIO/UZP 1126/09). Zamawiający zwrócił uwagęna fakt,
iżaktualnie w całej Polsce toczyło sięi nadal toczy sięwiele postępowańprzetargowych na
realizacjęinwestycji drogowych, w tym na budowęautostrad. Jako zamawiający w wielu tych
postępowaniach GDDKiA zna aktualne ceny rynkowe budowy 1 km autostrady, a te
kształtująsięjużod 29 063 654,71 zł (np, oferowana cena budowy 1 km autostrady A-4
Kraków – Tarnów, węzeł Brzesko - węzeł Wierzchałowice wynosiła 29 928 769,33 zł. -
według najkorzystniejszej oferty NDI S.A., z którym to wykonawcąw dniu 05.02.2010 r.
została zawarta umowa). W 56 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonych przez zmawiającego w latach 2009 - 2010średnia cena budowy 1 km drogi
wynosiła około 39 207 000,00 zł. brutto. Przy czym tak uśredniona cena, zawiera w sobie
ceny 1 km dróg realizowanych w systemie projektuj i buduj (9 przetargów, w których do ceny
doliczone zostały także koszty sporządzenia dokumentacji projektowej). W przedmiotowym
postępowaniu cena budowy 1 km drogi w ofercie wybranego wykonawcy wynosi 38 567
930,02 zł brutto. Biorąc pod uwagępowyższe zamawiający uznał,że oferowana cena jest
konkurencyjna ale nie rażąco niska, gdyżpozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia.
Zamawiający podnosił, iżniedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco
niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium. Fakt,że inne oferty miały
znacząco wyższe ceny za beton, nie może zostaćuznany za powód uznania oferty NDI - SB
Granit S. A.- Skopie za rażąco niską.
W odwołaniu wniesionym w dniu 26 kwietnia 2010 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości,
wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez konsorcjum NDI;
2. wykluczenia wykonawcy - konsorcjum NDI z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z powodu nie wniesienia przez wymienionego wykonawcęwadium do upływu
terminu składania ofert;
3. wezwania wykonawcy - konsorcjum NDI do udzielenia - w trybie art. 90 Pzp -
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny;
4. powtórzenia czynności oceny oferty złożonej przez wykonawcę- konsorcjum NDI - i
odrzucenia jej - jako zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4. wyboru oferty konsorcjum SIAC jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił w całości argumentacjępodnoszonąw proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
konsorcjum NDI, pisma zamawiającego z dnia 17 marca 2010 r. - wezwania do wyjaśnienia
elementów ceny oferty wraz z udzielonąodpowiedziąz dnia 19 marca 2010 r., okazanych
przez zamawiającego oryginałów gwarancji wadialnych wybranego wykonawcy, dokumentów
obrazujących ceny rynkowe wykonania zbliżonego przedmiotu zamówienia – zestawienia
cen ofert z najniższącenąw stosunku do planowanej wartości szacunkowej w 56
postępowaniach w 2009 r., informacji o wyborze oferty w postępowaniu na budowę
autostrady A-4 odcinka Dębica Pustynia – Rzeszów Zachodni.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do
protokołu rozprawy.
Izba nie dopuściła dowodu wnioskowanego przez odwołującego – z opinii biegłego,
na okolicznośćustalenia, czy za cenęoferty wybranego konsorcjum można wykonać
przedmiot zamówienia z pokryciem niezbędnych kosztów. Izba uznał, iżzgromadzony
materiał dowodowy pozwala na podjęcie rozstrzygnięcia w danej sprawie.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Przedmiot zamówienia określony w rozdziale 1 pkt 5 SIWZ obejmuje między innymi:
- budowęodcinka autostrady długości 34,8 km o przekroju poprzecznym 2x2 pasy ruchu +
pas awaryjny i parametrach technicznych drogi klasy A;
- budowę2 bezkolizyjnych węzłów autostradowych,
- budowędwupoziomowych skrzyżowańz drogami poprzecznymi w postaci;
- wiaduktów drogowych 10 szt.,
- wiaduktów autostradowych 10 szt.,
- mostów autostradowych 5 szt.,
- estakad 1 szt.,
- przejścia dla pieszych pod autostradą1 szt.,
- budowęmiejsca obsługi podróżnych,
- budowęobwodu utrzymania autostrady,
- budowędrogowego odcinka lotniskowego,
- budowęstacji transformatorowych wraz z przyłączami zasilania,
- przebudowękolizji z sieciami wodociągowymi, kanalizacyjnymi i urządzeniami
elektroenergetycznymi,
- budowęzasilania elektrycznego i oświetlenia obiektów autostradowych,
- budowęekranów i ogrodzeń.
W rozdziale 1 pkt 9 SIWZ punkcie 9.3 zamawiający wymagał, aby wadium wnoszone w
formie poręczeńlub gwarancji było złożone w oryginale i obejmowało cały okres związania
ofertą.
Zgodnie z pkt. 12.1 rozdziału 1 SIWZ jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona
cena.
W postępowaniu zostało złożone 9 ofert z cenami brutto:
1. konsorcjum odwołującego - lider: SIAC CONSTRUCTION Ltd. – 1 750 408 749,72 zł.;
2. konsorcjum firm – lider POLDIM S.A. – 1 873 824 438,90 zł.,
3. BUDIMEX S.A. – 1 882 697 328,76 zł.,
4. DRAGADOS S.A. – 2 108 142 946,85 zł.,
5. konsorcjum firm – lider SBR Civil Engineering Ltd. –Henpol Sp. z o. o. –Jon Sisk –
2 097 279 982,66 zł.,
6. konsorcjum firm – lider – Mota Engil Central Europe S.A. – 2 017 931 884,28 zł.,
7. konsorcjum firm –lider - NDI S.A. SB Granit S.A. Skopje – 1 340 235 568,06 zł.,
8. konsorcjum firm – lider – ALPINE Bau GmbH – 2 389 531 011,59 zł.,
9. konsorcjum firm – lider STRABAG Sp. z o.o. – 2 253 187 896,38 zł.
Na stronach od 328 do 332 oferty wybranego wykonawcy NDI S.A. oraz Granit S.A. Skopje,
zostały przestawione 2 kopie gwarancji wadialnych:
1. wystawiona przez Towarzystwo UbezpieczeńEuler Hermes S.A. z dnia 17 lutego
2010 r. na kwotę6 000 000 zł. na zlecenie NDI S.A.,
2. wystawiona przez NLB Tutunska banka z dnia 3 lutego 2010 r. na kwotę6 000 000
zł. na zlecenie firmy GRANIT AD Skopje.
W trakcie rozprawy zamawiający okazał składowi orzekającemu Izby oryginały
opisanych wyżej gwarancji wadialnych, pozostające w jego posiadaniu przed złożeniem
oferty przez konsorcjum NDI. Odwołujący nie zaprzeczył, iżsąone zbieżne z kopiami
przedłożonymi na stronie 328-332 wybranej oferty.
Pismem z dnia 17 marca 2010 r. zamawiający zwrócił siędo wybranego wykonawcy
na postawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. W zakreślonym terminie została udzielona
odpowiedź, iżkalkulacja cenowa zawarta w ofercie wykonawców występujących wspólnie, tj.
NDI S.A. w Sopocie i SB granit S.A. Skopje (Macedonia) została skalkulowana poprawnie,
przy uwzględnieniu wszystkich wymagańokreślonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz załącznikami, jak równieżna podstawie ofert uzyskanych od potencjalnych
podwykonawców. Jednocześnie wykonawca zaznaczył, iżw jego opinii, złożona oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wyliczył szacunkowąwartośćprzedmiotu zamówienia na kwotę
1 822 131 147,54 zł z uwzględnieniem zamówieńuzupełniających - ustalonąw maju 2009 r.
na podstawie kosztorysu inwestorskiego. We wniosku o udzielenie zamówienia publicznego
z dnia 23 czerwca 2009 r. zamawiający odrębnie ustalił szacunkowąwartośćzamówienia w
kwocie netto 1 214 754 098,36 zł. brutto 1 482 000 000,00 zł. oraz wartośćszacunkową
zamówienia wraz z zamówieniami uzupełniającymi w kwocie netto 1 822 131 147,54 zł.
brutto 2 223 000 000,00 zł.
Izba zważyła co następuje.
Izba nie podzieliła zarzutu podniesionego przez odwołującego,że wybrany
wykonawca – konsorcjum NDI S.A. z Sopotu i SB Granit S.A. Skopje (Macedonia) nie złożyło
przed upływem terminu składania ofert wadium w postaci oryginałów gwarancji wadialnych
zgodnie z dyspozycjąart. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Oryginały tego rodzaju dokumentów
traktowane sąjako papiery wartościowe, z tych względów często sądeponowane odrębnie
np. w kasie zamawiającego. Skoro zamawiający okazał oryginały dokumentów gwarancji
wadialnych, Izba uznał za wiarygodne twierdzenia i oświadczenia, iżdokumenty te
pozostawały w jego dyspozycji przed złożeniem oferty. Bezsprzecznie gwarancje wadialne
zostały wystawione przed terminem składania ofert, opiewająna wymaganąkwotę. W tych
okolicznościach, Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 tej ustawy nie znalazł potwierdzenia. Oferta
wybranego konsorcjum pozostawała prawidłowo zabezpieczona wadium, od momentu jej
złożenia, w taki sposób, iżw razie zaistnienia przesłanek ustawowych zatrzymania wadium,
zamawiający mógł posłużyćsięoryginałami dokumentów,żądając wpłaty kwoty wadium od
gwarantów na swój rachunek. Ustaleniom takim nie zaprzecza okoliczność, iżkopie
dokumentów gwarancyjnych zostały złożone w załącznikach do oferty, co stanowi częstą
praktykęi nie jest zabronione. Odwołujący nie zwracał siędo zamawiającego o
udostępnienie mu wglądu do oryginałów gwarancji wadialnych wybranego wykonawcy w
trybie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie znalazł równieżpotwierdzenia zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jak
Izba ustaliła wyżej, zamawiający zwrócił siędo konsorcjum NDI S.A. w Sopocie i SB Granit
S.A. Skopje (Macedonia) o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty, mających
wpływ na wysokośćceny. Innąnatomiast kwestiąjest ocena złożonych wyjaśnień. W tym
zakresie odwołujący nie sformułował jednakżadnych zarzutów w proteście, w szczególności
sprowadzających siędo twierdzenia, iżzłożone wyjaśnienia nie sąwystarczające wświetle
dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem nie odnosząsiędo obiektywnych czynników
dostępnych w sposób zindywidualizowany dla danego wykonawcy. Odwołujący potwierdził,
iżnie miał wiedzy na temat wyczerpania procedury określonej art. 90 ustawy Pzp, wobec
oferty wybranego konsorcjum. Izba zwraca uwagę, iżprotokół postępowania wraz z
załącznikami jest jawny dla wykonawców od momentu wyboru oferty, jak stanowi art. 96 ust.
3 ustawy Pzp. Zatem przy zachowaniu należytej staranności, mierzonej zawodowym
charakterem prowadzonej działalności zgodnie z art. 355 § 2 K.c. w związku z art. 14
ustawy Pzp, odwołujący mógł powziąćwiadomośćo fakcie złożenia wyjaśnieńod dnia
wyboru oferty, tj. od 26 marca 2010 r. Stosownie do treści art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Izba
związana jest zakresem zarzutów zawartych w proteście i nie może orzekaćco do zarzutów,
które nie były zawarte w proteście. Z tych względów Izba uznała zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp za bezpodstawny.
Izba nie podzieliła równieżstanowiska odwołującego, sprowadzającego siędo
twierdzenia, iżoferta konsorcjum NDI S.A. w Sopocie i SB Granit S.A. Skopje (Macedonia)
zawiera rażąco niskącenę. Niedopuszczalne jest bowiem automatyczne uznawanie cen za
rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej
pewnego poziomu. Nie wolno przesądzaćo tym,że dana cena jest cenąrażąco niską, gdyż
odbiega przykładowo: od wartości szacunkowej zamówienia, czy od cen pozostałych ofert.
W konsekwencji, więc nie można przyjmować,że samo porównanie ceny danej oferty do
szacunkowej wartości zamówienia, czy teżofert pozostałych wykonawców i zanotowane
różnice, stanowiąprzesłankędo wykazania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającąrażąco niskącenę.
Izba przychyliła siędo stanowiska zamawiającego, iżzarzut naruszenia art. art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp podania rażąco niskiej ceny oferty przez konsorcjum NDI S.A. i SB
Granit S.A. Skopje (Macedonia), nie został przez odwołującego dowiedziony.
Należy zważyć, iższacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia określona przez
zamawiającego na podstawie art. 32 i art. 33 ustawy Pzp w oparciu kosztorys inwestorski,
sporządzony przy opracowaniu dokumentacji projektowej, wynosiła brutto 1 482 000 000,00
zł. Skoro wybrana oferta podaje cenęw kwocie 1 340 235 568,06 zł. brutto, to oznacza iż
jest ona nieznacznie niższa od wartości szacunkowej, tj. o około 10 %. Tej wielkości - jak
zanotowana w niniejszym postępowaniu, różnica cenowa wybranej oferty i wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia, nie wykazuje symptomów rażąco niskiej ceny, które
obligowałyby zamawiającego do wszczęcia procedury wzywania wykonawcy do wyjaśniania
elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny.
Niezaprzeczalnym faktem jest, iżzanotowane różnice między ofertąwybranego
konsorcjum NDI S.A. w Sopocie i SB granit S.A. Skopje a drugąw kolejności cenąoferty
odwołującego i następnych przekraczają30%. Okolicznośćtaka mogła stanowićpodstawę
dożądania wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp od wykonawcy, który złożył ofertęz
cenąodbiegającąod innych ofert. Nie przesadzało to jednak automatycznie o rażąco niskiej
cenie tej oferty.
Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia i dowody przedstawione przez
zamawiającego, zawierające aktualne dane o wynagrodzeniach za roboty wchodzące w
skład przedmiotu zamówienia, uzyskane z poszczególnych jednostek organizacyjnych
zamawiającego, a w szczególności dotyczące kosztów wybudowania 1 km autostrady, z
uwzględnieniem porównywalnej infrastruktury w zakresie obiektów inżynierskich, wynoszące
39 207 162,11 zł. Z uwzględnieniem, iżna 56 postępowańdotyczących najważniejszych
inwestycji drogowych w 2009 roku, 9 nich realizowane było w systemie zaprojektuj i zbuduj,
a więc uśredniona cena realizacji 1 km drogi zawiera częściowe koszty opracowania
dokumentacji projektowej.Świadczy to, iżcena podana przez wybrane konsorcjum NDI – w
przeliczeniu na 1 km wynosząca 38 567 930,02 zł. nie została zawyżona w stosunku do cen
oferowanych ogólnie przez rynek, a nie tylko w przedmiotowym postępowaniu, które z uwagi
na włączenie do pakietu pilnych robót związanych z organizacją„mistrzostw UEFA EURO
2012,” jest szczególnie podatne na presjęcenowąwykonawców. Wymienione zadanie ujęte
zostało w załączniku do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 maja 2004 r. w sprawie
sieci autostrad i dróg ekspresowych (Dz. U. Nr 128, poz. 1334). Budowa odcinka autostrady
A-4 znajduje sięna liście priorytetowych działańniezbędnych dla przeprowadzenia tego
turnieju, z czego wynika koniecznośćpilnego zrealizowania wymienionego przedsięwzięcia
drogowego.
Izba w pełni podziela stanowisko o niedopuszczalności automatycznego
przesądzania o rażąco niskiej cenie poprzez odrzucenie ofert odbiegających poniżej
pewnego poziomu cen od pozostałych ofert. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości np. wyrok sygn. akt 76/81 „Transporoute”, wyrok sygn. akt 103/88
„Constanzo,” wyrok sygn. akt C-285/89 „Impresa Dona Alfonso,” potwierdza,że nie należy
oceniaćofert wyłącznie według kryterium arytmetycznego. W okolicznościach tej sprawy,
można natomiast mówićo dużych rozbieżnościach między wartościąszacunkową
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem podatku VAT a cenami większości złożonych
ofert, które pozostająznacznie wyższe. Biorąc pod uwagęceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu, należy stwierdzić, iżponadto charakteryzująsięone dużym
rozwarstwieniem. Zakładając, jak utrzymuje odwołujący, iżcena jego oferty – wynosząca
1 750 408 749,72 zł. brutto pozwala na pokrycie wszelkich kosztów robót i godziwy zysk, to
ceny pozostałych ofert, zamykające sięnajwyższącenąw kwocie 2 389 531 011,59 zł.
brutto, sprowadzająsięgłównie do różnicy w przyjętej marży zysku.
Punkt odniesienia, powinny stanowićzatem ceny ofert proponowane w innych
postępowaniach na porównywalny przedmiot zamówienia. Zamawiający jest uprawniony aby
samodzielnie ustalaćpodstawy do odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, w oparciu o wszelkie dostępne dane jakimi dysponuje i
dowody. Z racji charakteru działalności zamawiającego, który był zlecającym odcinki
budowy autostrad i dróg, którymi to robotami referencyjnymi wykonawcy wykazująsięjako
swoim doświadczeniem zawodowym, zamawiający miał możliwośćporównania, za jakie
ceny były realizowane poprzednie zamówienia o zbliżonym przedmiocie i wielkości.
Zamawiający ma prawo uwzględnićtakże aktualne uwarunkowania rynkowe w zakresie
kształtowania sięcen produkcji budowlano montażowej, w tym znaczne nasilenie konkurencji
w tym segmencie rynku, skoro złożonych zostało 9 ofert. Z porównania wykazu
doświadczenia zawodowego wybranego wykonawcy, wynika, iżfirma NDI S.A.
uczestniczyła w wykonaniu autostrady A1 na odcinku Rusocin - Nowe Marzy o długości 25,5
km z budowądrogowych obiektów inżynierskich o wartości robót 524 134 753,00 zł. oraz w
budowie odcinka Rusocin - Stanisławie długości odcinka 17,95 km. o porównywalnej
złożoności jak przedmiot zamówienia o wartości robót 370 772 640,00 zł. Firma Granit S.A.
Skopje wykonywała modernizacjęi budowęautostrady M06 Kijów - Czop długości odcinka
91,5 km o oznaczonej wartości łącznej. Dowodzi to zdolności wykonawcy, do zrealizowania
zamówienia w sposób właściwy. Zamawiający dysponował informacjami dotyczącymi cen i
zakresu wykonanych prac przy realizacji wcześniej realizowanych odcinków autostrad,
albowiem udzielał przedmiotowych zamówień, w oparciu o co potwierdził, iżaktualna cena
rynkowa budowy 1 km autostrady wynosi od 29 063 654,71 zł. np. autostrada A4 Kraków –
Tarnów (węzeł Brzesko – Wierzchałowice – 29 928 769,33 zł.). Zdaniem Izby, wiedza ta
zasadnie została wykorzystana do ustalenia czy oferowana najniższa cena (38 567 930,02
zł. brutto w przeliczeniu na 1 km) w przedmiotowym postępowaniu przez wybrane
konsorcjum jest rzetelna, pozwala na wykonanie zamówienia w sposób należyty. Izba
uwzględniła dane statystyczne przytaczane przez zamawiającego, iżw 56 postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych w latach 2009 - 2010średnia cena
budowy 1 km drogi wynosi ok. 39 207 000,00 zł. brutto. Przy czym tak uśredniona cena,
zawiera w sobie ceny 1 km dróg realizowanych w systemie zaprojektuj i buduj (9 przetargów,
w których do ceny doliczone zostały także koszty sporządzenia dokumentacji projektowej).
W przedmiotowym postępowaniu cena budowy 1 km drogi oferowana przez wybrane
konsorcjum wynosi 38 567 930,02 zł brutto, co dowodzi, iżskalkulowane w tej wielkości
wynagrodzenie za budowę1 km drogi jest rzetelne i zamówienie może byćnależycie
zrealizowane.
Z dowodu przedłożonego przez odwołującego – informacji o wyborze oferty
BUDIMEX SA w postępowaniu na budowęodcinka autostrady A-4 od węzła Dębica Pustynia
do węzła Rzeszów Zachodni wynika, iżcena budowy 1 km tej drogi została przez
wybranego wykonawcępodana wielkości brutto około 50 000 000 zł. Zamawiający wyjaśnił,
iżze względu na szczególne uwarunkowania budowy tej drogi, stopnia skomplikowania i
istniejące warunki geologiczno gruntowe, cena wybranej oferty jest zatem nieporównywalna
i nie mogąca stanowićpodstaw do oceny ceny całkowitej oferty konsorcjum NDI, w
niniejszym postępowaniu, jako potwierdzającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Nie jest jednak dopuszczalne formułowanie wniosków, iżcena oferty jest zaniżona w
stosunku do przedmiotu zamówienia i koniecznych kosztów i nakładów do jego prawidłowej
realizacji, wyłącznie z racji rozbieżności cen poszczególnych ofert. Okoliczność, iżpoza
ofertąwybraną, wszystkie złożone oferty, zawierającenęwyższąniżwynikającąz
oszacowania, czyni wiarygodnymi wyjaśnienia zamawiającego, iżw przypadku braku
uzyskania dodatkowychźródeł finansowania, mogłoby to stanowićprzyczynęunieważnienia
postępowania, gdyżzamawiający podał na otwarciu ofert - cenęoszacowania jako kwotę,
którązamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia.
Ustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, zawsze należy odnosićdo całości
przedmiotu zamówienia. Podnoszone przez odwołującego zarzuty w odniesieniu do oferty
wybranej konsorcjum NDI S.A. w Sopocie i SB Granit S.A. Skopje, sprowadzająsię
natomiast do wykazania, iżposzczególne elementy przedmiotu zamówienia: takie jak:
wykonanie elementów nośnych mostów, wiaduktów, węzłów bezkolizyjnych, estakad, z
użyciem modułów prefabrykowanych - wielkoformatowych oraz wykonywaniem konstrukcji
zbrojonych, z uwagi na oferowane ceny betonu wymaganej klasy przez dwóch miejscowych
producentów, wycenione zostały poniżej realnych kosztów. Tego rodzaju argumentacja nie
może zostaćuwzględniona. Zamawiający nie narzucał sposobu kalkulowania stawek
jednostkowych. Każdy z wykonawców, w zależności od własnego potencjału i możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia, dokonywał kalkulacji własnych za poszczególne roboty
wchodzące w skład zamówienia. Nawet gdyby któreśz tych cen jednostkowych nie
pokrywały kosztówświadczenia danej części prac, to stawiane zarzuty nie dotyczązaniżenia
wszystkich cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego, (składających sięna cenęza
oferty za przedmiot zamówienia), które mogąbyćkalkulowane na poziomie pozwalającym na
wypracowanie zysku za całośćzamówienia. Niezależnie od kalkulacji cen jednostkowych
pozycji kosztorysowych, i tak liczy sięwyłącznie cena całkowita oferty, przyjmowana do
porównania ofert. Stanowisko takie wynika z ugruntowanego poglądu doktryny oraz
orzecznictwa, i co zasady zostało przyznane przez odwołującego. Należy podkreślić, iż
kalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części oferty - nawet gdyby
hipotetycznie założyć, iżodbiegałaby od cen rynkowych, i była zaniżona w stosunku do
kosztów jejświadczenia, nie mogłabyświadczyćo rażąco niskiej cenie całej oferty. Należy,
bowiem wskazać, iżkalkulacja własna ceny jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem
wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może przyjąćswojąstrategiębudowy ceny. Brak, zatem
jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym "z
elementów ceny" (wyrok z 27 lipca 2009 r. KIO/UZP 878/09). Stosownie do ugruntowanych
poglądów, wynikających z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwa Sądów
Okręgowych np. postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt II Ca 2194/05, w
którym Sąd ten stwierdził, iż„oceniając tylko ten jeden element oferty, zamawiający nie mógł
odrzucićoferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaśrażąco niskiej cenie pewnej części oferty,”
wyroku z dnia 24 marca 2005 r. Sygn. akt II Ca 425/04 Sądu Okręgowego w Lublinie
uznającego również,że „ocena oferty - przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna być
odnoszona do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę.” Mając na uwadze powyższe
uznaćnależy, iżniedopuszczalnym jest - tak jakżąda tego odwołujący, stosując wybiórcze
porównywanie wybranych pozycji oferty, w tym zakresie w którym składowe ceny
jednostkowe oferty konsorcjum NDI S.A. w Sopocie i SB Granit S.A. Skopje sąniższe od
pozycji innych ofert, aby cena wybranego konsorcjum została uznana za rażąco niską.
Ustalenie rażąco niskiej ceny ma siębowiem odbywaćw stosunku do „przedmiotu
zamówienia,” a nie wyłącznie jego części, o czym stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawił dowodówświadczących, iżceny
oferowane za porównywalny przedmiot zamówienia, jak w niniejszym postępowaniu
kształtująsięna poziomie znacząco wyższym, zatem nie dowiódł zgłaszanych zarzutów w
rozumieniu art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Dowodu takiego nie stanowi, w ocenie
Izby, dokument przedłożony na okolicznośćwyższej ceny oferty wybranej w jednostkowym
postępowaniu, czy wskazywanych cen za a m3 betonu, niżprzyjął to do wyceny wybrany
wykonawca, który wyjaśniał, iżskalkulował ceny w oparciu o oferty podwykonawców.
W tych okolicznościach Izba nie dopatrzyła sięrównież, iżzłożenie oferty przez
konsorcjum NDI S.A. w Sopocie i SB Granit S.A. Skopje stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Odwołujący nie dowiódł,że ceny
konkurencyjnej oferty, zostały skalkulowane na poziomie nie pokrywającym kosztów
wybudowania odcinka autostrady A-4 od węzła Krzyżdo węzła Dębica Pustynia km
502+796,97 do około 537+550.” W wyroku z dnia 12 lutego 2009 r. Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygnaturze KIO/UZP 126/09, przyjęto,że „ustalenie poziomu
rażąco niskiej ceny powinno równieżobejmowaćzmiany sytuacji na rynku, gdyżnie
obowiązuje jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od
jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej.” Oferta zawierająca niższe
ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach w stosunku do innych wykonawców nie jest
dowodem,że jej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom, iże
ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia.” Nie znalazły zatem potwierdzenia
zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżnie
zachodziły postawy do odrzucenia oferty wybranego konsorcjum z powołaniem sięna
wymienionąpodstawęprawną. Czyn nieuczciwej konkurencji został zdefiniowany w ustawie
z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie, więc z dyspozycjąart. 3 ust 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr
153, poz.1503) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przepis ten posługuje sięklauzulągeneralną, wyznaczając kategorięczynów nieuczciwej
konkurencji przez odwołanie sięnie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także
dobrymi obyczajami, oraz postawienie wymogu, aby czyn zagrażał interesowi innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przesłanki te winny wystąpićkumulatywnie. Oznacza to, iżsam
fakt działania na niekorzyśćinnego przedsiębiorcy, w odosobnieniu - nie tworzy czynu
nieuczciwej konkurencji, powinna zaistniećbowiem równieżdruga z przesłanek, czyli
sprzecznośćz prawem lub dobrymi obyczajami. W analizowanej sytuacji nie zachodziżaden z w/w przypadków. Fakt bowiem zaoferowania w przetargu nieograniczonym
ceny niższej od oferty innego przedsiębiorcy jest przejawem wolnej konkurencji i wolnego
rynku, a nie czynem nieuczciwej konkurencji. Takie stanowisko potwierdza równieżopinia
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów
nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz.
UOKiK z 2003 r., Nr 1, poz. 240).” W opinii tej UOKiK wskazał,że „nie każde utrudnianie
dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może byćuznane za sprzeczne z ustawą, czyli
nieuczciwe. Aby tak sięstało, musząbyćspełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą
więc uznane tylko działania, które naruszająklauzulęgeneralnąustawy (art. 3 ust. 1) są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażająlub naruszająinteres innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkująutrudnianiem dostępu do rynku i
polegająw szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w
tym przypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy
przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiająinnemu przedsiębiorcy rynkową
konfrontacjęprodukowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia
w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich
towarów lub usług (…), ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikająz istoty
konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią
one czyn nieuczciwej konkurencji."
Kolejnym z zarzutów był zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp tj. przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, w sposób nie
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Przy czym podkreślenia wymaga, iżzamawiający ma prawo i obowiązek przyjąćofertę
najkorzystniejsząwedług ustalonego kryterium oceny, które nie narusza równego
traktowania wykonawców w postępowaniu. Sam fakt subiektywnego odczucia odwołującego
o uchybieniach w postępowaniu, a w szczególności chęćwyeliminowania korzystniejszej
oferty, nie jest podstawądo zarzucenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie przedłożyłżadnych dowodów, które potwierdzałyby trafnośćstawianych
zarzutów w tym zakresie.
Postępowanie dowodowe wykazało,że zamawiający nie naruszył przepisów art. 7
ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, a zatem czynione zarzuty sąbezpodstawne i pozbawione normatywnego wsparcia.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, Izba orzekła od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę3 600,00 zł., na podstawie złożonego
rachunku, stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia z dnia 9 lipca 2007 r. Prezesa Rady
Ministrów w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: SIAC CONSTRUCTION Ltd.; APRIVIA
S.A, HYDROBUDOWA POLSKA S.A.; PBG S.A. z siedzibąw Wysogotowie k.
Poznania przy ul. Skórzewskiej 35, 62-081 Przeźmierowo i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł. 00 gr.
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez konsorcjum firm: SIAC CONSTRUCTION Ltd.; APRIVIA S.A,
HYDROBUDOWA POLSKA S.A.; PBG S.A. z siedzibąw Wysogotowie k. Poznania
przy ul. Skórzewskiej 35, 62-081 Przeźmierowo,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez konsorcjum firm: SIAC CONSTRUCTION Ltd.; APRIVIA S.A, HYDROBUDOWA
POLSKA S.A.; PBG S.A. z siedzibąw Wysogotowie k. Poznania przy ul.
Skórzewskiej 35, 62-081 Przeźmierowo, na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział Rzeszów, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa, stanowiącej uzasadnione
koszty zamawiającego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz konsorcjum firm: SIAC CONSTRUCTION Ltd.; APRIVIA S.A,
HYDROBUDOWA POLSKA S.A.; PBG S.A. z siedzibąw Wysogotowie k. Poznania
przy ul. Skórzewskiej 35, 62-081 Przeźmierowo.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego, na zadanie pn. „Budowa autostrady A-4 na odcinku od węzła Krzyżdo węzła
Dębica Pustynia km 502+796,97 do około 537+550” (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej
Nr 2009/S 120 -174878 z 26.06.2009 r.), w dniu 6 kwietnia 2010 r. (pismem z dnia 2 kwietnia
2010 r.) został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez konsorcjum firm: SIAC
CONSTRUCTION Ltd., APRIVIA S.A, HYDROBUDOWA POLSKA S.A, PBG S.A.,
reprezentowani przez SIAC CONSTRUCTION Ltd. - lidera konsorcjum, (zwanego dalej
konsorcjum SIAC).
Wniesienie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 26 marca 2010 r. o
wyborze oferty konsorcjum firm: NDI S.A. z siedzibąw Sopocie, SB Granit S.A. z siedzibąw
Skopje Macedonia (zwanych dalej konsorcjum NDI);
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr
91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706, Nr 223, poz. 1778),
dalej ustawy Pzp, tj.:
1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w
niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami tej
ustawy,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
NDI z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo nie wniesienia przez w/w
konsorcjum wadium do upływu terminu składania ofert;
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
NDI, pomimo, iżzłożona ona została przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy - konsorcjum NDI do
udzielenia w trybie art. 90 Pzp wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny; ewentualnie
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum NDI pomimo tego,że oferta ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący domagał się:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum NDI;
2. wykluczenia wykonawcy - konsorcjum NDI z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z powodu nie wniesienia przez w/w wykonawcęwadium do upływu terminu
składania ofert;
3. wezwania wykonawcy - konsorcjum NDI do udzielenia - w trybie art. 90 ustawy Pzp
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny;
4. powtórzenia czynności oceny oferty złożonej przez wykonawcę- konsorcjum NDI i
odrzucenia jej jako zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4. wyboru oferty konsorcjum SIAC jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu odwołujący powołał sięna naruszenie swego interesu
prawnego - przejawiającego sięw tym,że gdyby zamawiający dokonał prawidłowej oceny
ofert, wówczas oferta konsorcjum SIAC zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem
oferta konsorcjum NDI powinna zostaćodrzucona jako zawierająca rażąco niskącenę.
Odwołujący przytoczył punkt 9.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ -
Instrukcji dla Wykonawców) wskazujący,że „wadium wnoszone w formie poręczeńlub
gwarancji powinno byćzłożone w oryginale." Istotązłożenia wadium jest „techniczna i
prawna możliwośćskorzystania z wadialnego zabezpieczenia oferty." W przypadku wadium
wniesionego w formie poręczeńlub gwarancji, możliwośćskorzystania z zabezpieczenia
oferty uzależniona jest od złożenia prze wykonawcęwadium w formie oryginału stosownego
dokumentu. Jeżeli dokument - przez co należy rozumiećjego oryginał - pozostaje w
dyspozycji innego podmiotu niżzamawiający, niezależnie od tego czy podmiotem tym będzie
gwarant czy teżwykonawca, zamawiający nie ma praktycznej możliwości skorzystania z
wadialnego zabezpieczenia oferty. Nie ma w tym wypadku znaczenia to,że przedmiotowy
dokument został faktycznie wystawiony. Zgodnie z liniąorzeczniczą, w takiej sytuacji należy
uznać,że wadium w ogóle nie zostało wniesione. Odwołujący zaznaczał, iżkonsorcjum NDI
do swojej oferty załączyło kopie gwarancji wadialnych (str. 328 i następne) z
uwierzytelnieniem za zgodnośćz oryginałem. W przekonaniu odwołującego, zamawiający
nie ma zatem możliwości skorzystania z wadialnego zabezpieczenia oferty, w związku z
czym uznał,że konsorcjum NDI w ogóle nie złożyło wadium, co zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp stanowi przyczynęwykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia. W związku z tym,że zamawiający nie wykluczył na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp konsorcjum NDI z przedmiotowego postępowania, odwołujący zarzucił
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp.
W dalszej części uzasadnienia protestu, odwołujący wskazywał,że zgodnie z
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz utrwalonym w tym zakresie
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, (wcześniej także Zespołów Arbitrów) oraz
jednolitymi poglądami doktryny, w przypadku gdy powstająuzasadnione wątpliwości co do
tego czy wykonawcy nie zaoferowali rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający powinien w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócićsięo
udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Jako istotnąokoliczność, odwołujący podkreślał, iżzastosowanie art. 90
ust. 1 Pzp nie jest jedynie uprawnieniem zamawiającego, a jego obowiązkiem o czymświadczy imperatywny charakter przepisu art. 90 ust. 1 Pzp „Zamawiający (... )zwraca się
(....)" W konsekwencji w każdym przypadku uzasadnionych wątpliwości co do tego czy
uczestnicy postępowania nie zastosowali rażąco niskiej ceny, zamawiający powinien
wezwaćwykonawców do udzielenia wyjaśnień. W niniejszym postępowaniu, pomimo
oczywistych zdaniem odwołującego, wątpliwości zamawiający zaniechał zwrócenia siędo
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, czym naruszył dyspozycjęart. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący przytoczył utrwalone poglądy, iż„o cenie rażąco niskiej można mówićwówczas,
gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne.” „Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę."
Ponadto za cenęrażąco niskąnależy uznaćcenę, która „nie tylko odbiega od ceny rynkowej,
ale równieżtakącenę, za którąnie można wykonaćdanego zamówienia, przy założeniu,że
wykonawca zastosował wszelkie możliwe oszczędności." Odwołujący wskazywał,że
zamawiający, przy typowaniu ofert, które mogązawieraćrażąco niskącenępowinien się
kierowaćkryterium arytmetycznym, a „punktem odniesienia przy kwalifikacji ceny jako rażąco
niskiej może byćnie tylko szacunkowa wartośćzamówienia, ale także jego specyfika,
charakter oraz ceny ofert konkurencji."
W związku z powyższym odwołujący zwracał uwagę, iżw ofercie konsorcjum NDI
wystąpiły znaczne niedoszacowania robótżelbetowych w obiektach inżynierskich.Średnie
ceny betonu mostowego B50 i B37 na dzień10.11.2009 r., zgodnie z ofertami dwóch
producentów betonu z okolic Rzeszowa kształtowały sięna następującym poziomie: od 330
zł. netto do 390 zł. netto za m3. W ofercie konsorcjum NDI przewidziano zastosowanie
betonu B35 oraz B50 (odwołujący wyjaśniał, iżróżnica w cenie betonu B35 i B37 jest bardzo
niewielka, dlatego ceny tych betonów mogąbyćze sobąporównywane). Odwołujący
wywodził dalej, iżwszystkie wskazane w kosztorysie konsorcjum NDI elementy z betonu B35
posiadająstałąjednostkowącenęw wysokości 309,10 zł. Cena ta, w opinii odwołującego,
nie pokrywa nawet kosztu zakupu samego betonu, nie wspominając jużo kosztach
robocizny, szalunków i sprzętu. Cena ta nie odzwierciedla teżwżaden sposób stopnia
trudności wykonania tych elementów. Ponadto elementy ustroju niosącego, wykonane z
betonu B50 w kosztorysie konsorcjum NDI raz posiadającenęjednostkowąna poziomie
424,72 zł, a raz na poziomie 396,40 zł. Nawet gdyby przyjąć,że konsorcjum NDI dysponuje
własnymi szalunkami i rusztowaniami niezbędnymi do wykonania ustroju nośnego, to
podane powyżej ceny nadal nie uwzględniająkosztów robocizny związanej z montażem
szalunków, robót betoniarskich oraz kosztów pracy sprzętu. Zdaniem odwołującego,
zaniżone zostały równieżkoszty dostawy i montażu zbrojenia, ponieważcena 1,65 zł/kg jest
cenądostawy prefabrykatów loco budowa, z wyłączeniem ich montażu. Odwołujący
wskazywał równieżna niedoszacowanie cen jednostkowych nawierzchni dróg. Podnoszone
zarzuty w szczególności dotyczyły robótżelbetowych w obiektach inżynierskich. Odwołujący
utrzymywał,że niedoszacowanie wartości tych robót jest na tyle duże,że konsorcjum NDI
nie ma technicznej możliwości zrekompensowania tego niedoszacowania przez odpowiednie
podniesienie ceny na innym fragmencie robót. Zdaniem odwołującego, kompleksowo
powoduje to niedoszacowanie wartości całości prac, co z kolei wpływa na to,że cena
zaoferowana przez konsorcjum NDI jest zbyt niska, aby pokryćwszelkie koszty, których
poniesienie niezbędne jest do prawidłowej realizacji przedmiotowej inwestycji. W związku z
tym przyjął,że cena zaoferowana przez wybrane konsorcjum jest rażąco niska.
Ponadto, odwołujący porównał cenęzaoferowanąprzez konsorcjum NDI z cenami
pozostałych oferentów jak i z cenami oferowanymi w innych postępowaniach w sprawie
zamówieńpublicznych na podobny przedmiot zamówienia. Konsorcjum NDI zaoferowało
cenęw wysokości 1 340 235 558,06 zł. Druga w kolejności oferta konsorcjum SIAC zawiera
cenę1 750 408 749,72 zł, co stanowi kwotę, o około 30,6% wyższą. Trzecia w kolejności
oferta podaje kwotę1 873 824 438,90 zł co stanowi cenęo około 39,8% wyższą.
Odwołujący podnosił,że różnica pomiędzy ofertązłożonąprzez konsorcjum - NDI, a
najdroższąofertązłożonąw przedmiotowym postępowaniu wynosi aż78,3%.
Odwołujący porównywał ceny ofert z innych postępowańw sprawie zamówień
publicznych. Przykładowo wymienił postępowanie dotyczące kolejnego odcinka autostrady
A-4, pod nazwą„Budowa autostrady A-4 na odcinku od węzła Dębica Pustynia do węzła
Rzeszów Zachodni km 537+555 do około 570+300." Najtańsza oferta w tym postępowaniu
opiewała na kwotę1 730 461 418,77 zł., a jest to kwota bardzo zbliżona do oferty
konsorcjum SIAC, a zarazem o około 29,1% wyższa niżoferta konsorcjum NDI w danym
postępowaniu. Na dowód przedstawił: informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu pn „Budowa autostrady A-4 na odcinku od węzła Dębica Pustynia do węzła
Rzeszów Zachodni km 537+555 do około 570+300."
Odwołujący uznał, iżtak znaczące różnice pomiędzy cenami ofert, przy bardzo
konkurencyjnym rynku, na którym występująstosunkowo niskie marże,świadczy o tym,że
zaproponowana przez konsorcjum NDI cena jest rażąco niską. W związku z tym, podnosił, iż
zamawiający miał obowiązek wezwaćw/w konsorcjum, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia stosownych wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Z ostrożności procesowej zaznaczał,że jeżeli nawet zamawiający wezwał
konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
cenę(a odwołujący jedynie nie posiadał o tym fakcie stosownej wiedzy), to i tak zamawiający
dopuścił sięnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum NDI pomimo tego,że oferta ta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
W oparciu o przytoczonąargumentację, odwołujący podtrzymał twierdzenia,że cena
zaoferowana przez konsorcjum NDI jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Nie tylko nie pozwala na osiągnięcie przez wymienione konsorcjum
jakiegokolwiek zysku, ale równieżnie umożliwia pokrycia wszelkich niezbędnych do
prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia kosztów, a więc jest ponadto czynem
nieuczciwej konkurencji - jakoświadczenie usług za cenęniższąod kosztów ich
wytworzenia.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2010 r., pismem z 8 kwietnia 2010 r.
do postępowania wywołanego protestem przystąpiło konsorcjum firm w składzie: NDI S.A. z
siedzibąw Sopocie oraz SB Granit S.A. z siedzibąw Skopje (Macedonia). Przystępujący do
postępowania protestacyjnego:
1) oponował przeciwko zarzutom protestu: oraz
2) wnosił o oddalenie protestu w całości, jako bezzasadnego, a w szczególności w
zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego prawa materialnego:
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art 90 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność, iżwskazywane przez odwołującego naruszenia
przepisów tej ustawy nie miały miejsca.
Przystępujący powoływał sięna interes prawny, w przyłączeniu siędo postępowania
protestacyjnego po stronie zamawiającego, gdyżw przedmiotowym postępowaniu ofertą
najkorzystniejszązostała wybrana oferta konsorcjum NDI, zatem rozstrzygnięcie wywrze
bezpośredni skutek w sferze prawnej interesów przystępującego. Przystępujący wnosił o
oddalenie protestu i utrzymanie czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odnosząc siędo treści uzasadnienia protestu, uznał stanowisko konsorcjum SIAC za
nieuzasadnione. Wskazywał, iżodwołujący dokonał nieprawidłowej oceny oferty złożonej
konsorcjum NDI SA i SB Granit S.A., gdyżdo oferty zostały załączone gwarancje wadialne
wymagane przez zamawiającego - w formie oryginałów. Przystępujący przyznał, iżw ofercie
na wskazywanej stronie 328 i dalszych, znajdująsiękopie gwarancji wadialnych, jednakże
bezspornąokolicznością, jest fakt, iżdo oferty dołączone zostały oryginały gwarancji
wadialnych, złożone w osobnej kopercie. W związku z powyższym, nie zachodziła podstawa
do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i oferta złożona przez NDI S.A. i SB Granit
S.A. prawidłowo nie została na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucona przez
zamawiającego, albowiem gwarancje wadialne zostały złożone w wymaganej formie przed
upływem terminu do składania ofert.
Zdaniem przystępującego, zarzut iżzamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, bowiem w niniejszym postępowaniu powstały uzasadnione wątpliwości,
czy konsorcjum NDI-Granit nie zaoferowało rażąco niskich cen – także przyjął za
bezpodstawny. Przystępujący wyjaśnił, iżw przedmiotowym postępowaniu zamawiający
skorzystał z procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i zwrócił siędo konsorcjum
NDI-Granit - pismem z dnia 17 marca 2010 r. o wyjaśnienie dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. W dniu 19 marca 2010 r. przystępujący udzielił
odpowiedzi na wymienione wezwanie. Reasumując, w przedmiotowym stanie faktycznym
zamawiający ocenił, iżnie ma podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez NDI S.A. i SB
Granit S.A. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jakoże oferta ta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2010 r. zamawiający oddalił protest w całości, uznając
zarzuty za bezpodstawne.
W uzasadnieniu podał, iżnie naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wobec faktu, iż
pismem z dnia 17.03.2010 r. zwrócił siędo konsorcjum NDI i SB Granit S.A. o udzielenie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Decyzjęo
zastosowaniu procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny zamawiający łączył z
rozbieżnościami cen podanych w ofertach jedynie w oparciu o kryterium arytmetyczne.
Zamawiający po ponownym przeanalizowaniu ofert uznał,że wezwanie o udzielenie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny było
nadmierne, gdyżoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaznaczył, iżwyjaśnienia
wykonawcy w tym zakresie nie stanowiły podstawy do podjęcia decyzji zamawiającego, gdyż
ta podjęta została w oparciu o analizęaktualnej sytuacji rynkowej, szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia i ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
zaprzeczył równieżzarzutom naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. Zarzut o rażąco
niskiej cenie oferty konsorcjum NDI i SB Granit S.A. – Skopje, odwołujący argumentował
bowiem zbyt niskącenąbetonu mostowego S50 l B37, która jego zdaniem, jest ceną
powodującąniedoszacowanie oferty, skutkującąniemożnościąpokrycia wszelkich kosztów
związanych z prawidłowąrealizacjąinwestycji. Odnosząc siędo argumentacji
odwołującego, zamawiający wskazywał, iż„kalkulacja ceny jest prawem, a jednocześnie
obowiązkiem wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąćswojąstrategiębudowy
ceny. Brak jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku, osiągnięcia zysku w każdym
z elementów ceny" (KIO/UZP 878/09, wyrok z dnia 2009.07.27). Niska w stosunku do innych
ofert cena betonu w kosztorysie ofertowym konsorcjum NDI S.A. - SB Granit S.A. –
Skopje, sama w sobie nie może byćpodstawąuznania oferowanej ceny za rażąco niską.
Zdaniem zamawiającego, cena ta nie odbiega w sposób znaczący od cen aktualnie
zauważalnych na lokalnym rynku (ok. 434 zł. za m3 betonu B35 i 593 zł. za m3 betonu B50),
po wtóre jest to tylko jeden z elementów składających sięna cenę. Za rażąco niskącenę
może byćuznana cena, która jest niewiarygodna, nierealistyczna, ale odnosząca siędo całej
oferty (wyrok z dnia 6 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 760/08, w którego sentencji
wskazano,że o rażąco niskiej cenie nie stanowiąskładowe części ceny, ale cena całkowita
oferty brutto. Podobnie: "Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz" Warszawa 2007 r., pod
redakcja T. Czajkowskiego, str. 305, postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17
stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 7194/05, w którym zaznaczono,że "choćby nawet cena
części oferty mogła byćuznana za rażąco niską, tożadnąmiarąnie czyni to rażąco niskiej
ceny całej oferty.” Dodatkowo wskazywał, iżpunktami odniesienia dla określenia rażąco
niskiej ceny sąprzede wszystkim: wartośćprzedmiotu zamówienia oraz wiedza,
doświadczenieżyciowe, rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponujączłonkowie
komisji zamawiającego (tak: wyrok KIO/UZP 1126/09). Zamawiający zwrócił uwagęna fakt,
iżaktualnie w całej Polsce toczyło sięi nadal toczy sięwiele postępowańprzetargowych na
realizacjęinwestycji drogowych, w tym na budowęautostrad. Jako zamawiający w wielu tych
postępowaniach GDDKiA zna aktualne ceny rynkowe budowy 1 km autostrady, a te
kształtująsięjużod 29 063 654,71 zł (np, oferowana cena budowy 1 km autostrady A-4
Kraków – Tarnów, węzeł Brzesko - węzeł Wierzchałowice wynosiła 29 928 769,33 zł. -
według najkorzystniejszej oferty NDI S.A., z którym to wykonawcąw dniu 05.02.2010 r.
została zawarta umowa). W 56 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonych przez zmawiającego w latach 2009 - 2010średnia cena budowy 1 km drogi
wynosiła około 39 207 000,00 zł. brutto. Przy czym tak uśredniona cena, zawiera w sobie
ceny 1 km dróg realizowanych w systemie projektuj i buduj (9 przetargów, w których do ceny
doliczone zostały także koszty sporządzenia dokumentacji projektowej). W przedmiotowym
postępowaniu cena budowy 1 km drogi w ofercie wybranego wykonawcy wynosi 38 567
930,02 zł brutto. Biorąc pod uwagępowyższe zamawiający uznał,że oferowana cena jest
konkurencyjna ale nie rażąco niska, gdyżpozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia.
Zamawiający podnosił, iżniedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco
niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium. Fakt,że inne oferty miały
znacząco wyższe ceny za beton, nie może zostaćuznany za powód uznania oferty NDI - SB
Granit S. A.- Skopie za rażąco niską.
W odwołaniu wniesionym w dniu 26 kwietnia 2010 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości,
wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez konsorcjum NDI;
2. wykluczenia wykonawcy - konsorcjum NDI z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z powodu nie wniesienia przez wymienionego wykonawcęwadium do upływu
terminu składania ofert;
3. wezwania wykonawcy - konsorcjum NDI do udzielenia - w trybie art. 90 Pzp -
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny;
4. powtórzenia czynności oceny oferty złożonej przez wykonawcę- konsorcjum NDI - i
odrzucenia jej - jako zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4. wyboru oferty konsorcjum SIAC jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił w całości argumentacjępodnoszonąw proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
konsorcjum NDI, pisma zamawiającego z dnia 17 marca 2010 r. - wezwania do wyjaśnienia
elementów ceny oferty wraz z udzielonąodpowiedziąz dnia 19 marca 2010 r., okazanych
przez zamawiającego oryginałów gwarancji wadialnych wybranego wykonawcy, dokumentów
obrazujących ceny rynkowe wykonania zbliżonego przedmiotu zamówienia – zestawienia
cen ofert z najniższącenąw stosunku do planowanej wartości szacunkowej w 56
postępowaniach w 2009 r., informacji o wyborze oferty w postępowaniu na budowę
autostrady A-4 odcinka Dębica Pustynia – Rzeszów Zachodni.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do
protokołu rozprawy.
Izba nie dopuściła dowodu wnioskowanego przez odwołującego – z opinii biegłego,
na okolicznośćustalenia, czy za cenęoferty wybranego konsorcjum można wykonać
przedmiot zamówienia z pokryciem niezbędnych kosztów. Izba uznał, iżzgromadzony
materiał dowodowy pozwala na podjęcie rozstrzygnięcia w danej sprawie.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Przedmiot zamówienia określony w rozdziale 1 pkt 5 SIWZ obejmuje między innymi:
- budowęodcinka autostrady długości 34,8 km o przekroju poprzecznym 2x2 pasy ruchu +
pas awaryjny i parametrach technicznych drogi klasy A;
- budowę2 bezkolizyjnych węzłów autostradowych,
- budowędwupoziomowych skrzyżowańz drogami poprzecznymi w postaci;
- wiaduktów drogowych 10 szt.,
- wiaduktów autostradowych 10 szt.,
- mostów autostradowych 5 szt.,
- estakad 1 szt.,
- przejścia dla pieszych pod autostradą1 szt.,
- budowęmiejsca obsługi podróżnych,
- budowęobwodu utrzymania autostrady,
- budowędrogowego odcinka lotniskowego,
- budowęstacji transformatorowych wraz z przyłączami zasilania,
- przebudowękolizji z sieciami wodociągowymi, kanalizacyjnymi i urządzeniami
elektroenergetycznymi,
- budowęzasilania elektrycznego i oświetlenia obiektów autostradowych,
- budowęekranów i ogrodzeń.
W rozdziale 1 pkt 9 SIWZ punkcie 9.3 zamawiający wymagał, aby wadium wnoszone w
formie poręczeńlub gwarancji było złożone w oryginale i obejmowało cały okres związania
ofertą.
Zgodnie z pkt. 12.1 rozdziału 1 SIWZ jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona
cena.
W postępowaniu zostało złożone 9 ofert z cenami brutto:
1. konsorcjum odwołującego - lider: SIAC CONSTRUCTION Ltd. – 1 750 408 749,72 zł.;
2. konsorcjum firm – lider POLDIM S.A. – 1 873 824 438,90 zł.,
3. BUDIMEX S.A. – 1 882 697 328,76 zł.,
4. DRAGADOS S.A. – 2 108 142 946,85 zł.,
5. konsorcjum firm – lider SBR Civil Engineering Ltd. –Henpol Sp. z o. o. –Jon Sisk –
2 097 279 982,66 zł.,
6. konsorcjum firm – lider – Mota Engil Central Europe S.A. – 2 017 931 884,28 zł.,
7. konsorcjum firm –lider - NDI S.A. SB Granit S.A. Skopje – 1 340 235 568,06 zł.,
8. konsorcjum firm – lider – ALPINE Bau GmbH – 2 389 531 011,59 zł.,
9. konsorcjum firm – lider STRABAG Sp. z o.o. – 2 253 187 896,38 zł.
Na stronach od 328 do 332 oferty wybranego wykonawcy NDI S.A. oraz Granit S.A. Skopje,
zostały przestawione 2 kopie gwarancji wadialnych:
1. wystawiona przez Towarzystwo UbezpieczeńEuler Hermes S.A. z dnia 17 lutego
2010 r. na kwotę6 000 000 zł. na zlecenie NDI S.A.,
2. wystawiona przez NLB Tutunska banka z dnia 3 lutego 2010 r. na kwotę6 000 000
zł. na zlecenie firmy GRANIT AD Skopje.
W trakcie rozprawy zamawiający okazał składowi orzekającemu Izby oryginały
opisanych wyżej gwarancji wadialnych, pozostające w jego posiadaniu przed złożeniem
oferty przez konsorcjum NDI. Odwołujący nie zaprzeczył, iżsąone zbieżne z kopiami
przedłożonymi na stronie 328-332 wybranej oferty.
Pismem z dnia 17 marca 2010 r. zamawiający zwrócił siędo wybranego wykonawcy
na postawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. W zakreślonym terminie została udzielona
odpowiedź, iżkalkulacja cenowa zawarta w ofercie wykonawców występujących wspólnie, tj.
NDI S.A. w Sopocie i SB granit S.A. Skopje (Macedonia) została skalkulowana poprawnie,
przy uwzględnieniu wszystkich wymagańokreślonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz załącznikami, jak równieżna podstawie ofert uzyskanych od potencjalnych
podwykonawców. Jednocześnie wykonawca zaznaczył, iżw jego opinii, złożona oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wyliczył szacunkowąwartośćprzedmiotu zamówienia na kwotę
1 822 131 147,54 zł z uwzględnieniem zamówieńuzupełniających - ustalonąw maju 2009 r.
na podstawie kosztorysu inwestorskiego. We wniosku o udzielenie zamówienia publicznego
z dnia 23 czerwca 2009 r. zamawiający odrębnie ustalił szacunkowąwartośćzamówienia w
kwocie netto 1 214 754 098,36 zł. brutto 1 482 000 000,00 zł. oraz wartośćszacunkową
zamówienia wraz z zamówieniami uzupełniającymi w kwocie netto 1 822 131 147,54 zł.
brutto 2 223 000 000,00 zł.
Izba zważyła co następuje.
Izba nie podzieliła zarzutu podniesionego przez odwołującego,że wybrany
wykonawca – konsorcjum NDI S.A. z Sopotu i SB Granit S.A. Skopje (Macedonia) nie złożyło
przed upływem terminu składania ofert wadium w postaci oryginałów gwarancji wadialnych
zgodnie z dyspozycjąart. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Oryginały tego rodzaju dokumentów
traktowane sąjako papiery wartościowe, z tych względów często sądeponowane odrębnie
np. w kasie zamawiającego. Skoro zamawiający okazał oryginały dokumentów gwarancji
wadialnych, Izba uznał za wiarygodne twierdzenia i oświadczenia, iżdokumenty te
pozostawały w jego dyspozycji przed złożeniem oferty. Bezsprzecznie gwarancje wadialne
zostały wystawione przed terminem składania ofert, opiewająna wymaganąkwotę. W tych
okolicznościach, Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 tej ustawy nie znalazł potwierdzenia. Oferta
wybranego konsorcjum pozostawała prawidłowo zabezpieczona wadium, od momentu jej
złożenia, w taki sposób, iżw razie zaistnienia przesłanek ustawowych zatrzymania wadium,
zamawiający mógł posłużyćsięoryginałami dokumentów,żądając wpłaty kwoty wadium od
gwarantów na swój rachunek. Ustaleniom takim nie zaprzecza okoliczność, iżkopie
dokumentów gwarancyjnych zostały złożone w załącznikach do oferty, co stanowi częstą
praktykęi nie jest zabronione. Odwołujący nie zwracał siędo zamawiającego o
udostępnienie mu wglądu do oryginałów gwarancji wadialnych wybranego wykonawcy w
trybie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie znalazł równieżpotwierdzenia zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jak
Izba ustaliła wyżej, zamawiający zwrócił siędo konsorcjum NDI S.A. w Sopocie i SB Granit
S.A. Skopje (Macedonia) o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty, mających
wpływ na wysokośćceny. Innąnatomiast kwestiąjest ocena złożonych wyjaśnień. W tym
zakresie odwołujący nie sformułował jednakżadnych zarzutów w proteście, w szczególności
sprowadzających siędo twierdzenia, iżzłożone wyjaśnienia nie sąwystarczające wświetle
dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem nie odnosząsiędo obiektywnych czynników
dostępnych w sposób zindywidualizowany dla danego wykonawcy. Odwołujący potwierdził,
iżnie miał wiedzy na temat wyczerpania procedury określonej art. 90 ustawy Pzp, wobec
oferty wybranego konsorcjum. Izba zwraca uwagę, iżprotokół postępowania wraz z
załącznikami jest jawny dla wykonawców od momentu wyboru oferty, jak stanowi art. 96 ust.
3 ustawy Pzp. Zatem przy zachowaniu należytej staranności, mierzonej zawodowym
charakterem prowadzonej działalności zgodnie z art. 355 § 2 K.c. w związku z art. 14
ustawy Pzp, odwołujący mógł powziąćwiadomośćo fakcie złożenia wyjaśnieńod dnia
wyboru oferty, tj. od 26 marca 2010 r. Stosownie do treści art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Izba
związana jest zakresem zarzutów zawartych w proteście i nie może orzekaćco do zarzutów,
które nie były zawarte w proteście. Z tych względów Izba uznała zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp za bezpodstawny.
Izba nie podzieliła równieżstanowiska odwołującego, sprowadzającego siędo
twierdzenia, iżoferta konsorcjum NDI S.A. w Sopocie i SB Granit S.A. Skopje (Macedonia)
zawiera rażąco niskącenę. Niedopuszczalne jest bowiem automatyczne uznawanie cen za
rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej
pewnego poziomu. Nie wolno przesądzaćo tym,że dana cena jest cenąrażąco niską, gdyż
odbiega przykładowo: od wartości szacunkowej zamówienia, czy od cen pozostałych ofert.
W konsekwencji, więc nie można przyjmować,że samo porównanie ceny danej oferty do
szacunkowej wartości zamówienia, czy teżofert pozostałych wykonawców i zanotowane
różnice, stanowiąprzesłankędo wykazania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającąrażąco niskącenę.
Izba przychyliła siędo stanowiska zamawiającego, iżzarzut naruszenia art. art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp podania rażąco niskiej ceny oferty przez konsorcjum NDI S.A. i SB
Granit S.A. Skopje (Macedonia), nie został przez odwołującego dowiedziony.
Należy zważyć, iższacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia określona przez
zamawiającego na podstawie art. 32 i art. 33 ustawy Pzp w oparciu kosztorys inwestorski,
sporządzony przy opracowaniu dokumentacji projektowej, wynosiła brutto 1 482 000 000,00
zł. Skoro wybrana oferta podaje cenęw kwocie 1 340 235 568,06 zł. brutto, to oznacza iż
jest ona nieznacznie niższa od wartości szacunkowej, tj. o około 10 %. Tej wielkości - jak
zanotowana w niniejszym postępowaniu, różnica cenowa wybranej oferty i wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia, nie wykazuje symptomów rażąco niskiej ceny, które
obligowałyby zamawiającego do wszczęcia procedury wzywania wykonawcy do wyjaśniania
elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny.
Niezaprzeczalnym faktem jest, iżzanotowane różnice między ofertąwybranego
konsorcjum NDI S.A. w Sopocie i SB granit S.A. Skopje a drugąw kolejności cenąoferty
odwołującego i następnych przekraczają30%. Okolicznośćtaka mogła stanowićpodstawę
dożądania wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp od wykonawcy, który złożył ofertęz
cenąodbiegającąod innych ofert. Nie przesadzało to jednak automatycznie o rażąco niskiej
cenie tej oferty.
Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia i dowody przedstawione przez
zamawiającego, zawierające aktualne dane o wynagrodzeniach za roboty wchodzące w
skład przedmiotu zamówienia, uzyskane z poszczególnych jednostek organizacyjnych
zamawiającego, a w szczególności dotyczące kosztów wybudowania 1 km autostrady, z
uwzględnieniem porównywalnej infrastruktury w zakresie obiektów inżynierskich, wynoszące
39 207 162,11 zł. Z uwzględnieniem, iżna 56 postępowańdotyczących najważniejszych
inwestycji drogowych w 2009 roku, 9 nich realizowane było w systemie zaprojektuj i zbuduj,
a więc uśredniona cena realizacji 1 km drogi zawiera częściowe koszty opracowania
dokumentacji projektowej.Świadczy to, iżcena podana przez wybrane konsorcjum NDI – w
przeliczeniu na 1 km wynosząca 38 567 930,02 zł. nie została zawyżona w stosunku do cen
oferowanych ogólnie przez rynek, a nie tylko w przedmiotowym postępowaniu, które z uwagi
na włączenie do pakietu pilnych robót związanych z organizacją„mistrzostw UEFA EURO
2012,” jest szczególnie podatne na presjęcenowąwykonawców. Wymienione zadanie ujęte
zostało w załączniku do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 maja 2004 r. w sprawie
sieci autostrad i dróg ekspresowych (Dz. U. Nr 128, poz. 1334). Budowa odcinka autostrady
A-4 znajduje sięna liście priorytetowych działańniezbędnych dla przeprowadzenia tego
turnieju, z czego wynika koniecznośćpilnego zrealizowania wymienionego przedsięwzięcia
drogowego.
Izba w pełni podziela stanowisko o niedopuszczalności automatycznego
przesądzania o rażąco niskiej cenie poprzez odrzucenie ofert odbiegających poniżej
pewnego poziomu cen od pozostałych ofert. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości np. wyrok sygn. akt 76/81 „Transporoute”, wyrok sygn. akt 103/88
„Constanzo,” wyrok sygn. akt C-285/89 „Impresa Dona Alfonso,” potwierdza,że nie należy
oceniaćofert wyłącznie według kryterium arytmetycznego. W okolicznościach tej sprawy,
można natomiast mówićo dużych rozbieżnościach między wartościąszacunkową
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem podatku VAT a cenami większości złożonych
ofert, które pozostająznacznie wyższe. Biorąc pod uwagęceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu, należy stwierdzić, iżponadto charakteryzująsięone dużym
rozwarstwieniem. Zakładając, jak utrzymuje odwołujący, iżcena jego oferty – wynosząca
1 750 408 749,72 zł. brutto pozwala na pokrycie wszelkich kosztów robót i godziwy zysk, to
ceny pozostałych ofert, zamykające sięnajwyższącenąw kwocie 2 389 531 011,59 zł.
brutto, sprowadzająsięgłównie do różnicy w przyjętej marży zysku.
Punkt odniesienia, powinny stanowićzatem ceny ofert proponowane w innych
postępowaniach na porównywalny przedmiot zamówienia. Zamawiający jest uprawniony aby
samodzielnie ustalaćpodstawy do odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, w oparciu o wszelkie dostępne dane jakimi dysponuje i
dowody. Z racji charakteru działalności zamawiającego, który był zlecającym odcinki
budowy autostrad i dróg, którymi to robotami referencyjnymi wykonawcy wykazująsięjako
swoim doświadczeniem zawodowym, zamawiający miał możliwośćporównania, za jakie
ceny były realizowane poprzednie zamówienia o zbliżonym przedmiocie i wielkości.
Zamawiający ma prawo uwzględnićtakże aktualne uwarunkowania rynkowe w zakresie
kształtowania sięcen produkcji budowlano montażowej, w tym znaczne nasilenie konkurencji
w tym segmencie rynku, skoro złożonych zostało 9 ofert. Z porównania wykazu
doświadczenia zawodowego wybranego wykonawcy, wynika, iżfirma NDI S.A.
uczestniczyła w wykonaniu autostrady A1 na odcinku Rusocin - Nowe Marzy o długości 25,5
km z budowądrogowych obiektów inżynierskich o wartości robót 524 134 753,00 zł. oraz w
budowie odcinka Rusocin - Stanisławie długości odcinka 17,95 km. o porównywalnej
złożoności jak przedmiot zamówienia o wartości robót 370 772 640,00 zł. Firma Granit S.A.
Skopje wykonywała modernizacjęi budowęautostrady M06 Kijów - Czop długości odcinka
91,5 km o oznaczonej wartości łącznej. Dowodzi to zdolności wykonawcy, do zrealizowania
zamówienia w sposób właściwy. Zamawiający dysponował informacjami dotyczącymi cen i
zakresu wykonanych prac przy realizacji wcześniej realizowanych odcinków autostrad,
albowiem udzielał przedmiotowych zamówień, w oparciu o co potwierdził, iżaktualna cena
rynkowa budowy 1 km autostrady wynosi od 29 063 654,71 zł. np. autostrada A4 Kraków –
Tarnów (węzeł Brzesko – Wierzchałowice – 29 928 769,33 zł.). Zdaniem Izby, wiedza ta
zasadnie została wykorzystana do ustalenia czy oferowana najniższa cena (38 567 930,02
zł. brutto w przeliczeniu na 1 km) w przedmiotowym postępowaniu przez wybrane
konsorcjum jest rzetelna, pozwala na wykonanie zamówienia w sposób należyty. Izba
uwzględniła dane statystyczne przytaczane przez zamawiającego, iżw 56 postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych w latach 2009 - 2010średnia cena
budowy 1 km drogi wynosi ok. 39 207 000,00 zł. brutto. Przy czym tak uśredniona cena,
zawiera w sobie ceny 1 km dróg realizowanych w systemie zaprojektuj i buduj (9 przetargów,
w których do ceny doliczone zostały także koszty sporządzenia dokumentacji projektowej).
W przedmiotowym postępowaniu cena budowy 1 km drogi oferowana przez wybrane
konsorcjum wynosi 38 567 930,02 zł brutto, co dowodzi, iżskalkulowane w tej wielkości
wynagrodzenie za budowę1 km drogi jest rzetelne i zamówienie może byćnależycie
zrealizowane.
Z dowodu przedłożonego przez odwołującego – informacji o wyborze oferty
BUDIMEX SA w postępowaniu na budowęodcinka autostrady A-4 od węzła Dębica Pustynia
do węzła Rzeszów Zachodni wynika, iżcena budowy 1 km tej drogi została przez
wybranego wykonawcępodana wielkości brutto około 50 000 000 zł. Zamawiający wyjaśnił,
iżze względu na szczególne uwarunkowania budowy tej drogi, stopnia skomplikowania i
istniejące warunki geologiczno gruntowe, cena wybranej oferty jest zatem nieporównywalna
i nie mogąca stanowićpodstaw do oceny ceny całkowitej oferty konsorcjum NDI, w
niniejszym postępowaniu, jako potwierdzającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Nie jest jednak dopuszczalne formułowanie wniosków, iżcena oferty jest zaniżona w
stosunku do przedmiotu zamówienia i koniecznych kosztów i nakładów do jego prawidłowej
realizacji, wyłącznie z racji rozbieżności cen poszczególnych ofert. Okoliczność, iżpoza
ofertąwybraną, wszystkie złożone oferty, zawierającenęwyższąniżwynikającąz
oszacowania, czyni wiarygodnymi wyjaśnienia zamawiającego, iżw przypadku braku
uzyskania dodatkowychźródeł finansowania, mogłoby to stanowićprzyczynęunieważnienia
postępowania, gdyżzamawiający podał na otwarciu ofert - cenęoszacowania jako kwotę,
którązamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia.
Ustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, zawsze należy odnosićdo całości
przedmiotu zamówienia. Podnoszone przez odwołującego zarzuty w odniesieniu do oferty
wybranej konsorcjum NDI S.A. w Sopocie i SB Granit S.A. Skopje, sprowadzająsię
natomiast do wykazania, iżposzczególne elementy przedmiotu zamówienia: takie jak:
wykonanie elementów nośnych mostów, wiaduktów, węzłów bezkolizyjnych, estakad, z
użyciem modułów prefabrykowanych - wielkoformatowych oraz wykonywaniem konstrukcji
zbrojonych, z uwagi na oferowane ceny betonu wymaganej klasy przez dwóch miejscowych
producentów, wycenione zostały poniżej realnych kosztów. Tego rodzaju argumentacja nie
może zostaćuwzględniona. Zamawiający nie narzucał sposobu kalkulowania stawek
jednostkowych. Każdy z wykonawców, w zależności od własnego potencjału i możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia, dokonywał kalkulacji własnych za poszczególne roboty
wchodzące w skład zamówienia. Nawet gdyby któreśz tych cen jednostkowych nie
pokrywały kosztówświadczenia danej części prac, to stawiane zarzuty nie dotyczązaniżenia
wszystkich cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego, (składających sięna cenęza
oferty za przedmiot zamówienia), które mogąbyćkalkulowane na poziomie pozwalającym na
wypracowanie zysku za całośćzamówienia. Niezależnie od kalkulacji cen jednostkowych
pozycji kosztorysowych, i tak liczy sięwyłącznie cena całkowita oferty, przyjmowana do
porównania ofert. Stanowisko takie wynika z ugruntowanego poglądu doktryny oraz
orzecznictwa, i co zasady zostało przyznane przez odwołującego. Należy podkreślić, iż
kalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części oferty - nawet gdyby
hipotetycznie założyć, iżodbiegałaby od cen rynkowych, i była zaniżona w stosunku do
kosztów jejświadczenia, nie mogłabyświadczyćo rażąco niskiej cenie całej oferty. Należy,
bowiem wskazać, iżkalkulacja własna ceny jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem
wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może przyjąćswojąstrategiębudowy ceny. Brak, zatem
jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym "z
elementów ceny" (wyrok z 27 lipca 2009 r. KIO/UZP 878/09). Stosownie do ugruntowanych
poglądów, wynikających z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwa Sądów
Okręgowych np. postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt II Ca 2194/05, w
którym Sąd ten stwierdził, iż„oceniając tylko ten jeden element oferty, zamawiający nie mógł
odrzucićoferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaśrażąco niskiej cenie pewnej części oferty,”
wyroku z dnia 24 marca 2005 r. Sygn. akt II Ca 425/04 Sądu Okręgowego w Lublinie
uznającego również,że „ocena oferty - przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna być
odnoszona do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę.” Mając na uwadze powyższe
uznaćnależy, iżniedopuszczalnym jest - tak jakżąda tego odwołujący, stosując wybiórcze
porównywanie wybranych pozycji oferty, w tym zakresie w którym składowe ceny
jednostkowe oferty konsorcjum NDI S.A. w Sopocie i SB Granit S.A. Skopje sąniższe od
pozycji innych ofert, aby cena wybranego konsorcjum została uznana za rażąco niską.
Ustalenie rażąco niskiej ceny ma siębowiem odbywaćw stosunku do „przedmiotu
zamówienia,” a nie wyłącznie jego części, o czym stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawił dowodówświadczących, iżceny
oferowane za porównywalny przedmiot zamówienia, jak w niniejszym postępowaniu
kształtująsięna poziomie znacząco wyższym, zatem nie dowiódł zgłaszanych zarzutów w
rozumieniu art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Dowodu takiego nie stanowi, w ocenie
Izby, dokument przedłożony na okolicznośćwyższej ceny oferty wybranej w jednostkowym
postępowaniu, czy wskazywanych cen za a m3 betonu, niżprzyjął to do wyceny wybrany
wykonawca, który wyjaśniał, iżskalkulował ceny w oparciu o oferty podwykonawców.
W tych okolicznościach Izba nie dopatrzyła sięrównież, iżzłożenie oferty przez
konsorcjum NDI S.A. w Sopocie i SB Granit S.A. Skopje stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Odwołujący nie dowiódł,że ceny
konkurencyjnej oferty, zostały skalkulowane na poziomie nie pokrywającym kosztów
wybudowania odcinka autostrady A-4 od węzła Krzyżdo węzła Dębica Pustynia km
502+796,97 do około 537+550.” W wyroku z dnia 12 lutego 2009 r. Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygnaturze KIO/UZP 126/09, przyjęto,że „ustalenie poziomu
rażąco niskiej ceny powinno równieżobejmowaćzmiany sytuacji na rynku, gdyżnie
obowiązuje jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od
jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej.” Oferta zawierająca niższe
ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach w stosunku do innych wykonawców nie jest
dowodem,że jej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom, iże
ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia.” Nie znalazły zatem potwierdzenia
zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżnie
zachodziły postawy do odrzucenia oferty wybranego konsorcjum z powołaniem sięna
wymienionąpodstawęprawną. Czyn nieuczciwej konkurencji został zdefiniowany w ustawie
z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie, więc z dyspozycjąart. 3 ust 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr
153, poz.1503) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przepis ten posługuje sięklauzulągeneralną, wyznaczając kategorięczynów nieuczciwej
konkurencji przez odwołanie sięnie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także
dobrymi obyczajami, oraz postawienie wymogu, aby czyn zagrażał interesowi innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przesłanki te winny wystąpićkumulatywnie. Oznacza to, iżsam
fakt działania na niekorzyśćinnego przedsiębiorcy, w odosobnieniu - nie tworzy czynu
nieuczciwej konkurencji, powinna zaistniećbowiem równieżdruga z przesłanek, czyli
sprzecznośćz prawem lub dobrymi obyczajami. W analizowanej sytuacji nie zachodziżaden z w/w przypadków. Fakt bowiem zaoferowania w przetargu nieograniczonym
ceny niższej od oferty innego przedsiębiorcy jest przejawem wolnej konkurencji i wolnego
rynku, a nie czynem nieuczciwej konkurencji. Takie stanowisko potwierdza równieżopinia
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów
nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz.
UOKiK z 2003 r., Nr 1, poz. 240).” W opinii tej UOKiK wskazał,że „nie każde utrudnianie
dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może byćuznane za sprzeczne z ustawą, czyli
nieuczciwe. Aby tak sięstało, musząbyćspełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą
więc uznane tylko działania, które naruszająklauzulęgeneralnąustawy (art. 3 ust. 1) są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażająlub naruszająinteres innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkująutrudnianiem dostępu do rynku i
polegająw szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w
tym przypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy
przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiająinnemu przedsiębiorcy rynkową
konfrontacjęprodukowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia
w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich
towarów lub usług (…), ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikająz istoty
konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią
one czyn nieuczciwej konkurencji."
Kolejnym z zarzutów był zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp tj. przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, w sposób nie
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Przy czym podkreślenia wymaga, iżzamawiający ma prawo i obowiązek przyjąćofertę
najkorzystniejsząwedług ustalonego kryterium oceny, które nie narusza równego
traktowania wykonawców w postępowaniu. Sam fakt subiektywnego odczucia odwołującego
o uchybieniach w postępowaniu, a w szczególności chęćwyeliminowania korzystniejszej
oferty, nie jest podstawądo zarzucenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie przedłożyłżadnych dowodów, które potwierdzałyby trafnośćstawianych
zarzutów w tym zakresie.
Postępowanie dowodowe wykazało,że zamawiający nie naruszył przepisów art. 7
ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, a zatem czynione zarzuty sąbezpodstawne i pozbawione normatywnego wsparcia.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, Izba orzekła od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę3 600,00 zł., na podstawie złożonego
rachunku, stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia z dnia 9 lipca 2007 r. Prezesa Rady
Ministrów w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
