rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-25
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-25
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/755/10
KIO/755/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 29 kwietnia 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka
Sp. z o.o., ul. Biskupińska 11, 83-375 Bydgoszcz w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Akademię Sztuk Pięknych, ul. Targ Węglowy 6, 80-83
Gdańsk
dniu 29 kwietnia 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka
Sp. z o.o., ul. Biskupińska 11, 83-375 Bydgoszcz w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Akademię Sztuk Pięknych, ul. Targ Węglowy 6, 80-83
Gdańsk
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 20 000
zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska 11, 83-375
Bydgoszcz oraz uzasadnione koszty Zamawiającego stanowiące wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) zgodnie z fakturąprzedłożonądo akt sprawy,
3. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD –
Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska 11, 83-375 Bydgoszcz,
4. zasądza od Przedsiębiorstwa Wielobranżowego EBUD – Przemysłówka Sp. z o.o.,
ul. Biskupińska 11, 83-375 Bydgoszcz na rzecz Akademii Sztuk Pięknych, ul. Targ
Węglowy 6, 80-83 Gdańsk uzasadnione koszty Zamawiającego stanowiące
wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) zgodnie z fakturąprzedłożonądo akt
sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/755/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie i
remoncie budynków Akademii Sztuk Pięknych w Gdańsku, wraz z dostawą wyposażenia",
zostało wszczęte przez AkademięSztuk Pięknych w Gdańsku, zwanądalej:
„Zamawiającym”, w dniu 19 lutego 2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu
w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie w tym samym dniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich, w wyniku czego ukazało sięono w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2010/S 38-055312 z dnia 24 lutego 2010 r.).
W dniu 29 kwietnia 2010 r. Wykonawca: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD –
Przemysłówka Sp. z o.o., zwany dalej Odwołującym, wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz od zaniechania
wykluczenia Wykonawcy: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. i odrzucenia złożonej
przez niego oferty.
Zgodnie z argumentacjąprezentowanąprzez Wykonawcęw odwołaniu Zamawiający
naruszył przepisy art. 7, art. 24 ust.2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp. Odwołującyżądał powtórzenia
czynności oceny oferty złożonej przez KorporacjęBudowlanąDORACO Sp. z o.o.,
wykluczenia tegożwykonawcy oraz odrzucenia jego oferty, a następnie dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z pośród pozostałych ofert.
Odwołujący podnosił w uzasadnieniu odwołania, iżZamawiający w § 5
ust. 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymagał, aby w sytuacji, gdy
Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu lub osobach zdolnych do wykonania
zamówienia innych podmiotów, przedstawił on dokumenty, o których mowa w § 5
ust. 3 SIWZ, w odniesieniu do tych podmiotów, jeżeli podmioty te będąbrały udział
w realizacji zamówienia. Wskazał również,że Zamawiający potwierdził takie brzmienie tegoż
zapisu SIWZ w piśmie z dnia 17 marca 2010 r. w odpowiedzi oznaczonej numerem 19.2.
Odnosząc siędo oferty złożonej przez KorporacjęBudowlanąDORACO Sp. z o.o.
Odwołujący wskazywał, iżzałączniku nr 4 do SIWZ w pozycjach 2, 3, 5 i 6 Wykonawca ten
wskazał,że w drodze udostępnienia przez inny podmiot, będzie dysponował odpowiednio
następującymi osobami (numeracja odpowiadająca oryginalnej z załącznika):
2. wskazanym jako kierownik robót przy zabytkach - Mieczysławem H
3. wskazanym jako kierownik robót w branży elektrycznej - Januszem M
5. wskazanym jako kierownik robót w branży teletechnicznej - Lechem K
6. wskazanąjako osoba prowadząca prace konserwatorskie - MałgorzatąS
załączając ponadto do oferty deklaracje podpisane osobiście przez te osoby.
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o, w opinii Odwołującego, winna załączyć
do oferty ponadto dokumenty, o których mowa w § 5 ust. 4 SIWZ. Podnosi on,że Wykonawca ten nie wypełnił tegożobowiązku.
Odwołujący podkreślał,że Zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowości
sporządzenia przez ww. Wykonawcęoferty i pismem z dnia 13 kwietnia 2010 roku wezwał
go, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i wyjaśnienie,
w związku z oświadczeniem o udostępnieniu ww. osób przez inny podmiot, czy podmioty
udostępniające te osoby będąbrały udział w realizacji części zamówienia. Dalej Odwołujący
wskazywał,że w odpowiedzi na powołane pismo Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.
pismem z dnia 15 kwietnia 2010 roku wskazała, iżosoby te pełniąsamodzielne funkcje
w budownictwie oraz zobowiązały sięjako odrębne podmioty do udostępnienia swojej wiedzy
i doświadczenia przy realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podnosił, iżz uwagi na okolicznośćwskazania w wyjaśnieniach z dnia 15
kwietnia 2010 r., iżosoby te zobowiązały siędo udostępnienia, jako odrębne podmioty,
swojej wiedzy i doświadczenia przy realizacji przedmiotowego zamówienia, oczywistym,
w opinii Odwołującego, wydaje się,że Wykonawca ten winien przedłożyćwraz z ofertą
dokumenty określone w SIWZ, a dotyczące tych osób.
Odwołujący wskazał ponadto, iżzgodnie z treściąpowołanych wyjaśnieńosoby te nie
sąudostępniane przez inne podmioty mogące byćpodwykonawcami iże w konsekwencji
będąone realizowaćroboty w imieniu i na rzecz Korporacji Budowlanej „DORACO"
Spółka z o.o.. Podnosi on,że w piśmie ty nie wskazano na jakiej podstawie ( np. umowa o
pracę, umowa cywilno-prawna) Wykonawca ten będzie dysponowaćtymiżosobami.
Wskazuje, iżnie został zmieniony – co jest istotne w opinii Odwołującego – przedstawiony
wraz z ofertąZałącznika nr 4 do SIWZ - „WYKAZ OSÓB KTÓRE BĘDĄUCZESTNICZYĆ
W WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA". Odwołujący podnosił, iżpowoduje to sprzeczność
pomiędzy treściąpowołanych wyjaśnień, a treściązłożonego wraz z ofertązałącznika nr 4,
gdzie wyraźnie wskazano,że osobami tymi, Wykonawca będzie dysponował w drodze
udostępnienia przez inny podmiot.
Wątpliwości w tym zakresie wzmagała, w opinii Odwołującego, nadto okoliczność,
iżz informacji pozyskanych przez Odwołującego wynikało, iżczęśćwskazanych
przez KorporacjęBudowlaną„DORACO" Spółka z o.o. osób prowadzi działalność,
jako odrębne podmioty gospodarcze, a Wykonawca w formularzu ofertowym w poz. 5 złożył
oświadczenie, iżwszystkie roboty zamierza zlecićpodwykonawcom.
Odwołujący wskazywał, iżz powyższego wynika jednoznacznie,że Wykonawca ten
nie złożył wymaganych przez Zamawiającego w § 5 ust. 4 SIWZ, do czego, w jego opinii,
był zobowiązany, tym samy powinien on zostaćwykluczony z postępowania na podstawie
art.24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iżZamawiający zaniechał
wszczęcia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny uregulowanego
w art. 90 ustawy Pzp, a w konsekwencji czego zaniechał odrzucenia oferty złożonej
przez KorporacjęBudowlaną„DORACO" Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4)
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iżKorporacja Budowlana „DORACO" Spółka z o.o. zaoferowała
wykonanie zamówienia publicznego za cenę19 300 000 ,00 PLN. Kwota ta jest niższa
od drugiej zaoferowanej w postępowaniu ceny (oferta Odwołującego - 21 289 000,00 PLN)
o ok. 10,31 %. Najwyższa z zaoferowanych w postępowaniu cen przewyższa tęcenęażo 54
%. Odśredniej cen pozostałych ofert (23 310 554,00 PLN) cena ta jest niższa o ok. 17,3 %,
co przy zakresie robót określonych przez Zamawiającego do wykonania stanowi, zdaniem
Odwołującego, znacznąróżnicę. Podnosił on dalej,że cena ta jest niższa o przeszło 33 %
odśrodków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizacje przedmiotu zamówienia.
Odwołujący, uwzględniając powyższe oraz uwzględniając okoliczność, iżprzedmiot
umowy obejmuje kosztowne roboty, w tym instalacyjne i konserwatorskie oraz dostawę
wyposażenia, wskazał, iżw jego opinii cena kwestionowanej przez niego oferty powinna
zostaćuznana za rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
W opinii Odwołującego działania Zamawiającego podjęte w spornym postępowaniu
o udzielenie zamówienia oraz zaniechania przez niego innych działań, którym Odwołujący
zarzucał naruszenie powołanych powyżej przepisów, stanowi także naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
W toku rozprawy Odwołujący, uzupełniając powyższąargumentacjęodnoszącąsię
do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, wskazał, iżdecydującym
w tym przypadku jest rozstrzygnięcie o bezpośrednim lub pośrednim charakterze
dysponowania przez KorporacjęBudowlaną„DORACO" Spółka z o.o. osobami wskazanymi
w załączniku nr 4. Podnosił, iżw przypadku bezpośredniego dysponowania Zamawiający
wymagał
jednoznacznego
wskazania
czy
osoba
wskazana
jest
pracownikiem
czy teżzawarto z nim umowęcywilno – prawną.
Podnosił on również,że Korporacja Budowlana „DORACO" Spółka z o.o.
nie przystąpiła do postępowania odwoławczego, a zatem pozbawiło sięmożliwości
ustosunkowania siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu. W jego ocenie wskazywało
to na milczące potwierdzenie słuszności tych zarzutów.
Zamawiający przed otwarciem rozprawy nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Na rozprawie podnosił, iżodwołanie powinno zostaćoddalone.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp wskazał,
iżzgodnie z § 5 ust. 4 SIWZ dla wymagania od wykonawców dodatkowych dokumentów
konieczne było wypełnienie dwóch warunków: po pierwsze – wykonawca musiał polegać
na osobach udostępnionych przez inny podmiot, po drugie – inny podmiot musiał braćudział
w realizacji zamówienia. Wskazał on, iżKorporacja Budowlana „DORACO" Spółka z o.o.
do oferty załączyła deklaracje dyspozycyjności, z których wynika, ze osoby wskazane
w załączniku nr 4 zobowiązały sięosobiście do pełnienia funkcji przypisanych im w wykazie
osób, a tym samym wykonawca dysponował nimi będzie w sposób bezpośredni.
Zamawiający wyjaśnił,że na etapie badania ofert nie stwierdził podstaw do uzupełniania
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów odnoszących siędo tych osób, a powziął
jedynie wątpliwości co do treści tych dokumentów. Dlatego tez skierował wezwanie
do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Podnosił, iżz treści złożonych
wyjaśnieńwynika, iżWykonawca będzie dysponował bezpośrednio tymi osobami,
a nie poprzez podwykonawców. Wobec czego nie miał on obowiązku uzupełniania
dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 4 SIWZ.
Podnosił również, iżwskazana w zał. nr 4 pod tabeląumowa cywilno – prawna lub
umowa o pracęjest jedynie wskazaniem przykładowym, co potwierdza użycie skrótu „np.”.
Podnosił, iżz deklaracji dyspozycyjności wynika jednoznaczne zobowiązanie tych osób
do pełnienia funkcji im przypisanych. Wskazywał również, iżfakt prowadzenia działalności
gospodarczej przez niektóre z tych osób nie ma znaczenia dla oceny charakteru
dysponowania przez wykonawcętymi osobami.
Odnosząc siędo zarzutu rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazywał, iżpierwotnie
ustalona wartośćzamówienia (23 700 000 zł netto) została przez niego zweryfikowana
jużpo otwarciu ofert i ustalona ostatecznie na kwotę23 396 414,75 zł netto. Odnosząc się
do tej kwoty Zamawiający wskazywał, iżzostała ona ustalona w oparciu o cenniki
SEKOCENBUD- u , o których powszechnie wiadomo, iżzawierająone ceny zawyżone,
znacznie odbiegające od stawek rynkowych. Zamawiający wskazywał, iżw postępowaniu
złożono dziewięćofert, w tym osiem o cenach zbliżonych do siebie. Tylko jedna cena została
określona na poziomie zbliżonym do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o podatek VAT. Zamawiający na tej podstawie doszedł do przekonania, iżprzeszacował
wartośćzamówienia. Z porównania z ofertami złożonymi w postępowaniu nie wynikało,
w jego ocenie, iżpowinien powziąćwątpliwości co do wysokości ceny zaoferowanej
przez KorporacjęBudowlaną„DORACO" Spółka z o.o. Z uwagi na skalęzamówienia,
w ocenie Zamawiającego, różnica ceny tej oferty w odniesieniu do pozostałych ofert nie jest
rażąca oraz nierealistyczna. Zamawiający wskazał ponadto, iżz uwagi na zbliżonąwysokość
zaoferowanych w postępowaniu cen uznanie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego
spowodowałoby to, iżmusiałby wystąpićz wezwaniem do złożenia wyjaśnieńw trybie
art. 90 ustawy Pzp. do prawie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, i to w sytuacji,
gdy wysokośćzaoferowanych przez nich cen nie wskazuje w sposób oczywisty na istnienie
granicy kwotowej, powyżej której zamawiający nie byłby zobowiązany do skierowania
takiego wezwania. Zamawiający podnosi ponadto, iżsama wartośćszacunkowa nie może
byćpodstawądo stwierdzenia, iżoferta złożona przez wykonawcęzawiera rażąco niska
cenę. Podnosił także, iżsamo powzięcie wątpliwości, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp,
nie stanowi podstawy do automatycznego odrzucenia oferty.
Zamawiający podnosił, iżróżnica pomiędzy cenązaoferowana przez Odwołującego,
a cenąprzez niego kwestionowana to około 9%. Ta wartość, jak równieżwartość15%
(różnica pomiędzy cenąkwestionowaną, aśredniąwartościąwszystkich ofert złożonych
w postępowaniu), jest w opinii Zamawiającego różnicądopuszczalnąw granicach normalnej
konkurencji rynkowej. Zamawiający podkreślił, iżsam Odwołujący wskazał, iżwartośćofert
na poziomie około 21 000 000 zł jest wartościąrynkową.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w odwołaniu, jak teżzłożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280) i
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w brzmieniu nowym – po wejściu wżycie wskazanych
przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby jest
wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oraz stwierdzenie wypełnienia przesłanki
interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem, a w szczególności: SIWZ, wyjaśnienia treści SIWZ
z dnia 17 marca 2010 r., ofertęzłożonąprzez KorporacjęBudowlaną„DORACO"
Spółka z o.o., wezwanie z dnia 13 kwietnia 2010 r. Korporacji Budowlanej „DORACO"
Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnieńoraz złożone w odpowiedzi na nie wyjaśnienia
z dnia 15 kwietnia 2010 r., pismo zawierające informacjęo wynikach postępowania
z dnia 19 kwietnia 2010 r., treśćodwołania oraz protokół postępowania ZP-1.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba kolejno rozpoznała i rozstrzygnęła o zasadności zarzutów podnoszonych
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Sp. z o.o.
Zarzuty odnoszące siędo zaniechania czynności wykluczenia z postępowania Korporacji
Budowlanej „DORACO" Spółka z o.o., jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Mając na celu rozstrzygnięcie o ww. zarzutach, w pierwszej kolejności Izba dokonała
analizy złożonych przez KorporacjęBudowlaną„DORACO" Spółka z o.o. wraz z ofertą:
„Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” sporządzonego
na formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ oraz deklaracji dyspozycyjności,
a także treści wezwania z dnia 13 kwietnia 2010 r. Korporacji Budowlanej „DORACO"
Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnieńoraz złożonych w odpowiedzi na nie wyjaśnień
z dnia 15 kwietnia 2010 r.
W wyniku powołanej analizy, Izba uznała, iżuzasadnione jest twierdzenie
Zamawiającego, iżKorporacja Budowlana „DORACO" Spółka z o.o. wyjaśniła ostatecznie,
iżbędzie kwestionowanymi przez Odwołującego osobami, dysponowaćbezpośrednio,
a nie poprzez podwykonawców – inne podmioty, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp.
Fakt ten przyznał równieżw treści odwołania sam Odwołujący, opierając swoje zarzuty
jedynie na użytym w powołanym Wykazie osób, wyrażeniu „będę dysponował –
udostępnienie przez inny podmiot”.
Argumenty te nie mogły znaleźćw ocenie Izby uznania. Izba uznała,że Zamawiający
dochował należytej staranności w swym działaniu, i wobec powzięcia wątpliwości,
co do treści oświadczenia Wykonawcy zawartego w Wykazie osób wezwał go do złożenia
wyjaśnień. Wobec jednoznacznej treści złożonych wyjaśnień(Osoby te nie są udostępniane
przez inne podmioty, mogące być podwykonawcami. W konsekwencji też osoby te będą
realizować roboty w imieniu i na rzecz Korporacji Budowlanej „DORACO" Spółka z o.o
a nie jako podwykonawcy) Zamawiający, w ocenie Izby nie miał obowiązku wzywania tegoż
Wykonawcy do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Wykazu osób, czego domagał
sięOdwołujący. Podnoszona przez Odwołującego sprzecznośćpomiędzy treścią
oświadczenia Wykonawcy zawartego w Wykazie osób, a treściąDeklaracji dyspozycyjności
oraz wyjaśnieńWykonawcy z dnia 15 kwietnia 2010 r. rodząca wątpliwości,
co do rzeczywistego charakteru dysponowania wskazanymi w tym wykazie osobami, została
w ocenie Izby dostatecznie wyjaśniona przez KorporacjęBudowlaną„DORACO"
Spółka z o.o. Dlatego też, w ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, iżwświetle powołanych
dokumentów oczywistym jest, iżKorporacja Budowlana „DORACO" Spółka z o.o dysponuje
tymi osobami w sposób bezpośredni, bez udziału i pośrednictwa innych podmiotów.
W ocenie Izby na treśćocenianych oświadczeńWykonawcy, nie ma wpływu, podnoszona
przez
Odwołującego,
okoliczność
prowadzenia
przez
niektóre
ze
wskazanych
przez Wykonawcęosób działalności gospodarczej.
Dlatego teżnie znalazło uznania w ocenie Izby twierdzenie Odwołującego,
o zaniechaniu złożenia przez KorporacjęBudowlaną„DORACO" Spółka z o.o. dokumentów,
o których mowa w § 5 ust. 4 SIWZ. Izba uznała, iżwobec faktu, iżwskazanymi w Wykazie
osób osobami Wykonawca ten de facto dysponuje w sposób bezpośredni, przy czym nie ma
znaczenia podstawa prawna dysponowania nimi, Zamawiający nie miałby co do niego
uprawnienia dożądania wskazanych w § 5 ust. 4 SIWZ dokumentów.
Aby obowiązek złożenia tych dokumentów mógł zostaćnałożony na Wykonawcę,
zgodnie z § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 226 poz. 1817) koniecznym byłoby,
aby osoby zdolne do wykonania zamówienia udostępnił Wykonawcy inny podmiot, i aby ten
inny podmiot brał udział w realizacji części zamówienia. Jak jużwskazano powyżej
w niniejszej sprawie Izba uznała, iżKorporacja Budowlana „DORACO" Spółka z o.o.
dysponuje kwestionowanymi przez Odwołującego osobami w sposób bezpośredni.
Wobec powyższego Izba uznała podnoszone przez Odwołującego zarzuty
za bezzasadne.
Zarzuty odnoszące siędo zaniechania czynności wszczęcia postępowania wyjaśniającego
w trybie art. 90 ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez KorporacjęBudowlaną„DORACO" Spółka z o.o. jako zawierającąrażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba, po dokonaniu analizy wysokości cen zawartych w ofertach złożonych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie, wyjaśnień
Zamawiającego złożonych na rozprawie uznała, iżoferta złożona przez Korporację
Budowlaną„DORACO" Spółka z o.o. nie zawiera rażąco niskiej ceny, a odniesienie jest
dośredniej wartości wszystkich cen złożonych w postępowaniu (22 864 936,54 PLN –
kwestionowana cena stanowi 84,41% tej wartości) lub do ceny zaoferowanej
przez Odwołującego (21 289 000,00 PLN - kwestionowana cena stanowi 90,66%
tej wartości), uzasadnia, w ocenie Izby, twierdzenie, iżustalone w ten sposób różnice,
sądopuszczalne w granicach normalnej konkurencji rynkowej.
Izba uznała za słuszne podnoszone przez Zamawiającego argumenty, iżz uwagi
na skalęzamówienia, różnica ceny kwestionowanej oferty w odniesieniu do pozostałych ofert
nie jest rażąca oraz nierealistyczna, a także fakt, iżz uwagi na zbliżonąwysokość
zaoferowanych w postępowaniu cen uznanie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego
spowodowałoby to, iżZamawiający musiałby wystąpićz wezwaniem do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy Pzp do prawie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty,
i to w sytuacji, gdy wysokośćzaoferowanych przez nich cen nie wskazuje w sposób
oczywisty na istnienie granicy kwotowej, powyżej której zamawiający nie byłby zobowiązany
do skierowania takiego wezwania. W ocenie Izby w rozstrzyganym przypadku, to właśnie
wartośćofert złożonych w postępowaniu miała decydujące znaczenie przy rozstrzyganiu
kwestii rażąco niskiej ceny, szczególnie w przypadku,że sam Zamawiający przyznał,
iżprzeszacował szacunkowąwartośćzamówienia, a tym samy ustalił swój budżet
na zbyt wysokim poziomie. Uwzględniając tęwartośćoraz odnosząc do niej cenę
zaoferowanąprzez KorporacjęBudowlaną„DORACO" Spółka z o.o. Izba uznała, iżcena ta
nie jest rażąco niska.
Wobec powyższego Izba uznała podnoszone przez Odwołującego zarzuty
za bezzasadne.
Odwołujący wskazywał ponadto, iżwskazane powyżej działania Zamawiającego,
którym to zarzucał naruszenie przepisów ustawy Pzp, a co do których Izba wypowiedziała
siępowyżej, stanowiły jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wświetle dokonanych ustaleńIzba uznała, iżzarzucane Zamawiającemu naruszenie
powołanego przepisu nie znalazło oparcia w ustalonym stanie faktycznym.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu, które miały wpływ lub mogłyby
miećwpływ na wynik postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 20 000
zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska 11, 83-375
Bydgoszcz oraz uzasadnione koszty Zamawiającego stanowiące wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) zgodnie z fakturąprzedłożonądo akt sprawy,
3. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD –
Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska 11, 83-375 Bydgoszcz,
4. zasądza od Przedsiębiorstwa Wielobranżowego EBUD – Przemysłówka Sp. z o.o.,
ul. Biskupińska 11, 83-375 Bydgoszcz na rzecz Akademii Sztuk Pięknych, ul. Targ
Węglowy 6, 80-83 Gdańsk uzasadnione koszty Zamawiającego stanowiące
wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) zgodnie z fakturąprzedłożonądo akt
sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/755/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie i
remoncie budynków Akademii Sztuk Pięknych w Gdańsku, wraz z dostawą wyposażenia",
zostało wszczęte przez AkademięSztuk Pięknych w Gdańsku, zwanądalej:
„Zamawiającym”, w dniu 19 lutego 2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu
w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie w tym samym dniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich, w wyniku czego ukazało sięono w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2010/S 38-055312 z dnia 24 lutego 2010 r.).
W dniu 29 kwietnia 2010 r. Wykonawca: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD –
Przemysłówka Sp. z o.o., zwany dalej Odwołującym, wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz od zaniechania
wykluczenia Wykonawcy: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. i odrzucenia złożonej
przez niego oferty.
Zgodnie z argumentacjąprezentowanąprzez Wykonawcęw odwołaniu Zamawiający
naruszył przepisy art. 7, art. 24 ust.2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp. Odwołującyżądał powtórzenia
czynności oceny oferty złożonej przez KorporacjęBudowlanąDORACO Sp. z o.o.,
wykluczenia tegożwykonawcy oraz odrzucenia jego oferty, a następnie dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z pośród pozostałych ofert.
Odwołujący podnosił w uzasadnieniu odwołania, iżZamawiający w § 5
ust. 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymagał, aby w sytuacji, gdy
Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu lub osobach zdolnych do wykonania
zamówienia innych podmiotów, przedstawił on dokumenty, o których mowa w § 5
ust. 3 SIWZ, w odniesieniu do tych podmiotów, jeżeli podmioty te będąbrały udział
w realizacji zamówienia. Wskazał również,że Zamawiający potwierdził takie brzmienie tegoż
zapisu SIWZ w piśmie z dnia 17 marca 2010 r. w odpowiedzi oznaczonej numerem 19.2.
Odnosząc siędo oferty złożonej przez KorporacjęBudowlanąDORACO Sp. z o.o.
Odwołujący wskazywał, iżzałączniku nr 4 do SIWZ w pozycjach 2, 3, 5 i 6 Wykonawca ten
wskazał,że w drodze udostępnienia przez inny podmiot, będzie dysponował odpowiednio
następującymi osobami (numeracja odpowiadająca oryginalnej z załącznika):
2. wskazanym jako kierownik robót przy zabytkach - Mieczysławem H
3. wskazanym jako kierownik robót w branży elektrycznej - Januszem M
5. wskazanym jako kierownik robót w branży teletechnicznej - Lechem K
6. wskazanąjako osoba prowadząca prace konserwatorskie - MałgorzatąS
załączając ponadto do oferty deklaracje podpisane osobiście przez te osoby.
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o, w opinii Odwołującego, winna załączyć
do oferty ponadto dokumenty, o których mowa w § 5 ust. 4 SIWZ. Podnosi on,że Wykonawca ten nie wypełnił tegożobowiązku.
Odwołujący podkreślał,że Zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowości
sporządzenia przez ww. Wykonawcęoferty i pismem z dnia 13 kwietnia 2010 roku wezwał
go, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i wyjaśnienie,
w związku z oświadczeniem o udostępnieniu ww. osób przez inny podmiot, czy podmioty
udostępniające te osoby będąbrały udział w realizacji części zamówienia. Dalej Odwołujący
wskazywał,że w odpowiedzi na powołane pismo Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.
pismem z dnia 15 kwietnia 2010 roku wskazała, iżosoby te pełniąsamodzielne funkcje
w budownictwie oraz zobowiązały sięjako odrębne podmioty do udostępnienia swojej wiedzy
i doświadczenia przy realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podnosił, iżz uwagi na okolicznośćwskazania w wyjaśnieniach z dnia 15
kwietnia 2010 r., iżosoby te zobowiązały siędo udostępnienia, jako odrębne podmioty,
swojej wiedzy i doświadczenia przy realizacji przedmiotowego zamówienia, oczywistym,
w opinii Odwołującego, wydaje się,że Wykonawca ten winien przedłożyćwraz z ofertą
dokumenty określone w SIWZ, a dotyczące tych osób.
Odwołujący wskazał ponadto, iżzgodnie z treściąpowołanych wyjaśnieńosoby te nie
sąudostępniane przez inne podmioty mogące byćpodwykonawcami iże w konsekwencji
będąone realizowaćroboty w imieniu i na rzecz Korporacji Budowlanej „DORACO"
Spółka z o.o.. Podnosi on,że w piśmie ty nie wskazano na jakiej podstawie ( np. umowa o
pracę, umowa cywilno-prawna) Wykonawca ten będzie dysponowaćtymiżosobami.
Wskazuje, iżnie został zmieniony – co jest istotne w opinii Odwołującego – przedstawiony
wraz z ofertąZałącznika nr 4 do SIWZ - „WYKAZ OSÓB KTÓRE BĘDĄUCZESTNICZYĆ
W WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA". Odwołujący podnosił, iżpowoduje to sprzeczność
pomiędzy treściąpowołanych wyjaśnień, a treściązłożonego wraz z ofertązałącznika nr 4,
gdzie wyraźnie wskazano,że osobami tymi, Wykonawca będzie dysponował w drodze
udostępnienia przez inny podmiot.
Wątpliwości w tym zakresie wzmagała, w opinii Odwołującego, nadto okoliczność,
iżz informacji pozyskanych przez Odwołującego wynikało, iżczęśćwskazanych
przez KorporacjęBudowlaną„DORACO" Spółka z o.o. osób prowadzi działalność,
jako odrębne podmioty gospodarcze, a Wykonawca w formularzu ofertowym w poz. 5 złożył
oświadczenie, iżwszystkie roboty zamierza zlecićpodwykonawcom.
Odwołujący wskazywał, iżz powyższego wynika jednoznacznie,że Wykonawca ten
nie złożył wymaganych przez Zamawiającego w § 5 ust. 4 SIWZ, do czego, w jego opinii,
był zobowiązany, tym samy powinien on zostaćwykluczony z postępowania na podstawie
art.24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iżZamawiający zaniechał
wszczęcia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny uregulowanego
w art. 90 ustawy Pzp, a w konsekwencji czego zaniechał odrzucenia oferty złożonej
przez KorporacjęBudowlaną„DORACO" Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4)
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iżKorporacja Budowlana „DORACO" Spółka z o.o. zaoferowała
wykonanie zamówienia publicznego za cenę19 300 000 ,00 PLN. Kwota ta jest niższa
od drugiej zaoferowanej w postępowaniu ceny (oferta Odwołującego - 21 289 000,00 PLN)
o ok. 10,31 %. Najwyższa z zaoferowanych w postępowaniu cen przewyższa tęcenęażo 54
%. Odśredniej cen pozostałych ofert (23 310 554,00 PLN) cena ta jest niższa o ok. 17,3 %,
co przy zakresie robót określonych przez Zamawiającego do wykonania stanowi, zdaniem
Odwołującego, znacznąróżnicę. Podnosił on dalej,że cena ta jest niższa o przeszło 33 %
odśrodków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizacje przedmiotu zamówienia.
Odwołujący, uwzględniając powyższe oraz uwzględniając okoliczność, iżprzedmiot
umowy obejmuje kosztowne roboty, w tym instalacyjne i konserwatorskie oraz dostawę
wyposażenia, wskazał, iżw jego opinii cena kwestionowanej przez niego oferty powinna
zostaćuznana za rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
W opinii Odwołującego działania Zamawiającego podjęte w spornym postępowaniu
o udzielenie zamówienia oraz zaniechania przez niego innych działań, którym Odwołujący
zarzucał naruszenie powołanych powyżej przepisów, stanowi także naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
W toku rozprawy Odwołujący, uzupełniając powyższąargumentacjęodnoszącąsię
do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, wskazał, iżdecydującym
w tym przypadku jest rozstrzygnięcie o bezpośrednim lub pośrednim charakterze
dysponowania przez KorporacjęBudowlaną„DORACO" Spółka z o.o. osobami wskazanymi
w załączniku nr 4. Podnosił, iżw przypadku bezpośredniego dysponowania Zamawiający
wymagał
jednoznacznego
wskazania
czy
osoba
wskazana
jest
pracownikiem
czy teżzawarto z nim umowęcywilno – prawną.
Podnosił on również,że Korporacja Budowlana „DORACO" Spółka z o.o.
nie przystąpiła do postępowania odwoławczego, a zatem pozbawiło sięmożliwości
ustosunkowania siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu. W jego ocenie wskazywało
to na milczące potwierdzenie słuszności tych zarzutów.
Zamawiający przed otwarciem rozprawy nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Na rozprawie podnosił, iżodwołanie powinno zostaćoddalone.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp wskazał,
iżzgodnie z § 5 ust. 4 SIWZ dla wymagania od wykonawców dodatkowych dokumentów
konieczne było wypełnienie dwóch warunków: po pierwsze – wykonawca musiał polegać
na osobach udostępnionych przez inny podmiot, po drugie – inny podmiot musiał braćudział
w realizacji zamówienia. Wskazał on, iżKorporacja Budowlana „DORACO" Spółka z o.o.
do oferty załączyła deklaracje dyspozycyjności, z których wynika, ze osoby wskazane
w załączniku nr 4 zobowiązały sięosobiście do pełnienia funkcji przypisanych im w wykazie
osób, a tym samym wykonawca dysponował nimi będzie w sposób bezpośredni.
Zamawiający wyjaśnił,że na etapie badania ofert nie stwierdził podstaw do uzupełniania
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów odnoszących siędo tych osób, a powziął
jedynie wątpliwości co do treści tych dokumentów. Dlatego tez skierował wezwanie
do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Podnosił, iżz treści złożonych
wyjaśnieńwynika, iżWykonawca będzie dysponował bezpośrednio tymi osobami,
a nie poprzez podwykonawców. Wobec czego nie miał on obowiązku uzupełniania
dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 4 SIWZ.
Podnosił również, iżwskazana w zał. nr 4 pod tabeląumowa cywilno – prawna lub
umowa o pracęjest jedynie wskazaniem przykładowym, co potwierdza użycie skrótu „np.”.
Podnosił, iżz deklaracji dyspozycyjności wynika jednoznaczne zobowiązanie tych osób
do pełnienia funkcji im przypisanych. Wskazywał również, iżfakt prowadzenia działalności
gospodarczej przez niektóre z tych osób nie ma znaczenia dla oceny charakteru
dysponowania przez wykonawcętymi osobami.
Odnosząc siędo zarzutu rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazywał, iżpierwotnie
ustalona wartośćzamówienia (23 700 000 zł netto) została przez niego zweryfikowana
jużpo otwarciu ofert i ustalona ostatecznie na kwotę23 396 414,75 zł netto. Odnosząc się
do tej kwoty Zamawiający wskazywał, iżzostała ona ustalona w oparciu o cenniki
SEKOCENBUD- u , o których powszechnie wiadomo, iżzawierająone ceny zawyżone,
znacznie odbiegające od stawek rynkowych. Zamawiający wskazywał, iżw postępowaniu
złożono dziewięćofert, w tym osiem o cenach zbliżonych do siebie. Tylko jedna cena została
określona na poziomie zbliżonym do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o podatek VAT. Zamawiający na tej podstawie doszedł do przekonania, iżprzeszacował
wartośćzamówienia. Z porównania z ofertami złożonymi w postępowaniu nie wynikało,
w jego ocenie, iżpowinien powziąćwątpliwości co do wysokości ceny zaoferowanej
przez KorporacjęBudowlaną„DORACO" Spółka z o.o. Z uwagi na skalęzamówienia,
w ocenie Zamawiającego, różnica ceny tej oferty w odniesieniu do pozostałych ofert nie jest
rażąca oraz nierealistyczna. Zamawiający wskazał ponadto, iżz uwagi na zbliżonąwysokość
zaoferowanych w postępowaniu cen uznanie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego
spowodowałoby to, iżmusiałby wystąpićz wezwaniem do złożenia wyjaśnieńw trybie
art. 90 ustawy Pzp. do prawie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, i to w sytuacji,
gdy wysokośćzaoferowanych przez nich cen nie wskazuje w sposób oczywisty na istnienie
granicy kwotowej, powyżej której zamawiający nie byłby zobowiązany do skierowania
takiego wezwania. Zamawiający podnosi ponadto, iżsama wartośćszacunkowa nie może
byćpodstawądo stwierdzenia, iżoferta złożona przez wykonawcęzawiera rażąco niska
cenę. Podnosił także, iżsamo powzięcie wątpliwości, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp,
nie stanowi podstawy do automatycznego odrzucenia oferty.
Zamawiający podnosił, iżróżnica pomiędzy cenązaoferowana przez Odwołującego,
a cenąprzez niego kwestionowana to około 9%. Ta wartość, jak równieżwartość15%
(różnica pomiędzy cenąkwestionowaną, aśredniąwartościąwszystkich ofert złożonych
w postępowaniu), jest w opinii Zamawiającego różnicądopuszczalnąw granicach normalnej
konkurencji rynkowej. Zamawiający podkreślił, iżsam Odwołujący wskazał, iżwartośćofert
na poziomie około 21 000 000 zł jest wartościąrynkową.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w odwołaniu, jak teżzłożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280) i
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w brzmieniu nowym – po wejściu wżycie wskazanych
przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby jest
wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oraz stwierdzenie wypełnienia przesłanki
interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem, a w szczególności: SIWZ, wyjaśnienia treści SIWZ
z dnia 17 marca 2010 r., ofertęzłożonąprzez KorporacjęBudowlaną„DORACO"
Spółka z o.o., wezwanie z dnia 13 kwietnia 2010 r. Korporacji Budowlanej „DORACO"
Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnieńoraz złożone w odpowiedzi na nie wyjaśnienia
z dnia 15 kwietnia 2010 r., pismo zawierające informacjęo wynikach postępowania
z dnia 19 kwietnia 2010 r., treśćodwołania oraz protokół postępowania ZP-1.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba kolejno rozpoznała i rozstrzygnęła o zasadności zarzutów podnoszonych
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Sp. z o.o.
Zarzuty odnoszące siędo zaniechania czynności wykluczenia z postępowania Korporacji
Budowlanej „DORACO" Spółka z o.o., jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Mając na celu rozstrzygnięcie o ww. zarzutach, w pierwszej kolejności Izba dokonała
analizy złożonych przez KorporacjęBudowlaną„DORACO" Spółka z o.o. wraz z ofertą:
„Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” sporządzonego
na formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ oraz deklaracji dyspozycyjności,
a także treści wezwania z dnia 13 kwietnia 2010 r. Korporacji Budowlanej „DORACO"
Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnieńoraz złożonych w odpowiedzi na nie wyjaśnień
z dnia 15 kwietnia 2010 r.
W wyniku powołanej analizy, Izba uznała, iżuzasadnione jest twierdzenie
Zamawiającego, iżKorporacja Budowlana „DORACO" Spółka z o.o. wyjaśniła ostatecznie,
iżbędzie kwestionowanymi przez Odwołującego osobami, dysponowaćbezpośrednio,
a nie poprzez podwykonawców – inne podmioty, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp.
Fakt ten przyznał równieżw treści odwołania sam Odwołujący, opierając swoje zarzuty
jedynie na użytym w powołanym Wykazie osób, wyrażeniu „będę dysponował –
udostępnienie przez inny podmiot”.
Argumenty te nie mogły znaleźćw ocenie Izby uznania. Izba uznała,że Zamawiający
dochował należytej staranności w swym działaniu, i wobec powzięcia wątpliwości,
co do treści oświadczenia Wykonawcy zawartego w Wykazie osób wezwał go do złożenia
wyjaśnień. Wobec jednoznacznej treści złożonych wyjaśnień(Osoby te nie są udostępniane
przez inne podmioty, mogące być podwykonawcami. W konsekwencji też osoby te będą
realizować roboty w imieniu i na rzecz Korporacji Budowlanej „DORACO" Spółka z o.o
a nie jako podwykonawcy) Zamawiający, w ocenie Izby nie miał obowiązku wzywania tegoż
Wykonawcy do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Wykazu osób, czego domagał
sięOdwołujący. Podnoszona przez Odwołującego sprzecznośćpomiędzy treścią
oświadczenia Wykonawcy zawartego w Wykazie osób, a treściąDeklaracji dyspozycyjności
oraz wyjaśnieńWykonawcy z dnia 15 kwietnia 2010 r. rodząca wątpliwości,
co do rzeczywistego charakteru dysponowania wskazanymi w tym wykazie osobami, została
w ocenie Izby dostatecznie wyjaśniona przez KorporacjęBudowlaną„DORACO"
Spółka z o.o. Dlatego też, w ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, iżwświetle powołanych
dokumentów oczywistym jest, iżKorporacja Budowlana „DORACO" Spółka z o.o dysponuje
tymi osobami w sposób bezpośredni, bez udziału i pośrednictwa innych podmiotów.
W ocenie Izby na treśćocenianych oświadczeńWykonawcy, nie ma wpływu, podnoszona
przez
Odwołującego,
okoliczność
prowadzenia
przez
niektóre
ze
wskazanych
przez Wykonawcęosób działalności gospodarczej.
Dlatego teżnie znalazło uznania w ocenie Izby twierdzenie Odwołującego,
o zaniechaniu złożenia przez KorporacjęBudowlaną„DORACO" Spółka z o.o. dokumentów,
o których mowa w § 5 ust. 4 SIWZ. Izba uznała, iżwobec faktu, iżwskazanymi w Wykazie
osób osobami Wykonawca ten de facto dysponuje w sposób bezpośredni, przy czym nie ma
znaczenia podstawa prawna dysponowania nimi, Zamawiający nie miałby co do niego
uprawnienia dożądania wskazanych w § 5 ust. 4 SIWZ dokumentów.
Aby obowiązek złożenia tych dokumentów mógł zostaćnałożony na Wykonawcę,
zgodnie z § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 226 poz. 1817) koniecznym byłoby,
aby osoby zdolne do wykonania zamówienia udostępnił Wykonawcy inny podmiot, i aby ten
inny podmiot brał udział w realizacji części zamówienia. Jak jużwskazano powyżej
w niniejszej sprawie Izba uznała, iżKorporacja Budowlana „DORACO" Spółka z o.o.
dysponuje kwestionowanymi przez Odwołującego osobami w sposób bezpośredni.
Wobec powyższego Izba uznała podnoszone przez Odwołującego zarzuty
za bezzasadne.
Zarzuty odnoszące siędo zaniechania czynności wszczęcia postępowania wyjaśniającego
w trybie art. 90 ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez KorporacjęBudowlaną„DORACO" Spółka z o.o. jako zawierającąrażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba, po dokonaniu analizy wysokości cen zawartych w ofertach złożonych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie, wyjaśnień
Zamawiającego złożonych na rozprawie uznała, iżoferta złożona przez Korporację
Budowlaną„DORACO" Spółka z o.o. nie zawiera rażąco niskiej ceny, a odniesienie jest
dośredniej wartości wszystkich cen złożonych w postępowaniu (22 864 936,54 PLN –
kwestionowana cena stanowi 84,41% tej wartości) lub do ceny zaoferowanej
przez Odwołującego (21 289 000,00 PLN - kwestionowana cena stanowi 90,66%
tej wartości), uzasadnia, w ocenie Izby, twierdzenie, iżustalone w ten sposób różnice,
sądopuszczalne w granicach normalnej konkurencji rynkowej.
Izba uznała za słuszne podnoszone przez Zamawiającego argumenty, iżz uwagi
na skalęzamówienia, różnica ceny kwestionowanej oferty w odniesieniu do pozostałych ofert
nie jest rażąca oraz nierealistyczna, a także fakt, iżz uwagi na zbliżonąwysokość
zaoferowanych w postępowaniu cen uznanie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego
spowodowałoby to, iżZamawiający musiałby wystąpićz wezwaniem do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy Pzp do prawie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty,
i to w sytuacji, gdy wysokośćzaoferowanych przez nich cen nie wskazuje w sposób
oczywisty na istnienie granicy kwotowej, powyżej której zamawiający nie byłby zobowiązany
do skierowania takiego wezwania. W ocenie Izby w rozstrzyganym przypadku, to właśnie
wartośćofert złożonych w postępowaniu miała decydujące znaczenie przy rozstrzyganiu
kwestii rażąco niskiej ceny, szczególnie w przypadku,że sam Zamawiający przyznał,
iżprzeszacował szacunkowąwartośćzamówienia, a tym samy ustalił swój budżet
na zbyt wysokim poziomie. Uwzględniając tęwartośćoraz odnosząc do niej cenę
zaoferowanąprzez KorporacjęBudowlaną„DORACO" Spółka z o.o. Izba uznała, iżcena ta
nie jest rażąco niska.
Wobec powyższego Izba uznała podnoszone przez Odwołującego zarzuty
za bezzasadne.
Odwołujący wskazywał ponadto, iżwskazane powyżej działania Zamawiającego,
którym to zarzucał naruszenie przepisów ustawy Pzp, a co do których Izba wypowiedziała
siępowyżej, stanowiły jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wświetle dokonanych ustaleńIzba uznała, iżzarzucane Zamawiającemu naruszenie
powołanego przepisu nie znalazło oparcia w ustalonym stanie faktycznym.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu, które miały wpływ lub mogłyby
miećwpływ na wynik postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
