rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-18
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-18
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 773/10
KIO 773/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUD-
INVENT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa
67D, lok. 111 i Waldemara śaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „śAK-ZIB” Waldemar śak, 01-940 Warszawa,
ul. Palisadowa 20/22 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdański Teatr
Szekspirowski, 80-828 Gdańsk, ul. Długa 50/51
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUD-
INVENT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa
67D, lok. 111 i Waldemara śaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „śAK-ZIB” Waldemar śak, 01-940 Warszawa,
ul. Palisadowa 20/22 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdański Teatr
Szekspirowski, 80-828 Gdańsk, ul. Długa 50/51
orzeka:
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności: oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gdański Teatr Szekspirowski, 80-828 Gdańsk,
ul. Długa 50/51 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUD-
INVENT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-055 Warszawa, ul.
Filtrowa 67D, lok. 111 i Waldemara śaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „śAK-ZIB”
Waldemar śak, 01-940 Warszawa, ul. Palisadowa 20/22,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 599 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt
dziewięć
złotych
zero
groszy)
przez
Gdański
Teatr
Sygn. akt: KIO 773/10
Szekspirowski, 80-828 Gdańsk, ul. Długa 50/51 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUD-INVENT” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67D, lok.
111 i Waldemara śaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „śAK-ZIB” Waldemar śak, 01-940
Warszawa, ul. Palisadowa 20/22, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 773/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gdański Teatr Szekspirowski w Gdańsku – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest usługa sprawowania zastępstwa inwestycyjnego dla inwestycji pn. Budowa
Gdańskiego Teatru Szekspirowskiego.
Pismem przesłanym 20 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
(wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: „BUD-INVENT” sp. z o.o.,
02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67D, lok. 111 – lider konsorcjum i Przedsiębiorstwo
Budowlano-Montażowe „śAK-ZIB” Waldemarśak – członek konsorcjum) o wynikach
postępowania – wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej spółkę
z ograniczonąodpowiedzialnością, 85-717 Bydgoszcz, ul. Gajowa 99 (lider konsorcjum)
i Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST” Spółka Akcyjna, 71-281 Szczecin,
ul. Lucjana Szenwalda 20 (członek konsorcjum).
Odwołujący 30 kwietnia 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie
od
tej
czynności
Zamawiającego
oraz
przekazał
kopię
odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców występujących
wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
z siedzibąw Bydgoszczy i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. z siedzibąw Szczecinie, to jest
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
2. Zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców występujących
wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
z siedzibąw Bydgoszczy i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. z siedzibąw Szczecinie, to jest
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp.
3. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru
najkorzystniejszej, przez co naruszony został art. 7 ust. 1 pzp.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Sygn. akt: KIO 773/10
2. Wykluczenia z postępowania Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum
w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy
i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. z siedzibąw Szczecinie oraz uznania oferty złożonej przez
wzmiankowanych Wykonawców za odrzuconą.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum
w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy
i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. z siedzibąw Szczecinie.
4. Powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
5. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł następujące
okoliczności.
Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu, postawił wymóg posiadania
wiedzy i doświadczenia, potwierdzonego wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, minimum dwóch usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/
inżyniera kontraktu dotyczących inwestycji realizowanych na budynku/ach użyteczności
publicznej, w tym co najmniej jedna z nich musiała dotyczyćbudynku/ów sklasyfikowanych
jako „Ogólnodostępne obiekty kulturalne" (w grupie 126 PKOB), o wartości każdej z tych
inwestycji nie mniejszej niż50 mln zł brutto. Wykonawcy występujący wspólnie,
tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. i P.U.I. „EKO-
INWEST" S.A. wykazali wykonanie dwóch usług, tj. usługi polegającej na pełnieniu funkcji
Generalnego Realizatora Inwestycji przy budowie budynku Opera Nova w Bydgoszczy oraz
usługi nadzoru inwestorskiego przy realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Budowa
Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie wraz z infrastrukturątechnicznąoraz
ze wszelkimi towarzyszącymi obiektami i urządzeniami wchodzącymi w skład kompleksu",
jednakżeżadna z tych usług nie może zostaćzaliczona na poczet wymaganego
doświadczenia. Jak wynika z informacji powszechnie dostępnych w Internecie
(http://pl.wikipedia.org/wiki/Opera_Nova), ostateczne oddanie do użytku budynku Opery
Nova miało miejsce w październiku 2006 roku, czyli wcześniej niżtrzy lata przed upływem
terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Co prawda, w referencjach wystawionych w dniu 7 lutego 2008 r. podano, jako
okres realizacji inwestycji czas od października 1973 r. do 31 stycznia 2008 r., jednakże
nie wiadomo, co w istocie rozumiano przez „okres realizacji inwestycji", a zwłaszcza zaś,
nie wiadomo jakie czynności polegające na realizacji inwestycji były wykonywane
po październiku 2006 r. Trzeba, przy tym zauważyć,że: wraz z zakończeniem robót
budowlanych i przekazaniem ich Inwestorowi kończy sięrealizacja inwestycji, gdyżinwestor
otrzymujeświadczenie będące przedmiotem obowiązania zawartego w umowie o roboty
Sygn. akt: KIO 773/10
budowlane, tj. rezultat wykonywanych prac; zakończenie wykonywania robót budowlanych
i przekazanie ich inwestorowi jest równoznaczne ze zrealizowaniem celu społeczno-
gospodarczego umowy o roboty budowlane, w postaci osiągnięcia zamierzonego rezultatu
w postaci powstania nowego obiektu budowlanego czy teżprzywrócenia istniejącego obiektu
budowlanego do stanu sprzed rozpoczęcia robót. Z kolei, biorąc pod uwagę,że z celem
społeczno-gospodarczym umowy o roboty budowlane jestściśle związany cel społeczno-
gospodarczy umowy o wykonanie usługi inżyniera, którym jest zapewnienie, aby cel umowy
o roboty budowlane został osiągnięty – osiągnięcie celu umowy o roboty budowlane jest
równoznaczne z osiągnięciem celu umowy o wykonanie usługi inżyniera. Jednocześnie
istotąwykonywanej usługi było pełnienie funkcji Generalnego Realizatora Inwestycji, zaś
biorąc pod uwagę, iżczas realizacji wzmiankowanej inwestycji przypadł, głównie na lata,
kiedy w Polsce istniał odmienny, aniżeli obecnie ustrój społeczno-gospodarczy i polityczny,
należy przyjąć,że zakres znaczeniowy pojęcia „funkcja Generalnego Realizatora Inwestycji"
nie pokrywał sięz zakresem znaczeniowym pojęcia „funkcja inwestora zastępczego/
inżyniera kontraktu", w rozumieniu postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Należy zauważyć,że postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwłaszcza zaśte, które dotycząwarunków udziału w postępowaniu i sposobu
oceny ich spełniania, mogąbyćinterpretowane jedynie w sposób literalny, tj. zgodnie
z regułami znaczeniowymi języka polskiego. Skoro zatem Zamawiający, w przedmiotowym
przypadku, wymagał doświadczenia w pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/ inżyniera
kontraktu to Wykonawcy winni wykazaćposiadanie doświadczenia w pełnieniu funkcji
inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu, nie zaśusług, w pewnym stopniu, podobnych
do usługi polegającej na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu.
Niezależnie od powyższego, konieczne jest wzięcie pod uwagę,że zgodnie z wchodzącym
w skład oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza, odpisem z Krajowego Rejestru
Sądowego, Rejestru Przedsiębiorców z dnia 23 marca 2010 r., Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej sp. z o.o. zostało zarejestrowane w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 22
marca 2002 r., zaśumowa spółki została zawarta w dniu 14 stycznia 1992 r. w Kancelarii
Notarialnej nr 14 w Bydgoszczy. Nie wiadomo zatem, na jakiej podstawie Wykonawca
uważa, iżwykonywał wykazanąusługęjużod października 1973 r., skoro wświetle
złożonych dokumentów wówczas jeszcze nie istniał. Warto przy tym nadmienić, iżdokonanie
zmiany podmiotowej po stronie Wykonawcy w toku realizacji zamówienia nie jest
dopuszczalne w polskim systemie zamówieńpublicznych (de facto byłoby to równoznaczne
z udzieleniem odrębnego zamówienia publicznego z pominięciem procedur przewidzianych
w przepisach prawa). W polskim systemie zamówieńpublicznych obowiązuje bowiem
zasada udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy, a więc przy zastosowaniu dozwolonego dla danej wartości zamówienia, trybu
Sygn. akt: KIO 773/10
i po
dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem czynności (por. Stachowiak M.,
Jerzykowski J., Dzierżanowski w.: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Zakamycze
2005., s. 77). Jednocześnie większośćprzepisów ustawy prawo zamówieńpublicznych
(wcześniej – ustawy o zamówieniach publicznych) ma charakter przepisów bezwzględnie
obowiązujących (ius cogens), w związku z czym, Zamawiający ma obowiązekścisłego ich
przestrzegania. Zatem czynnośćprawna sprzeczna ze wzmiankowanymi przepisami
lub mająca na celu ich obejście, byłaby objęta sankcjąnieważności. Warto teżzauważyć,
iżzdaniem doktryny niemożnośćdokonania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy
dotyczy równieżzmian polegających na sukcesji uniwersalnej (por. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, Warszawa 2007, wyd. 3, s. 420).
Jak wynika z Wykazu wykonanych usług, przy realizacji inwestycji pn. „Budowa
Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie wraz z infrastrukturątechnicznąoraz
ze wszelkimi towarzyszącymi obiektami i urządzeniami wchodzącymi w skład kompleksu",świadczona była usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego. Z kolei, z treści
referencji wystawionych w dniu 15 grudnia 2009 r. wynikało,że wzmiankowana usługa
obejmowała: zarządzanie i nadzór nad realizacjąprzedmiotu umowy, zgodnie z zakresem
zadańokreślonych w przepisach prawa budowlanego dla Inspektora Nadzoru i Koordynatora
Czynności Nadzoru Inwestorskiego oraz wszelkie czynności Zespołu Inżyniera Kontraktu.
Tym samym, wykazano jedynie,że zakres usługi obejmował, co prawda, zarządzanie
i nadzór, lecz zakres zarządzania i nadzoru nie był większy od zakresu przewidzianego
w przepisach ustawy Prawo budowlane, zaśobjęte usługą, pozostałe czynności Zespołu
Inżyniera Kontraktu, nie polegały na zarządzaniu i nadzorze (były to czynności o charakterze
administracyjnym lub doradczym). Jednakże zakres znaczeniowy pojęcia „pełnienia funkcji
inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu" jest znacznie szerszy od zakresu
znaczeniowego pojęcia „nadzór inwestorski", co skutkuje niemożnościązaliczenia
wzmiankowanej usługi na poczet wymaganego doświadczenia. Przedmiotem umowy
o nadzór inwestorski jest bowiem sprawowanie kontroli technicznej nad realizacjąinwestycji,
zaśprzedmiotem umowy o zastępstwo inwestycyjne jest w szczególności zarządzanie
i nadzór nad inwestycją(nie tylko w kwestiach technicznych, ale i np. w zakresie spraw
organizacyjnych, czy spraw związanych z rozliczeniami), mające na celu zapewnienia
należytego jej przebiegu.
Zamawiający w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako warunek udziału
w postępowaniu, postawił wymóg dysponowania co najmniej jednąosobąnadzorującą
roboty budowlane na terenie objętym ochronąkonserwatorską, która winna (m.in.) mieć
odbytąco najmniej 2-letniąpraktykęzawodowąna budowie przy zabytkach nieruchomych.
Wykonawcy występujący wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej sp. z o.o. i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. wskazali do pełnienie tej funkcji pana
Sygn. akt: KIO 773/10
Krzysztofa Kisiela. Nie zostało jednak wykazane, iżosoba ta spełnia wzmiankowany wymóg.
Mianowicie w Wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia podano
cztery zadania, które były realizowane odpowiednio w latach: 2001, 2004, 2005, 2006.
Nie wiadomo jednak przez jaki konkretnie okres czasu trwała realizacja tych zadań, a także,
przez jaki okres czasu pan Krzysztof K zdobywał doświadczenie zawodowe w związku z ich
realizacją(w szczególności nie wiadomo czy okres zdobywania doświadczenia wynosiłłą
cznie co najmniej 2 lata). Nie podano także informacji, z których wynikałoby w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, iżobiekty na których były wykonywane roboty
budowlane to zabytki nieruchome.
Oferta wybrana jako najkorzystniejsza została podpisana przez Pana Arkadiusza G,
który równieżpodpisał wchodzące w skład oferty dokumenty oraz potwierdził kopie
złożonych dokumentów za zgodnośćz oryginałem. Wświetle zawartości wzmiankowanej
oferty, należy jednak uznać,że Pan Arkadiusz G nie był należycie umocowany do
reprezentowania Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie:
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. Mianowicie,
do oferty załączono dwa pełnomocnictwa: pierwsze dla Przedsiębiorstwa Obsługi
Inwestycyjnej sp. z o.o. do reprezentowania Wykonawców występujących wspólnie w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, drugie dla Pana Arkadiusza G do reprezentowania
Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Należy jednak zauważyć,że w pełnomocnictwie dla
Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. brak klauzuli upoważniającej do
ustanawiania dalszych pełnomocników, zatem nie było możliwe skuteczne umocowanie
Pana Arkadiusza G do reprezentowania obu Wykonawców występujących wspólnie, gdyż
zgodnie z art. 106 kodeksu cywilnego, w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych, pełnomocnik może ustanowićdla mocodawcy innych pełnomocników tylko
wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku
prawnego będącego podstawąpełnomocnictwa. Jak wynika z treści pełnomocnictwa
udzielonego Panu Arkadiuszowi G, zakres umocowania obejmował jedynie reprezentowanie
Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o., nie obejmował zaśreprezentowania obu
Wykonawców występujących wspólnie, zatem Pan Arkadiusz G nie mógł skutecznie złożyć
oferty w imieniu całego Konsorcjum. Reasumując, wobec braku stosownego umocowania,
oferta winna byćuznana za nieważną.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), polegało
w szczególności na bezpodstawnym zaniechaniu wykluczenia z postępowania Wykonawców
Sygn. akt: KIO 773/10
występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej
sp. z o.o. i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. oraz zaniechaniu uznania oferty złożonej przez
wzmiankowanych Wykonawców za odrzuconą, a także na bezpodstawnym zaniechaniu
odrzucenia tej oferty. Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego winny byćwiążące jednakowo dla wszystkich wykonawców.
Zamawiający nie wniósł przed rozprawąna piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
4 maja 2010 r. Zamawiający przesłał do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu informacjęo wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
W 3-dniowym terminie wynikającym z przepisu art. 185 ust. 2 pzp, tj. do 7 maja 2010 r.żaden wykonawca nie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iżodwołanie nie podlega
odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony postępowania podtrzymały
swoje dotychczasowe stanowiska, tj. odpowiednio wniosły: Odwołujący – o uwzględnienie
odwołania, Zamawiający – o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 24 lutego 2010 r. pod numerem 2010/S 38-055348. 19 lutego 2010 r. Zamawiający
przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich,
zamiesił
ogłoszenie
w
swojej
siedzibie
i
na
swojej
stronie
internetowej
(www.teatrszekspirowski.pl) oraz udostępnił s.i.w.z. na tej stronie internetowej.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 1 100 000,00 zł, co stanowi równowartość286 532,59 euro.
Termin składania ofert został wyznaczony na 7 kwietnia 2010 r.
Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. z siedzibą
Sygn. akt: KIO 773/10
w Bydgoszczy i Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST" S.A. z siedzibą
w Szczecinie (zwane dalej w skrócie „Konsorcjum”) złożyło ofertęz najniższąceną
(796.070,48 zł), oferta Odwołującego jest następna w kolejności pod względem ceny
(974.780,00 zł), która zgodnie z § 10 pkt 1 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi, poniżej
przytoczone postanowienia.
W § 4 Warunki udziału w postępowaniu i sposób oceny ich spełniania, wykluczenie
z postępowania, w pkt. 1: „W przetargu mogąwziąćudział wykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy:
1) posiadająwiedzęi doświadczenie, potwierdzone wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat,
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, minimum dwóch usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora
zastępczego/ inżyniera kontraktu, dotyczących inwestycji realizowanych na budynku/ach
użyteczności publicznej, w tym co najmniej jedna z nich musiała dotyczyćbudynku/ów
sklasyfikowanych jako „Ogólnodostępne obiekty kulturalne” (w grupie 126 PKOB), o wartości
każdej z tych inwestycji nie niższej niż50 mln zł brutto,
2) (...)
3) dysponująco najmniej 1 osobąnadzorującąroboty budowlane na terenie objętym ochroną
konserwatorską, posiadającąuprawnienia do nadzorowania robót budowlanych przy
zabytkach nieruchomych, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Kultury z dnia 9 czerwca
2004r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych,
badań konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działań przy zabytku wpisanym
do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych lub porzuconych
zabytków ruchomych, t.j.
a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, oraz
b) przebytą, co najmniej 2-letnią, praktykęzawodowąna budowie przy zabytkach
nieruchomych”.
W § 5 Dokumenty wymagane od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
z postępowania, w pkt. 1: „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, wykonawca składa wraz z ofertąnastępujące dokumenty:
1) oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – wg. wzoru
na załączniku nr 4a do SIWZ;
2) wykaz wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających
na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu, z podaniem ich przedmiotu,
Sygn. akt: KIO 773/10
wartości nadzorowanej inwestycji, daty wykonania i odbiorców, z załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że usługi zostały wykonane należycie, według wzoru na załączniku nr 5
do SIWZ;
3) wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, według wzoru na
załączniku nr 6 do SIWZ, wraz z informacjąo podstawie dysponowania tymi osobami,
4) oświadczenie stwierdzające,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia posiadająwymagane uprawnienia, według wzoru na załączniku nr 7 do SIWZ”.
Załączone do oferty Konsorcjum dokumenty zawierają, między innymi, następujące
oświadczenia i informacje.
W Wykazie wykonanych usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora
zastępczego/inżyniera kontraktu, sporządzonym na formularzu stanowiącym załącznik nr 5
do s.i.w.z.
•
w poz. 1 tabeli w poszczególnych kolumnach: „Przedmiot zamówienia: Budowa Opery w
Bydgoszczy wraz z Centrum Kongresowym – Nadzór Inwestorski Funkcja Generalnego
Realizatora Inwestycji przy budowie budynku Opera NOVA w Bydgoszczy (…); Wartość
nadzorowanej inwestycji: 114 880 000,00 zł, data wykonania: 10.1973 r. – 01.2008 r.;
odbiorca: Opera NOVA w Bydgoszczy ul. Focha 5 85-070 Bydgoszcz”;
•
w poz. 2 tabeli w poszczególnych kolumnach: „Przedmiot zamówienia: Budowa
Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie – Nadzór Inwestorski.Świadczenie
usługi Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. Budowa
Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie wraz z infrastrukturą techniczną
oraz ze wszelkimi towarzyszącymi obiektami i urządzeniami wchodzącymi w skład
kompleksu (…); Wartośćnadzorowanej inwestycji: 203 332 048,32 zł, data wykonania:
02.2008 r. – 10.2009 r.; odbiorca: Urząd Gminy Kleszczów, ul. Główna 47, 97-410
Kleszczów”.
W Referencji z 7 lutego 2008 r. wystawionej przez Opera Nova w Bydgoszczy:
„Opera NOVA w Bydgoszczy współpracowała z Przedsiębiorstwem Obsługi Inwestycyjnej
Sp. z o.o. w Bydgoszczy, pełniącym FunkcjęGeneralnego Realizatora Inwestycji przy
budowie budynku Opera NOVA w Bydgoszczy. (…)
Zakres nadzorowanych prac obejmował:
−−−−
przeprowadzenie przetargów i zawieranie umów z dostawcami, wykonawcami i innymi
uczestnikami procesu inwestycyjnego;
−−−−
weryfikacjędokumentacji projektowej (koreferat);
−−−−
sprawowanie nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach zgodnie z przepisami
prawa budowlanego;
−−−−
koordynacjęprac wykonawców robót, dostawców urządzeńi projektantów;
Sygn. akt: KIO 773/10
−−−−
zapewnienie
ochrony
mienia,
zabezpieczenie
przeciwpożarowe,
nadzór
nad
bezpieczeństwem i higienąpracy oraz ogólny porządek na placu budowy;
−−−−
czuwanie nad właściwąakustykąw budowanym obiekcie wraz z nadzorem nad
montażem systemów nagłośnieniowych;
−−−−
współdziałanie z Inwestorem w pozyskiwaniuśrodków finansowych z PFRON oraz
Fundacji Polsko-Niemieckiej na realizacjęinwestycji.
Wartośćzrealizowanych prac wynosiła 114.880 tys. zł, a prace zostały wykonane należycie.
Okres realizacji inwestycji 10.1973 – 31.01.2008. (…)”
W Referencjach z 15 grudnia 2009 r. wystawionych w imieniu Wójta Gminy
Kleszczów: „Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o.
w Bydgoszczy – pełnomocnik Konsorcjum i (…), w okresie od 18 lutego 2008 roku do 31
października 2009 rokuświadczyło usługęNadzoru Inwestorskiego przy realizacji
przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. (…) w zakresie zarządzania, nadzoru nad pracami
projektowymi i robotami budowlanymi zgodnie z warunkami FIDIC tzw. czerwony
z zmianami uwzględniającymi specyfikęinwestycji i warunki realizacji.(…)
Umowa oświadczenie usług Nadzoru Inwestorskiego nr IZP-3420/21/2007 została zawarta
w dniu 18.02.2008 r. w Kleszczowie pomiędzy GminąKleszczów a konsorcjum w składzie:
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o. i (…), obejmowało wykonanie
następujących czynności:
1. Zarządzanie i nadzór nad realizacjąprzedmiotu umowy zgodnie z zakresem zadań
określonych w przepisach prawa budowlanego dla Inspektora Nadzoru i Koordynatora
Czynności Nadzoru Inwestycyjnego.
2. Wszelkie czynności Zespołu Inżyniera Kontraktu.
(…)
Zespół wykonał wszelkie czynności w zespole Inżyniera Kontraktu. Włożył duży wkład
w rozwiązywaniu problemów technicznych i organizacyjnych związanych z realizacją
Kompleksu, powierzony zakres obowiązków wykonał należycie.
Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o. w Bydgoszczy –
Pełnomocnik konsorcjum i (…), z całym zespołem realizującym powierzone zadania
na Kompleksie
Dydaktyczno-Sportowym
w
Kleszczowie
możemy
rekomendować
do współpracy przy dużych i skomplikowanych obiektach”.
W Wykazie osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
sporządzonym na formularzu stanowiącym załącznik nr 6 do s.i.w.z., w poz. 2 tabeli
w poszczególnych kolumnach: „Imięi nazwisko: Krzysztof Kisiel; Zakres czynności
wykonywanych w ramach niniejszego zamówienia: Nadzór nad robotami budowlanymi
na terenie objętym ochronąkonserwatorską; Informacje na temat kwalifikacji zawodowych,
wykształcenia i doświadczenia: doświadczenie zawodowe: m.in.: 1. Słupsk, Miejska
Sygn. akt: KIO 773/10
Biblioteka Publiczna, Kościółśw. Mikołaja przy ul. Grodzkiej (...), realizacja prac w 2001 r., 2.
Słupsk, Miejska Biblioteka Publiczna, Kościółśw. Mikołaja przy ul. Grodzkiej (...), realizacja
prac w 2005 r., 3. Słupsk, mury obronne na odcinki przy ul. Jagiełły (...), realizacja prac w
2004 r., 4. Duninowo, kościół parafialny p.w. Matki Boskiej Częstochowskiej (...), realizacja
prac 2006 r.”.
W Oświadczeniu o posiadaniu uprawnień przez osoby zdolne do wykonania
zamówienia, sporządzonym na formularzu stanowiącym załącznik nr 7 do s.i.w.z., w pkt. 2:
„oświadczam,że osoba sprawująca nadzór nad robotami budowlanymi na terenie objętym
ochronąkonserwatorską(imię i nazwisko): Krzysztof Kisiel, posiada uprawnienia
do kierowania
robotami
budowlanymi
przy
zabytkach
nieruchomych
zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004r. w sprawie prowadzenia prac
konserwatorskich,
restauratorskich,
robót
budowlanych,
badań
konserwatorskich
i architektonicznych, a także innych działańprzy zabytku wpisanym do rejestru zabytków
oraz badańarcheologicznych i poszukiwańukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych,
t.j.: (...) – przebytą11-letniąpraktykęzawodowąna budowie przy zabytkach nieruchomych”.
W
Opinii
konserwatorskiej
dotyczącej
prac
konserwatorsko
remontowych
wykonanych przez „KRISBUD – Krzysztof Kilsiel przy obiektach zabytkowych na terenie
województwa pomorskiego Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w Gdańsku Delegatura
w Słupsku potwierdził należyte wykonanie wszystkich 4 realizacji wykazanych w pkt. 2
Wykazu osób.
W Wykazie ważniejszych realizacji projektowych i wykonawczych. Lata 1999-2009.
Kierujący robotami mgr inż. Krzysztof Kisiel upr. Bud. 751/01 do kierowania robotami
budowlanymi w tabeli wymieniono 15 realizacji, przy których wskazano oprócz roku realizacji
czas trwania w miesiącach, łącznie 46 miesięcy, w tym dla poz. 3, 5, 8 i 11 dotyczących
realizacji z pkt. 2. Wykazu osób – łącznie okres 12,5 miesiąca, dla poz. 1 Strzelino Kościół
filialny – okres 7,5 miesiąca, dla poz. 4 i 7 Szkoła Podstawowa nr 1 w Słupsku – łącznie
okres 5 miesięcy, poz. 12 Bank BGśrenowacja elewacji budynku zabytkowego – okres 2
miesięcy, Dom towarowy w Słupsku – okres 2 miesięcy, poz. 14 i 15 Starostwo Powiatowe
w Słupsku – łącznie okres 9 miesięcy.
Do oferty Konsorcjum załączono dwa pełnomocnictwa. Pierwsze pełnomocnictwo
(dokument pełnomocnictwa bez daty), w którym członkowie Konsorcjum, „zwani łącznie
Wykonawcą”,
„ustanawiają
Przedsiębiorstwo
Obsługi
Inwestycyjnej
sp.
z
o.o.
pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 Ustawy z dn. 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych (…) i udzielająpełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy, jak również
każdej z wymienionych firm z osobna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej wyrażonąw złotych
równowartośćkwoty 193 tys. Euro na sprawowanie zastępstwa inwestycyjnego dla inwestycji
Sygn. akt: KIO 773/10
pn. Budowa siedziby Gdańskiego Teatru Szekspirowskiego. W treści pełnomocnictwa
wskazano, m.in., iżobejmuje ono „umocowanie do dokonywania wszelkich czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności do: 1) podpisania
i złożenia oferty wraz z załącznikami, (…) 8) podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego”. W dokumencie pełnomocnictwa wskazano, iżzostaje ono udzielone na czas
trwania przetargu i pozostaje ważne ażdo czasu zakończenia postępowania o udzielnie
zamówienia. W treści pełnomocnictwa dla Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
nie ma sformułowania o upoważnieniu do ustanawiania dalszych pełnomocnictw.
Drugie pełnomocnictwo z 31 marca 2010 r. dla Pana Arkadiusza G „do reprezentowania
Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej Spólka z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy (…) w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
sprawowanie zastępstwa inwestycyjnego dla inwestycji pn. Budowa siedziby Gdańskiego
Teatru Szekspirowskiego, w tym do przygotowania i złożenia oferty i załączników do niej
(…), zawarcia umowy w sprawie w/w zamówienia publicznego (...)”. W dokumencie
wskazano, iżpełnomocnictwo zostaje udzielone na czas przeprowadzenia przedmiotowego
postępowania, z tym zastrzeżeniem, iżwygasa z dniem ustania stosunku pracy
umocowanego Arkadiusza G wynikającego z umowy o pracęz 26 września 2008 r. W treści
pełnomocnictwa zastrzeżono, iżpełnomocnik nie może ustanawiaćdalszych pełnomocników
do działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. w
zakresie objętym pełnomocnictwem.
20 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach postępowania –
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji
postępowania lub przekazanej przez Zamawiającego w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Konsorcjum wybranej
przez Zamawiającego, protokołu postępowania oraz przywołanych pism i dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 19 lutego 2010 r., Izba rozpoznała
odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778).
Sygn. akt: KIO 773/10
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżw razie zasadności jego
zarzutów wybór oferty Konsorcjum podlegającego wykluczeniu, którego oferta winna być
odrzucona, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym
naraża na poniesienie szkody.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumenty złożone
przez Strony na rozprawie oraz oświadczenia i stanowiska Stron przedstawione podczas
rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła jednak, iżnie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp przez nieodrzucenie oferty
Przystępującego jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów (w uzasadnieniu
Odwołania wskazano art. 106 kc), z uwagi na to, iżzostała złożona przez pełnomocnika,
który nie był umocowany do reprezentowania Konsorcjum. Okolicznościąbezspornąmiędzy
Stronami jest skuteczne ustanowienie Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
pełnomocnikiem (liderem) Konsorcjum na mocy pełnomocnictwa udzielonego przez P.U.I
„EKO-INWEST” S.A. Odwołujący podniósł dodatkowo okoliczność, iżw treści tego
pełnomocnictwa brak jest upoważnienia do ustanowienia dalszego pełnomocnika, co w
połączeniu z literalnątreściądrugiego pełnomocnictwa, udzielonego przez Przedsiębiorstwo
Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o., w której brak jest mowy o drugim członku Konsorcjum jako
mocodawcy – przesądza o tym,że pełnomocnik Arkadiusz G nie był uprawniony do
podpisania oferty w imieniu Konsorcjum.
Zdaniem Izby w przypadku pełnomocnictwa udzielonego osobie prawnej nie ma
potrzeby wskazywania w jego treści upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw,
gdyżosoba prawna z istoty swej nie działa „osobiście”, lecz za pośrednictwem osób
fizycznych, które wchodząw skład organów upoważnionych do jej reprezentacji, lub sąjej
pełnomocnikami. Izba podziela w tym zakresie zapatrywania wyrażone w uzasadnieniu
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1390/08).
Pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie
upoważniającym do złożenia oferty, jest pełnomocnictwem materialnoprawnym prawa
cywilnego i dla skuteczności działania dalszych pełnomocników wymaga wyraźnego
wskazania w swej treści umocowania do ich ustanowienia, chybaże umocowanie takie
wynika z ustawy lub z ze stosunku prawnego będącego podstawąpełnomocnictwa (art. 106
kc). W treści umocowania zawartego w pełnomocnictwie dla lidera Konsorcjum brak jest
umocowania do ustanawiania dalszych pełnomocnictw, jednak umocowanie do udzielania
pełnomocnictw przez zarząd uprawniony do reprezentacji spółki z ograniczoną
Sygn. akt: KIO 773/10
odpowiedzialnościąwynika wprost z kodeksu spółek handlowych. Pełnomocnictwo dla lidera
umocowało bowiem do działania spółkękapitałowąposiadającąosobowośćprawną, a nie
imiennie wskazane osoby fizyczne wchodzące w skład jej zarządu (organu uprawnionego
do jej reprezentacji). Z tego względu w ogóle można zastanawiaćsięczy pełnomocnictwo
udzielone przez lidera Konsorcjum panu Arkadiuszowi G jest pełnomocnictwem „dalszym” w
rozumieniu kodeksu cywilnego, którego przepisy dotyczące pełnomocnictw wprost odnoszą
siędo pełnomocnictw udzielanych osobom fizycznym. Przepis art. 106 kc w zakresie
wskazywania
w
treści
pełnomocnictwa
umocowania
do ustanowienia
dalszych
pełnomocników wskazuje na wagęzaufania do konkretnej osoby fizycznej, której udzielono
pełnomocnictwa, co nie ma bezpośredniego przełożenia w razie ustanowienia
pełnomocnikiem osoby prawnej.
W ocenie Izby, treśćpełnomocnictwa do podpisania oferty, jako oświadczenie woli,
należy tłumaczyć, biorąc pod uwagęcałośćokoliczności, w jakich zostało ono udzielone,
a jego zakres ustalaćz uwzględnieniem kontekstu sytuacyjnego, w jakim zostało udzielone.
Izba podziela w tym zakresie zapatrywania wyrażone w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 871/08). Z treści pełnomocnictwa
udzielonego panu Arkadiuszowi G wynika umocowanie do działania w tym konkretnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które wprost z nazwy zostało wskazane
i na potrzeby udziału w którym zawiązano Konsorcjum, celem wspólnego ubiegania się
o
zamówienie publiczne. Pełnomocnictwo to określa równieżrodzaj i zakres czynności, do
których upoważniony jest pełnomocnik, w szczególności wprost wymienia przygotowanie
i złożenie oferty, a także zawarcie umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia
publicznego. W ocenie Izby zatem, woląi intencjąmocodawcy – lidera Konsorcjum było
umocowanie pana Arkadiusza G do działania w imieniu i na rzecz całego Konsorcjum a nie
tylko lidera Konsorcjum. Z kolej wykładnia celowościowa treści obu udzielonych
pełnomocnictw nie pozostawia wątpliwości,że Arkadiusz G podpisując ofertędziałał w
imieniu i na rzecz całego Konsorcjum. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 8 pzp w zw.
z przepisem art. 106 kc nie potwierdził się.
Nie zasługuje równieżna uwzględnienie zarzut niewykazania przez wybrane
Konsorcjum spełniania warunku opisanego w § 4 pkt 1 ppkt 3 lit. b (w zw. z § 5 pkt 1 ppkt 3
i 4) s.i.w.z., tj. potwierdzenia, iżdysponuje co najmniej jednąosobąnadzorującąroboty
budowlane na terenie objętym ochronąkonserwatorską, posiadającąuprawnienia
do nadzorowania robót budowlanych przy zabytkach nieruchomych, w szczególności
przebytą, co najmniej 2-letniąpraktyka zawodowąna budowie przy zabytkach nieruchomych.
Z dokumentów i oświadczeńzałączonych przez Konsorcjum do oferty w sposób
jednoznaczny wynika, iżpan Krzysztof K wskazany do pełnienia tej funkcji posiada
wymagane w s.i.w.z. doświadczenie (praktykę). Wynika to jużz pkt. 2 Wykazu osób i pkt. 2
Sygn. akt: KIO 773/10
Oświadczenia o posiadaniu uprawnień przez osoby, w szczególności drugi z tych
dokumentów,
sporządzonych
według
formularzy
Zamawiającego,
zawiera
wręcz
oświadczenie potwierdzające posiadanie przez pana Krzysztofa K 11-letniej praktyki
zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych. Dodatkowe dokumenty załączone
przez Konsorcjum: Opinia konserwatorska z 12 listopada 2008 r. i Wykaz ważniejszych
realizacji zawierająinformacje niesprzeczne z wynikającymi z dokumentów wymaganych
przez Zamawiającego, które dodatkowo potwierdzająspełnianie wymogu. Odwołujący
wybiórczo odwołuje sięwyłącznie do Wykazu osób i bezpodstawnie domaga sięby w tym
dokumencie wskazano konkretnąliczbęmiesięcy kalendarzowych. Bezpodstawne jest
równieżdomaganie sięwykazania w jakiśszczególny sposób, iżobiekty na których
zdobywał praktykępan Krzysztof Kisiel były zabytkami nieruchomymi. Pomijając fakt,
iżKonsorcjum składając w ofercie dodatkowe dokumenty, w pewnym stopniu uczyniło
zadośćtemużądaniu, z obowiązujących przepisów, w szczególności z § 1 ust. 1 pkt 6 i 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) wynika, iżwarunek dotyczący
dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym potwierdza sięprzez złożenie wykazu
i oświadczenia, które sąw istocie oświadczeniami wiedzy wykonawcy składającego ofertę.
Odwołujący ani w odwołaniu, ani na rozprawie wżaden sposób nie wykazał, iżoświadczenia
złożone przez Konsorcjum budząwątpliwości i nie zasługująna wiarę. Odwołujący
nie podważył równieżoświadczenia złożonego na rozprawie przez Zamawiającego, który
ustalił, iżpozycje 1, 3, 4, 5, 7, 8, 11, 12, 13,14 i 15 Wykazu ważniejszych realizacji dotyczyły
8 obiektów widniejących w rejestrze zabytków województwa pomorskiego, przy których pan
Krzysztof Kisiel zdobył praktykęw łącznym wymiarze 38 miesięcy – Izba również
nie znalazła podstaw do kwestionowania tego ustalenia i przyjęła je za własne.
W ocenie Izby, dokumenty załączone do oferty Konsorcjum nie potwierdzająjednak
spełnienia przez niego warunku opisanego w § 4 pkt 1 ppkt 1 (w zw. z § 5 pkt 1 ppkt 2)
s.i.w.z., przede wszystkim z tego względu,że druga z ujętych w wykazie doświadczenia
usług nie polegała na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu.
Bezsporne jest, iżKonsorcjum oświadczyło, iżwykonywało na rzecz Gminy w Kleszczowie
usługęnadzoru inwestorskiego przy budowie kompleksu dydaktyczno-sportowego. Sporne
jest natomiast, czy wykonana usługa nadzoru inwestorskiego może zostaćuznana za usługę
polegającąna pełnieniu funkcji inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu.
Z przedłożonej na rozprawie przez Odwołującego treści s.i.w.z. obowiązującej w tamtym
postępowaniu, wynika, iżprzedmiotem postępowania i zawartej umowy było pełnienie
kompleksowego (wielobranżowego) nadzoru inwestorskiego przy budowie w systemie
generalnego wykonawstwa, w tym rozliczenie rzeczowo-finansowe budowy, bez
Sygn. akt: KIO 773/10
umocowania do dokonywania czynności prawnych w imieniu inwestora. W przedłożonym
na rozprawie przez Odwołującego piśmie z 13 maja 2010 r., wójt Gminy Kleszczów
sprecyzował treśćwystawionych referencji, wskazując, iżusługi polegały na wykonywaniu
czynności inspektora nadzoru inwestorskiego określonych w przepisach prawa oraz
w podpisanej umowie, które swoim zakresem obejmowało „pewne czynności”
(w referencjach „wszelkie czynności”) Inżyniera Kontraktu zgodnie z warunkami FIDIC, tzw.
czerwony, dodając jednak kluczowe sformułowanie – „jednak funkcjęInżyniera Kontraktu
pełniła inna osoba zatrudniona przez Urząd Gminy w Kleszczowie”. W ocenie Izby,
ze złożonego dokumentu wynika jednoznaczny wniosek – w przedsięwzięciu tym
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej nie wykonywało usługi polegającej na pełnieniu
funkcji inżyniera kontraktu. Ponieważwykonany nadzór inwestorski nie był również
elementem zastępstwa inwestycyjnego – usługa ta nie może zostaćzaliczona na poczet
wymaganego w s.i.w.z. doświadczenia. Złożone dokumenty nie stojąw sprzeczności ani
z oświadczeniem zawartym w wykazie, ani z treściąreferencji, pozwalająnatomiast
na jednoznacznąocenę, iżwykonywane „wszelkie czynności Zespołu Inżyniera Kontraktu”
nie oznaczały pełnienia tej funkcji, nawet w wymiarze minimalnym przez lidera Konsorcjum,
lecz wykonywanie nadzoru inwestorskiego w ramach zespołu inżyniera kontraktu,
zatrudnionego odrębnie przez GminęKleszczów. Izba zauważa również, iżKonsorcjum
w złożonym wykazie nie twierdziło, iżwykonało usługęinżyniera kontraktu/ zastępstwa
inwestycyjnego – zarówno w skrótowym określeniu jak i w rozszerzonym opisie w kolumnie
„Przedmiot zamówienia” mowa jest wyłącznie o nadzorze inwestorskim. Natomiast taki
nieuprawniony wniosek wyciągnął sam Zamawiający, wbrew brzmieniu oświadczenia
Konsorcjum i literalnej treści postawionego warunku. Gdyby przyjąćlogikęprezentowaną
przez Zamawiającego, sformułowanie inżynier kontraktu/ zastępstwo inwestycyjne
pozbawione byłoby jakiegokolwiek znaczenia i byłoby równoznaczne z pojęciem nadzoru
inwestorskiego. Zdaniem Izby, Zamawiający ogłaszając przetarg na zastępstwo
inwestycyjne, obejmujące oprócz pełnienia nadzoru inwestorskiego, równieżprzygotowanie
inwestycji, wyłonienie generalnego wykonawcy i zawarcie z nim umowy lub umów
na realizacjęInwestycji a także, o ile okaże sięto konieczne, wyłonienie innych wykonawców
w zakresie niezbędnym dla jej zrealizowania oraz obsługęprawnąinwestycji, w tym
przygotowanie i przeprowadzenie postępowańo udzielenie zamówienia publicznego – miał
prawo postawićrygorystyczny warunek, lecz wżadnym wypadku nie może na etapie
badania i oceny jego spełniania łagodzićgo, gdyżgodzi to w zasadęuczciwej konkurencji
i równego traktowania wszystkich wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Izba
zauważa, iżz odpowiedzi na pytania do s.i.w.z. z 16 marca 2010 r. wynika, iżw innych
aspektach warunku (klasyfikowania zamówienia jako dotyczącego „Ogólnodostępnego
obiektu kulturalnego”, wartości inwestycji) Zamawiający był rygorystyczny w jego
przestrzeganiu, tak teżpowinien postąpići w tym przypadku.
Sygn. akt: KIO 773/10
Z kolei, w ocenie Izby, ujęta jako pierwsza w wykazie, usługa pełnienia funkcji
Generalnego Realizatora Inwestycji przy budowie budynku Opera Nova w Bydgoszczy,
równieżnie może, bez dodatkowych wyjaśnień, zostaćzaliczona na poczet wymaganego
w § 4 pkt 1 ppkt 1 (w zw. z § 5 pkt 1 ppkt 2) s.i.w.z. doświadczenia. Co prawda, Izba nie
znalazła podstaw do podważania faktu, iżPrzedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
jest następcąprawnym przedsiębiorstwa państwowego o tej samej nazwie – Izba w tym
zakresie podziela ustalenia faktyczne i wywody prawne dokonane przez Zespół Arbitrów
w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1173 i 1174/07).
Natomiast rozważania Odwołującego dotyczące możliwości zmian podmiotowych po stronie
wykonawcy, pomijając nawet kwestięich aktualności i merytorycznej zasadności wświetle
dorobku orzecznictwa i doktryny, w ogóle nie dotycząprzedmiotowej sprawy – zawarcie
umowy naświadczenie tej usługi jak równieżprzekształcenie w spółkęmiało miejsce przed
wejściem wżycie ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r.
Zdaniem Izby, funkcja Generalnego Realizatora Inwestycji, wskazana przez
Konsorcjum w wykazie wykonanych usług, jużz samej nazwy wskazuje na funkcję
wykraczającąpoza nadzór inwestorski, a zakres czynności wymieniony w referencjach
potwierdza tylko, iżobejmowała ona szereg innych czynności poza pełnieniem funkcji
nadzoru inwestorskiego, w szczególności przeprowadzenie przetargów i zawieranie umów
z dostawcami,
wykonawcami
i
innymi
uczestnikami
procesu
inwestycyjnego,
czy współdziałanie z Inwestorem w pozyskiwaniuśrodków finansowych z PFRON oraz
Fundacji Polsko-Niemieckiej na realizacjęinwestycji.
Jednak przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego dokumenty podważają,
w ocenie Izby, oświadczenie Konsorcjum zawarte w wykazie, iżwykonywanie tej usługi
zakończyło się31 stycznia 2008 r., Z przedłożonej na rozprawie przez Zamawiającego
decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Bydgoszczy o pozwoleniu
na użytkowanie obiektu Opery Nova wynika, iżzostała ona wydana w wyniku rozpatrzenia
wniosku z 11 stycznia 2008 r. złożonego przez Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp.
z o.o., zatem niewątpliwie po zakończeniu robót budowlanych pełniło ono nadal usługi
wchodzące
w
zakres
pojęcia
inżyniera
kontraktu/
zastępstwa
inwestycyjnego.
W przedłożonym na rozprawie przez Zamawiającego piśmie z 11 maja 2010 r. Opera Nova
stwierdza, iżbudowa zakończyła się14 stycznia 2008 r. wraz z uzyskaniem wskazanego
pozwolenia na użytkowanie, jednak zdaniem Izby jest to nieprecyzyjne stwierdzenie, gdyż
Prawo budowlane odróżnia budowę, która kończy sięprzed uzyskaniem pozwolenia
na użytkowanie (patrz nazwa Rozdziału 5 Prawa budowlanego Budowa i oddanie do użytku
obiektów budowlanych). W dokumencie tym stwierdza sięrównież, iżaktualnie
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej uczestniczy w realizacji czynności związanych
z egzekwowaniem zobowiązańgwarancyjnych od bezpośrednich wykonawców robót.
W ocenie Izby, o ile czynności te można uznaćza niewchodzące w zakres podstawowych
Sygn. akt: KIO 773/10
czynności inżyniera kontraktu/ zastępstwa inwestycyjnego i ich wykonywanie nie przeczy
należytemu wykonaniu takiej usługi, gdyżusterki te mogąsiępojawiaćażdo upływu
terminów gwarancji lub rękojmi na wykonane roboty budowlane. Jednak z dalszych
dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego wynika w istocie, iżwykonywanie
usługi Generalnego Realizatora Inwestycji nie zostało zakończone w dacie 30 stycznia
2008 r. Trudno bowiem uznaćczynności, takie jak (wskazane w złożonych na rozprawie
dokumentach): „Wykonanie opracowania techniczno-finansowego dla modernizacji układu
monitoringu urządzeńtechnicznych zainstalowanych w I kręgu gmachu Opery Nova
w Bydgoszczy (zlecenie wykonania z 5 maja 2008 r., protokół przekazania z 7 lipca 2008 r.,
faktura VAT z 9 lipca 2008 r., adnotacja inspektora nadzoru z ramienia POI z 11 lipca 2008
r.), „Wykonanie i montażwraz z podłączeniem naścianie korony amfiteatru przy gmachu
Opery Nova dwóch rozdzielnic elektrycznych typu E-10 i E-11” (zlecenie wykonania z 1
kwietnia 2008 r., protokół technicznego odbioru z 15 maja 2008 r., faktura VAT z 15 maja
2008 r., adnotacja inspektora nadzoru z ramienia POI z 24 maja 2008 r.), „Wykonanie
Instalacji intercomowej dla dwóch wind osobowych w części kongresowej gmachu Opery
Nova” (zlecenie wykonania z 14 kwietnia 2008 r., protokół technicznego odbioru z 15 maja
2008 r., faktura VAT z 26 maja 2008 r., adnotacja inspektora nadzoru z ramienia POI z 28
maja 2008 r.), „Przebudowa zjazdu do luku załadowczego windy towarowej w gmachu
Opera Nova” (zlecenie wykonania z 30 kwietnia 2008 r.) oraz „Roboty dodatkowe w Opera
Nova w Bydgoszczy” (protokół odbioru wykonanych robót budowlano-remontowych z 28
kwietnia 2008 r.), za dotyczące egzekwowania roszczeńzwiązanych z rękojmią
lub gwarancją, a jednocześnie we wszystkich zleceniach wykonania zawarto postanowienie,
iżnadzór nad wykonaniem oraz odbiór powierza sięPrzedsiębiorstwu Obsługi Inwestycyjnej
w ramach umowy 501/86 (prawdopodobnie pierwotnej umowy z 1986 r.). Wobec powstałych
wątpliwości Zamawiający powinien wezwaćwykonawcędo ich wyjaśnienia, w szczególności
wobec wyraźnie postawionego w s.i.w.z. wymagania wykazania sięwykonanymi,
a nie wykonywanymi usługami. Zdaniem Izby równieżw tym zakresie Zamawiający
nie może na etapie badania i oceny spełniania warunku zmieniaćjego literalnego brzmienia,
przez przyjęcie,że usługa ta ma charakter ciągły i dopuszczalne jest wykazanie sięrównież
doświadczeniem zdobytym w usługach należycie wykonywanych, których wykonywanie się
jednak nie zakonczyło.
Wobec ustalenia przez Izbę, iżw zakresieżadnego z kwestionowanych warunków
Zamawiający nie wzywał Konsorcjum ani do wyjaśnień, ani do uzupełnienia złożonych
dokumentów, wykluczenie Konsorcjum z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt. § 4 pkt 1 ppkt 1 s.i.w.z. byłoby przedwczesne. Dopiero
w razie negatywnego rezultatu procedury odpowiednio: wyjaśnieńlub uzupełnienia
dokumentów, Zamawiający będzie miał prawo i obowiązek wykluczyćKonsorcjum
na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Tym niemniej Izba stwierdziła, iżZamawiający
Sygn. akt: KIO 773/10
naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 pzp przez przedwczesne
uznanie, na podstawie dokumentów załączonych do oferty, iżKonsorcjum nie podlega
wykluczeniu w zakresie warunku określonego w pkt. § 4 pkt 1 ppkt 1 s.i.w.z., bez wezwania
go do wyjaśnieńlub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp mogło miećwpływ na wynik
postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w kosztach postępowania odwoławczego
uiszczony wpis oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3599,00 zł
na podstawie przedłożonej faktury VAT, zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności: oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gdański Teatr Szekspirowski, 80-828 Gdańsk,
ul. Długa 50/51 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUD-
INVENT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-055 Warszawa, ul.
Filtrowa 67D, lok. 111 i Waldemara śaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „śAK-ZIB”
Waldemar śak, 01-940 Warszawa, ul. Palisadowa 20/22,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 599 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt
dziewięć
złotych
zero
groszy)
przez
Gdański
Teatr
Sygn. akt: KIO 773/10
Szekspirowski, 80-828 Gdańsk, ul. Długa 50/51 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUD-INVENT” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67D, lok.
111 i Waldemara śaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „śAK-ZIB” Waldemar śak, 01-940
Warszawa, ul. Palisadowa 20/22, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 773/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gdański Teatr Szekspirowski w Gdańsku – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest usługa sprawowania zastępstwa inwestycyjnego dla inwestycji pn. Budowa
Gdańskiego Teatru Szekspirowskiego.
Pismem przesłanym 20 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
(wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: „BUD-INVENT” sp. z o.o.,
02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67D, lok. 111 – lider konsorcjum i Przedsiębiorstwo
Budowlano-Montażowe „śAK-ZIB” Waldemarśak – członek konsorcjum) o wynikach
postępowania – wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej spółkę
z ograniczonąodpowiedzialnością, 85-717 Bydgoszcz, ul. Gajowa 99 (lider konsorcjum)
i Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST” Spółka Akcyjna, 71-281 Szczecin,
ul. Lucjana Szenwalda 20 (członek konsorcjum).
Odwołujący 30 kwietnia 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie
od
tej
czynności
Zamawiającego
oraz
przekazał
kopię
odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców występujących
wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
z siedzibąw Bydgoszczy i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. z siedzibąw Szczecinie, to jest
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
2. Zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców występujących
wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
z siedzibąw Bydgoszczy i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. z siedzibąw Szczecinie, to jest
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp.
3. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru
najkorzystniejszej, przez co naruszony został art. 7 ust. 1 pzp.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Sygn. akt: KIO 773/10
2. Wykluczenia z postępowania Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum
w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy
i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. z siedzibąw Szczecinie oraz uznania oferty złożonej przez
wzmiankowanych Wykonawców za odrzuconą.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum
w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy
i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. z siedzibąw Szczecinie.
4. Powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
5. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł następujące
okoliczności.
Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu, postawił wymóg posiadania
wiedzy i doświadczenia, potwierdzonego wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, minimum dwóch usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/
inżyniera kontraktu dotyczących inwestycji realizowanych na budynku/ach użyteczności
publicznej, w tym co najmniej jedna z nich musiała dotyczyćbudynku/ów sklasyfikowanych
jako „Ogólnodostępne obiekty kulturalne" (w grupie 126 PKOB), o wartości każdej z tych
inwestycji nie mniejszej niż50 mln zł brutto. Wykonawcy występujący wspólnie,
tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. i P.U.I. „EKO-
INWEST" S.A. wykazali wykonanie dwóch usług, tj. usługi polegającej na pełnieniu funkcji
Generalnego Realizatora Inwestycji przy budowie budynku Opera Nova w Bydgoszczy oraz
usługi nadzoru inwestorskiego przy realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Budowa
Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie wraz z infrastrukturątechnicznąoraz
ze wszelkimi towarzyszącymi obiektami i urządzeniami wchodzącymi w skład kompleksu",
jednakżeżadna z tych usług nie może zostaćzaliczona na poczet wymaganego
doświadczenia. Jak wynika z informacji powszechnie dostępnych w Internecie
(http://pl.wikipedia.org/wiki/Opera_Nova), ostateczne oddanie do użytku budynku Opery
Nova miało miejsce w październiku 2006 roku, czyli wcześniej niżtrzy lata przed upływem
terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Co prawda, w referencjach wystawionych w dniu 7 lutego 2008 r. podano, jako
okres realizacji inwestycji czas od października 1973 r. do 31 stycznia 2008 r., jednakże
nie wiadomo, co w istocie rozumiano przez „okres realizacji inwestycji", a zwłaszcza zaś,
nie wiadomo jakie czynności polegające na realizacji inwestycji były wykonywane
po październiku 2006 r. Trzeba, przy tym zauważyć,że: wraz z zakończeniem robót
budowlanych i przekazaniem ich Inwestorowi kończy sięrealizacja inwestycji, gdyżinwestor
otrzymujeświadczenie będące przedmiotem obowiązania zawartego w umowie o roboty
Sygn. akt: KIO 773/10
budowlane, tj. rezultat wykonywanych prac; zakończenie wykonywania robót budowlanych
i przekazanie ich inwestorowi jest równoznaczne ze zrealizowaniem celu społeczno-
gospodarczego umowy o roboty budowlane, w postaci osiągnięcia zamierzonego rezultatu
w postaci powstania nowego obiektu budowlanego czy teżprzywrócenia istniejącego obiektu
budowlanego do stanu sprzed rozpoczęcia robót. Z kolei, biorąc pod uwagę,że z celem
społeczno-gospodarczym umowy o roboty budowlane jestściśle związany cel społeczno-
gospodarczy umowy o wykonanie usługi inżyniera, którym jest zapewnienie, aby cel umowy
o roboty budowlane został osiągnięty – osiągnięcie celu umowy o roboty budowlane jest
równoznaczne z osiągnięciem celu umowy o wykonanie usługi inżyniera. Jednocześnie
istotąwykonywanej usługi było pełnienie funkcji Generalnego Realizatora Inwestycji, zaś
biorąc pod uwagę, iżczas realizacji wzmiankowanej inwestycji przypadł, głównie na lata,
kiedy w Polsce istniał odmienny, aniżeli obecnie ustrój społeczno-gospodarczy i polityczny,
należy przyjąć,że zakres znaczeniowy pojęcia „funkcja Generalnego Realizatora Inwestycji"
nie pokrywał sięz zakresem znaczeniowym pojęcia „funkcja inwestora zastępczego/
inżyniera kontraktu", w rozumieniu postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Należy zauważyć,że postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwłaszcza zaśte, które dotycząwarunków udziału w postępowaniu i sposobu
oceny ich spełniania, mogąbyćinterpretowane jedynie w sposób literalny, tj. zgodnie
z regułami znaczeniowymi języka polskiego. Skoro zatem Zamawiający, w przedmiotowym
przypadku, wymagał doświadczenia w pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/ inżyniera
kontraktu to Wykonawcy winni wykazaćposiadanie doświadczenia w pełnieniu funkcji
inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu, nie zaśusług, w pewnym stopniu, podobnych
do usługi polegającej na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu.
Niezależnie od powyższego, konieczne jest wzięcie pod uwagę,że zgodnie z wchodzącym
w skład oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza, odpisem z Krajowego Rejestru
Sądowego, Rejestru Przedsiębiorców z dnia 23 marca 2010 r., Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej sp. z o.o. zostało zarejestrowane w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 22
marca 2002 r., zaśumowa spółki została zawarta w dniu 14 stycznia 1992 r. w Kancelarii
Notarialnej nr 14 w Bydgoszczy. Nie wiadomo zatem, na jakiej podstawie Wykonawca
uważa, iżwykonywał wykazanąusługęjużod października 1973 r., skoro wświetle
złożonych dokumentów wówczas jeszcze nie istniał. Warto przy tym nadmienić, iżdokonanie
zmiany podmiotowej po stronie Wykonawcy w toku realizacji zamówienia nie jest
dopuszczalne w polskim systemie zamówieńpublicznych (de facto byłoby to równoznaczne
z udzieleniem odrębnego zamówienia publicznego z pominięciem procedur przewidzianych
w przepisach prawa). W polskim systemie zamówieńpublicznych obowiązuje bowiem
zasada udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy, a więc przy zastosowaniu dozwolonego dla danej wartości zamówienia, trybu
Sygn. akt: KIO 773/10
i po
dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem czynności (por. Stachowiak M.,
Jerzykowski J., Dzierżanowski w.: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Zakamycze
2005., s. 77). Jednocześnie większośćprzepisów ustawy prawo zamówieńpublicznych
(wcześniej – ustawy o zamówieniach publicznych) ma charakter przepisów bezwzględnie
obowiązujących (ius cogens), w związku z czym, Zamawiający ma obowiązekścisłego ich
przestrzegania. Zatem czynnośćprawna sprzeczna ze wzmiankowanymi przepisami
lub mająca na celu ich obejście, byłaby objęta sankcjąnieważności. Warto teżzauważyć,
iżzdaniem doktryny niemożnośćdokonania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy
dotyczy równieżzmian polegających na sukcesji uniwersalnej (por. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, Warszawa 2007, wyd. 3, s. 420).
Jak wynika z Wykazu wykonanych usług, przy realizacji inwestycji pn. „Budowa
Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie wraz z infrastrukturątechnicznąoraz
ze wszelkimi towarzyszącymi obiektami i urządzeniami wchodzącymi w skład kompleksu",świadczona była usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego. Z kolei, z treści
referencji wystawionych w dniu 15 grudnia 2009 r. wynikało,że wzmiankowana usługa
obejmowała: zarządzanie i nadzór nad realizacjąprzedmiotu umowy, zgodnie z zakresem
zadańokreślonych w przepisach prawa budowlanego dla Inspektora Nadzoru i Koordynatora
Czynności Nadzoru Inwestorskiego oraz wszelkie czynności Zespołu Inżyniera Kontraktu.
Tym samym, wykazano jedynie,że zakres usługi obejmował, co prawda, zarządzanie
i nadzór, lecz zakres zarządzania i nadzoru nie był większy od zakresu przewidzianego
w przepisach ustawy Prawo budowlane, zaśobjęte usługą, pozostałe czynności Zespołu
Inżyniera Kontraktu, nie polegały na zarządzaniu i nadzorze (były to czynności o charakterze
administracyjnym lub doradczym). Jednakże zakres znaczeniowy pojęcia „pełnienia funkcji
inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu" jest znacznie szerszy od zakresu
znaczeniowego pojęcia „nadzór inwestorski", co skutkuje niemożnościązaliczenia
wzmiankowanej usługi na poczet wymaganego doświadczenia. Przedmiotem umowy
o nadzór inwestorski jest bowiem sprawowanie kontroli technicznej nad realizacjąinwestycji,
zaśprzedmiotem umowy o zastępstwo inwestycyjne jest w szczególności zarządzanie
i nadzór nad inwestycją(nie tylko w kwestiach technicznych, ale i np. w zakresie spraw
organizacyjnych, czy spraw związanych z rozliczeniami), mające na celu zapewnienia
należytego jej przebiegu.
Zamawiający w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako warunek udziału
w postępowaniu, postawił wymóg dysponowania co najmniej jednąosobąnadzorującą
roboty budowlane na terenie objętym ochronąkonserwatorską, która winna (m.in.) mieć
odbytąco najmniej 2-letniąpraktykęzawodowąna budowie przy zabytkach nieruchomych.
Wykonawcy występujący wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej sp. z o.o. i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. wskazali do pełnienie tej funkcji pana
Sygn. akt: KIO 773/10
Krzysztofa Kisiela. Nie zostało jednak wykazane, iżosoba ta spełnia wzmiankowany wymóg.
Mianowicie w Wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia podano
cztery zadania, które były realizowane odpowiednio w latach: 2001, 2004, 2005, 2006.
Nie wiadomo jednak przez jaki konkretnie okres czasu trwała realizacja tych zadań, a także,
przez jaki okres czasu pan Krzysztof K zdobywał doświadczenie zawodowe w związku z ich
realizacją(w szczególności nie wiadomo czy okres zdobywania doświadczenia wynosiłłą
cznie co najmniej 2 lata). Nie podano także informacji, z których wynikałoby w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, iżobiekty na których były wykonywane roboty
budowlane to zabytki nieruchome.
Oferta wybrana jako najkorzystniejsza została podpisana przez Pana Arkadiusza G,
który równieżpodpisał wchodzące w skład oferty dokumenty oraz potwierdził kopie
złożonych dokumentów za zgodnośćz oryginałem. Wświetle zawartości wzmiankowanej
oferty, należy jednak uznać,że Pan Arkadiusz G nie był należycie umocowany do
reprezentowania Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie:
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. Mianowicie,
do oferty załączono dwa pełnomocnictwa: pierwsze dla Przedsiębiorstwa Obsługi
Inwestycyjnej sp. z o.o. do reprezentowania Wykonawców występujących wspólnie w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, drugie dla Pana Arkadiusza G do reprezentowania
Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Należy jednak zauważyć,że w pełnomocnictwie dla
Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. brak klauzuli upoważniającej do
ustanawiania dalszych pełnomocników, zatem nie było możliwe skuteczne umocowanie
Pana Arkadiusza G do reprezentowania obu Wykonawców występujących wspólnie, gdyż
zgodnie z art. 106 kodeksu cywilnego, w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych, pełnomocnik może ustanowićdla mocodawcy innych pełnomocników tylko
wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku
prawnego będącego podstawąpełnomocnictwa. Jak wynika z treści pełnomocnictwa
udzielonego Panu Arkadiuszowi G, zakres umocowania obejmował jedynie reprezentowanie
Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o., nie obejmował zaśreprezentowania obu
Wykonawców występujących wspólnie, zatem Pan Arkadiusz G nie mógł skutecznie złożyć
oferty w imieniu całego Konsorcjum. Reasumując, wobec braku stosownego umocowania,
oferta winna byćuznana za nieważną.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), polegało
w szczególności na bezpodstawnym zaniechaniu wykluczenia z postępowania Wykonawców
Sygn. akt: KIO 773/10
występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej
sp. z o.o. i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. oraz zaniechaniu uznania oferty złożonej przez
wzmiankowanych Wykonawców za odrzuconą, a także na bezpodstawnym zaniechaniu
odrzucenia tej oferty. Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego winny byćwiążące jednakowo dla wszystkich wykonawców.
Zamawiający nie wniósł przed rozprawąna piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
4 maja 2010 r. Zamawiający przesłał do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu informacjęo wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
W 3-dniowym terminie wynikającym z przepisu art. 185 ust. 2 pzp, tj. do 7 maja 2010 r.żaden wykonawca nie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iżodwołanie nie podlega
odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony postępowania podtrzymały
swoje dotychczasowe stanowiska, tj. odpowiednio wniosły: Odwołujący – o uwzględnienie
odwołania, Zamawiający – o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 24 lutego 2010 r. pod numerem 2010/S 38-055348. 19 lutego 2010 r. Zamawiający
przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich,
zamiesił
ogłoszenie
w
swojej
siedzibie
i
na
swojej
stronie
internetowej
(www.teatrszekspirowski.pl) oraz udostępnił s.i.w.z. na tej stronie internetowej.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 1 100 000,00 zł, co stanowi równowartość286 532,59 euro.
Termin składania ofert został wyznaczony na 7 kwietnia 2010 r.
Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. z siedzibą
Sygn. akt: KIO 773/10
w Bydgoszczy i Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST" S.A. z siedzibą
w Szczecinie (zwane dalej w skrócie „Konsorcjum”) złożyło ofertęz najniższąceną
(796.070,48 zł), oferta Odwołującego jest następna w kolejności pod względem ceny
(974.780,00 zł), która zgodnie z § 10 pkt 1 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi, poniżej
przytoczone postanowienia.
W § 4 Warunki udziału w postępowaniu i sposób oceny ich spełniania, wykluczenie
z postępowania, w pkt. 1: „W przetargu mogąwziąćudział wykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy:
1) posiadająwiedzęi doświadczenie, potwierdzone wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat,
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, minimum dwóch usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora
zastępczego/ inżyniera kontraktu, dotyczących inwestycji realizowanych na budynku/ach
użyteczności publicznej, w tym co najmniej jedna z nich musiała dotyczyćbudynku/ów
sklasyfikowanych jako „Ogólnodostępne obiekty kulturalne” (w grupie 126 PKOB), o wartości
każdej z tych inwestycji nie niższej niż50 mln zł brutto,
2) (...)
3) dysponująco najmniej 1 osobąnadzorującąroboty budowlane na terenie objętym ochroną
konserwatorską, posiadającąuprawnienia do nadzorowania robót budowlanych przy
zabytkach nieruchomych, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Kultury z dnia 9 czerwca
2004r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych,
badań konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działań przy zabytku wpisanym
do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych lub porzuconych
zabytków ruchomych, t.j.
a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, oraz
b) przebytą, co najmniej 2-letnią, praktykęzawodowąna budowie przy zabytkach
nieruchomych”.
W § 5 Dokumenty wymagane od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
z postępowania, w pkt. 1: „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, wykonawca składa wraz z ofertąnastępujące dokumenty:
1) oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – wg. wzoru
na załączniku nr 4a do SIWZ;
2) wykaz wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających
na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu, z podaniem ich przedmiotu,
Sygn. akt: KIO 773/10
wartości nadzorowanej inwestycji, daty wykonania i odbiorców, z załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że usługi zostały wykonane należycie, według wzoru na załączniku nr 5
do SIWZ;
3) wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, według wzoru na
załączniku nr 6 do SIWZ, wraz z informacjąo podstawie dysponowania tymi osobami,
4) oświadczenie stwierdzające,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia posiadająwymagane uprawnienia, według wzoru na załączniku nr 7 do SIWZ”.
Załączone do oferty Konsorcjum dokumenty zawierają, między innymi, następujące
oświadczenia i informacje.
W Wykazie wykonanych usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora
zastępczego/inżyniera kontraktu, sporządzonym na formularzu stanowiącym załącznik nr 5
do s.i.w.z.
•
w poz. 1 tabeli w poszczególnych kolumnach: „Przedmiot zamówienia: Budowa Opery w
Bydgoszczy wraz z Centrum Kongresowym – Nadzór Inwestorski Funkcja Generalnego
Realizatora Inwestycji przy budowie budynku Opera NOVA w Bydgoszczy (…); Wartość
nadzorowanej inwestycji: 114 880 000,00 zł, data wykonania: 10.1973 r. – 01.2008 r.;
odbiorca: Opera NOVA w Bydgoszczy ul. Focha 5 85-070 Bydgoszcz”;
•
w poz. 2 tabeli w poszczególnych kolumnach: „Przedmiot zamówienia: Budowa
Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie – Nadzór Inwestorski.Świadczenie
usługi Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. Budowa
Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie wraz z infrastrukturą techniczną
oraz ze wszelkimi towarzyszącymi obiektami i urządzeniami wchodzącymi w skład
kompleksu (…); Wartośćnadzorowanej inwestycji: 203 332 048,32 zł, data wykonania:
02.2008 r. – 10.2009 r.; odbiorca: Urząd Gminy Kleszczów, ul. Główna 47, 97-410
Kleszczów”.
W Referencji z 7 lutego 2008 r. wystawionej przez Opera Nova w Bydgoszczy:
„Opera NOVA w Bydgoszczy współpracowała z Przedsiębiorstwem Obsługi Inwestycyjnej
Sp. z o.o. w Bydgoszczy, pełniącym FunkcjęGeneralnego Realizatora Inwestycji przy
budowie budynku Opera NOVA w Bydgoszczy. (…)
Zakres nadzorowanych prac obejmował:
−−−−
przeprowadzenie przetargów i zawieranie umów z dostawcami, wykonawcami i innymi
uczestnikami procesu inwestycyjnego;
−−−−
weryfikacjędokumentacji projektowej (koreferat);
−−−−
sprawowanie nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach zgodnie z przepisami
prawa budowlanego;
−−−−
koordynacjęprac wykonawców robót, dostawców urządzeńi projektantów;
Sygn. akt: KIO 773/10
−−−−
zapewnienie
ochrony
mienia,
zabezpieczenie
przeciwpożarowe,
nadzór
nad
bezpieczeństwem i higienąpracy oraz ogólny porządek na placu budowy;
−−−−
czuwanie nad właściwąakustykąw budowanym obiekcie wraz z nadzorem nad
montażem systemów nagłośnieniowych;
−−−−
współdziałanie z Inwestorem w pozyskiwaniuśrodków finansowych z PFRON oraz
Fundacji Polsko-Niemieckiej na realizacjęinwestycji.
Wartośćzrealizowanych prac wynosiła 114.880 tys. zł, a prace zostały wykonane należycie.
Okres realizacji inwestycji 10.1973 – 31.01.2008. (…)”
W Referencjach z 15 grudnia 2009 r. wystawionych w imieniu Wójta Gminy
Kleszczów: „Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o.
w Bydgoszczy – pełnomocnik Konsorcjum i (…), w okresie od 18 lutego 2008 roku do 31
października 2009 rokuświadczyło usługęNadzoru Inwestorskiego przy realizacji
przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. (…) w zakresie zarządzania, nadzoru nad pracami
projektowymi i robotami budowlanymi zgodnie z warunkami FIDIC tzw. czerwony
z zmianami uwzględniającymi specyfikęinwestycji i warunki realizacji.(…)
Umowa oświadczenie usług Nadzoru Inwestorskiego nr IZP-3420/21/2007 została zawarta
w dniu 18.02.2008 r. w Kleszczowie pomiędzy GminąKleszczów a konsorcjum w składzie:
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o. i (…), obejmowało wykonanie
następujących czynności:
1. Zarządzanie i nadzór nad realizacjąprzedmiotu umowy zgodnie z zakresem zadań
określonych w przepisach prawa budowlanego dla Inspektora Nadzoru i Koordynatora
Czynności Nadzoru Inwestycyjnego.
2. Wszelkie czynności Zespołu Inżyniera Kontraktu.
(…)
Zespół wykonał wszelkie czynności w zespole Inżyniera Kontraktu. Włożył duży wkład
w rozwiązywaniu problemów technicznych i organizacyjnych związanych z realizacją
Kompleksu, powierzony zakres obowiązków wykonał należycie.
Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o. w Bydgoszczy –
Pełnomocnik konsorcjum i (…), z całym zespołem realizującym powierzone zadania
na Kompleksie
Dydaktyczno-Sportowym
w
Kleszczowie
możemy
rekomendować
do współpracy przy dużych i skomplikowanych obiektach”.
W Wykazie osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
sporządzonym na formularzu stanowiącym załącznik nr 6 do s.i.w.z., w poz. 2 tabeli
w poszczególnych kolumnach: „Imięi nazwisko: Krzysztof Kisiel; Zakres czynności
wykonywanych w ramach niniejszego zamówienia: Nadzór nad robotami budowlanymi
na terenie objętym ochronąkonserwatorską; Informacje na temat kwalifikacji zawodowych,
wykształcenia i doświadczenia: doświadczenie zawodowe: m.in.: 1. Słupsk, Miejska
Sygn. akt: KIO 773/10
Biblioteka Publiczna, Kościółśw. Mikołaja przy ul. Grodzkiej (...), realizacja prac w 2001 r., 2.
Słupsk, Miejska Biblioteka Publiczna, Kościółśw. Mikołaja przy ul. Grodzkiej (...), realizacja
prac w 2005 r., 3. Słupsk, mury obronne na odcinki przy ul. Jagiełły (...), realizacja prac w
2004 r., 4. Duninowo, kościół parafialny p.w. Matki Boskiej Częstochowskiej (...), realizacja
prac 2006 r.”.
W Oświadczeniu o posiadaniu uprawnień przez osoby zdolne do wykonania
zamówienia, sporządzonym na formularzu stanowiącym załącznik nr 7 do s.i.w.z., w pkt. 2:
„oświadczam,że osoba sprawująca nadzór nad robotami budowlanymi na terenie objętym
ochronąkonserwatorską(imię i nazwisko): Krzysztof Kisiel, posiada uprawnienia
do kierowania
robotami
budowlanymi
przy
zabytkach
nieruchomych
zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004r. w sprawie prowadzenia prac
konserwatorskich,
restauratorskich,
robót
budowlanych,
badań
konserwatorskich
i architektonicznych, a także innych działańprzy zabytku wpisanym do rejestru zabytków
oraz badańarcheologicznych i poszukiwańukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych,
t.j.: (...) – przebytą11-letniąpraktykęzawodowąna budowie przy zabytkach nieruchomych”.
W
Opinii
konserwatorskiej
dotyczącej
prac
konserwatorsko
remontowych
wykonanych przez „KRISBUD – Krzysztof Kilsiel przy obiektach zabytkowych na terenie
województwa pomorskiego Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w Gdańsku Delegatura
w Słupsku potwierdził należyte wykonanie wszystkich 4 realizacji wykazanych w pkt. 2
Wykazu osób.
W Wykazie ważniejszych realizacji projektowych i wykonawczych. Lata 1999-2009.
Kierujący robotami mgr inż. Krzysztof Kisiel upr. Bud. 751/01 do kierowania robotami
budowlanymi w tabeli wymieniono 15 realizacji, przy których wskazano oprócz roku realizacji
czas trwania w miesiącach, łącznie 46 miesięcy, w tym dla poz. 3, 5, 8 i 11 dotyczących
realizacji z pkt. 2. Wykazu osób – łącznie okres 12,5 miesiąca, dla poz. 1 Strzelino Kościół
filialny – okres 7,5 miesiąca, dla poz. 4 i 7 Szkoła Podstawowa nr 1 w Słupsku – łącznie
okres 5 miesięcy, poz. 12 Bank BGśrenowacja elewacji budynku zabytkowego – okres 2
miesięcy, Dom towarowy w Słupsku – okres 2 miesięcy, poz. 14 i 15 Starostwo Powiatowe
w Słupsku – łącznie okres 9 miesięcy.
Do oferty Konsorcjum załączono dwa pełnomocnictwa. Pierwsze pełnomocnictwo
(dokument pełnomocnictwa bez daty), w którym członkowie Konsorcjum, „zwani łącznie
Wykonawcą”,
„ustanawiają
Przedsiębiorstwo
Obsługi
Inwestycyjnej
sp.
z
o.o.
pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 Ustawy z dn. 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych (…) i udzielająpełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy, jak również
każdej z wymienionych firm z osobna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej wyrażonąw złotych
równowartośćkwoty 193 tys. Euro na sprawowanie zastępstwa inwestycyjnego dla inwestycji
Sygn. akt: KIO 773/10
pn. Budowa siedziby Gdańskiego Teatru Szekspirowskiego. W treści pełnomocnictwa
wskazano, m.in., iżobejmuje ono „umocowanie do dokonywania wszelkich czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności do: 1) podpisania
i złożenia oferty wraz z załącznikami, (…) 8) podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego”. W dokumencie pełnomocnictwa wskazano, iżzostaje ono udzielone na czas
trwania przetargu i pozostaje ważne ażdo czasu zakończenia postępowania o udzielnie
zamówienia. W treści pełnomocnictwa dla Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
nie ma sformułowania o upoważnieniu do ustanawiania dalszych pełnomocnictw.
Drugie pełnomocnictwo z 31 marca 2010 r. dla Pana Arkadiusza G „do reprezentowania
Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej Spólka z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy (…) w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
sprawowanie zastępstwa inwestycyjnego dla inwestycji pn. Budowa siedziby Gdańskiego
Teatru Szekspirowskiego, w tym do przygotowania i złożenia oferty i załączników do niej
(…), zawarcia umowy w sprawie w/w zamówienia publicznego (...)”. W dokumencie
wskazano, iżpełnomocnictwo zostaje udzielone na czas przeprowadzenia przedmiotowego
postępowania, z tym zastrzeżeniem, iżwygasa z dniem ustania stosunku pracy
umocowanego Arkadiusza G wynikającego z umowy o pracęz 26 września 2008 r. W treści
pełnomocnictwa zastrzeżono, iżpełnomocnik nie może ustanawiaćdalszych pełnomocników
do działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. w
zakresie objętym pełnomocnictwem.
20 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach postępowania –
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji
postępowania lub przekazanej przez Zamawiającego w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Konsorcjum wybranej
przez Zamawiającego, protokołu postępowania oraz przywołanych pism i dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 19 lutego 2010 r., Izba rozpoznała
odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778).
Sygn. akt: KIO 773/10
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżw razie zasadności jego
zarzutów wybór oferty Konsorcjum podlegającego wykluczeniu, którego oferta winna być
odrzucona, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym
naraża na poniesienie szkody.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumenty złożone
przez Strony na rozprawie oraz oświadczenia i stanowiska Stron przedstawione podczas
rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła jednak, iżnie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp przez nieodrzucenie oferty
Przystępującego jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów (w uzasadnieniu
Odwołania wskazano art. 106 kc), z uwagi na to, iżzostała złożona przez pełnomocnika,
który nie był umocowany do reprezentowania Konsorcjum. Okolicznościąbezspornąmiędzy
Stronami jest skuteczne ustanowienie Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
pełnomocnikiem (liderem) Konsorcjum na mocy pełnomocnictwa udzielonego przez P.U.I
„EKO-INWEST” S.A. Odwołujący podniósł dodatkowo okoliczność, iżw treści tego
pełnomocnictwa brak jest upoważnienia do ustanowienia dalszego pełnomocnika, co w
połączeniu z literalnątreściądrugiego pełnomocnictwa, udzielonego przez Przedsiębiorstwo
Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o., w której brak jest mowy o drugim członku Konsorcjum jako
mocodawcy – przesądza o tym,że pełnomocnik Arkadiusz G nie był uprawniony do
podpisania oferty w imieniu Konsorcjum.
Zdaniem Izby w przypadku pełnomocnictwa udzielonego osobie prawnej nie ma
potrzeby wskazywania w jego treści upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw,
gdyżosoba prawna z istoty swej nie działa „osobiście”, lecz za pośrednictwem osób
fizycznych, które wchodząw skład organów upoważnionych do jej reprezentacji, lub sąjej
pełnomocnikami. Izba podziela w tym zakresie zapatrywania wyrażone w uzasadnieniu
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1390/08).
Pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie
upoważniającym do złożenia oferty, jest pełnomocnictwem materialnoprawnym prawa
cywilnego i dla skuteczności działania dalszych pełnomocników wymaga wyraźnego
wskazania w swej treści umocowania do ich ustanowienia, chybaże umocowanie takie
wynika z ustawy lub z ze stosunku prawnego będącego podstawąpełnomocnictwa (art. 106
kc). W treści umocowania zawartego w pełnomocnictwie dla lidera Konsorcjum brak jest
umocowania do ustanawiania dalszych pełnomocnictw, jednak umocowanie do udzielania
pełnomocnictw przez zarząd uprawniony do reprezentacji spółki z ograniczoną
Sygn. akt: KIO 773/10
odpowiedzialnościąwynika wprost z kodeksu spółek handlowych. Pełnomocnictwo dla lidera
umocowało bowiem do działania spółkękapitałowąposiadającąosobowośćprawną, a nie
imiennie wskazane osoby fizyczne wchodzące w skład jej zarządu (organu uprawnionego
do jej reprezentacji). Z tego względu w ogóle można zastanawiaćsięczy pełnomocnictwo
udzielone przez lidera Konsorcjum panu Arkadiuszowi G jest pełnomocnictwem „dalszym” w
rozumieniu kodeksu cywilnego, którego przepisy dotyczące pełnomocnictw wprost odnoszą
siędo pełnomocnictw udzielanych osobom fizycznym. Przepis art. 106 kc w zakresie
wskazywania
w
treści
pełnomocnictwa
umocowania
do ustanowienia
dalszych
pełnomocników wskazuje na wagęzaufania do konkretnej osoby fizycznej, której udzielono
pełnomocnictwa, co nie ma bezpośredniego przełożenia w razie ustanowienia
pełnomocnikiem osoby prawnej.
W ocenie Izby, treśćpełnomocnictwa do podpisania oferty, jako oświadczenie woli,
należy tłumaczyć, biorąc pod uwagęcałośćokoliczności, w jakich zostało ono udzielone,
a jego zakres ustalaćz uwzględnieniem kontekstu sytuacyjnego, w jakim zostało udzielone.
Izba podziela w tym zakresie zapatrywania wyrażone w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 871/08). Z treści pełnomocnictwa
udzielonego panu Arkadiuszowi G wynika umocowanie do działania w tym konkretnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które wprost z nazwy zostało wskazane
i na potrzeby udziału w którym zawiązano Konsorcjum, celem wspólnego ubiegania się
o
zamówienie publiczne. Pełnomocnictwo to określa równieżrodzaj i zakres czynności, do
których upoważniony jest pełnomocnik, w szczególności wprost wymienia przygotowanie
i złożenie oferty, a także zawarcie umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia
publicznego. W ocenie Izby zatem, woląi intencjąmocodawcy – lidera Konsorcjum było
umocowanie pana Arkadiusza G do działania w imieniu i na rzecz całego Konsorcjum a nie
tylko lidera Konsorcjum. Z kolej wykładnia celowościowa treści obu udzielonych
pełnomocnictw nie pozostawia wątpliwości,że Arkadiusz G podpisując ofertędziałał w
imieniu i na rzecz całego Konsorcjum. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 8 pzp w zw.
z przepisem art. 106 kc nie potwierdził się.
Nie zasługuje równieżna uwzględnienie zarzut niewykazania przez wybrane
Konsorcjum spełniania warunku opisanego w § 4 pkt 1 ppkt 3 lit. b (w zw. z § 5 pkt 1 ppkt 3
i 4) s.i.w.z., tj. potwierdzenia, iżdysponuje co najmniej jednąosobąnadzorującąroboty
budowlane na terenie objętym ochronąkonserwatorską, posiadającąuprawnienia
do nadzorowania robót budowlanych przy zabytkach nieruchomych, w szczególności
przebytą, co najmniej 2-letniąpraktyka zawodowąna budowie przy zabytkach nieruchomych.
Z dokumentów i oświadczeńzałączonych przez Konsorcjum do oferty w sposób
jednoznaczny wynika, iżpan Krzysztof K wskazany do pełnienia tej funkcji posiada
wymagane w s.i.w.z. doświadczenie (praktykę). Wynika to jużz pkt. 2 Wykazu osób i pkt. 2
Sygn. akt: KIO 773/10
Oświadczenia o posiadaniu uprawnień przez osoby, w szczególności drugi z tych
dokumentów,
sporządzonych
według
formularzy
Zamawiającego,
zawiera
wręcz
oświadczenie potwierdzające posiadanie przez pana Krzysztofa K 11-letniej praktyki
zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych. Dodatkowe dokumenty załączone
przez Konsorcjum: Opinia konserwatorska z 12 listopada 2008 r. i Wykaz ważniejszych
realizacji zawierająinformacje niesprzeczne z wynikającymi z dokumentów wymaganych
przez Zamawiającego, które dodatkowo potwierdzająspełnianie wymogu. Odwołujący
wybiórczo odwołuje sięwyłącznie do Wykazu osób i bezpodstawnie domaga sięby w tym
dokumencie wskazano konkretnąliczbęmiesięcy kalendarzowych. Bezpodstawne jest
równieżdomaganie sięwykazania w jakiśszczególny sposób, iżobiekty na których
zdobywał praktykępan Krzysztof Kisiel były zabytkami nieruchomymi. Pomijając fakt,
iżKonsorcjum składając w ofercie dodatkowe dokumenty, w pewnym stopniu uczyniło
zadośćtemużądaniu, z obowiązujących przepisów, w szczególności z § 1 ust. 1 pkt 6 i 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) wynika, iżwarunek dotyczący
dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym potwierdza sięprzez złożenie wykazu
i oświadczenia, które sąw istocie oświadczeniami wiedzy wykonawcy składającego ofertę.
Odwołujący ani w odwołaniu, ani na rozprawie wżaden sposób nie wykazał, iżoświadczenia
złożone przez Konsorcjum budząwątpliwości i nie zasługująna wiarę. Odwołujący
nie podważył równieżoświadczenia złożonego na rozprawie przez Zamawiającego, który
ustalił, iżpozycje 1, 3, 4, 5, 7, 8, 11, 12, 13,14 i 15 Wykazu ważniejszych realizacji dotyczyły
8 obiektów widniejących w rejestrze zabytków województwa pomorskiego, przy których pan
Krzysztof Kisiel zdobył praktykęw łącznym wymiarze 38 miesięcy – Izba również
nie znalazła podstaw do kwestionowania tego ustalenia i przyjęła je za własne.
W ocenie Izby, dokumenty załączone do oferty Konsorcjum nie potwierdzająjednak
spełnienia przez niego warunku opisanego w § 4 pkt 1 ppkt 1 (w zw. z § 5 pkt 1 ppkt 2)
s.i.w.z., przede wszystkim z tego względu,że druga z ujętych w wykazie doświadczenia
usług nie polegała na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu.
Bezsporne jest, iżKonsorcjum oświadczyło, iżwykonywało na rzecz Gminy w Kleszczowie
usługęnadzoru inwestorskiego przy budowie kompleksu dydaktyczno-sportowego. Sporne
jest natomiast, czy wykonana usługa nadzoru inwestorskiego może zostaćuznana za usługę
polegającąna pełnieniu funkcji inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu.
Z przedłożonej na rozprawie przez Odwołującego treści s.i.w.z. obowiązującej w tamtym
postępowaniu, wynika, iżprzedmiotem postępowania i zawartej umowy było pełnienie
kompleksowego (wielobranżowego) nadzoru inwestorskiego przy budowie w systemie
generalnego wykonawstwa, w tym rozliczenie rzeczowo-finansowe budowy, bez
Sygn. akt: KIO 773/10
umocowania do dokonywania czynności prawnych w imieniu inwestora. W przedłożonym
na rozprawie przez Odwołującego piśmie z 13 maja 2010 r., wójt Gminy Kleszczów
sprecyzował treśćwystawionych referencji, wskazując, iżusługi polegały na wykonywaniu
czynności inspektora nadzoru inwestorskiego określonych w przepisach prawa oraz
w podpisanej umowie, które swoim zakresem obejmowało „pewne czynności”
(w referencjach „wszelkie czynności”) Inżyniera Kontraktu zgodnie z warunkami FIDIC, tzw.
czerwony, dodając jednak kluczowe sformułowanie – „jednak funkcjęInżyniera Kontraktu
pełniła inna osoba zatrudniona przez Urząd Gminy w Kleszczowie”. W ocenie Izby,
ze złożonego dokumentu wynika jednoznaczny wniosek – w przedsięwzięciu tym
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej nie wykonywało usługi polegającej na pełnieniu
funkcji inżyniera kontraktu. Ponieważwykonany nadzór inwestorski nie był również
elementem zastępstwa inwestycyjnego – usługa ta nie może zostaćzaliczona na poczet
wymaganego w s.i.w.z. doświadczenia. Złożone dokumenty nie stojąw sprzeczności ani
z oświadczeniem zawartym w wykazie, ani z treściąreferencji, pozwalająnatomiast
na jednoznacznąocenę, iżwykonywane „wszelkie czynności Zespołu Inżyniera Kontraktu”
nie oznaczały pełnienia tej funkcji, nawet w wymiarze minimalnym przez lidera Konsorcjum,
lecz wykonywanie nadzoru inwestorskiego w ramach zespołu inżyniera kontraktu,
zatrudnionego odrębnie przez GminęKleszczów. Izba zauważa również, iżKonsorcjum
w złożonym wykazie nie twierdziło, iżwykonało usługęinżyniera kontraktu/ zastępstwa
inwestycyjnego – zarówno w skrótowym określeniu jak i w rozszerzonym opisie w kolumnie
„Przedmiot zamówienia” mowa jest wyłącznie o nadzorze inwestorskim. Natomiast taki
nieuprawniony wniosek wyciągnął sam Zamawiający, wbrew brzmieniu oświadczenia
Konsorcjum i literalnej treści postawionego warunku. Gdyby przyjąćlogikęprezentowaną
przez Zamawiającego, sformułowanie inżynier kontraktu/ zastępstwo inwestycyjne
pozbawione byłoby jakiegokolwiek znaczenia i byłoby równoznaczne z pojęciem nadzoru
inwestorskiego. Zdaniem Izby, Zamawiający ogłaszając przetarg na zastępstwo
inwestycyjne, obejmujące oprócz pełnienia nadzoru inwestorskiego, równieżprzygotowanie
inwestycji, wyłonienie generalnego wykonawcy i zawarcie z nim umowy lub umów
na realizacjęInwestycji a także, o ile okaże sięto konieczne, wyłonienie innych wykonawców
w zakresie niezbędnym dla jej zrealizowania oraz obsługęprawnąinwestycji, w tym
przygotowanie i przeprowadzenie postępowańo udzielenie zamówienia publicznego – miał
prawo postawićrygorystyczny warunek, lecz wżadnym wypadku nie może na etapie
badania i oceny jego spełniania łagodzićgo, gdyżgodzi to w zasadęuczciwej konkurencji
i równego traktowania wszystkich wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Izba
zauważa, iżz odpowiedzi na pytania do s.i.w.z. z 16 marca 2010 r. wynika, iżw innych
aspektach warunku (klasyfikowania zamówienia jako dotyczącego „Ogólnodostępnego
obiektu kulturalnego”, wartości inwestycji) Zamawiający był rygorystyczny w jego
przestrzeganiu, tak teżpowinien postąpići w tym przypadku.
Sygn. akt: KIO 773/10
Z kolei, w ocenie Izby, ujęta jako pierwsza w wykazie, usługa pełnienia funkcji
Generalnego Realizatora Inwestycji przy budowie budynku Opera Nova w Bydgoszczy,
równieżnie może, bez dodatkowych wyjaśnień, zostaćzaliczona na poczet wymaganego
w § 4 pkt 1 ppkt 1 (w zw. z § 5 pkt 1 ppkt 2) s.i.w.z. doświadczenia. Co prawda, Izba nie
znalazła podstaw do podważania faktu, iżPrzedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
jest następcąprawnym przedsiębiorstwa państwowego o tej samej nazwie – Izba w tym
zakresie podziela ustalenia faktyczne i wywody prawne dokonane przez Zespół Arbitrów
w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1173 i 1174/07).
Natomiast rozważania Odwołującego dotyczące możliwości zmian podmiotowych po stronie
wykonawcy, pomijając nawet kwestięich aktualności i merytorycznej zasadności wświetle
dorobku orzecznictwa i doktryny, w ogóle nie dotycząprzedmiotowej sprawy – zawarcie
umowy naświadczenie tej usługi jak równieżprzekształcenie w spółkęmiało miejsce przed
wejściem wżycie ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r.
Zdaniem Izby, funkcja Generalnego Realizatora Inwestycji, wskazana przez
Konsorcjum w wykazie wykonanych usług, jużz samej nazwy wskazuje na funkcję
wykraczającąpoza nadzór inwestorski, a zakres czynności wymieniony w referencjach
potwierdza tylko, iżobejmowała ona szereg innych czynności poza pełnieniem funkcji
nadzoru inwestorskiego, w szczególności przeprowadzenie przetargów i zawieranie umów
z dostawcami,
wykonawcami
i
innymi
uczestnikami
procesu
inwestycyjnego,
czy współdziałanie z Inwestorem w pozyskiwaniuśrodków finansowych z PFRON oraz
Fundacji Polsko-Niemieckiej na realizacjęinwestycji.
Jednak przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego dokumenty podważają,
w ocenie Izby, oświadczenie Konsorcjum zawarte w wykazie, iżwykonywanie tej usługi
zakończyło się31 stycznia 2008 r., Z przedłożonej na rozprawie przez Zamawiającego
decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Bydgoszczy o pozwoleniu
na użytkowanie obiektu Opery Nova wynika, iżzostała ona wydana w wyniku rozpatrzenia
wniosku z 11 stycznia 2008 r. złożonego przez Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp.
z o.o., zatem niewątpliwie po zakończeniu robót budowlanych pełniło ono nadal usługi
wchodzące
w
zakres
pojęcia
inżyniera
kontraktu/
zastępstwa
inwestycyjnego.
W przedłożonym na rozprawie przez Zamawiającego piśmie z 11 maja 2010 r. Opera Nova
stwierdza, iżbudowa zakończyła się14 stycznia 2008 r. wraz z uzyskaniem wskazanego
pozwolenia na użytkowanie, jednak zdaniem Izby jest to nieprecyzyjne stwierdzenie, gdyż
Prawo budowlane odróżnia budowę, która kończy sięprzed uzyskaniem pozwolenia
na użytkowanie (patrz nazwa Rozdziału 5 Prawa budowlanego Budowa i oddanie do użytku
obiektów budowlanych). W dokumencie tym stwierdza sięrównież, iżaktualnie
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej uczestniczy w realizacji czynności związanych
z egzekwowaniem zobowiązańgwarancyjnych od bezpośrednich wykonawców robót.
W ocenie Izby, o ile czynności te można uznaćza niewchodzące w zakres podstawowych
Sygn. akt: KIO 773/10
czynności inżyniera kontraktu/ zastępstwa inwestycyjnego i ich wykonywanie nie przeczy
należytemu wykonaniu takiej usługi, gdyżusterki te mogąsiępojawiaćażdo upływu
terminów gwarancji lub rękojmi na wykonane roboty budowlane. Jednak z dalszych
dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego wynika w istocie, iżwykonywanie
usługi Generalnego Realizatora Inwestycji nie zostało zakończone w dacie 30 stycznia
2008 r. Trudno bowiem uznaćczynności, takie jak (wskazane w złożonych na rozprawie
dokumentach): „Wykonanie opracowania techniczno-finansowego dla modernizacji układu
monitoringu urządzeńtechnicznych zainstalowanych w I kręgu gmachu Opery Nova
w Bydgoszczy (zlecenie wykonania z 5 maja 2008 r., protokół przekazania z 7 lipca 2008 r.,
faktura VAT z 9 lipca 2008 r., adnotacja inspektora nadzoru z ramienia POI z 11 lipca 2008
r.), „Wykonanie i montażwraz z podłączeniem naścianie korony amfiteatru przy gmachu
Opery Nova dwóch rozdzielnic elektrycznych typu E-10 i E-11” (zlecenie wykonania z 1
kwietnia 2008 r., protokół technicznego odbioru z 15 maja 2008 r., faktura VAT z 15 maja
2008 r., adnotacja inspektora nadzoru z ramienia POI z 24 maja 2008 r.), „Wykonanie
Instalacji intercomowej dla dwóch wind osobowych w części kongresowej gmachu Opery
Nova” (zlecenie wykonania z 14 kwietnia 2008 r., protokół technicznego odbioru z 15 maja
2008 r., faktura VAT z 26 maja 2008 r., adnotacja inspektora nadzoru z ramienia POI z 28
maja 2008 r.), „Przebudowa zjazdu do luku załadowczego windy towarowej w gmachu
Opera Nova” (zlecenie wykonania z 30 kwietnia 2008 r.) oraz „Roboty dodatkowe w Opera
Nova w Bydgoszczy” (protokół odbioru wykonanych robót budowlano-remontowych z 28
kwietnia 2008 r.), za dotyczące egzekwowania roszczeńzwiązanych z rękojmią
lub gwarancją, a jednocześnie we wszystkich zleceniach wykonania zawarto postanowienie,
iżnadzór nad wykonaniem oraz odbiór powierza sięPrzedsiębiorstwu Obsługi Inwestycyjnej
w ramach umowy 501/86 (prawdopodobnie pierwotnej umowy z 1986 r.). Wobec powstałych
wątpliwości Zamawiający powinien wezwaćwykonawcędo ich wyjaśnienia, w szczególności
wobec wyraźnie postawionego w s.i.w.z. wymagania wykazania sięwykonanymi,
a nie wykonywanymi usługami. Zdaniem Izby równieżw tym zakresie Zamawiający
nie może na etapie badania i oceny spełniania warunku zmieniaćjego literalnego brzmienia,
przez przyjęcie,że usługa ta ma charakter ciągły i dopuszczalne jest wykazanie sięrównież
doświadczeniem zdobytym w usługach należycie wykonywanych, których wykonywanie się
jednak nie zakonczyło.
Wobec ustalenia przez Izbę, iżw zakresieżadnego z kwestionowanych warunków
Zamawiający nie wzywał Konsorcjum ani do wyjaśnień, ani do uzupełnienia złożonych
dokumentów, wykluczenie Konsorcjum z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt. § 4 pkt 1 ppkt 1 s.i.w.z. byłoby przedwczesne. Dopiero
w razie negatywnego rezultatu procedury odpowiednio: wyjaśnieńlub uzupełnienia
dokumentów, Zamawiający będzie miał prawo i obowiązek wykluczyćKonsorcjum
na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Tym niemniej Izba stwierdziła, iżZamawiający
Sygn. akt: KIO 773/10
naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 pzp przez przedwczesne
uznanie, na podstawie dokumentów załączonych do oferty, iżKonsorcjum nie podlega
wykluczeniu w zakresie warunku określonego w pkt. § 4 pkt 1 ppkt 1 s.i.w.z., bez wezwania
go do wyjaśnieńlub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp mogło miećwpływ na wynik
postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w kosztach postępowania odwoławczego
uiszczony wpis oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3599,00 zł
na podstawie przedłożonej faktury VAT, zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
