rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-13
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 777/10
KIO/UZP 777/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Ewa Sikorska, Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Ewa Sikorska, Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Krzysztofa Ćmiela
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CEW Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa mgr inż. Krzysztof Ćmiel z siedzibą w miejscowości
Krzywopłoty, ul. Paderewskiego 8, 32-310 Kluczce (lider konsorcjum) i Sławomira
Grzesika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany „Wielobranżowy” Sławomir Grzesik z siedzibą w Andrychowie, ul. Wolfa 4,
34-120 Andrychów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Bukowno – Miejski
Ośrodek Sportu i Rekreacji w Bukownie, ul. Spacerowa 1, 32-332 Bukowno protestu
z dnia 14 kwietnia 2010 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Krzysztofa Ćmiela
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CEW Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa mgr inż. Krzysztof Ćmiel z siedzibą w miejscowości
Krzywopłoty, ul. Paderewskiego 8, 32-310 Kluczce (lider konsorcjum) i Sławomira
Grzesika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany „Wielobranżowy” Sławomir Grzesik z siedzibą w Andrychowie, ul. Wolfa 4,
34-120 Andrychów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Bukowno – Miejski
Ośrodek Sportu i Rekreacji w Bukownie, ul. Spacerowa 1, 32-332 Bukowno protestu
z dnia 14 kwietnia 2010 r.
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2.kosztami postępowania obciąża Gminę Bukowno – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Bukownie, ul. Spacerowa 1, 32-332 Bukowno i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Krzysztofa Ćmiela prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą CEW Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa
mgr
inż.
Krzysztof Ćmiel
z
siedzibą
w miejscowości Krzywopłoty, ul. Paderewskiego 8, 32-310 Kluczce (lider
konsorcjum)
i
Sławomira
Grzesika
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany „Wielobranżowy”
Sławomir
Grzesik
z
siedzibą
w
Andrychowie,
ul.
Wolfa
4,
34-120 Andrychów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 344 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy trzysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Bukowno – Miejski
Ośrodek
Sportu
i
Rekreacji w
Bukownie,
ul.
Spacerowa
1,
32-332 Bukowno na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie:
Krzysztofa Ćmiela
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
CEW
Firma
Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa
mgr
inż.
Krzysztof Ćmiel
z
siedzibą
w miejscowości Krzywopłoty, ul. Paderewskiego 8, 32-310 Kluczce (lider
konsorcjum)
i
Sławomira
Grzesika
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany „Wielobranżowy”
Sławomir
Grzesik
z
siedzibą
w
Andrychowie,
ul.
Wolfa
4,
34-120 Andrychów stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
związanych z dojazdem na posiedzenie Izby,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Krzysztofa Ćmiela prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą CEW Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa
mgr
inż.
Krzysztof Ćmiel
z
siedzibą
w miejscowości Krzywopłoty, ul. Paderewskiego 8, 32-310 Kluczce (lider
konsorcjum)
i
Sławomira
Grzesika
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany „Wielobranżowy”
Sławomir
Grzesik
z
siedzibą
w
Andrychowie,
ul.
Wolfa
4,
34-120 Andrychów.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Bukowno, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Przebudowękąpieliska
miejskiego z przebudowąbudynku zaplecza MOSiR w Bukownie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 18 grudnia 2009 r., poz. 248667.
W dniu 7 kwietnia 2010 r. (pismem z dnia 6 kwietnia 2010 r.) Zamawiający
poinformował konsorcjum firm: KrzysztofaĆmiela prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod firmąCEW Firma Remontowo-Budowlana Produkcyjno-Handlowa mgr inż. KrzysztofĆmiel z siedzibąw miejscowości Kluczce, Krzywopłoty (lider konsorcjum) i Sławomira
Grzesik prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo-Budowlany
„Wielobranżowy” Sławomir Grzesik z siedzibąw Andrychowie, zwanego dalej „Odwołującym”
o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych
„Śląsk” Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach, zwanego dalej „wykonawcą„Śląsk” jako
najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, tj. ze względu na to, iżwykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 3b SIWZ (budowę
lub przebudowębasenów odkrytych ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody
nie mniejszej niż1.000 m² w jednym zadaniu inwestycyjnym).
Pismem z dnia 14 kwietnia 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynnośćwykluczenia go z postępowania oraz wyboru oferty
wykonawcyŚląsk jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia
oferty wykonawcy „Śląsk” i wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 82
ust. 3, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i wnosząc o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2. unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
„Śląsk”
jako
oferty
najkorzystniejszej,
3. odrzucenie oferty wykonawcy „Śląsk” i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania,
4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej,
5. wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
6. podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego z Odwołującym.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
pismo informujące o wykluczeniu go z postępowania jest bezpodstawne i jako takie
potwierdza wadliwośćczynności Zamawiającego w postaci wykluczenia go z postępowania,
a tym samym o odrzuceniu jego oferty. Przedłożył on bowiem wszystkie wymagane przez
Zamawiającego dokumenty i oświadczenia, jak równieżwyjaśnił treśćzłożonej oferty oraz
uzupełnił – na wezwanie Zamawiającego dokonane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp –
wskazane przez niego dokumenty. Uzasadnienie przedmiotowego pisma nie zawiera
merytorycznego uzasadnienia, a Zamawiający w toku tego postępowania dwukrotnie
zaakceptował złożone przez niego dokumenty, uznając spełnienie warunków udziału
w postępowaniu.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca „Śląsk” otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 16 kwietnia 2010 r. wykonawca „Śląsk” przystąpił do protestu (pismem z tej
samej daty), przekazując jednocześnie kopiępisma protestującemu.
Pismem z dnia 23 kwietnia 2010 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 26 kwietnia 2010
r.) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc m. in., iżOdwołujący
nie wykazał sięwykonaniem budowy lub przebudowy basenów odkrytych, a tylko częścią
robót związanych z takąinwestycją. Natomiast z przedłożonych faktur i protokołów odbioru
wynika, iżZakład Remontowo-Budowlany „Wielobranżowy” Sławomir Grzesik z siedzibą
w Andrychowie nie był wykonawcąrobót związanych z wykonaniem niecki basenu ze stali
nierdzewnej, a był jedynie wykonawcąfundamentów i konstrukcji wsporczych ze stali
nierdzewnej pod nieckębasenu ze stali nierdzewnej, a więc był wykonawcątylko części
robót związanych z budowąbasenu ze stali nierdzewnej.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie (wpływ pisma do
Prezesa UZP w dniu 4 maja 2010 r.; wpływ do Zamawiającego w dniu 26 kwietnia 2010 r.;
data nadania do UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 26 kwietnia 2010
r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte w proteście.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Przede wszystkim skład orzekający Izby ustalił,że w związku z tym, iżpostępowanie
o przedmiotowe zamówienie wszczęto w dniu 28 listopada 2009 r., a którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbęodwołanie, tj. w dacie przed wejściem wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, a więc
sprzed wejścia wżycie wskazanych wyżej przepisów.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w SIWZ postawił warunek,że „o udzielenie zamówienia
publicznego mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy: (…) wykażąsięwykonaniem w okresie
ostatnich 5 lat (…) budowąlub przebudowąbasenów odkrytych ze stali nierdzewnej ołą
cznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż1.000 m² w jednym zadaniu
inwestycyjnym”. Na potwierdzenie powyższego wykonawcy zobowiązani byli złożyćwykaz
wykonanych robót budowlanych według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ oraz
przedłożyćreferencje potwierdzające należyte wykonanie robót wyszczególnionych w
przedmiotowym wykazie z podaniem okresu realizacji i zakresu ilościowego robót.
Odwołujący w załączeniu do oferty złożył „Wykaz zrealizowanych robót”, w poz. 4
którego wskazał „Kompleks basenów odkrytych w Strzegomiu” zrealizowanych na rzecz
Urzędu Miejskiego w Strzegomiu, na potwierdzenie powyższego przedkładając referencje
wystawione przez Urząd Miejski w Strzegomiu, w którym Urząd Miejski w Strzegomiu
zaświadcza,że „Zakład Remontowo-Budowlany „Wielobranżowy” Sławomira Grzesika z
siedzibąw Andrychowie (…) zrealizował inwestycjępn. „Przebudowa basenów odkrytych w
Strzegomiu”.
Nadto Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przedłożył „Wykaz
zrealizowanych robót”, w którym w poz. 4 ponownie wskazał „Kompleks basenów odkrytych
w Strzegomiu”, załączając także referencje określające zakres zrealizowanych robót w
ramach przedmiotowego zadania.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iżZamawiającyżądał legitymowania sięprzez wykonawców
wykonaniem budowy lub przebudowy basenów odkrytych. Niemniej jednak w rozdziale V ust.
2 pkt 3 litera b) SIWZ, opisując warunek udziału w postępowaniu, nie zdefiniował w jego
treści – wbrew twierdzeniom złożonym na rozprawie - pojęcia „budowa”. Budowa dla potrzeb
niniejszego postępowania – zdaniem Zamawiającego - to wykonanie całości robót i
przekazanie inwestorowi gwarancji na cały obiekt. Pojęcie budowy, które było decydujące dla
oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu nie zostało więc
nigdzie wcześniej przez niego zdefiniowane. Tak więc Zamawiający, dokonując badania i
oceny ofert, rozszerzył opisany warunek, poprzez postawienie wykonawcy, w tym przypadku
Odwołującemu, dodatkowego wymogu. Tymczasem warunek, jużw treści ogłoszenia, jak i
treści SIWZ, musi byćsformułowany w sposób jasny i precyzyjny, aby na tym właśnie etapie
postępowania wykonawcy mogli jednoznacznie stwierdzić, czy sąw stanie ów warunek
spełnić, a tym samym ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie. Warunek postawiony w
niniejszym postępowaniu inaczej jest rozumiany przez Zamawiającego, który z jego treści
wywodzi dodatkowe wymogi, chociażby dotyczące gwarancji, inaczej zaśprzez
Odwołującego, który odczytuje go w sposób zgodny z jego literalnym brzmieniem.
Zamawiający, dokonując badania i oceny oferty Odwołującego – jak podniósł na rozprawie -
oparł sięna definicji pojęcia „budowa”, utożsamiając jąz zobowiązaniem do wykazania się
wykonaniem całości robót (budowy), jak i udzieleniem inwestorowi gwarancji na cały obiekt. I
to właśnie okoliczność, iżbył on – w ocenie Zamawiającego – w postępowaniu
prowadzonym przez GminęStrzegom wykonawcąjedynie części określonych robót i nie
mógł udzielićgwarancji na cały zrealizowany obiekt, zdecydowała o wykluczeniu go z
niniejszego postępowania. Tymczasem Odwołujący oświadczył na rozprawie, iżz treści
umowy, która nie była przedmiotem oceny Zamawiającego, zawartej przez głównego
wykonawcęz członkiem konsorcjum Odwołującego wynika, iżto właśnie członek
konsorcjum Odwołującego udzielił zamawiającemu 36 miesięcznej gwarancji na realizację
całego zamówienia.
W ocenie Izby z warunku opisanego w rozdziale V ust. 2 pkt 3 litera b) SIWZ
absolutnie nie wynika obowiązek powiązania wykonania inwestycji z następnie udzieloną
gwarancją, a tym samym udokumentowania tego faktu przez wykonawcę. Skoro więc taki
wymóg nie został wcześniej w sposób jasny i precyzyjny wyartykułowany przez Zamawiający
nie może on wykluczyćOdwołującego na skutek jego niespełnienia, gdyżwykonawca nie
może ponosićujemnych konsekwencji braku skonkretyzowania warunku udziału w
postępowaniu przez Zamawiającego, a także subiektywnej oceny jego spełnienia.
Jednocześnie stwierdzićnależy, iżgdyby istotnie przedmiotowy warunek został
sformułowany przez Zamawiającego w taki sposób jak przedstawił to Zamawiający na
rozprawie, a czego w treści ogłoszenia i SIWZ nie uczynił, to nawet wtedy Odwołujący ów
warunek by spełnił. Niemniej jednak warunek o takiej treści nie był wykonawcom postawiony.
Tak więc Zamawiający nie możeżądaćjego spełnienia w takim znaczeniu jak to przedstawił
na rozprawie.
Kolejnym argumentem za wykluczeniem – jak wynika z treści pisma informującego o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania - było zrealizowanie przez wykonawcęjedynie
fundamentów i konstrukcji wyporczych ze stali nierdzewnej, a więc – jak podniósł
Zamawiający - tylko części robót związanych z budowąbasenu. Istotnie, jak podkreślił sam
Odwołujący, a co wynika także z przedłożonego na rozprawie pisma firmy BERNDORF
BADERBAU Sp. z o.o. z siedzibąw Jaworzu - producenta niecek basenowych, to właśnie ta
firma własnymi siłami wykonała wszelkie prace polegające na produkcji, dostawie i montażu
dostarczonych niecek basenowych dla Gminy Strzegom, niemniej jednak czynności takich
dokonywała także w innych postępowaniach, w których montowano niecki basenowe jej
produkcji. Natomiast Odwołujący (członek konsorcjum Odwołującego) uczestniczył w
realizacji całego zadania („Kompleks basenów odkrytych w Strzegomiu”), będąc
podwykonawcąkonsorcjum realizującego zamówienie, w ramach którego wykonywał roboty
ogólnobudowlane, co wynika także z treści przedłożonych faktur i protokołów odbioru.
Skoro więc z treści złożonych wykazów, referencji, faktur i protokołów odbioru wynika,że wykonawca (w niniejszym postępowaniu członek konsorcjum Odwołującego) zrealizował
określony zakres prac, potwierdzając tym samym posiadanie w tym zakresie doświadczenia
dla oceny posiadania wymaganego doświadczenia (wykonania określonych prac) istotnym
jest jedynie wykonanie odpowiednich prac, a nie to, kto był stronąumowy z zamawiającym.
Jak bowiem udowodnił Odwołujący montażu niecek basenowych dokonująwyłącznie ich
producenci, a wykonawcy realizujący zadania obejmujące budowęlub przebudowę
basenów, czy teżich kompleksów dokonująwszelkich innych czynności związanych z
procesem realizacji całego zadania. Oznacza to więc, iżdodatkowe nigdzie wcześniej nie
określoneżądanie, aby wykonawcy legitymujący siędoświadczeniem w budowie lub
przebudowie basenów, samodzielnie dokonywali montażu niecek basenowych, także wświetle wyjaśnieńfirmy BERNDORF BADERBAU Sp. z o.o. z siedzibąw Jaworzu są
nieuprawnione. Za powyższym przemawia i to,że sam Zamawiający – jak oświadczył na
rozprawie – dopuszcza udział podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Tak
więc montażu niecek basenowych dokonają- wświetle wyjaśnieńproducenta – dokonają
podwykonawcy.
Tym samym zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania, a
tym samym odrzucenia jego oferty potwierdził się.
Zarzut dotyczący wyboru oferty wykonawcy „Śląsk” jako najkorzystniejszej z
naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp nie może zostaćprzez Izbęrozpatrzony,
gdyż– zgodnie z art. 184 ust. 1a ustawy Pzp – w postępowaniu o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie od wskazanych enumeratywnie w tym przepisie czynności, a więc nie
dotyczy zarzutów dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej, jak równieżzaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy, w tym przypadku wykonawcy „Śląsk”. Powyższych
zarzutów nie można także potraktowaćjako naruszenia art. 7 ustawy Pzp, gdyżw istocie
sprowadzałoby siędo merytorycznej oceny oferty wykonawcy „Śląsk”, a to na gruncie
postępowańpodprogowych jest niedopuszczalne.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumenty przedłożone przez
Odwołującego na rozprawie, uznając przedmiotowe dokumenty jako oświadczenie strony
postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego i ograniczając je do w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy, oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie Izby,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128,
poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2.kosztami postępowania obciąża Gminę Bukowno – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Bukownie, ul. Spacerowa 1, 32-332 Bukowno i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Krzysztofa Ćmiela prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą CEW Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa
mgr
inż.
Krzysztof Ćmiel
z
siedzibą
w miejscowości Krzywopłoty, ul. Paderewskiego 8, 32-310 Kluczce (lider
konsorcjum)
i
Sławomira
Grzesika
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany „Wielobranżowy”
Sławomir
Grzesik
z
siedzibą
w
Andrychowie,
ul.
Wolfa
4,
34-120 Andrychów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 344 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy trzysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Bukowno – Miejski
Ośrodek
Sportu
i
Rekreacji w
Bukownie,
ul.
Spacerowa
1,
32-332 Bukowno na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie:
Krzysztofa Ćmiela
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
CEW
Firma
Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa
mgr
inż.
Krzysztof Ćmiel
z
siedzibą
w miejscowości Krzywopłoty, ul. Paderewskiego 8, 32-310 Kluczce (lider
konsorcjum)
i
Sławomira
Grzesika
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany „Wielobranżowy”
Sławomir
Grzesik
z
siedzibą
w
Andrychowie,
ul.
Wolfa
4,
34-120 Andrychów stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
związanych z dojazdem na posiedzenie Izby,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Krzysztofa Ćmiela prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą CEW Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa
mgr
inż.
Krzysztof Ćmiel
z
siedzibą
w miejscowości Krzywopłoty, ul. Paderewskiego 8, 32-310 Kluczce (lider
konsorcjum)
i
Sławomira
Grzesika
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany „Wielobranżowy”
Sławomir
Grzesik
z
siedzibą
w
Andrychowie,
ul.
Wolfa
4,
34-120 Andrychów.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Bukowno, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Przebudowękąpieliska
miejskiego z przebudowąbudynku zaplecza MOSiR w Bukownie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 18 grudnia 2009 r., poz. 248667.
W dniu 7 kwietnia 2010 r. (pismem z dnia 6 kwietnia 2010 r.) Zamawiający
poinformował konsorcjum firm: KrzysztofaĆmiela prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod firmąCEW Firma Remontowo-Budowlana Produkcyjno-Handlowa mgr inż. KrzysztofĆmiel z siedzibąw miejscowości Kluczce, Krzywopłoty (lider konsorcjum) i Sławomira
Grzesik prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo-Budowlany
„Wielobranżowy” Sławomir Grzesik z siedzibąw Andrychowie, zwanego dalej „Odwołującym”
o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych
„Śląsk” Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach, zwanego dalej „wykonawcą„Śląsk” jako
najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, tj. ze względu na to, iżwykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 3b SIWZ (budowę
lub przebudowębasenów odkrytych ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody
nie mniejszej niż1.000 m² w jednym zadaniu inwestycyjnym).
Pismem z dnia 14 kwietnia 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynnośćwykluczenia go z postępowania oraz wyboru oferty
wykonawcyŚląsk jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia
oferty wykonawcy „Śląsk” i wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 82
ust. 3, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i wnosząc o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2. unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
„Śląsk”
jako
oferty
najkorzystniejszej,
3. odrzucenie oferty wykonawcy „Śląsk” i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania,
4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej,
5. wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
6. podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego z Odwołującym.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
pismo informujące o wykluczeniu go z postępowania jest bezpodstawne i jako takie
potwierdza wadliwośćczynności Zamawiającego w postaci wykluczenia go z postępowania,
a tym samym o odrzuceniu jego oferty. Przedłożył on bowiem wszystkie wymagane przez
Zamawiającego dokumenty i oświadczenia, jak równieżwyjaśnił treśćzłożonej oferty oraz
uzupełnił – na wezwanie Zamawiającego dokonane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp –
wskazane przez niego dokumenty. Uzasadnienie przedmiotowego pisma nie zawiera
merytorycznego uzasadnienia, a Zamawiający w toku tego postępowania dwukrotnie
zaakceptował złożone przez niego dokumenty, uznając spełnienie warunków udziału
w postępowaniu.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca „Śląsk” otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 16 kwietnia 2010 r. wykonawca „Śląsk” przystąpił do protestu (pismem z tej
samej daty), przekazując jednocześnie kopiępisma protestującemu.
Pismem z dnia 23 kwietnia 2010 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 26 kwietnia 2010
r.) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc m. in., iżOdwołujący
nie wykazał sięwykonaniem budowy lub przebudowy basenów odkrytych, a tylko częścią
robót związanych z takąinwestycją. Natomiast z przedłożonych faktur i protokołów odbioru
wynika, iżZakład Remontowo-Budowlany „Wielobranżowy” Sławomir Grzesik z siedzibą
w Andrychowie nie był wykonawcąrobót związanych z wykonaniem niecki basenu ze stali
nierdzewnej, a był jedynie wykonawcąfundamentów i konstrukcji wsporczych ze stali
nierdzewnej pod nieckębasenu ze stali nierdzewnej, a więc był wykonawcątylko części
robót związanych z budowąbasenu ze stali nierdzewnej.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie (wpływ pisma do
Prezesa UZP w dniu 4 maja 2010 r.; wpływ do Zamawiającego w dniu 26 kwietnia 2010 r.;
data nadania do UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 26 kwietnia 2010
r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte w proteście.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Przede wszystkim skład orzekający Izby ustalił,że w związku z tym, iżpostępowanie
o przedmiotowe zamówienie wszczęto w dniu 28 listopada 2009 r., a którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbęodwołanie, tj. w dacie przed wejściem wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, a więc
sprzed wejścia wżycie wskazanych wyżej przepisów.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w SIWZ postawił warunek,że „o udzielenie zamówienia
publicznego mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy: (…) wykażąsięwykonaniem w okresie
ostatnich 5 lat (…) budowąlub przebudowąbasenów odkrytych ze stali nierdzewnej ołą
cznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż1.000 m² w jednym zadaniu
inwestycyjnym”. Na potwierdzenie powyższego wykonawcy zobowiązani byli złożyćwykaz
wykonanych robót budowlanych według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ oraz
przedłożyćreferencje potwierdzające należyte wykonanie robót wyszczególnionych w
przedmiotowym wykazie z podaniem okresu realizacji i zakresu ilościowego robót.
Odwołujący w załączeniu do oferty złożył „Wykaz zrealizowanych robót”, w poz. 4
którego wskazał „Kompleks basenów odkrytych w Strzegomiu” zrealizowanych na rzecz
Urzędu Miejskiego w Strzegomiu, na potwierdzenie powyższego przedkładając referencje
wystawione przez Urząd Miejski w Strzegomiu, w którym Urząd Miejski w Strzegomiu
zaświadcza,że „Zakład Remontowo-Budowlany „Wielobranżowy” Sławomira Grzesika z
siedzibąw Andrychowie (…) zrealizował inwestycjępn. „Przebudowa basenów odkrytych w
Strzegomiu”.
Nadto Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przedłożył „Wykaz
zrealizowanych robót”, w którym w poz. 4 ponownie wskazał „Kompleks basenów odkrytych
w Strzegomiu”, załączając także referencje określające zakres zrealizowanych robót w
ramach przedmiotowego zadania.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iżZamawiającyżądał legitymowania sięprzez wykonawców
wykonaniem budowy lub przebudowy basenów odkrytych. Niemniej jednak w rozdziale V ust.
2 pkt 3 litera b) SIWZ, opisując warunek udziału w postępowaniu, nie zdefiniował w jego
treści – wbrew twierdzeniom złożonym na rozprawie - pojęcia „budowa”. Budowa dla potrzeb
niniejszego postępowania – zdaniem Zamawiającego - to wykonanie całości robót i
przekazanie inwestorowi gwarancji na cały obiekt. Pojęcie budowy, które było decydujące dla
oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu nie zostało więc
nigdzie wcześniej przez niego zdefiniowane. Tak więc Zamawiający, dokonując badania i
oceny ofert, rozszerzył opisany warunek, poprzez postawienie wykonawcy, w tym przypadku
Odwołującemu, dodatkowego wymogu. Tymczasem warunek, jużw treści ogłoszenia, jak i
treści SIWZ, musi byćsformułowany w sposób jasny i precyzyjny, aby na tym właśnie etapie
postępowania wykonawcy mogli jednoznacznie stwierdzić, czy sąw stanie ów warunek
spełnić, a tym samym ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie. Warunek postawiony w
niniejszym postępowaniu inaczej jest rozumiany przez Zamawiającego, który z jego treści
wywodzi dodatkowe wymogi, chociażby dotyczące gwarancji, inaczej zaśprzez
Odwołującego, który odczytuje go w sposób zgodny z jego literalnym brzmieniem.
Zamawiający, dokonując badania i oceny oferty Odwołującego – jak podniósł na rozprawie -
oparł sięna definicji pojęcia „budowa”, utożsamiając jąz zobowiązaniem do wykazania się
wykonaniem całości robót (budowy), jak i udzieleniem inwestorowi gwarancji na cały obiekt. I
to właśnie okoliczność, iżbył on – w ocenie Zamawiającego – w postępowaniu
prowadzonym przez GminęStrzegom wykonawcąjedynie części określonych robót i nie
mógł udzielićgwarancji na cały zrealizowany obiekt, zdecydowała o wykluczeniu go z
niniejszego postępowania. Tymczasem Odwołujący oświadczył na rozprawie, iżz treści
umowy, która nie była przedmiotem oceny Zamawiającego, zawartej przez głównego
wykonawcęz członkiem konsorcjum Odwołującego wynika, iżto właśnie członek
konsorcjum Odwołującego udzielił zamawiającemu 36 miesięcznej gwarancji na realizację
całego zamówienia.
W ocenie Izby z warunku opisanego w rozdziale V ust. 2 pkt 3 litera b) SIWZ
absolutnie nie wynika obowiązek powiązania wykonania inwestycji z następnie udzieloną
gwarancją, a tym samym udokumentowania tego faktu przez wykonawcę. Skoro więc taki
wymóg nie został wcześniej w sposób jasny i precyzyjny wyartykułowany przez Zamawiający
nie może on wykluczyćOdwołującego na skutek jego niespełnienia, gdyżwykonawca nie
może ponosićujemnych konsekwencji braku skonkretyzowania warunku udziału w
postępowaniu przez Zamawiającego, a także subiektywnej oceny jego spełnienia.
Jednocześnie stwierdzićnależy, iżgdyby istotnie przedmiotowy warunek został
sformułowany przez Zamawiającego w taki sposób jak przedstawił to Zamawiający na
rozprawie, a czego w treści ogłoszenia i SIWZ nie uczynił, to nawet wtedy Odwołujący ów
warunek by spełnił. Niemniej jednak warunek o takiej treści nie był wykonawcom postawiony.
Tak więc Zamawiający nie możeżądaćjego spełnienia w takim znaczeniu jak to przedstawił
na rozprawie.
Kolejnym argumentem za wykluczeniem – jak wynika z treści pisma informującego o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania - było zrealizowanie przez wykonawcęjedynie
fundamentów i konstrukcji wyporczych ze stali nierdzewnej, a więc – jak podniósł
Zamawiający - tylko części robót związanych z budowąbasenu. Istotnie, jak podkreślił sam
Odwołujący, a co wynika także z przedłożonego na rozprawie pisma firmy BERNDORF
BADERBAU Sp. z o.o. z siedzibąw Jaworzu - producenta niecek basenowych, to właśnie ta
firma własnymi siłami wykonała wszelkie prace polegające na produkcji, dostawie i montażu
dostarczonych niecek basenowych dla Gminy Strzegom, niemniej jednak czynności takich
dokonywała także w innych postępowaniach, w których montowano niecki basenowe jej
produkcji. Natomiast Odwołujący (członek konsorcjum Odwołującego) uczestniczył w
realizacji całego zadania („Kompleks basenów odkrytych w Strzegomiu”), będąc
podwykonawcąkonsorcjum realizującego zamówienie, w ramach którego wykonywał roboty
ogólnobudowlane, co wynika także z treści przedłożonych faktur i protokołów odbioru.
Skoro więc z treści złożonych wykazów, referencji, faktur i protokołów odbioru wynika,że wykonawca (w niniejszym postępowaniu członek konsorcjum Odwołującego) zrealizował
określony zakres prac, potwierdzając tym samym posiadanie w tym zakresie doświadczenia
dla oceny posiadania wymaganego doświadczenia (wykonania określonych prac) istotnym
jest jedynie wykonanie odpowiednich prac, a nie to, kto był stronąumowy z zamawiającym.
Jak bowiem udowodnił Odwołujący montażu niecek basenowych dokonująwyłącznie ich
producenci, a wykonawcy realizujący zadania obejmujące budowęlub przebudowę
basenów, czy teżich kompleksów dokonująwszelkich innych czynności związanych z
procesem realizacji całego zadania. Oznacza to więc, iżdodatkowe nigdzie wcześniej nie
określoneżądanie, aby wykonawcy legitymujący siędoświadczeniem w budowie lub
przebudowie basenów, samodzielnie dokonywali montażu niecek basenowych, także wświetle wyjaśnieńfirmy BERNDORF BADERBAU Sp. z o.o. z siedzibąw Jaworzu są
nieuprawnione. Za powyższym przemawia i to,że sam Zamawiający – jak oświadczył na
rozprawie – dopuszcza udział podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Tak
więc montażu niecek basenowych dokonają- wświetle wyjaśnieńproducenta – dokonają
podwykonawcy.
Tym samym zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania, a
tym samym odrzucenia jego oferty potwierdził się.
Zarzut dotyczący wyboru oferty wykonawcy „Śląsk” jako najkorzystniejszej z
naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp nie może zostaćprzez Izbęrozpatrzony,
gdyż– zgodnie z art. 184 ust. 1a ustawy Pzp – w postępowaniu o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie od wskazanych enumeratywnie w tym przepisie czynności, a więc nie
dotyczy zarzutów dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej, jak równieżzaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy, w tym przypadku wykonawcy „Śląsk”. Powyższych
zarzutów nie można także potraktowaćjako naruszenia art. 7 ustawy Pzp, gdyżw istocie
sprowadzałoby siędo merytorycznej oceny oferty wykonawcy „Śląsk”, a to na gruncie
postępowańpodprogowych jest niedopuszczalne.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumenty przedłożone przez
Odwołującego na rozprawie, uznając przedmiotowe dokumenty jako oświadczenie strony
postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego i ograniczając je do w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy, oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie Izby,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128,
poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
