rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2010-05-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-13
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 798/10
KIO/UZP 798/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 13 maja 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Intop Szczecin
Sp.
z
o.o.
ul.
Wiosenna
6,
Skarbimierzyce,
72-002
Dołuje
k/Szczecina,
Hydrogeobudowa Sp. z o.o., Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo
Zachodniopomorskie
Zachodniopomorski
Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie Al. Jana Pawła II 42, 70 - 415 Szczecin
protestu z dnia 16 kwietnia 2010 r.
przy udziale wykonawcy występującego wspólnie: „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne „KORNAS” Bogdan Kornas ul. Św.
Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Intop Szczecin
Sp.
z
o.o.
ul.
Wiosenna
6,
Skarbimierzyce,
72-002
Dołuje
k/Szczecina,
Hydrogeobudowa Sp. z o.o., Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo
Zachodniopomorskie
Zachodniopomorski
Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie Al. Jana Pawła II 42, 70 - 415 Szczecin
protestu z dnia 16 kwietnia 2010 r.
przy udziale wykonawcy występującego wspólnie: „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne „KORNAS” Bogdan Kornas ul. Św.
Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum: Intop Szczecin Sp. z o.o. ul. Wiosenna 6,
Skarbimierzyce, 72-002 Dołuje k/Szczecina, Hydrogeobudowa Sp. z o.o., Intop
Tarnobrzeg Sp. z o.o. i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego konsorcjum Intop
Szczecin Sp. z o.o. ul. Wiosenna 6, Skarbimierzyce, 72-002 Dołuje
k/Szczecina, Hydrogeobudowa Sp. z o.o. , Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł. 00 gr. (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556,00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołującego konsorcjum Intop
Szczecin Sp. z o.o. ul. Wiosenna 6, Skarbimierzyce, 72-002 Dołuje
k/Szczecina, Hydrogeobudowa Sp. z o.o. , Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zabezpieczenie
przeciwpowodziowe doliny rzeki Parsęty, poniżej m. Osówko w tym: Kołobrzegu, Karlina i
Białogardu” (Dz. Urz. UE 2009/S 169-243635 z 3.09.2009 r.) prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, w dniu 16 kwietnia 2010 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez konsorcjum firm: Intop Szczecin Sp. z o.o., Hydrogeobudowa Sp. z o.o. ,
Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 7 kwietnia 2010 r. o
wyborze oferty wykonawcy wspólnie ubiegającego sięo zamówienie: PBI Kornas Sp. z o.o.,
Bogdana Kornas prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo
Budowlano Inżynieryjne „Kornas” z siedzibąw Kołobrzegu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Województwu Zachodniopomorskiemu,
Zachodniopomorskiemu Zarządowi Melioracji i UrządzeńWodnych w Szczecinie naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.
nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009
r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.:
1)
art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas, mimoże nie spełnia on warunków udziału w zakresie wymaganego
doświadczenia opisanego w ogłoszeniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
2)
art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, przez dokonanie zmiany sposobu oceny
warunków udziału w postępowaniu, wskutek uznania za budowlę
hydrotechnicznąbudynku mieszkalnego Diva Spa w Kołobrzegu.
3)
art. 7 ust. 1 i 3 wskutek wyżej przywołanych naruszeńustawy Pzp.
odwołującyżądał:
1. unieważnienia czynności wyboru kwestionowanej oferty,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. wykluczenia wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas i uznania jego
oferty za odrzuconą,
4. dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący podał, iżjak wynika z
odtajnionych przez zamawiającego dokumentów złożonych przez wykonawcę„PBI
KORNAS” Sp. z o.o., Bogdana Kornas prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąPrzedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne „Kornas” na formularzu załącznika 3
oraz referencji wystawionych przez wspólnotęmieszkaniową, podmiot ten wykazał się
tytułem wymaganego doświadczenia określonego w pkt 5 SIWZ (roboty konstrukcyjno
– budowlane o wartości minimum 20 000 000 zł.), prowadzonymi w latach 2006-
2007) robotami przy ul. Kościuszki 16 w Kołobrzegu. Roboty te dotyczą
zrealizowanej przez ten podmiot inwestycji polegającej na budowie obiektu
mieszkalno - hotelowego, sanatoryjnego Diva Spa. Wświetle przepisów ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156, poz. 118 z 2006 r.) jest to
typowy obiekt budowlany – budynek, a nie budowla czy obiekt hydrotechniczny -
służący gospodarce wodnej, kształtowaniu zasobów wodnych: jak np. zapory ziemne
i betonowe. Zgodnie z treściąogłoszenia, zamawiający wymagał przedłożenia
wykazu wykonanych robót dotyczących budowli lub obiektów hydrotechnicznych, lub
obiektów melioracji wodnych, czy o podobnym charakterze. Postawione warunki były
w ocenie odwołującego adekwatne do opisanego przedmiotu zamówienia.
Wskazywał, iżelementy prac, składające sięna przedmiot zamówienia, nie były
realizowane przy budowie wskazanego obiektu mieszkalno - hotelowego,
sanatoryjnego Diva Spa w Kołobrzegu. Odwołujący podważał równieżreferencje
wystawione przez wspólnotęmieszkaniową- zarządzającądanym obiektem,
potwierdzające należyte wykonanie robót. Odwołujący wywodził, iżwykonawca
wybrany
nie
posiada
wymaganego
doświadczenia
przy
realizacji
robót
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia. Zaznaczał, iżwybór kwestionowanej oferty narusza
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie
odwołującego, zamawiający wybierając ofertęwykonawcy „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
Bogdana Kornas prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo
Budowlano Inżynieryjne „Kornas” odstąpił od wymagańjakie ustanowił w SIWZ i w
ogłoszeniu.
Zamawiający w dniu 27 kwietnia 2010 r. zawiadomił odwołującego o
odrzuceniu protestu. Przyjął, iżwświetle postawionych wymagańSIWZ wybrany
wykonawca spełnił warunki udziału w zakresie doświadczenia zawodowego.
W odwołaniu wniesionym w dniu 4 maja 2010 r. odwołujący potrzymał zarzuty
orazżądania nakazania zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru kwestionowanej oferty,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. wykluczenia wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas i uznania jego
oferty za odrzuconą,
4. dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu, odwołujący ponowił argumentacjępodnoszonąw proteście.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia, podał,że zamawiający w SIWZ posłużył się
pojęciami niespójnymi z nomenklaturąnormatywnąodnoszącąsiędo obiektów
hydrotechnicznych i melioracji wodnych. W przekonaniu odwołującego, tylko
odniesienie robót referencyjnych do definicji ustawowych w zakresie ww. obiektów
pozwoli na prawidłowe i zgodne z oczekiwaniami zamawiającego wybranie
wykonawcy i wykonanie zamówienia. Wobec braku merytorycznego ustosunkowania
sięprzez zamawiającego do całości podnoszonych zarzutów, odwołujący podtrzymał
swoje twierdzenia zawarte w proteście.
Izba na posiedzeniu dopuściła i przeprowadziła dowód z akt sprawy: KIO/UZP
1864/09, KIO/UZP 1868/09, KIO/UZP 60/10.
Izba ustaliła, iżw wyniku rozstrzygnięcia protestu odwołującego z dnia 20
listopada 2009 r. złożonego w tym postępowaniu, zamawiający dokonał czynności
odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w ofercie
wykonawcy wspólnie ubiegającego sięo zamówienie „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
Bogdana Kornas dotyczących załącznika nr 3, w tym wykazu doświadczenia
zawodowego. W dniu 14 grudnia 2009 r. odwołujący wniósł protest na czynność
wyboru oferty tego wykonawcy, o której to czynności zamawiającego uczestnicy
postępowania zostali powiadomieni pismem z dnia 2 grudnia 2009 r. W treści
wymienionego protestu, odwołujący podnosił identyczne zarzuty iżądania dotyczące
naruszenia przez zamawiającego :
4)
art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas, mimoże nie spełnia on warunków udziału w zakresie wymaganego
doświadczenia opisanego w ogłoszeniu w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy,
5)
art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, przez dokonanie zmiany sposobu oceny
warunków udziału w postępowaniu, wskutek uznania za budowlę
hydrotechnicznąbudynku mieszkalnego Diva Spa w Kołobrzegu,
6)
art. 7 ust. 1 i 3 wskutek wyżej przywołanych naruszeńustawy Pzp.
wnosząc:
1. o unieważnienie czynności wyboru kwestionowanej oferty,
2. powtórzenie czynności oceny ofert,
3. wykluczenie wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas i uznania jego
oferty za odrzuconą,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów poprzedniego protestu, odwołujący przytoczył taką
samąargumentację, sprowadzającąsiędo podania, iżwybrany wykonawca nie
legitymuje sięwymaganym doświadczeniem, bowiem w wykazie swojego
doświadczenia zawodowego opisanym w pkt 5 SIWZ – ujął roboty konstrukcyjno –
budowlane o wartości minimum 20 000 000 zł. prowadzone w latach 2006-2007 przy
ul. Kościuszki 16 w Kołobrzegu. Wskazał, iżroboty te dotycząwykonanej przez ten
podmiot inwestycji polegającej na budowie obiektu mieszkalno - hotelowego,
sanatoryjnego Diva Spa. Wświetle przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane Dz. U. Nr 156, poz. 118 z 2006 r.) jest to typowy obiekt budowlany –
budynek, a nie budowla czy obiekt hydrotechniczny - służący gospodarce wodnej.
Protest odwołującego z dnia 16 kwietnia 2010 r., jak i protest z dnia 14 grudnia
2009 r. zawiera zatem identyczne zarzuty i niemal takąsamątreśćuzasadnienia.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia przedmiotowego (poprzedniego) protestu.
W odwołaniu wniesionym w dniu 11 stycznia 2010 r. odwołujący podtrzymał
zarzuty iżądania zawarte w proteście z dnia 14 grudnia 2009 r. na wybór oferty
wykonawcy: PBI Kornas Sp. z o.o., Bogdan Kornas, dokonany w dniu 2 grudnia
2009r. Pismem z dnia 12 stycznia 2010 r., skierowanym do Krajowej Izby
Odwoławczej, w sprawie sygn. akt KIO/UZP 60/10, zamawiający powiadomił, iżw
dniu 4 stycznia 2010 r. minął ustawowy termin określony art. 184 ust. 2 ustawy Pzp,
na wniesienie odwołania na oddalenie protestu w trybie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 16 lutego 2010 r. odwołujący cofnął odwołanie, w wyniku
czego postępowanie w sprawie sygn. akt KIO/UZP 60/10 zostało umorzone
postanowieniem Izby z dnia 23 lutego 2010 r. W uzasadnieniu cofnięcia odwołania,
odwołujący podał, iżstało sięono bezprzedmiotowe wobec wydania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r. W sprawach KIO/UZP 1864/09 i KIO/UZP
1868/09, w którym nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, (według stanu prawnego, mającego
zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu), protest wnosi sięw terminie 10 dni
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Okolicznośćbezspornąstanowi fakt, iżodwołujący zapoznał sięz
odtajnionymi
przez
zamawiającego
dokumentami
wykazu
doświadczenia
zawodowego wykonawcy wspólnie ubiegającego sięo zamówienie; „PBI KORNAS”
Sp. z o.o., Bogdana Kornas (zał. 3 do oferty), skoro pismem z 14 grudnia 2009r.
wniósł protest na czynnośćwyboru tej oferty, dokonanąw dniu 2 grudnia 2009 r.,
kwestionując podanąw wymienionym wykazie robotębudowlanąpolegającąna
zrealizowaniu wskazanego obiektu mieszkalno - hotelowego, sanatoryjnego Diva Spa
w Kołobrzegu przy ul. Kościuszki 16.
Zdaniem Izby, zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej wymaga, aby
wszelkie możliwe do ustalenia zarzuty, dotyczące czynności zamawiającego bądź
zaniechania prawem nakazanych czynności były podnoszone przy pierwszym
wyborze oferty, nawet jeżeli czynnośćtaka jest powtarzana wskutek ostatecznego
rozstrzygnięcia wnoszonych protestów. Należy teżprzypomnieć, iżponowna ocena
ofert dokonana przez zamawiającego w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia
pierwszego wniesionego protestu (na wybór oferty z dnia 12 listopada 2009 r.) w tym
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 1864/09 i KIO/UZP
1868/09, nie spowodowała przywrócenia terminu na ewentualne zaniechanie
zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty konsorcjum: „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
Bogdana Kornas, o którym odwołujący powziął lub mógł powziąćwiadomośćjużpo
uprzednim wyborze oferty najkorzystniejszej i odtajnieniu dokumentów wykazu robót,
co miało miejsce bezpośrednio po drugim wyborze tej oferty w dniu 2 grudnia 2009 r.
Ustawodawca po to podniósł do rangi zasady – koncentracjęwnoszenia i
rozpatrywaniaśrodków ochrony prawnej, aby od razu (po pierwszym wyborze)
kwestionowane były wszelkie możliwe do ustalenia usterki ofert, a wszystkie zarzuty
rozpatrywane w jednym terminie (wyrok KIO/UZP 1434/08, KIO/UZP/1451/08). Dzień
poinformowania wszystkich uczestników przetargu o dokonanej ocenie ofert i
wyborze oferty najkorzystniejszej, jest dniem od którego należy liczyćtermin na
wniesienie protestu nie tylko na wybór oferty najkorzystniejszej, ale także na
zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności, do której był zobowiązany,
tj. np. zaniechanie wykluczenia wykonawców, czy odrzucenia ich ofert (postanowienie
KIO/UZP 1041/08).
Złożenie protestu na ponowny wybór tej samej oferty w dniu 7 kwietnia 2010 r.
jest zatem spóźnione, skoro te same zarzuty mogły byći były podnoszone wobec
wyboru przedmiotowej oferty, dokonanego w dniu 2 grudnia 2009 r. Bez znaczenia
jest, iżw proteście, od którego rozstrzygnięcia rozpatrywane jest niniejsze odwołanie,
odwołujący podnosił jeszcze innąokoliczność, iżprzedstawione referencje
wystawione zostały przed podmiot nieuprawniony, tj. przez wspólnotęmieszkaniową.
Podstawowąbowiem kwestiąjest zarzut, iżwybrany wykonawca nie posiada
dostatecznego doświadczenia w zakresie realizacji inwestycji hydrotechnicznych, do
jakich w ocenie odwołującego, sprowadza sięprzedmiot zamówienia opisany w
SIWZ. Wykazany obiekt mieszkalno - hotelowo, sanatoryjny Diva Spa w Kołobrzegu,
według odwołującego, nie odpowiada swoim rodzajem robotom budowlanym,
stanowiącym przedmiot zamówienia, co stanowi istotęzarzutu wobec wybranego
wykonawcy. Z tych względów referencje, co do zasady potwierdzające jedynie
należyte wykonanie robót ujętych w wykazie doświadczenia zawodowego
wykonawcy, zdaniem Izby, mającharakter wtórny i nie stanowiążadnej nowej
okoliczności, w odniesieniu do spóźnionego zarzutu protestu - braku wykazania przez
wybranego wykonawcęwymaganego doświadczenia zawodowego i zaniechania
przez zamawiającego wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie: PBI „KORNAS” Sp. z o.o., Bogdana Kornas z postępowania oraz
zaniechania odrzucenia złożonej oferty.
Izba ponadto podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, iż
wobec oddalenia protestu odwołującego z dnia 14 grudnia 2009 r. poprzez brak jego
rozstrzygnięcia w ustawowym terminie, wynoszącym 10 dni od upływu terminu na
wniesienie protestów jak stanowi art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie z dnia 11
stycznia 2010 r., zostało wniesione z uchybieniem terminu. Ponadto odwołanie to nie
odniosłożadnego skutku, skoro zostało wycofane w dniu 16 lutego 2010 r. Z tego
względu rozstrzygnięcie protestu w trybie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp nabrało
charakteru ostatecznego, zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Z ustalonego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia wynika, iżodwołujący wiedzęo
okolicznościach stanowiących podstawędo wniesienia przedmiotowego protestu
mógł powziąći powziął najpóźniej z datązapoznania sięz odtajnionąofertą
przystępującego, co miało miejsce po wyborze oferty w dniu 2 grudnia 2009 r., skoro
w tym czasie zdołał wnieśćprotest podnosząc w zasadniczej sferze, mającej wpływ
na wybór oferty przystępującego tożsame zarzuty iżądania, jak w proteście z 16
kwietnia 2010 r. Zatem wniesienie protestu w dniu 16 kwietnia 2010 r. należy uznać
za spóźnione, a nadto niedopuszczalne wświetle art. 181 ust. 6 ustawy Pzp w
związku z art. 180 ust. 7 tej ustawy. Skoro zamawiający dokonał czynności wyboru
oferty zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu
toczącym sięw wyniku wniesienia poprzedniego protestu, kolejny protest
odwołującego podlegał odrzuceniu, jak stanowi art. 180 ust. 7 ustawy Pzp.
Podnoszone dodatkowe argumenty, iżsposób oceny doświadczenia
zawodowego wykonawcy, jaki zastosował zamawiający, odbiega od ustawowych
definicji robót związanych z budowlami i obiektami hydrotechnicznymi, czy
powoływanie sięna złożone przez przystępującego wyjaśnienia, zdaniem Izby, nie
wprowadzażadnych nowych okoliczności, ale sprowadza siędo kwestionowania
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do
ustalonego sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co również
jest zabiegiem spóźnionym, biorąc pod uwagędatęudostępnienia SIWZ
wykonawcom zainteresowanym udziałem w przedmiotowym postępowaniu.
Stwierdzenie,że protest został wniesiony z uchybieniem terminu określonego
w ustawie, a ponadto na czynności dokonane zgodnie z rozstrzygnięciem poprzednio
wniesionego protestu przez tego samego odwołującego, podnoszącego te same
zarzuty, obligowało Izbędo odrzucenia odwołania zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4, pkt
6 ustawy Pzp.
O odrzuceniu odwołania Izba orzekła postanowieniem zgodnie z art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum: Intop Szczecin Sp. z o.o. ul. Wiosenna 6,
Skarbimierzyce, 72-002 Dołuje k/Szczecina, Hydrogeobudowa Sp. z o.o., Intop
Tarnobrzeg Sp. z o.o. i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego konsorcjum Intop
Szczecin Sp. z o.o. ul. Wiosenna 6, Skarbimierzyce, 72-002 Dołuje
k/Szczecina, Hydrogeobudowa Sp. z o.o. , Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł. 00 gr. (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556,00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołującego konsorcjum Intop
Szczecin Sp. z o.o. ul. Wiosenna 6, Skarbimierzyce, 72-002 Dołuje
k/Szczecina, Hydrogeobudowa Sp. z o.o. , Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zabezpieczenie
przeciwpowodziowe doliny rzeki Parsęty, poniżej m. Osówko w tym: Kołobrzegu, Karlina i
Białogardu” (Dz. Urz. UE 2009/S 169-243635 z 3.09.2009 r.) prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, w dniu 16 kwietnia 2010 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez konsorcjum firm: Intop Szczecin Sp. z o.o., Hydrogeobudowa Sp. z o.o. ,
Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 7 kwietnia 2010 r. o
wyborze oferty wykonawcy wspólnie ubiegającego sięo zamówienie: PBI Kornas Sp. z o.o.,
Bogdana Kornas prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo
Budowlano Inżynieryjne „Kornas” z siedzibąw Kołobrzegu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Województwu Zachodniopomorskiemu,
Zachodniopomorskiemu Zarządowi Melioracji i UrządzeńWodnych w Szczecinie naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.
nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009
r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.:
1)
art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas, mimoże nie spełnia on warunków udziału w zakresie wymaganego
doświadczenia opisanego w ogłoszeniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
2)
art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, przez dokonanie zmiany sposobu oceny
warunków udziału w postępowaniu, wskutek uznania za budowlę
hydrotechnicznąbudynku mieszkalnego Diva Spa w Kołobrzegu.
3)
art. 7 ust. 1 i 3 wskutek wyżej przywołanych naruszeńustawy Pzp.
odwołującyżądał:
1. unieważnienia czynności wyboru kwestionowanej oferty,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. wykluczenia wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas i uznania jego
oferty za odrzuconą,
4. dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący podał, iżjak wynika z
odtajnionych przez zamawiającego dokumentów złożonych przez wykonawcę„PBI
KORNAS” Sp. z o.o., Bogdana Kornas prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąPrzedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne „Kornas” na formularzu załącznika 3
oraz referencji wystawionych przez wspólnotęmieszkaniową, podmiot ten wykazał się
tytułem wymaganego doświadczenia określonego w pkt 5 SIWZ (roboty konstrukcyjno
– budowlane o wartości minimum 20 000 000 zł.), prowadzonymi w latach 2006-
2007) robotami przy ul. Kościuszki 16 w Kołobrzegu. Roboty te dotyczą
zrealizowanej przez ten podmiot inwestycji polegającej na budowie obiektu
mieszkalno - hotelowego, sanatoryjnego Diva Spa. Wświetle przepisów ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156, poz. 118 z 2006 r.) jest to
typowy obiekt budowlany – budynek, a nie budowla czy obiekt hydrotechniczny -
służący gospodarce wodnej, kształtowaniu zasobów wodnych: jak np. zapory ziemne
i betonowe. Zgodnie z treściąogłoszenia, zamawiający wymagał przedłożenia
wykazu wykonanych robót dotyczących budowli lub obiektów hydrotechnicznych, lub
obiektów melioracji wodnych, czy o podobnym charakterze. Postawione warunki były
w ocenie odwołującego adekwatne do opisanego przedmiotu zamówienia.
Wskazywał, iżelementy prac, składające sięna przedmiot zamówienia, nie były
realizowane przy budowie wskazanego obiektu mieszkalno - hotelowego,
sanatoryjnego Diva Spa w Kołobrzegu. Odwołujący podważał równieżreferencje
wystawione przez wspólnotęmieszkaniową- zarządzającądanym obiektem,
potwierdzające należyte wykonanie robót. Odwołujący wywodził, iżwykonawca
wybrany
nie
posiada
wymaganego
doświadczenia
przy
realizacji
robót
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia. Zaznaczał, iżwybór kwestionowanej oferty narusza
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie
odwołującego, zamawiający wybierając ofertęwykonawcy „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
Bogdana Kornas prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo
Budowlano Inżynieryjne „Kornas” odstąpił od wymagańjakie ustanowił w SIWZ i w
ogłoszeniu.
Zamawiający w dniu 27 kwietnia 2010 r. zawiadomił odwołującego o
odrzuceniu protestu. Przyjął, iżwświetle postawionych wymagańSIWZ wybrany
wykonawca spełnił warunki udziału w zakresie doświadczenia zawodowego.
W odwołaniu wniesionym w dniu 4 maja 2010 r. odwołujący potrzymał zarzuty
orazżądania nakazania zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru kwestionowanej oferty,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. wykluczenia wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas i uznania jego
oferty za odrzuconą,
4. dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu, odwołujący ponowił argumentacjępodnoszonąw proteście.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia, podał,że zamawiający w SIWZ posłużył się
pojęciami niespójnymi z nomenklaturąnormatywnąodnoszącąsiędo obiektów
hydrotechnicznych i melioracji wodnych. W przekonaniu odwołującego, tylko
odniesienie robót referencyjnych do definicji ustawowych w zakresie ww. obiektów
pozwoli na prawidłowe i zgodne z oczekiwaniami zamawiającego wybranie
wykonawcy i wykonanie zamówienia. Wobec braku merytorycznego ustosunkowania
sięprzez zamawiającego do całości podnoszonych zarzutów, odwołujący podtrzymał
swoje twierdzenia zawarte w proteście.
Izba na posiedzeniu dopuściła i przeprowadziła dowód z akt sprawy: KIO/UZP
1864/09, KIO/UZP 1868/09, KIO/UZP 60/10.
Izba ustaliła, iżw wyniku rozstrzygnięcia protestu odwołującego z dnia 20
listopada 2009 r. złożonego w tym postępowaniu, zamawiający dokonał czynności
odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w ofercie
wykonawcy wspólnie ubiegającego sięo zamówienie „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
Bogdana Kornas dotyczących załącznika nr 3, w tym wykazu doświadczenia
zawodowego. W dniu 14 grudnia 2009 r. odwołujący wniósł protest na czynność
wyboru oferty tego wykonawcy, o której to czynności zamawiającego uczestnicy
postępowania zostali powiadomieni pismem z dnia 2 grudnia 2009 r. W treści
wymienionego protestu, odwołujący podnosił identyczne zarzuty iżądania dotyczące
naruszenia przez zamawiającego :
4)
art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas, mimoże nie spełnia on warunków udziału w zakresie wymaganego
doświadczenia opisanego w ogłoszeniu w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy,
5)
art. 38 ust. 4b ustawy Pzp, przez dokonanie zmiany sposobu oceny
warunków udziału w postępowaniu, wskutek uznania za budowlę
hydrotechnicznąbudynku mieszkalnego Diva Spa w Kołobrzegu,
6)
art. 7 ust. 1 i 3 wskutek wyżej przywołanych naruszeńustawy Pzp.
wnosząc:
1. o unieważnienie czynności wyboru kwestionowanej oferty,
2. powtórzenie czynności oceny ofert,
3. wykluczenie wykonawcy: „PBI KORNAS” Sp. z o.o., Bogdan Kornas i uznania jego
oferty za odrzuconą,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów poprzedniego protestu, odwołujący przytoczył taką
samąargumentację, sprowadzającąsiędo podania, iżwybrany wykonawca nie
legitymuje sięwymaganym doświadczeniem, bowiem w wykazie swojego
doświadczenia zawodowego opisanym w pkt 5 SIWZ – ujął roboty konstrukcyjno –
budowlane o wartości minimum 20 000 000 zł. prowadzone w latach 2006-2007 przy
ul. Kościuszki 16 w Kołobrzegu. Wskazał, iżroboty te dotycząwykonanej przez ten
podmiot inwestycji polegającej na budowie obiektu mieszkalno - hotelowego,
sanatoryjnego Diva Spa. Wświetle przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane Dz. U. Nr 156, poz. 118 z 2006 r.) jest to typowy obiekt budowlany –
budynek, a nie budowla czy obiekt hydrotechniczny - służący gospodarce wodnej.
Protest odwołującego z dnia 16 kwietnia 2010 r., jak i protest z dnia 14 grudnia
2009 r. zawiera zatem identyczne zarzuty i niemal takąsamątreśćuzasadnienia.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia przedmiotowego (poprzedniego) protestu.
W odwołaniu wniesionym w dniu 11 stycznia 2010 r. odwołujący podtrzymał
zarzuty iżądania zawarte w proteście z dnia 14 grudnia 2009 r. na wybór oferty
wykonawcy: PBI Kornas Sp. z o.o., Bogdan Kornas, dokonany w dniu 2 grudnia
2009r. Pismem z dnia 12 stycznia 2010 r., skierowanym do Krajowej Izby
Odwoławczej, w sprawie sygn. akt KIO/UZP 60/10, zamawiający powiadomił, iżw
dniu 4 stycznia 2010 r. minął ustawowy termin określony art. 184 ust. 2 ustawy Pzp,
na wniesienie odwołania na oddalenie protestu w trybie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 16 lutego 2010 r. odwołujący cofnął odwołanie, w wyniku
czego postępowanie w sprawie sygn. akt KIO/UZP 60/10 zostało umorzone
postanowieniem Izby z dnia 23 lutego 2010 r. W uzasadnieniu cofnięcia odwołania,
odwołujący podał, iżstało sięono bezprzedmiotowe wobec wydania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r. W sprawach KIO/UZP 1864/09 i KIO/UZP
1868/09, w którym nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, (według stanu prawnego, mającego
zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu), protest wnosi sięw terminie 10 dni
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Okolicznośćbezspornąstanowi fakt, iżodwołujący zapoznał sięz
odtajnionymi
przez
zamawiającego
dokumentami
wykazu
doświadczenia
zawodowego wykonawcy wspólnie ubiegającego sięo zamówienie; „PBI KORNAS”
Sp. z o.o., Bogdana Kornas (zał. 3 do oferty), skoro pismem z 14 grudnia 2009r.
wniósł protest na czynnośćwyboru tej oferty, dokonanąw dniu 2 grudnia 2009 r.,
kwestionując podanąw wymienionym wykazie robotębudowlanąpolegającąna
zrealizowaniu wskazanego obiektu mieszkalno - hotelowego, sanatoryjnego Diva Spa
w Kołobrzegu przy ul. Kościuszki 16.
Zdaniem Izby, zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej wymaga, aby
wszelkie możliwe do ustalenia zarzuty, dotyczące czynności zamawiającego bądź
zaniechania prawem nakazanych czynności były podnoszone przy pierwszym
wyborze oferty, nawet jeżeli czynnośćtaka jest powtarzana wskutek ostatecznego
rozstrzygnięcia wnoszonych protestów. Należy teżprzypomnieć, iżponowna ocena
ofert dokonana przez zamawiającego w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia
pierwszego wniesionego protestu (na wybór oferty z dnia 12 listopada 2009 r.) w tym
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 1864/09 i KIO/UZP
1868/09, nie spowodowała przywrócenia terminu na ewentualne zaniechanie
zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty konsorcjum: „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
Bogdana Kornas, o którym odwołujący powziął lub mógł powziąćwiadomośćjużpo
uprzednim wyborze oferty najkorzystniejszej i odtajnieniu dokumentów wykazu robót,
co miało miejsce bezpośrednio po drugim wyborze tej oferty w dniu 2 grudnia 2009 r.
Ustawodawca po to podniósł do rangi zasady – koncentracjęwnoszenia i
rozpatrywaniaśrodków ochrony prawnej, aby od razu (po pierwszym wyborze)
kwestionowane były wszelkie możliwe do ustalenia usterki ofert, a wszystkie zarzuty
rozpatrywane w jednym terminie (wyrok KIO/UZP 1434/08, KIO/UZP/1451/08). Dzień
poinformowania wszystkich uczestników przetargu o dokonanej ocenie ofert i
wyborze oferty najkorzystniejszej, jest dniem od którego należy liczyćtermin na
wniesienie protestu nie tylko na wybór oferty najkorzystniejszej, ale także na
zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności, do której był zobowiązany,
tj. np. zaniechanie wykluczenia wykonawców, czy odrzucenia ich ofert (postanowienie
KIO/UZP 1041/08).
Złożenie protestu na ponowny wybór tej samej oferty w dniu 7 kwietnia 2010 r.
jest zatem spóźnione, skoro te same zarzuty mogły byći były podnoszone wobec
wyboru przedmiotowej oferty, dokonanego w dniu 2 grudnia 2009 r. Bez znaczenia
jest, iżw proteście, od którego rozstrzygnięcia rozpatrywane jest niniejsze odwołanie,
odwołujący podnosił jeszcze innąokoliczność, iżprzedstawione referencje
wystawione zostały przed podmiot nieuprawniony, tj. przez wspólnotęmieszkaniową.
Podstawowąbowiem kwestiąjest zarzut, iżwybrany wykonawca nie posiada
dostatecznego doświadczenia w zakresie realizacji inwestycji hydrotechnicznych, do
jakich w ocenie odwołującego, sprowadza sięprzedmiot zamówienia opisany w
SIWZ. Wykazany obiekt mieszkalno - hotelowo, sanatoryjny Diva Spa w Kołobrzegu,
według odwołującego, nie odpowiada swoim rodzajem robotom budowlanym,
stanowiącym przedmiot zamówienia, co stanowi istotęzarzutu wobec wybranego
wykonawcy. Z tych względów referencje, co do zasady potwierdzające jedynie
należyte wykonanie robót ujętych w wykazie doświadczenia zawodowego
wykonawcy, zdaniem Izby, mającharakter wtórny i nie stanowiążadnej nowej
okoliczności, w odniesieniu do spóźnionego zarzutu protestu - braku wykazania przez
wybranego wykonawcęwymaganego doświadczenia zawodowego i zaniechania
przez zamawiającego wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie: PBI „KORNAS” Sp. z o.o., Bogdana Kornas z postępowania oraz
zaniechania odrzucenia złożonej oferty.
Izba ponadto podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, iż
wobec oddalenia protestu odwołującego z dnia 14 grudnia 2009 r. poprzez brak jego
rozstrzygnięcia w ustawowym terminie, wynoszącym 10 dni od upływu terminu na
wniesienie protestów jak stanowi art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie z dnia 11
stycznia 2010 r., zostało wniesione z uchybieniem terminu. Ponadto odwołanie to nie
odniosłożadnego skutku, skoro zostało wycofane w dniu 16 lutego 2010 r. Z tego
względu rozstrzygnięcie protestu w trybie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp nabrało
charakteru ostatecznego, zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Z ustalonego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia wynika, iżodwołujący wiedzęo
okolicznościach stanowiących podstawędo wniesienia przedmiotowego protestu
mógł powziąći powziął najpóźniej z datązapoznania sięz odtajnionąofertą
przystępującego, co miało miejsce po wyborze oferty w dniu 2 grudnia 2009 r., skoro
w tym czasie zdołał wnieśćprotest podnosząc w zasadniczej sferze, mającej wpływ
na wybór oferty przystępującego tożsame zarzuty iżądania, jak w proteście z 16
kwietnia 2010 r. Zatem wniesienie protestu w dniu 16 kwietnia 2010 r. należy uznać
za spóźnione, a nadto niedopuszczalne wświetle art. 181 ust. 6 ustawy Pzp w
związku z art. 180 ust. 7 tej ustawy. Skoro zamawiający dokonał czynności wyboru
oferty zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu
toczącym sięw wyniku wniesienia poprzedniego protestu, kolejny protest
odwołującego podlegał odrzuceniu, jak stanowi art. 180 ust. 7 ustawy Pzp.
Podnoszone dodatkowe argumenty, iżsposób oceny doświadczenia
zawodowego wykonawcy, jaki zastosował zamawiający, odbiega od ustawowych
definicji robót związanych z budowlami i obiektami hydrotechnicznymi, czy
powoływanie sięna złożone przez przystępującego wyjaśnienia, zdaniem Izby, nie
wprowadzażadnych nowych okoliczności, ale sprowadza siędo kwestionowania
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do
ustalonego sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co również
jest zabiegiem spóźnionym, biorąc pod uwagędatęudostępnienia SIWZ
wykonawcom zainteresowanym udziałem w przedmiotowym postępowaniu.
Stwierdzenie,że protest został wniesiony z uchybieniem terminu określonego
w ustawie, a ponadto na czynności dokonane zgodnie z rozstrzygnięciem poprzednio
wniesionego protestu przez tego samego odwołującego, podnoszącego te same
zarzuty, obligowało Izbędo odrzucenia odwołania zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4, pkt
6 ustawy Pzp.
O odrzuceniu odwołania Izba orzekła postanowieniem zgodnie z art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
