rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-20
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-20
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 816/10
KIO/UZP 816/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Aneta Mlącka, Emil Kuriata Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Aneta Mlącka, Emil Kuriata Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BUD-LAS Sp. z o.o., Wiartel 3, 12-200 Pisz od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Pisz, ul. Gdańska 24, 12-200 Pisz protestu z dnia 12 kwietnia 2010 r.
przez BUD-LAS Sp. z o.o., Wiartel 3, 12-200 Pisz od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Pisz, ul. Gdańska 24, 12-200 Pisz protestu z dnia 12 kwietnia 2010 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża BUD-LAS Sp. z o.o., Wiartel 3, 12-200 Pisz i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez BUD-LAS Sp. z o.o., Wiartel 3, 12-200 Pisz,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BUD-LAS Sp. z o.o., Wiartel 3, 12-
200 Pisz
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Pisz prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania
(zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp") – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
usługi z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Pisz w 2010 roku (podzielone na 11
części).
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 06.11.2009 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 02.04.2010 r. zamawiający poinformował o wyborze w części 8 zamówienia jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Grzegorz Ryszard Ostrowski, prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąUsługi Leśne
Ostrowski Grzegorz Ryszard oraz Bogdan Samul, prowadzący działalnośćgospodarcząpod
firmąUsługi Leśne Bogdan Samul, zwanych dalej „Konsorcjum”.
PROTEST
W dniu 12.04.2010 r. BUD-LAS Sp. z o.o. wniosła protest wobec ww. czynności
zamawiającego, domagając sięwyboru jej oferty po uprzednim wykluczeniu Konsorcjum z
postępowania
(zarzucając
zamawiającemu
bezprawne
zaniechanie
wykluczenia
Konsorcjum).
Protestujący podniósł, iżwybrane Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających dysponowanie wymaganymi osobami wskazało p.
Aleksandra B., – osobęspełniającąwymagania siwz w zakresie posiadania wykształceniaśredniego leśnego – jednakże wbrew dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp nie potwierdziło, iż
dysponowało jego osobąw chwili składania ofert.
Przedstawiono jedynie oświadczenie wyżej wymienione o wyrażeniu zgody na
wykorzystywanie jego danych osobowych w przetargu przez Konsorcjum, co nie jest
równoznaczne ze zgodąna dysponowanie jego osobą. Ponadto oświadczenie to zostało
złożone w dniu uzupełnienia dokumentów, a nie na dzieńskładania ofert, a więc choćby z
tego względu nie można przyjąć, iżjest wystarczające.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 19.04.2010 zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono, m.in., iżwybrany wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, przedstawił p. Aleksandra
B., któregoświadectwo dojrzałości z technikum leśnego załączył.
Po ww. uzupełnieniu dokumentów zamawiający dokonał oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu na podstawie ww.świadectwa, które potwierdza, iżp. Aleksander B.
wymaganeśrednie wykształcenie leśne posiada od roku 1959, a więc daleko przed datą
składania ofert w niniejszym postępowaniu. Tym samym zamawiający uznał,że Konsorcjum
wykazało spełnianie warunku dysponowania osobami upoważnionymi do kontaktów z
zamawiającym posiadającymi co najmniej wykształcenieśrednie leśne.
Ponadto zamawiający wskazał, iżoświadczenie o możliwościądysponowania danymi
osobowymi nie było przez niego wymagane i jako takie nie było przez niego brane pod
uwagęprzy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
ODWOŁANIE
W dniu 28.04.2010 r. BUD-LAS wniosła odwołanie podtrzymując zarzuty iżądani protestu.
Odwołujący podkreślił, iżna podstawie przedłożonych przez Konsorcjum zamawiający uznał,że wskazana osoba dysponuje wymaganym wykształceniem, co jest poza sporem.
Wykształceniem tym, osoba ta, dysponowała od dnia 27 maja 1959r. i na tej podstawie
zamawiający dokonał błędnej oceny,że z tądatąKonsorcjum dysponowało przedmiotową
osobątj. przed datąskładania ofert. Tymczasem z treści art. 26 ust. 3 wprost wynika,że
wykonawca powinien dysponowaćosobąspełniającąwymogi siwz, co najmniej na dzień
składania ofert, a nie jakakolwiek osoba powinna spełniaćte warunki w tym czasie.
Cytowany wyżej przepis stanowi,że wykonawca, nażądanie zamawiającego, winien
udokumentowaćfakt spełnienia warunku ubiegania sięo zamówienie i to w dacie tam
określonej. Od wykonawcy zależy jakimi dokumentami powyższe potwierdzi. Wybrane
Konsorcjum takiego dokumentu na wezwanie zamawiającego nie przedłożyło, a tym samym,
nie udokumentowało spełnienia wskazanych wyżej wymogów. Ponadto czynnośćtej nie
można konwalidować, wżadnym zakresie, w terminie późniejszym.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt 8.2.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zamawiający w ramach
sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu wymagał przedłożenia: „Wykaz osób
upoważnionych do kontaktów w terenie z przedstawicielami zamawiającego w trakcie
realizacji zamówienia – minimum 1 osoba z co najmniejśrednim wykształceniem leśnym na
złożonąofertę.
Wyrokiem z dnia 11 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 121/10, 122/10, 123/10) Krajowa Izba
Odwoławcza uznając, iżpierwotnie wskazane przez Konsorcjum osoby nie legitymująsię
wymaganym wykształceniem, nakazał zamawiającemu wezwanie Konsorcjum w trybie art.
26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wykazania dysponowania osobami upoważnionymi do kontaktów z
zamawiającym posiadającymi co najmniej wykształcenieśrednie leśne, o których mowa w
pkt. 8.2.2.2 siwz
Wykonując ww. wyrok Izby zamawiający w dniu 01.04.2010 r. zwrócił siędo Konsorcjum w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wykazania dysponowania osobami upoważnionymi do
kontaktów z zamawiającym posiadającymi co najmniej wykształcenieśrednie leśne, o
których mowa w pkt. 8.2.2.2 siwz (w zakresie części 8 zamówienia).
W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego pismem z dnia 02.04.2010 (przekazanym
zamawiającemu w tym samym dniu) Konsorcjum wskazało, iżzgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
uzupełnia ofertęo wykaz osoby upoważnionej do kontaktów z zamawiającego posiadającej
wykształcenieśrednie leśne. Do pisma przewodniego załączono kopięŚwiadectwa
Dojrzałości z dnia 27.05.1959 r. p. Aleksandra B z Technikum Leśnego w Warcinie oraz jego
oświadczenie złożone z datą02.04.2010 r., w którym oświadczył,że wyraża zgodęna
podanie własnych danych osobowych w przedmiotowym przetargu.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawiąpisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zdanie drugie powołanego przepisu stanowi, iżzłożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Wobec klarownego brzmienia ww. przepisu w odniesieniu do wymogu, aby uzupełnione
oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu nie później niżw dniu składania ofert, nie ma potrzeby dokonywania jego
jakiejkolwiek pogłębionej wykładni w zakresie daty, w której warunki udziału w postępowaniu
winny byćspełnione. Jakkolwiek wątpliwości interpretacyjne odnośnie zakresu i sposobu
dopuszczalnych uzupełnieńrozstrzygnęło dopiero orzecznictwo, przesądzając o możliwości
przedkładania zupełnie nowych, zmienionych wykazów sprzętu, osób czy doświadczenia, to
odnośnie daty, w której warunki winny byćspełniane i co powinno zostaćpotwierdzone w
wyniku uzupełnienia,żadne wątpliwości w praktyce stosowania ustawy nigdy nie
występowały. Przyjmuje sięwięc możliwośćprzedłożenia w ramach uzupełnienia, np.
wykazu zrealizowanych robót zawierającego pozycje zupełnie inne niżwykazywane
pierwotnie, albo przedłożenia zmienionego wykazu osób, który pierwotnie spełniania
warunków nie potwierdzał. Jednakże wświetle powołanego przepisu za oczywiste uznać
należy,że wykazywane (uzupełniane) w ten sposób na potwierdzenie wymaganych zgodnie
z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy doświadczenia czy potencjału personalnego – roboty powinny
zostaćzrealizowane przed dniem składania ofert/wniosków, a nowymi/uzupełnionymi
osobami wykonawca powinien dysponowaćrównieżw tej dacie lub w tej dacie posiadać
zobowiązanie innych podmiotów,że takie osoby mu udostępnią.
Ustawa nie określa natomiast formalnego sposobu wykazania, iżuzupełnione dokumenty
potwierdzająspełnianie warunków udziału w postępowaniu na danądatę. Przepisy nie
opisująszczegółowo w jaki sposób uzupełnione dokumenty majątąokolicznośćoddawaći
wyrażać. O ile np. w przypadku realizacji robót czy dostaw czas ich ukończenia wynika zżądanych oraz podawanych zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 oraz Dz. U. z 2008 Nr 188, poz. 1155) - dat ich wykonania, to w przypadkużądania zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 5 ww. rozporządzenia wykazania osób, którymi dysponuje
wykonawca brak jest konieczności oddzielnego potwierdzenia czy wskazywania ram
czasowych „dysponowania” czy określania i wykazywania w jaki sposób (za pomocąjakiego
węzła obligacyjnego czy faktycznego) wymienione w przepisach rozporządzenia oraz art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy „dysponowanie” realizuje sięoraz na czym polega. Przyjmuje sięwięc, iż
wystarczające jest samo przedłożenie stosownego wykazu osób w tym przedmiocie, przy
pomocy którego wykonawca te okoliczności potwierdza. W przypadku aktualnego
dysponowania osobami zamawiający, jak i wykonawca mogąpoprzestaćna deklaracji tego
ostatniego w tym przedmiocie (inaczej niżw przypadku przyszłego udostępniania osób,
gdzie zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 5a ww. rozporządzenia wymagane jest przedłożenie
pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania
zamówienia, jeżeli w wykazie, o którym mowa w pkt 5, wykonawca wskazał osoby, którymi
będzie dopiero dysponował w przyszłości).
Brak więc równieżpodstaw do twierdzenia, iżw ramach uzupełniania wykazu osób, którymi
dysponuje wykonawca, winien on składaćjakieśoddzielne deklaracje czy dokumenty
potwierdzające w jaki sposób oraz kiedy wykazywanymi osobami dysponował, gdy z samej
treści oraz kontekstu zastosowania wykonywanej w tej sytuacji dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp
wynika,że przedkładany, stosowny wykaz (a więc dokument prywatny będący w
rzeczywistości oświadczeniem własnym wykonawcy) odnosi sięi potwierdza spełnianie
warunku dysponowania stosownymi osobami orazże potwierdzenie to następuje na dzień
składania ofert.
Ponadto w niniejszym postępowaniu wybrane w części 8 zamówienia Konsorcjum
deklaracjęodnoszącąsiędo daty na którąpotwierdzało spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, w uzupełnieniu z dnia 02.04.2010 w rzeczywistości złożyło. W rzeczonym
piśmie stwierdzono, iżwskazuje sięnowąosobę(uzupełnia wykaz) zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp. Tym samym biorąc pod uwagętreśćprzepisu, na który powołał sięwykonawca, przyjąć
należy,że potwierdził w ten sposób równieżokolicznośćspełniania warunku w wymaganej
dacie w treści tego przepisu zawartą.
Wświetle powyższego uzupełnienie dokumentów oraz potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganymi osobami dokonane przez
Konsorcjum uznaćnależy za formalnie poprawne, tj. potwierdzające dysponowanie
określonąosobąw dacie składania ofert powołanej w art. 26 ust. 3 ustawy.
Powyższego wżadnym razie nie przekreśla oświadczenie Aleksandra B. o zgodzie na
wykorzystanie danych osobowych złożone w dacie uzupełnienia a nie składania ofert i
przedstawione zamawiającemu przez wykonawcę. Z treści tego zbędnego wświetle
przepisów ustawy, które nie było równieżżądane przez zamawiającego, oświadczenia, nie
wynika,że wykonawca nie dysponował wskazanąosobąw dacie składania ofert – wyrażona
w danym momencie zgoda na wykorzystanie w konkretnych okolicznościach danych
osobowych nie przesądza, iżuprzednio nie istniały faktyczne lub prawne okoliczności, które
pozwoliłyby na zakwalifikowanie stosunku pomiędzy wykonawcąa danąosobąjako
„dysponowanie”.
W treści swojego protestu i odwołania BUD-LAS Sp. z o.o. zdawała sięskupiaćna
formalnym aspekcie dokonanego przez Konsorcjum uzupełnienia, tj. wskazywała,że
zabrakło tam wymaganego w art. 26 ust. 3 Pzp potwierdzenia czy wskazania,że podaną
osobąwybrani wykonawcy dysponowali na dzieńskładania ofert (do czego Izba odniosła się
w powyżej). Odwołujący nie wskazał natomiastżadnych dowodów czy okoliczności, któreświadczyłyby o materialnym niespełnieniu opisanego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania danąosobąw wymaganym ustawowo momencie, tj. nie wykazał, iż
Konsorcjum osobąp. Aleksandra B. w grudniu zeszłego roku (w dacie składania ofert) w
rzeczywistości nie dysponowało. Nie przedstawił np. oświadczenia wyżej wymienionego,
które przeczyłoby jego „związkom” z Konsorcjum, nie wnioskował o jego przesłuchanie w
charakterzeświadka… etc… - co mogłoby niewątpliwie potwierdzićbrak spełniania warunku
udziału w postępowaniu w terminie ustawowym i stanowićo konieczności wykluczenia
Konsorcjum w tej sytuacji. Ponadto nie wskazał okoliczności faktycznych lub prawnych, które
przynajmniej stanowiłyby poszlakę, iżwspółpraca (dysponowanie) pomiędzy Aleksandrem B.
a Konsorcjum w owym czasie była niemożliwa czy chociażby nieprawdopodobna, a tego
typu wątpliwości mogłyby stanowićprzynajmniej podstawędo nakazania zamawiającemu
zwrócenia siędo wykonawcy o stosowne wyjaśnienia w tym przedmiocie.
Biorąc pod uwagępowyższe zważenia jeszcze raz podkreślićnależy,że Konsorcjum
dokonało zgodnego z ustawąuzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w znaczeniu formalnym, tj. przedłożyło dokumenty w
sposób z ustawie opisany, potwierdzające i odnoszące siędo okoliczności w ustawie i siwz
wymaganych. Ponadto biorąc pod uwagęzasadęrozkładu ciężaru dowodu (art. 6 Kodeksu
cywilnego) w przedmiocie udowodnienia okoliczności skutkujących materialnąocenąfaktu
spełniania bądźniespełniania warunków udziału w postępowaniu, stwierdzićnależy, iżbrak
podstaw do uznania,że wybrane Konsorcjum podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 bądź24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża BUD-LAS Sp. z o.o., Wiartel 3, 12-200 Pisz i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez BUD-LAS Sp. z o.o., Wiartel 3, 12-200 Pisz,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BUD-LAS Sp. z o.o., Wiartel 3, 12-
200 Pisz
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Pisz prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania
(zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp") – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
usługi z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Pisz w 2010 roku (podzielone na 11
części).
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 06.11.2009 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 02.04.2010 r. zamawiający poinformował o wyborze w części 8 zamówienia jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Grzegorz Ryszard Ostrowski, prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąUsługi Leśne
Ostrowski Grzegorz Ryszard oraz Bogdan Samul, prowadzący działalnośćgospodarcząpod
firmąUsługi Leśne Bogdan Samul, zwanych dalej „Konsorcjum”.
PROTEST
W dniu 12.04.2010 r. BUD-LAS Sp. z o.o. wniosła protest wobec ww. czynności
zamawiającego, domagając sięwyboru jej oferty po uprzednim wykluczeniu Konsorcjum z
postępowania
(zarzucając
zamawiającemu
bezprawne
zaniechanie
wykluczenia
Konsorcjum).
Protestujący podniósł, iżwybrane Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających dysponowanie wymaganymi osobami wskazało p.
Aleksandra B., – osobęspełniającąwymagania siwz w zakresie posiadania wykształceniaśredniego leśnego – jednakże wbrew dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp nie potwierdziło, iż
dysponowało jego osobąw chwili składania ofert.
Przedstawiono jedynie oświadczenie wyżej wymienione o wyrażeniu zgody na
wykorzystywanie jego danych osobowych w przetargu przez Konsorcjum, co nie jest
równoznaczne ze zgodąna dysponowanie jego osobą. Ponadto oświadczenie to zostało
złożone w dniu uzupełnienia dokumentów, a nie na dzieńskładania ofert, a więc choćby z
tego względu nie można przyjąć, iżjest wystarczające.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 19.04.2010 zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono, m.in., iżwybrany wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, przedstawił p. Aleksandra
B., któregoświadectwo dojrzałości z technikum leśnego załączył.
Po ww. uzupełnieniu dokumentów zamawiający dokonał oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu na podstawie ww.świadectwa, które potwierdza, iżp. Aleksander B.
wymaganeśrednie wykształcenie leśne posiada od roku 1959, a więc daleko przed datą
składania ofert w niniejszym postępowaniu. Tym samym zamawiający uznał,że Konsorcjum
wykazało spełnianie warunku dysponowania osobami upoważnionymi do kontaktów z
zamawiającym posiadającymi co najmniej wykształcenieśrednie leśne.
Ponadto zamawiający wskazał, iżoświadczenie o możliwościądysponowania danymi
osobowymi nie było przez niego wymagane i jako takie nie było przez niego brane pod
uwagęprzy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
ODWOŁANIE
W dniu 28.04.2010 r. BUD-LAS wniosła odwołanie podtrzymując zarzuty iżądani protestu.
Odwołujący podkreślił, iżna podstawie przedłożonych przez Konsorcjum zamawiający uznał,że wskazana osoba dysponuje wymaganym wykształceniem, co jest poza sporem.
Wykształceniem tym, osoba ta, dysponowała od dnia 27 maja 1959r. i na tej podstawie
zamawiający dokonał błędnej oceny,że z tądatąKonsorcjum dysponowało przedmiotową
osobątj. przed datąskładania ofert. Tymczasem z treści art. 26 ust. 3 wprost wynika,że
wykonawca powinien dysponowaćosobąspełniającąwymogi siwz, co najmniej na dzień
składania ofert, a nie jakakolwiek osoba powinna spełniaćte warunki w tym czasie.
Cytowany wyżej przepis stanowi,że wykonawca, nażądanie zamawiającego, winien
udokumentowaćfakt spełnienia warunku ubiegania sięo zamówienie i to w dacie tam
określonej. Od wykonawcy zależy jakimi dokumentami powyższe potwierdzi. Wybrane
Konsorcjum takiego dokumentu na wezwanie zamawiającego nie przedłożyło, a tym samym,
nie udokumentowało spełnienia wskazanych wyżej wymogów. Ponadto czynnośćtej nie
można konwalidować, wżadnym zakresie, w terminie późniejszym.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt 8.2.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zamawiający w ramach
sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu wymagał przedłożenia: „Wykaz osób
upoważnionych do kontaktów w terenie z przedstawicielami zamawiającego w trakcie
realizacji zamówienia – minimum 1 osoba z co najmniejśrednim wykształceniem leśnym na
złożonąofertę.
Wyrokiem z dnia 11 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 121/10, 122/10, 123/10) Krajowa Izba
Odwoławcza uznając, iżpierwotnie wskazane przez Konsorcjum osoby nie legitymująsię
wymaganym wykształceniem, nakazał zamawiającemu wezwanie Konsorcjum w trybie art.
26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wykazania dysponowania osobami upoważnionymi do kontaktów z
zamawiającym posiadającymi co najmniej wykształcenieśrednie leśne, o których mowa w
pkt. 8.2.2.2 siwz
Wykonując ww. wyrok Izby zamawiający w dniu 01.04.2010 r. zwrócił siędo Konsorcjum w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wykazania dysponowania osobami upoważnionymi do
kontaktów z zamawiającym posiadającymi co najmniej wykształcenieśrednie leśne, o
których mowa w pkt. 8.2.2.2 siwz (w zakresie części 8 zamówienia).
W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego pismem z dnia 02.04.2010 (przekazanym
zamawiającemu w tym samym dniu) Konsorcjum wskazało, iżzgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
uzupełnia ofertęo wykaz osoby upoważnionej do kontaktów z zamawiającego posiadającej
wykształcenieśrednie leśne. Do pisma przewodniego załączono kopięŚwiadectwa
Dojrzałości z dnia 27.05.1959 r. p. Aleksandra B z Technikum Leśnego w Warcinie oraz jego
oświadczenie złożone z datą02.04.2010 r., w którym oświadczył,że wyraża zgodęna
podanie własnych danych osobowych w przedmiotowym przetargu.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawiąpisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zdanie drugie powołanego przepisu stanowi, iżzłożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Wobec klarownego brzmienia ww. przepisu w odniesieniu do wymogu, aby uzupełnione
oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu nie później niżw dniu składania ofert, nie ma potrzeby dokonywania jego
jakiejkolwiek pogłębionej wykładni w zakresie daty, w której warunki udziału w postępowaniu
winny byćspełnione. Jakkolwiek wątpliwości interpretacyjne odnośnie zakresu i sposobu
dopuszczalnych uzupełnieńrozstrzygnęło dopiero orzecznictwo, przesądzając o możliwości
przedkładania zupełnie nowych, zmienionych wykazów sprzętu, osób czy doświadczenia, to
odnośnie daty, w której warunki winny byćspełniane i co powinno zostaćpotwierdzone w
wyniku uzupełnienia,żadne wątpliwości w praktyce stosowania ustawy nigdy nie
występowały. Przyjmuje sięwięc możliwośćprzedłożenia w ramach uzupełnienia, np.
wykazu zrealizowanych robót zawierającego pozycje zupełnie inne niżwykazywane
pierwotnie, albo przedłożenia zmienionego wykazu osób, który pierwotnie spełniania
warunków nie potwierdzał. Jednakże wświetle powołanego przepisu za oczywiste uznać
należy,że wykazywane (uzupełniane) w ten sposób na potwierdzenie wymaganych zgodnie
z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy doświadczenia czy potencjału personalnego – roboty powinny
zostaćzrealizowane przed dniem składania ofert/wniosków, a nowymi/uzupełnionymi
osobami wykonawca powinien dysponowaćrównieżw tej dacie lub w tej dacie posiadać
zobowiązanie innych podmiotów,że takie osoby mu udostępnią.
Ustawa nie określa natomiast formalnego sposobu wykazania, iżuzupełnione dokumenty
potwierdzająspełnianie warunków udziału w postępowaniu na danądatę. Przepisy nie
opisująszczegółowo w jaki sposób uzupełnione dokumenty majątąokolicznośćoddawaći
wyrażać. O ile np. w przypadku realizacji robót czy dostaw czas ich ukończenia wynika zżądanych oraz podawanych zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 oraz Dz. U. z 2008 Nr 188, poz. 1155) - dat ich wykonania, to w przypadkużądania zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 5 ww. rozporządzenia wykazania osób, którymi dysponuje
wykonawca brak jest konieczności oddzielnego potwierdzenia czy wskazywania ram
czasowych „dysponowania” czy określania i wykazywania w jaki sposób (za pomocąjakiego
węzła obligacyjnego czy faktycznego) wymienione w przepisach rozporządzenia oraz art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy „dysponowanie” realizuje sięoraz na czym polega. Przyjmuje sięwięc, iż
wystarczające jest samo przedłożenie stosownego wykazu osób w tym przedmiocie, przy
pomocy którego wykonawca te okoliczności potwierdza. W przypadku aktualnego
dysponowania osobami zamawiający, jak i wykonawca mogąpoprzestaćna deklaracji tego
ostatniego w tym przedmiocie (inaczej niżw przypadku przyszłego udostępniania osób,
gdzie zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 5a ww. rozporządzenia wymagane jest przedłożenie
pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania
zamówienia, jeżeli w wykazie, o którym mowa w pkt 5, wykonawca wskazał osoby, którymi
będzie dopiero dysponował w przyszłości).
Brak więc równieżpodstaw do twierdzenia, iżw ramach uzupełniania wykazu osób, którymi
dysponuje wykonawca, winien on składaćjakieśoddzielne deklaracje czy dokumenty
potwierdzające w jaki sposób oraz kiedy wykazywanymi osobami dysponował, gdy z samej
treści oraz kontekstu zastosowania wykonywanej w tej sytuacji dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp
wynika,że przedkładany, stosowny wykaz (a więc dokument prywatny będący w
rzeczywistości oświadczeniem własnym wykonawcy) odnosi sięi potwierdza spełnianie
warunku dysponowania stosownymi osobami orazże potwierdzenie to następuje na dzień
składania ofert.
Ponadto w niniejszym postępowaniu wybrane w części 8 zamówienia Konsorcjum
deklaracjęodnoszącąsiędo daty na którąpotwierdzało spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, w uzupełnieniu z dnia 02.04.2010 w rzeczywistości złożyło. W rzeczonym
piśmie stwierdzono, iżwskazuje sięnowąosobę(uzupełnia wykaz) zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp. Tym samym biorąc pod uwagętreśćprzepisu, na który powołał sięwykonawca, przyjąć
należy,że potwierdził w ten sposób równieżokolicznośćspełniania warunku w wymaganej
dacie w treści tego przepisu zawartą.
Wświetle powyższego uzupełnienie dokumentów oraz potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganymi osobami dokonane przez
Konsorcjum uznaćnależy za formalnie poprawne, tj. potwierdzające dysponowanie
określonąosobąw dacie składania ofert powołanej w art. 26 ust. 3 ustawy.
Powyższego wżadnym razie nie przekreśla oświadczenie Aleksandra B. o zgodzie na
wykorzystanie danych osobowych złożone w dacie uzupełnienia a nie składania ofert i
przedstawione zamawiającemu przez wykonawcę. Z treści tego zbędnego wświetle
przepisów ustawy, które nie było równieżżądane przez zamawiającego, oświadczenia, nie
wynika,że wykonawca nie dysponował wskazanąosobąw dacie składania ofert – wyrażona
w danym momencie zgoda na wykorzystanie w konkretnych okolicznościach danych
osobowych nie przesądza, iżuprzednio nie istniały faktyczne lub prawne okoliczności, które
pozwoliłyby na zakwalifikowanie stosunku pomiędzy wykonawcąa danąosobąjako
„dysponowanie”.
W treści swojego protestu i odwołania BUD-LAS Sp. z o.o. zdawała sięskupiaćna
formalnym aspekcie dokonanego przez Konsorcjum uzupełnienia, tj. wskazywała,że
zabrakło tam wymaganego w art. 26 ust. 3 Pzp potwierdzenia czy wskazania,że podaną
osobąwybrani wykonawcy dysponowali na dzieńskładania ofert (do czego Izba odniosła się
w powyżej). Odwołujący nie wskazał natomiastżadnych dowodów czy okoliczności, któreświadczyłyby o materialnym niespełnieniu opisanego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania danąosobąw wymaganym ustawowo momencie, tj. nie wykazał, iż
Konsorcjum osobąp. Aleksandra B. w grudniu zeszłego roku (w dacie składania ofert) w
rzeczywistości nie dysponowało. Nie przedstawił np. oświadczenia wyżej wymienionego,
które przeczyłoby jego „związkom” z Konsorcjum, nie wnioskował o jego przesłuchanie w
charakterzeświadka… etc… - co mogłoby niewątpliwie potwierdzićbrak spełniania warunku
udziału w postępowaniu w terminie ustawowym i stanowićo konieczności wykluczenia
Konsorcjum w tej sytuacji. Ponadto nie wskazał okoliczności faktycznych lub prawnych, które
przynajmniej stanowiłyby poszlakę, iżwspółpraca (dysponowanie) pomiędzy Aleksandrem B.
a Konsorcjum w owym czasie była niemożliwa czy chociażby nieprawdopodobna, a tego
typu wątpliwości mogłyby stanowićprzynajmniej podstawędo nakazania zamawiającemu
zwrócenia siędo wykonawcy o stosowne wyjaśnienia w tym przedmiocie.
Biorąc pod uwagępowyższe zważenia jeszcze raz podkreślićnależy,że Konsorcjum
dokonało zgodnego z ustawąuzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w znaczeniu formalnym, tj. przedłożyło dokumenty w
sposób z ustawie opisany, potwierdzające i odnoszące siędo okoliczności w ustawie i siwz
wymaganych. Ponadto biorąc pod uwagęzasadęrozkładu ciężaru dowodu (art. 6 Kodeksu
cywilnego) w przedmiocie udowodnienia okoliczności skutkujących materialnąocenąfaktu
spełniania bądźniespełniania warunków udziału w postępowaniu, stwierdzićnależy, iżbrak
podstaw do uznania,że wybrane Konsorcjum podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 bądź24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
