rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-24
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-24
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 818/10
KIO/UZP 818/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum Firm: ASSECO Systems S.A., ASSECO Poland S.A., 02-146
Warszawa, ul. 17 stycznia 74 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komenda Główna
Policji Biuro Finansów, 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 36/38 protestu z dnia 8
kwietnia 2010 r.
przy udziale Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o., 02-678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po stronie odwołującego
sięoraz Comparex Poland Sp. z o.o., 02-231 Warszawa, ul. Jutrzenki 183 - po stronie
zamawiającego
.
przez Konsorcjum Firm: ASSECO Systems S.A., ASSECO Poland S.A., 02-146
Warszawa, ul. 17 stycznia 74 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komenda Główna
Policji Biuro Finansów, 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 36/38 protestu z dnia 8
kwietnia 2010 r.
przy udziale Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o., 02-678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po stronie odwołującego
sięoraz Comparex Poland Sp. z o.o., 02-231 Warszawa, ul. Jutrzenki 183 - po stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu utajnienia części dokumentów złożonych
w ofercie przez Comparex Poland sp. z o.o. i nakazuje unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
odtajnienie
dokumentów
objętych
klauzulą
tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie firmy Comparex Poland sp. z o.o.
2. kosztami postępowania obciąża
Komendę Główną Policji Biuro Finansów,
02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 36/38
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum Firm: ASSECO Systems S.A.,
ASSECO Poland S.A., 02-146 Warszawa, ul. 17 stycznia 74
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote zero groszy) przez Komendę Główną Policji Biuro Finansów, 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 36/38 na rzecz Konsorcjum Firm: ASSECO
Systems S.A., ASSECO Poland S.A., 02-146 Warszawa, ul. 17 stycznia 74
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz zastępstwa procesowego przed KIO,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum Firm: ASSECO
Systems S.A., ASSECO Poland S.A., 02-146 Warszawa, ul. 17 stycznia
74.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego z etapem aukcji elektronicznej, którego przedmiotem jest
zakup usług wsparcia pogwarancyjnego, sprzętu, systemu operacyjnego i oprogramowania
standardowego w ramach systemów KCIK/KSIP numer postępowania 139/BŁil/09/AL/FZ.
Ogłoszenie ukazało sięw Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 11 grudnia
2009 r. W toku postępowania zostały złożone trzy oferty, oferta Comparex Poland sp. z o.o.,
oferta Hewlett Packard Polska sp. z o.o., oferta Konsorcjum Konsorcjum Asseco Sysytems
S.A. i Asseco Poland S.A. W dniu 19 marca 2010 r. Zamawiający przekazał wszystkim
wykonawcom zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, w którym wskazał m.in.
każdemu z wykonawców, którąpozycjęzajmuje jego oferta oraz ile punktów przyznano
ofercie w kryterium „cena oferty brutto”. Aukcja elektroniczna, miała miejsce w dniu 26 marca
2010 r. 29 marca 2010 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty firmy Comparex Poland sp. z o.o. W dniu 08 kwietnia 2010
r. Odwołujący wniósł do Zamawiającego protest. Do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu przystąpiła firma Hewlett Packard Polska sp. z o.o. Zamawiający
rozstrzygnął protest w dniu 19 kwietnia 2010 r. W dniu 29 kwietnia 2010 r. Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania
2. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. wykluczenie firmy Comparex Poland sp. z o.o. z udziału w postępowaniu,
4. odrzucenie oferty Comparex Poland sp. z o.o. jako niezgodnej z treściąSIWZ oraz jako
zawierającej rażąco niskącenęi jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
5. wykluczenie Hewlett Packard Polska sp. z o.o. z udziału w postępowaniu,
6. odrzucenie oferty Hewlett Packard Polska sp. z o.o. jako niepotwierdzającej spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji,
7. ponowne dokonanie oceny ofert i uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za
najkorzystniejsząoraz wybór oferty Odwołującego,
Z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia powyższych wniosków, Odwołujący
wnosił o:
8. unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Comparex
Poland sp. z o.o. – przystępujący. Na posiedzeniu Izba postanowił dopuścićdo udziału w
postępowaniu przystępującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
przystąpił Hewlett Packard Polska sp. z o.o. – przystępujący. Na posiedzeniu Izba
postanowił dopuścićdo udziału w postępowaniu przystępującego.
KIO stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp.
W przypadku potwierdzenia się,że czynności dokonane przez
Zamawiającego w zakresie oceny ofert Comparex Poland sp. z o.o. i Hewlett Packard Polska
sp. z o.o. sąniezgodne z prawem oraz uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu,
sytuacja prawna odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegałaby
zmianie, dając odwołującemu możliwośćuzyskania zamówienia.
Na posiedzeniu Izba ustaliła,że częśćzarzutów nie mogła podlegaćrozpoznaniu w
związku z art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Sąto zarzuty
dotyczące:
1)
zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Comparex Poland sp.
z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty oraz zaniechania
przeprowadzenia czynności mających na celu ustalenie czy cena oferty
złożonej przez Comparex Poland sp. z o.o. jest rażąco niska;
2)
zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności mających na celu
weryfikacjęzgodności oferty złożonej przez Comparex Poland sp. z o.o. z
SIWZ;
3)
nie wykluczenia i nie odrzucenia oferty Comparex Poland sp. z o.o. z
powodu nie wykazania sięprzez firmęComparex Poland sp. z o.o.
stosownym doświadczeniem równoważnym z przedmiotem niniejszego
postępowania;
4)
nie wykluczenia i nie odrzucenia oferty Comparex Poland sp. z o.o. z
powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającym na
dysponowaniu wyspecjalizowanym personelem.
W zakresie powyższych zarzutów protest Odwołującego został wniesiony z
naruszeniem terminu określonego w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a
więc odwołanie w tym zakresie podlegałoby odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zgodnie z treściąart. 91b ust. 1 Zamawiający zaprasza drogąelektronicznądo
udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty nie podlegające
odrzuceniu. Z treści tego artykułu wynika bezwzględnie,że zaproszenie do aukcji musi
poprzedzaćocena ofert pod kątem sprawdzenia, czy złożone oferty nie podlegają
odrzuceniu, a więc zarówno co do przesłanek określonych w artykule 89 ust. 1, jak i
spełnienia warunków określonych w SIWZ przez Zamawiającego. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający dokonał otwarcia ofert w dniu 26 lutego 2010r. Przy
dokonywaniu przez Zamawiającego czynności otwarcia obecny był przedstawiciel
Odwołującego. Przedstawicielowi Odwołującego doskonale więc znany był fakt,że wpłynęły
trzy oferty i trzy oferty zostały otwarte przez Zamawiającego (w tym oferta Odwołującego).
Zamawiający w dniu 19 marca 2010r. przekazał Wykonawcom zaproszenie do
udziału w aukcji elektronicznej. W zaproszeniu tym Zamawiający określił pozycjęw rankingu
ofert, jakązajmował dany Wykonawca, do którego zostało skierowane zaproszenie, a także
podał punktację, jakąprzyznano ofercie danego Wykonawcy. W odniesieniu do Konsorcjum
Asseco System S.A. i Asseco Poland S.A. Zamawiający podał,że oferta Konsorcjum
otrzymała 42,37 punktów i w związku z tym zajmuje trzecie miejsce. Fakt przesłania
Wykonawcom zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej stanowił informacjędla
Wykonawców,że Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert w tym także,że dokonał
sprawdzenia, czy oferty nie podlegająodrzuceniu. Powyższe potwierdza przyznana każdej
ofercie indywidualnie liczba punktów, o czym każdy z Wykonawców indywidualnie otrzymał
powiadomienie.
Jednocześnie z chwiląotrzymania przez Odwołującego zaproszenia do udziału w
aukcji elektronicznej, Odwołujący uzyskał informację,żeżadna ze złożonych ofert nie została
przez Zamawiającego odrzucona. Skoro bowiem w postępowaniu złożone zostały trzy oferty
(o czym Odwołujący powziął informacjęz chwiląotwarcia ofert, bowiem przy tej czynności
obecny był przedstawiciel Odwołującego), a w zaproszeniu wskazano,że po dokonaniu
przez Zamawiającego oceny ofert, oferta Odwołującego zajmuje trzecie miejsce, tym samym
z obu tych faktów jednoznacznie wynikało,że Zamawiający nie odrzuciłżadnej z ofert.
Ponadto zgodnie z treściąart. 91a ust. 1 oraz art. 91b ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wynika,że przeprowadzenie przez zamawiającego aukcji elektronicznej możliwe
jest wyłącznie w przypadku, gdy w postępowaniu złożone zostały co najmniej 3 oferty nie
podlegające odrzuceniu. Także ta okolicznośćprzesądza o tym, iżOdwołujący w chwili
otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej miałświadomość, iżZamawiający
nie odrzuciłżadnej z ofert. Skoro bowiem w postępowaniu złożone zostały trzy oferty (aświadomośćtego Odwołujący miał), a Zamawiający przystąpił do aukcji elektronicznej (a
jednąz przesłanek aukcji jest istnienie trzech nieodrzuconych ofert), to z okoliczności tych
jednoznacznie wynika, iżZamawiający nie odrzuciłżadnej z ofert.
Tym samym od daty otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej należy liczyć
termin, w jakim Odwołujący powinien wnieśćprotest dotyczący czynności Zamawiającego w
zakresie wykluczenia lub odrzucenia ofert oraz wszelkich czynności dokonywanych przez
Zamawiającego w związku z otwarciem i badaniem ofert (lub teżzaniechaniem dokonania
takich czynności przez Zamawiającego). Jest to bowiem moment, w którym Odwołujący mógł
powziąćwiadomośćo tym,że Zamawiający dokonał czynności badania, oceny ofert, w tym
kwestii, czy złożone oferty nie podlegały odrzuceniu.
Zgodnie z artykułem 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych protest wnosi
sięw terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy należytej staranności można było
powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia (…).
Odwołujący więc miał prawo wnieśćprotest do Zamawiającego w ciągu 10 dni od dnia 19
marca 2010 roku na okolicznośćbadania, oceny i kwestii odrzucenia ofert w tym
postępowaniu. Tym samym termin na wniesienie protestu przez Odwołującego upływał w
dniu 29 marca 2010 roku. PonieważOdwołujący protest na te okoliczności wniósł w dniu 8
kwietnia 2010r., a więc z uchybieniem terminu określonego w ustawie, Izba na podstawie art.
187 ust. 4 pkt. 4 odrzuca odwołanie w zakresie podniesionych przez Odwołującego zarzutów
dotyczących rażąco niskiej ceny, niezgodności z SIWZ, niespełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim wyspecjalizowanym personelem,
nie wykazania sięstosownym, równoważnym doświadczeniem.
W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, niezgodności z SIWZ,
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim
wyspecjalizowanym
personelem,
nie
wykazania
się
stosownym,
równoważnym
doświadczeniem odwołanie podlega odrzuceniu także z uwagi na fakt,że zarzuty te zostały
jużwcześniej podniesione przez innego wykonawcębiorącego udział w niniejszym
postępowaniu przetargowym – Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. Zamawiający w dniu 24
marca 2010r. poinformował Odwołującego o wniesionym przez Hewlett-Packard sp. z o.o.
proteście, jego treści oraz wezwał Odwołującego do wzięcia udziału w postępowaniu
toczącym sięw wyniku wniesienia protestu na podstawie art. 181 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Z uwagi na powyższe, fakt wniesienia przez Odwołującego kolejnego protestu,
w dniu 08 kwietnia 2010 r. na czynność badania ofert i oceny oraz nieodrzucenia ofert, a
więc na czynności Zamawiającego, które były już przedmiotem protestu, jest nieskuteczne.
Regulacja przepisu 181 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oznacza, że dana
czynność Zamawiającego nie może być dwukrotnie zaskarżana przez wykonawcę.
Czynność wykonana w rezultacie ostatecznego rozstrzygnięcia protestu nie może być
następnie kwestionowana przez wykonawcę, który będąc poinformowanym o wniesieniu
protestu, nie przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Odwołujący w niniejszym postępowaniu nie przystąpił do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu. Tym samym zgodnie z art. 181 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych Odwołujący utracił możliwośćkorzystania ześrodków ochrony prawnej na
czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Wniesienie protestu w dniu 08 kwietnia 2010 r. z powołaniem tych samych
okoliczności co podniesione przez innego wykonawcę w ostatecznie rozstrzygniętym
proteście z dnia 24 marca 2010r., jest więc nie tylko czynnością Odwołującego spóźnioną, a
więc wypełnia przesłankę wniesienia protestu po terminie, ale także wypełnia przesłankę art.
181 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca
wezwany zgodnie z ust. 3 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej na
czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
W związku z powyższym, odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej
ceny, niezgodności z SIWZ, niespełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania odpowiednim wyspecjalizowanym personelem, nie wykazania sięstosownym,
równoważnym doświadczeniem podlegałoby odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie wniesione
przez wykonawcęwezwanego na podstawie art. 181 ust. 3 w zakresie dotyczącym
czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
W zakresie wyżej wymienionych zarzutów Izba wydała wyrok w dniu 4 maja 2010r., w
którym Izba merytorycznie odniosła siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu Hewlett-
Packard Polska sp. z o.o., które to odwołanie było następstwem rozstrzygnięcia przez
Zamawiającego protestu z dnia 24 marca 2010r. Oznacza to,że Izba uznała,że zarówno
odwołanie, jak i protest z dnia 24 marca 2010r., zostały wniesione z zachowaniem terminu
określonego w ustawie Prawo zamówieńpublicznych. Izba w wyroku z dnia 4 maja 2010r.
orzekła,że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Tym samym Izba potwierdziła,że w niniejszym postępowaniu
przetargowym właściwym terminem do wniesienia protestu na okoliczności wykluczenia lub
odrzucenia ofert oraz wszelkich czynności dokonywanych przez Zamawiającego w związku z
otwarciem i badaniem ofert (lub teżzaniechaniem dokonania takich czynności przez
Zamawiającego) był termin 29 marca 2010r.
Z tych teżwzględów zarzut z odwołania dotyczący oferty Comparex Poland sp. z o.o.
w zakresie utajnienia części dokumentów złożonych w ofercie Comparex Poland sp. z o.o.
jako niepodlegający odrzuceniu, został rozpoznany na rozprawie.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący obok zarzutów wskazanych powyżej,
dotyczących oferty Comparex Poland sp. z o.o., przedstawił zarzuty dotyczące oferty Hewlett
Packard Polska sp. z o.o. Odwołujący wskazywał, iżWykonawca Hewlett Packard Polska sp.
z o.o. od początku prowadzenia przedmiotowego postępowania stał na uprzywilejowanej
pozycji, a zbieżnośćkwoty podanej przez Zamawiającego podczas otwarcia ofert z ceną
zaoferowanąprzez Hewlett Packard Polska sp. z o.o. równieżnie jest przypadkowa.
Odwołujący podnosił także, iżHewlett Packard Polska sp. z o.o. jest głównym dostawcą
sprzętu i oprogramowania, z których od lat korzysta Zamawiający i jako taki znał
szczegółowo specyfikęprzedmiotu zamówienia. Zamawiający, zdaniem Odwołującego,
powinien wezwaćHewlett Packard Polska sp. z o.o. do złożenia odpowiednich wyjaśnień, a
w skrajnym przypadku, powinien wykluczyćHewlett Packard Polska sp. z o.o. z
postępowania o udzielenie zamówienia, działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) Pzp. W
niniejszym postępowaniu, zdaniem Odwołującego, doszło do naruszenia wskazanej w art. 7
ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji.
W zakresie tego zarzutu odwołanie równieżw tej części podlega odrzuceniu. Jak
wskazano powyżej, Odwołujący miał prawo wnieśćprotest do Zamawiającego w terminie 10
dni od dnia 19 marca 2010 roku na okolicznośćbadania, oceny i kwestii wykluczenia lub
odrzucenia ofert w tym postępowaniu. O fakcie, iżWykonawca Hewlett Packard Polska sp. z
o.o. złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący wiedział od chwili otwarcia
ofert, gdyżjak wskazano na rozprawie (czemu Odwołujący nie zaprzeczył) przedstawiciel
Odwołującego był obecny podczas czynności otwarcia ofert. Ponadto, jak wskazano
powyżej, Odwołujący w chwili otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej miałświadomość, iżZamawiający nie odrzuciłżadnej ze złożonych ofert, czyli także oferty
Hewlett Packard Polska sp. z o.o. Znajdując więc przesłanki, które prowadziłyby do
konieczności wykluczenia lub odrzucenia oferty Hewlett Packard Polska sp. z o.o.,
Odwołujący powinien był je podnieśćjużna etapie otrzymania zaproszenia do udziału w
aukcji elektronicznej. Tym samym w zakresie czynności Zamawiającego - badania ofert,
wykluczenia lub odrzucenia ofert - termin na wniesienie protestu przez Odwołującego
upływał w dniu 29 marca 2010 roku, a więc w terminie 10 dni od otrzymania zaproszenia do
udziału w aukcji elektronicznej. Tak więc zarzut podnoszony przez Odwołującego w zakresie
konieczności wykluczenia oferty Hewlett Packard Polska sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz odrzucenia w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest zarzutem spóźnionym. W tym zakresie wświetle
art. 187 ust. 4 pkt 4 odwołanie podlega odrzuceniu.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego utajnienia części dokumentów złożonych
przez Comparex Poland sp. z o.o. Izba stwierdziła iż nie zachodzą podstawy do
odrzucenia odwołania w tej części i postanowiła rozpoznać ten zarzut na rozprawie.
Odwołujący podniósł zarzut niezasadnego utajnienia oferty Comparex Poland sp. z o.o.,
w tym dokumentów stanowiących częśćoferty potwierdzających spełnienie przez Comparex
Poland sp. z o.o. warunków postępowania określonych w SIWZ. W zakresie tego zarzutu
Odwołujący stwierdził, iżw jego ocenie wykaz usług zrealizowanych przez Comparex Poland
sp. z o.o. oraz dokumenty mające potwierdzićnależyte wykonanie zamówieńokreślonych w
wykazie nie mogązostaćzastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa gdyżnie spełniają
przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł również, iżsprzeczne z art. 8 ust. 1-3 w związku z art. 96 ust. 2 i ust.3
oraz art. 80 ust. 1 pkt 3 jest utajnienie przez Zamawiającego dokumentów dotyczących
niezalegania przez Comparex Poland sp. z o.o. z daninami publiczno – prawnymi.
Izba stwierdziła,że powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Definicjęlegalnątajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie
sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Z brzmienia tego przepisu wynika,że aby dana informacja mogła zostaćuznana za
tajemnicęprzedsiębiorstwa, muszązostaćspełnione następujące przesłanki:
1) informacja musi miećcharakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny
przedsiębiorstwa i posiadaćwartośćgospodarczą(informacja może miećinny
charakter niżtechniczny, technologiczny lub organizacyjny, ale także pod warunkiem
posiadania wartości gospodarczej),
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) przedsiębiorca podjął w stosunku do informacji niezbędne działania w celu
zachowania poufności.
Aby uznaćdanąinformacjęza tajemnicęprzedsiębiorstwa, wszystkie powyższe przesłanki
powinny zostaćspełnione łącznie.
Jak wynika z wykładni art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dokonanej
przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000r., (sygn. akt I CKN 304/00, LEX
nr 45342), wskazane w tym przepisie przesłanki należy rozumiećw sposób następujący:
1) Przez informacje technologiczne należy rozumiećinformacje dotyczące najogólniej
rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania.
Z kolei informacja handlowa obejmuje, całokształt doświadczeńi wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z
cyklem produkcyjnym.
2) Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi
lub osobom, które ze względu na swój zawód sązainteresowane w jej posiadaniu.
„Taka informacja podpada pod pojęcie "tajemnicy", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicądla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla
innych osób musi byćrozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej,
może ona byćnieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do
wiadomości publicznej traci ochronęprawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent)
dowiedziećsięo niej może drogązwykłąi dozwoloną, a więc np. gdy pewna
wiadomośćjest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego
na widok publiczny każdy fachowiec poznaćmoże, jakąmetodęprodukcji
zastosowano.”
3) Za podjęcie niezbędnych działańw celu zachowania poufności informacji należy
rozumiećsytuację, w której chroniona informacja nie może dotrzećdo wiadomości
osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starańz ich
strony. Oznacza to, iżprzedsiębiorca powinien podjąćodpowiednie działania
organizacyjne i porządkowe w celu utrzymania danej wiadomości w tajemnicy.
Wświetle definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w ocenie Izby nie sposób uznać, aby informacje niezbędne do
wykazania doświadczenia wykonawcy, mogły stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa.
Informacje te obejmująbowiem nazwępodmiotu, na rzecz którego wykonawcaświadczył
dostawy lub wykonywał usługi, przedmiot zamówienia (zakres czynności wykonywanych
przez wykonawcę) oraz datęwykonania.
Informacje te w ocenie Izby nie mieszcząsięw zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
określonej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Informacje te nie
mająbowiem charakteru technicznego, technologicznego lub organizacyjnego, ani też
bezpośrednio nie posiadająwartości gospodarczej. Przy czym podkreślenia wymaga, iż
wartośćgospodarcza powinna byćrozumiana wyłącznie jako wartośćekonomiczna danej
informacji (tak: K. Korus [w:] K. Korus, Komentarz do ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o zmianie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX 2002).
Niezależnie od faktu, iżw ocenie Izby sam charakter informacji dotyczących doświadczenia
wykonawcy przesądza o tym,że nie mogąone zostaćuznane za tajemnice
przedsiębiorstwa, to przeciwko uznaniu za tajemnicęprzedsiębiorstwa informacji o
doświadczeniu wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. przemawiajątakże dokumenty
przedstawione przez Comparex Poland sp. z o.o. Na rozprawie w dniu 18 maja 2010r.
przedstawiciel Comperex Poland sp. z o.o. podniósł bowiem, iżzawarł umowy, w których na
mocy klauzul umownych związany został obowiązkiem przestrzegania poufności informacji
objętych tymi umowami. Na potwierdzenie powyższego stwierdzenia, przedstawiciel
Comparex Poland sp. z o.o. przedstawił fragment umowy na najem sprzętu iświadczenie
usług serwisowych, zawartej przez Comparex Poland sp. z o.o., zawierający treśćklauzuli
poufności. Zdaniem Izby przedstawiona treśćklauzuli poufności nie uniemożliwia Comparex
Poland sp. z o.o. ujawnienia faktu zawarcia tej umowy, ani jej przedmiotu. Zgodnie bowiem z
treściąprzedstawionej klauzuli poufności, przez informacje poufne strony rozumiały:
1) know-how, projekty, specyfikacje, dokumenty oraz wszelkie dane handlowe,
finansowe, organizacyjne, techniczne, technologiczne i inne,
2) dane personalne, ekonomiczne i prawne obu stron,
3) wszelkie informacje dotyczące stron, nie podane do wiadomości publicznej, a
uzyskane teraz lub w przyszłości w związku z podjętąwspółpracą,
4) wszelkie inne dane, które dla jakiekolwiek przyczyny sąprzechowywane lub
przetwarzane przez strony.
Z powyższego zakresu informacji, które na mocy zobowiązańumownych Comparex Poland
sp. z o.o. miały podlegaćochronie jako informacje poufne wynika,że ochronie nie podlegały
informacje dotyczące faktu zawarcia umowy ani teżjej przedmiotu. Tym samym wświetle
treści zobowiązańumownych Comparex Poland sp. z o.o., Comparex sp. z o.o. mogła
ujawnićte informacje, bez narażania sięna negatywne konsekwencje ze strony swojego
kontrahenta.
Co więcej, przedstawiciel Comparex Poland sp. z o.o. oświadczył na rozprawie,że nie
uzyskał zwolnienia z klauzuli poufności w odniesieniu do Zamawiającego. Także ta
okolicznośćświadczy o tym, iżfakt zawarcia umowy oraz jej przedmiot nie podlega ochronie
jako informacja stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa. Gdyby bowiem fakt zawarcia umowy
przez Comparex Poland sp. z o.o. oraz przedmiot tej umowy nie mogły zostaćujawnione bez
zgody kontrahenta Comparex Poland sp. z o.o., to Wykonawca powinnien uzyskaćzgodę
swojego kontrahenta na ujawnienie tych informacji Zamawiającemu. Zamawiający jest
bowiem osobątrzeciąw odniesieniu do stron umowy. Ponieważzgoda taka nie została
uzyskana, uznaćnależy,że informacje dotyczące zawarcia umowy oraz jej przedmiotu nie
wchodziły w zakres klauzuli poufności.
Wykonawca przedłożył fragment umowy z jednym z kontrahentów. Nie przedłożył natomiastżadnego dowodu,żadnego zapisu w umowie czy jakimkolwiek innym zobowiązaniu, z
którego wynikałoby,że informacje czy dokumenty, które były wymagane przez
Zamawiającego w SIWZ muszązostaćutajnione.
Niezależnie od powyższego wskazaćtakże należy,że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, nieujawnieniu mogąpodlegaćwyłącznie informacje stanowiące
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak
jest podstaw prawnych, aby możliwośćutajnienia informacji rozciągnąćna informacje
podlegające ochronie na podstawie zobowiązańumownych wykonawcy, ale nie stanowiące
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego utajnienia przez Zamawiającego
dokumentów dotyczących zalegania z daninami publicznoprawnymi Izba uznaje,że w
odniesieniu do tych dokumentów wykonawca nie może zastrzec, iżdokumenty te nie mogą
zostaćudostępnione jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego o niezaleganiu z podatkami oraz
zaświadczenie oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych o braku zaległości w opłacaniu
składek mogąposiadaćwartośćgospodarczą, jednakże stosowanie do treści § 1 ust. 1 pkt 3
oraz 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (które to rozporządzenie ma zastosowanie do przetargu
prowadzonego przez Zamawiającego), zaświadczenia te wymienione sąw wykazie
dokumentów, których możeżądaćzamawiający w celu potwierdzenia,że wykonawca
posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych.
Z uwagi na umieszczenie przedmiotowych zaświadczeńwśród dokumentów, których możeżądaćzamawiający w celu potwierdzenia, iżwykonawca nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba podziela pogląd
wyrażony w wyroku Izby z dnia 8 sierpnia 2008r. (sygn. akt KIO/UZP 772/08), iżzastrzeżenie
przez wykonawcęnieudostępniania tych dokumentów narusza zasadęuczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1a i ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu utajnienia części dokumentów złożonych
w ofercie przez Comparex Poland sp. z o.o. i nakazuje unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
odtajnienie
dokumentów
objętych
klauzulą
tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie firmy Comparex Poland sp. z o.o.
2. kosztami postępowania obciąża
Komendę Główną Policji Biuro Finansów,
02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 36/38
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum Firm: ASSECO Systems S.A.,
ASSECO Poland S.A., 02-146 Warszawa, ul. 17 stycznia 74
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote zero groszy) przez Komendę Główną Policji Biuro Finansów, 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 36/38 na rzecz Konsorcjum Firm: ASSECO
Systems S.A., ASSECO Poland S.A., 02-146 Warszawa, ul. 17 stycznia 74
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz zastępstwa procesowego przed KIO,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum Firm: ASSECO
Systems S.A., ASSECO Poland S.A., 02-146 Warszawa, ul. 17 stycznia
74.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego z etapem aukcji elektronicznej, którego przedmiotem jest
zakup usług wsparcia pogwarancyjnego, sprzętu, systemu operacyjnego i oprogramowania
standardowego w ramach systemów KCIK/KSIP numer postępowania 139/BŁil/09/AL/FZ.
Ogłoszenie ukazało sięw Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 11 grudnia
2009 r. W toku postępowania zostały złożone trzy oferty, oferta Comparex Poland sp. z o.o.,
oferta Hewlett Packard Polska sp. z o.o., oferta Konsorcjum Konsorcjum Asseco Sysytems
S.A. i Asseco Poland S.A. W dniu 19 marca 2010 r. Zamawiający przekazał wszystkim
wykonawcom zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, w którym wskazał m.in.
każdemu z wykonawców, którąpozycjęzajmuje jego oferta oraz ile punktów przyznano
ofercie w kryterium „cena oferty brutto”. Aukcja elektroniczna, miała miejsce w dniu 26 marca
2010 r. 29 marca 2010 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty firmy Comparex Poland sp. z o.o. W dniu 08 kwietnia 2010
r. Odwołujący wniósł do Zamawiającego protest. Do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu przystąpiła firma Hewlett Packard Polska sp. z o.o. Zamawiający
rozstrzygnął protest w dniu 19 kwietnia 2010 r. W dniu 29 kwietnia 2010 r. Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania
2. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. wykluczenie firmy Comparex Poland sp. z o.o. z udziału w postępowaniu,
4. odrzucenie oferty Comparex Poland sp. z o.o. jako niezgodnej z treściąSIWZ oraz jako
zawierającej rażąco niskącenęi jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
5. wykluczenie Hewlett Packard Polska sp. z o.o. z udziału w postępowaniu,
6. odrzucenie oferty Hewlett Packard Polska sp. z o.o. jako niepotwierdzającej spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji,
7. ponowne dokonanie oceny ofert i uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za
najkorzystniejsząoraz wybór oferty Odwołującego,
Z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia powyższych wniosków, Odwołujący
wnosił o:
8. unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Comparex
Poland sp. z o.o. – przystępujący. Na posiedzeniu Izba postanowił dopuścićdo udziału w
postępowaniu przystępującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
przystąpił Hewlett Packard Polska sp. z o.o. – przystępujący. Na posiedzeniu Izba
postanowił dopuścićdo udziału w postępowaniu przystępującego.
KIO stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp.
W przypadku potwierdzenia się,że czynności dokonane przez
Zamawiającego w zakresie oceny ofert Comparex Poland sp. z o.o. i Hewlett Packard Polska
sp. z o.o. sąniezgodne z prawem oraz uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu,
sytuacja prawna odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegałaby
zmianie, dając odwołującemu możliwośćuzyskania zamówienia.
Na posiedzeniu Izba ustaliła,że częśćzarzutów nie mogła podlegaćrozpoznaniu w
związku z art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Sąto zarzuty
dotyczące:
1)
zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Comparex Poland sp.
z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty oraz zaniechania
przeprowadzenia czynności mających na celu ustalenie czy cena oferty
złożonej przez Comparex Poland sp. z o.o. jest rażąco niska;
2)
zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności mających na celu
weryfikacjęzgodności oferty złożonej przez Comparex Poland sp. z o.o. z
SIWZ;
3)
nie wykluczenia i nie odrzucenia oferty Comparex Poland sp. z o.o. z
powodu nie wykazania sięprzez firmęComparex Poland sp. z o.o.
stosownym doświadczeniem równoważnym z przedmiotem niniejszego
postępowania;
4)
nie wykluczenia i nie odrzucenia oferty Comparex Poland sp. z o.o. z
powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającym na
dysponowaniu wyspecjalizowanym personelem.
W zakresie powyższych zarzutów protest Odwołującego został wniesiony z
naruszeniem terminu określonego w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a
więc odwołanie w tym zakresie podlegałoby odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zgodnie z treściąart. 91b ust. 1 Zamawiający zaprasza drogąelektronicznądo
udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty nie podlegające
odrzuceniu. Z treści tego artykułu wynika bezwzględnie,że zaproszenie do aukcji musi
poprzedzaćocena ofert pod kątem sprawdzenia, czy złożone oferty nie podlegają
odrzuceniu, a więc zarówno co do przesłanek określonych w artykule 89 ust. 1, jak i
spełnienia warunków określonych w SIWZ przez Zamawiającego. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający dokonał otwarcia ofert w dniu 26 lutego 2010r. Przy
dokonywaniu przez Zamawiającego czynności otwarcia obecny był przedstawiciel
Odwołującego. Przedstawicielowi Odwołującego doskonale więc znany był fakt,że wpłynęły
trzy oferty i trzy oferty zostały otwarte przez Zamawiającego (w tym oferta Odwołującego).
Zamawiający w dniu 19 marca 2010r. przekazał Wykonawcom zaproszenie do
udziału w aukcji elektronicznej. W zaproszeniu tym Zamawiający określił pozycjęw rankingu
ofert, jakązajmował dany Wykonawca, do którego zostało skierowane zaproszenie, a także
podał punktację, jakąprzyznano ofercie danego Wykonawcy. W odniesieniu do Konsorcjum
Asseco System S.A. i Asseco Poland S.A. Zamawiający podał,że oferta Konsorcjum
otrzymała 42,37 punktów i w związku z tym zajmuje trzecie miejsce. Fakt przesłania
Wykonawcom zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej stanowił informacjędla
Wykonawców,że Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert w tym także,że dokonał
sprawdzenia, czy oferty nie podlegająodrzuceniu. Powyższe potwierdza przyznana każdej
ofercie indywidualnie liczba punktów, o czym każdy z Wykonawców indywidualnie otrzymał
powiadomienie.
Jednocześnie z chwiląotrzymania przez Odwołującego zaproszenia do udziału w
aukcji elektronicznej, Odwołujący uzyskał informację,żeżadna ze złożonych ofert nie została
przez Zamawiającego odrzucona. Skoro bowiem w postępowaniu złożone zostały trzy oferty
(o czym Odwołujący powziął informacjęz chwiląotwarcia ofert, bowiem przy tej czynności
obecny był przedstawiciel Odwołującego), a w zaproszeniu wskazano,że po dokonaniu
przez Zamawiającego oceny ofert, oferta Odwołującego zajmuje trzecie miejsce, tym samym
z obu tych faktów jednoznacznie wynikało,że Zamawiający nie odrzuciłżadnej z ofert.
Ponadto zgodnie z treściąart. 91a ust. 1 oraz art. 91b ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wynika,że przeprowadzenie przez zamawiającego aukcji elektronicznej możliwe
jest wyłącznie w przypadku, gdy w postępowaniu złożone zostały co najmniej 3 oferty nie
podlegające odrzuceniu. Także ta okolicznośćprzesądza o tym, iżOdwołujący w chwili
otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej miałświadomość, iżZamawiający
nie odrzuciłżadnej z ofert. Skoro bowiem w postępowaniu złożone zostały trzy oferty (aświadomośćtego Odwołujący miał), a Zamawiający przystąpił do aukcji elektronicznej (a
jednąz przesłanek aukcji jest istnienie trzech nieodrzuconych ofert), to z okoliczności tych
jednoznacznie wynika, iżZamawiający nie odrzuciłżadnej z ofert.
Tym samym od daty otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej należy liczyć
termin, w jakim Odwołujący powinien wnieśćprotest dotyczący czynności Zamawiającego w
zakresie wykluczenia lub odrzucenia ofert oraz wszelkich czynności dokonywanych przez
Zamawiającego w związku z otwarciem i badaniem ofert (lub teżzaniechaniem dokonania
takich czynności przez Zamawiającego). Jest to bowiem moment, w którym Odwołujący mógł
powziąćwiadomośćo tym,że Zamawiający dokonał czynności badania, oceny ofert, w tym
kwestii, czy złożone oferty nie podlegały odrzuceniu.
Zgodnie z artykułem 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych protest wnosi
sięw terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy należytej staranności można było
powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia (…).
Odwołujący więc miał prawo wnieśćprotest do Zamawiającego w ciągu 10 dni od dnia 19
marca 2010 roku na okolicznośćbadania, oceny i kwestii odrzucenia ofert w tym
postępowaniu. Tym samym termin na wniesienie protestu przez Odwołującego upływał w
dniu 29 marca 2010 roku. PonieważOdwołujący protest na te okoliczności wniósł w dniu 8
kwietnia 2010r., a więc z uchybieniem terminu określonego w ustawie, Izba na podstawie art.
187 ust. 4 pkt. 4 odrzuca odwołanie w zakresie podniesionych przez Odwołującego zarzutów
dotyczących rażąco niskiej ceny, niezgodności z SIWZ, niespełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim wyspecjalizowanym personelem,
nie wykazania sięstosownym, równoważnym doświadczeniem.
W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, niezgodności z SIWZ,
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim
wyspecjalizowanym
personelem,
nie
wykazania
się
stosownym,
równoważnym
doświadczeniem odwołanie podlega odrzuceniu także z uwagi na fakt,że zarzuty te zostały
jużwcześniej podniesione przez innego wykonawcębiorącego udział w niniejszym
postępowaniu przetargowym – Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. Zamawiający w dniu 24
marca 2010r. poinformował Odwołującego o wniesionym przez Hewlett-Packard sp. z o.o.
proteście, jego treści oraz wezwał Odwołującego do wzięcia udziału w postępowaniu
toczącym sięw wyniku wniesienia protestu na podstawie art. 181 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Z uwagi na powyższe, fakt wniesienia przez Odwołującego kolejnego protestu,
w dniu 08 kwietnia 2010 r. na czynność badania ofert i oceny oraz nieodrzucenia ofert, a
więc na czynności Zamawiającego, które były już przedmiotem protestu, jest nieskuteczne.
Regulacja przepisu 181 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oznacza, że dana
czynność Zamawiającego nie może być dwukrotnie zaskarżana przez wykonawcę.
Czynność wykonana w rezultacie ostatecznego rozstrzygnięcia protestu nie może być
następnie kwestionowana przez wykonawcę, który będąc poinformowanym o wniesieniu
protestu, nie przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Odwołujący w niniejszym postępowaniu nie przystąpił do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu. Tym samym zgodnie z art. 181 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych Odwołujący utracił możliwośćkorzystania ześrodków ochrony prawnej na
czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Wniesienie protestu w dniu 08 kwietnia 2010 r. z powołaniem tych samych
okoliczności co podniesione przez innego wykonawcę w ostatecznie rozstrzygniętym
proteście z dnia 24 marca 2010r., jest więc nie tylko czynnością Odwołującego spóźnioną, a
więc wypełnia przesłankę wniesienia protestu po terminie, ale także wypełnia przesłankę art.
181 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca
wezwany zgodnie z ust. 3 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej na
czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
W związku z powyższym, odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej
ceny, niezgodności z SIWZ, niespełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania odpowiednim wyspecjalizowanym personelem, nie wykazania sięstosownym,
równoważnym doświadczeniem podlegałoby odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie wniesione
przez wykonawcęwezwanego na podstawie art. 181 ust. 3 w zakresie dotyczącym
czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
W zakresie wyżej wymienionych zarzutów Izba wydała wyrok w dniu 4 maja 2010r., w
którym Izba merytorycznie odniosła siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu Hewlett-
Packard Polska sp. z o.o., które to odwołanie było następstwem rozstrzygnięcia przez
Zamawiającego protestu z dnia 24 marca 2010r. Oznacza to,że Izba uznała,że zarówno
odwołanie, jak i protest z dnia 24 marca 2010r., zostały wniesione z zachowaniem terminu
określonego w ustawie Prawo zamówieńpublicznych. Izba w wyroku z dnia 4 maja 2010r.
orzekła,że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Tym samym Izba potwierdziła,że w niniejszym postępowaniu
przetargowym właściwym terminem do wniesienia protestu na okoliczności wykluczenia lub
odrzucenia ofert oraz wszelkich czynności dokonywanych przez Zamawiającego w związku z
otwarciem i badaniem ofert (lub teżzaniechaniem dokonania takich czynności przez
Zamawiającego) był termin 29 marca 2010r.
Z tych teżwzględów zarzut z odwołania dotyczący oferty Comparex Poland sp. z o.o.
w zakresie utajnienia części dokumentów złożonych w ofercie Comparex Poland sp. z o.o.
jako niepodlegający odrzuceniu, został rozpoznany na rozprawie.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący obok zarzutów wskazanych powyżej,
dotyczących oferty Comparex Poland sp. z o.o., przedstawił zarzuty dotyczące oferty Hewlett
Packard Polska sp. z o.o. Odwołujący wskazywał, iżWykonawca Hewlett Packard Polska sp.
z o.o. od początku prowadzenia przedmiotowego postępowania stał na uprzywilejowanej
pozycji, a zbieżnośćkwoty podanej przez Zamawiającego podczas otwarcia ofert z ceną
zaoferowanąprzez Hewlett Packard Polska sp. z o.o. równieżnie jest przypadkowa.
Odwołujący podnosił także, iżHewlett Packard Polska sp. z o.o. jest głównym dostawcą
sprzętu i oprogramowania, z których od lat korzysta Zamawiający i jako taki znał
szczegółowo specyfikęprzedmiotu zamówienia. Zamawiający, zdaniem Odwołującego,
powinien wezwaćHewlett Packard Polska sp. z o.o. do złożenia odpowiednich wyjaśnień, a
w skrajnym przypadku, powinien wykluczyćHewlett Packard Polska sp. z o.o. z
postępowania o udzielenie zamówienia, działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) Pzp. W
niniejszym postępowaniu, zdaniem Odwołującego, doszło do naruszenia wskazanej w art. 7
ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji.
W zakresie tego zarzutu odwołanie równieżw tej części podlega odrzuceniu. Jak
wskazano powyżej, Odwołujący miał prawo wnieśćprotest do Zamawiającego w terminie 10
dni od dnia 19 marca 2010 roku na okolicznośćbadania, oceny i kwestii wykluczenia lub
odrzucenia ofert w tym postępowaniu. O fakcie, iżWykonawca Hewlett Packard Polska sp. z
o.o. złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący wiedział od chwili otwarcia
ofert, gdyżjak wskazano na rozprawie (czemu Odwołujący nie zaprzeczył) przedstawiciel
Odwołującego był obecny podczas czynności otwarcia ofert. Ponadto, jak wskazano
powyżej, Odwołujący w chwili otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej miałświadomość, iżZamawiający nie odrzuciłżadnej ze złożonych ofert, czyli także oferty
Hewlett Packard Polska sp. z o.o. Znajdując więc przesłanki, które prowadziłyby do
konieczności wykluczenia lub odrzucenia oferty Hewlett Packard Polska sp. z o.o.,
Odwołujący powinien był je podnieśćjużna etapie otrzymania zaproszenia do udziału w
aukcji elektronicznej. Tym samym w zakresie czynności Zamawiającego - badania ofert,
wykluczenia lub odrzucenia ofert - termin na wniesienie protestu przez Odwołującego
upływał w dniu 29 marca 2010 roku, a więc w terminie 10 dni od otrzymania zaproszenia do
udziału w aukcji elektronicznej. Tak więc zarzut podnoszony przez Odwołującego w zakresie
konieczności wykluczenia oferty Hewlett Packard Polska sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz odrzucenia w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest zarzutem spóźnionym. W tym zakresie wświetle
art. 187 ust. 4 pkt 4 odwołanie podlega odrzuceniu.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego utajnienia części dokumentów złożonych
przez Comparex Poland sp. z o.o. Izba stwierdziła iż nie zachodzą podstawy do
odrzucenia odwołania w tej części i postanowiła rozpoznać ten zarzut na rozprawie.
Odwołujący podniósł zarzut niezasadnego utajnienia oferty Comparex Poland sp. z o.o.,
w tym dokumentów stanowiących częśćoferty potwierdzających spełnienie przez Comparex
Poland sp. z o.o. warunków postępowania określonych w SIWZ. W zakresie tego zarzutu
Odwołujący stwierdził, iżw jego ocenie wykaz usług zrealizowanych przez Comparex Poland
sp. z o.o. oraz dokumenty mające potwierdzićnależyte wykonanie zamówieńokreślonych w
wykazie nie mogązostaćzastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa gdyżnie spełniają
przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł również, iżsprzeczne z art. 8 ust. 1-3 w związku z art. 96 ust. 2 i ust.3
oraz art. 80 ust. 1 pkt 3 jest utajnienie przez Zamawiającego dokumentów dotyczących
niezalegania przez Comparex Poland sp. z o.o. z daninami publiczno – prawnymi.
Izba stwierdziła,że powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Definicjęlegalnątajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie
sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Z brzmienia tego przepisu wynika,że aby dana informacja mogła zostaćuznana za
tajemnicęprzedsiębiorstwa, muszązostaćspełnione następujące przesłanki:
1) informacja musi miećcharakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny
przedsiębiorstwa i posiadaćwartośćgospodarczą(informacja może miećinny
charakter niżtechniczny, technologiczny lub organizacyjny, ale także pod warunkiem
posiadania wartości gospodarczej),
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) przedsiębiorca podjął w stosunku do informacji niezbędne działania w celu
zachowania poufności.
Aby uznaćdanąinformacjęza tajemnicęprzedsiębiorstwa, wszystkie powyższe przesłanki
powinny zostaćspełnione łącznie.
Jak wynika z wykładni art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dokonanej
przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000r., (sygn. akt I CKN 304/00, LEX
nr 45342), wskazane w tym przepisie przesłanki należy rozumiećw sposób następujący:
1) Przez informacje technologiczne należy rozumiećinformacje dotyczące najogólniej
rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania.
Z kolei informacja handlowa obejmuje, całokształt doświadczeńi wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z
cyklem produkcyjnym.
2) Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi
lub osobom, które ze względu na swój zawód sązainteresowane w jej posiadaniu.
„Taka informacja podpada pod pojęcie "tajemnicy", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicądla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla
innych osób musi byćrozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej,
może ona byćnieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do
wiadomości publicznej traci ochronęprawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent)
dowiedziećsięo niej może drogązwykłąi dozwoloną, a więc np. gdy pewna
wiadomośćjest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego
na widok publiczny każdy fachowiec poznaćmoże, jakąmetodęprodukcji
zastosowano.”
3) Za podjęcie niezbędnych działańw celu zachowania poufności informacji należy
rozumiećsytuację, w której chroniona informacja nie może dotrzećdo wiadomości
osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starańz ich
strony. Oznacza to, iżprzedsiębiorca powinien podjąćodpowiednie działania
organizacyjne i porządkowe w celu utrzymania danej wiadomości w tajemnicy.
Wświetle definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w ocenie Izby nie sposób uznać, aby informacje niezbędne do
wykazania doświadczenia wykonawcy, mogły stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa.
Informacje te obejmująbowiem nazwępodmiotu, na rzecz którego wykonawcaświadczył
dostawy lub wykonywał usługi, przedmiot zamówienia (zakres czynności wykonywanych
przez wykonawcę) oraz datęwykonania.
Informacje te w ocenie Izby nie mieszcząsięw zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
określonej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Informacje te nie
mająbowiem charakteru technicznego, technologicznego lub organizacyjnego, ani też
bezpośrednio nie posiadająwartości gospodarczej. Przy czym podkreślenia wymaga, iż
wartośćgospodarcza powinna byćrozumiana wyłącznie jako wartośćekonomiczna danej
informacji (tak: K. Korus [w:] K. Korus, Komentarz do ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o zmianie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX 2002).
Niezależnie od faktu, iżw ocenie Izby sam charakter informacji dotyczących doświadczenia
wykonawcy przesądza o tym,że nie mogąone zostaćuznane za tajemnice
przedsiębiorstwa, to przeciwko uznaniu za tajemnicęprzedsiębiorstwa informacji o
doświadczeniu wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. przemawiajątakże dokumenty
przedstawione przez Comparex Poland sp. z o.o. Na rozprawie w dniu 18 maja 2010r.
przedstawiciel Comperex Poland sp. z o.o. podniósł bowiem, iżzawarł umowy, w których na
mocy klauzul umownych związany został obowiązkiem przestrzegania poufności informacji
objętych tymi umowami. Na potwierdzenie powyższego stwierdzenia, przedstawiciel
Comparex Poland sp. z o.o. przedstawił fragment umowy na najem sprzętu iświadczenie
usług serwisowych, zawartej przez Comparex Poland sp. z o.o., zawierający treśćklauzuli
poufności. Zdaniem Izby przedstawiona treśćklauzuli poufności nie uniemożliwia Comparex
Poland sp. z o.o. ujawnienia faktu zawarcia tej umowy, ani jej przedmiotu. Zgodnie bowiem z
treściąprzedstawionej klauzuli poufności, przez informacje poufne strony rozumiały:
1) know-how, projekty, specyfikacje, dokumenty oraz wszelkie dane handlowe,
finansowe, organizacyjne, techniczne, technologiczne i inne,
2) dane personalne, ekonomiczne i prawne obu stron,
3) wszelkie informacje dotyczące stron, nie podane do wiadomości publicznej, a
uzyskane teraz lub w przyszłości w związku z podjętąwspółpracą,
4) wszelkie inne dane, które dla jakiekolwiek przyczyny sąprzechowywane lub
przetwarzane przez strony.
Z powyższego zakresu informacji, które na mocy zobowiązańumownych Comparex Poland
sp. z o.o. miały podlegaćochronie jako informacje poufne wynika,że ochronie nie podlegały
informacje dotyczące faktu zawarcia umowy ani teżjej przedmiotu. Tym samym wświetle
treści zobowiązańumownych Comparex Poland sp. z o.o., Comparex sp. z o.o. mogła
ujawnićte informacje, bez narażania sięna negatywne konsekwencje ze strony swojego
kontrahenta.
Co więcej, przedstawiciel Comparex Poland sp. z o.o. oświadczył na rozprawie,że nie
uzyskał zwolnienia z klauzuli poufności w odniesieniu do Zamawiającego. Także ta
okolicznośćświadczy o tym, iżfakt zawarcia umowy oraz jej przedmiot nie podlega ochronie
jako informacja stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa. Gdyby bowiem fakt zawarcia umowy
przez Comparex Poland sp. z o.o. oraz przedmiot tej umowy nie mogły zostaćujawnione bez
zgody kontrahenta Comparex Poland sp. z o.o., to Wykonawca powinnien uzyskaćzgodę
swojego kontrahenta na ujawnienie tych informacji Zamawiającemu. Zamawiający jest
bowiem osobątrzeciąw odniesieniu do stron umowy. Ponieważzgoda taka nie została
uzyskana, uznaćnależy,że informacje dotyczące zawarcia umowy oraz jej przedmiotu nie
wchodziły w zakres klauzuli poufności.
Wykonawca przedłożył fragment umowy z jednym z kontrahentów. Nie przedłożył natomiastżadnego dowodu,żadnego zapisu w umowie czy jakimkolwiek innym zobowiązaniu, z
którego wynikałoby,że informacje czy dokumenty, które były wymagane przez
Zamawiającego w SIWZ muszązostaćutajnione.
Niezależnie od powyższego wskazaćtakże należy,że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, nieujawnieniu mogąpodlegaćwyłącznie informacje stanowiące
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak
jest podstaw prawnych, aby możliwośćutajnienia informacji rozciągnąćna informacje
podlegające ochronie na podstawie zobowiązańumownych wykonawcy, ale nie stanowiące
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego utajnienia przez Zamawiającego
dokumentów dotyczących zalegania z daninami publicznoprawnymi Izba uznaje,że w
odniesieniu do tych dokumentów wykonawca nie może zastrzec, iżdokumenty te nie mogą
zostaćudostępnione jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego o niezaleganiu z podatkami oraz
zaświadczenie oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych o braku zaległości w opłacaniu
składek mogąposiadaćwartośćgospodarczą, jednakże stosowanie do treści § 1 ust. 1 pkt 3
oraz 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (które to rozporządzenie ma zastosowanie do przetargu
prowadzonego przez Zamawiającego), zaświadczenia te wymienione sąw wykazie
dokumentów, których możeżądaćzamawiający w celu potwierdzenia,że wykonawca
posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych.
Z uwagi na umieszczenie przedmiotowych zaświadczeńwśród dokumentów, których możeżądaćzamawiający w celu potwierdzenia, iżwykonawca nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba podziela pogląd
wyrażony w wyroku Izby z dnia 8 sierpnia 2008r. (sygn. akt KIO/UZP 772/08), iżzastrzeżenie
przez wykonawcęnieudostępniania tych dokumentów narusza zasadęuczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1a i ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
