rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-31
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-31
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 883/10
KIO/UZP 883/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Członkowie: Barbara Bettman, Bogdan Artymowicz Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Członkowie: Barbara Bettman, Bogdan Artymowicz Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sygnity S.A.,
Winuel S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Ministerstwo Finansów Departament Podatku
Akcyzowego i
Ekologicznego, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 protestu z dnia 26 kwietnia
2010 r.
przy udziale Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., 01-687 Warszawa, ul.
Lektykarska 29 - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sygnity S.A.,
Winuel S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Ministerstwo Finansów Departament Podatku
Akcyzowego i
Ekologicznego, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 protestu z dnia 26 kwietnia
2010 r.
przy udziale Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., 01-687 Warszawa, ul.
Lektykarska 29 - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Sygnity S.A., Winuel S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sygnity S.A., Winuel S.A., 02-
486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sygnity S.A., Winuel S.A., 02-
486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Finansów, ul.Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego realizowanego w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (zwana dalej ustawąPzp)
na „System Przemieszczania oraz Nadzoru Wyrobów Akcyzowych EMCS PL." - nr ref:
R/84/09/SC/B/265. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej nr 2009/S 107-155460 z dnia 6 czerwca 2009 r.
Odwołującym sąwykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Sygnity S.A. i Winuel S.A. (zwani dalej Odwołującym).
Dnia 16 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty, za którąuznana została oferta spółki Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. (zwanej dalej Pentacomp lub Przystępującym). Oferta Odwołującego
została sklasyfikowana na pozycji drugiej. W dniu 26 kwietnia 2010 r. Odwołujący wniósł
protest wobec czynności i zaniechańZamawiającego podjętych w toku postępowania,
polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pentacomp,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Pentacomp, gdyżzawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia,
3) zaniechaniu odrzucenia oferty Pentacomp, gdyżjej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej SIWZ),
względnie (dodatkowa przesłanka),
4) zaniechaniu odrzucenia oferty Pentacomp, gdyżzawiera błąd w obliczeniu ceny.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez naruszenie w toku postępowania zasad uczciwej konkurencji w związku z
naruszeniem wymienionych w proteście przepisów ustawy Pzp:
1) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, a w jego następstwie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy
poprzez nieprawidłowe ustalenie, czy oferta Pentacomp zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, a w jego następstwie zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Pentacomp, mimoże oferta tego podmiotu zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pentacomp jako
nieodpowiadającej treści SIWZ,
3) art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pentacomp jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny i innych przepisów zawartych w treści uzasadnienia.
Na skutek powyższych czynności i zaniechańZamawiającego interes prawny
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Czynności (zaniechania)
Zamawiającego
uniemożliwiają
dokonanie
wyboru
jego
oferty
jako
najkorzystniejszej. Powyższe dowodzi naruszenia interesu prawnego Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia i stanowi wystarczającąprzesłankędo skorzystania przez
niego ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Pentacomp jako oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenie oferty Pentacomp na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 4) ustawy Pzp
(względnie)
3) odrzucenie oferty Pentacomp równieżna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp,
4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, rzetelnej i zgodnej z
obowiązującymi przepisami.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, co następuje.
W odniesieniu do zarzutu nieodrzucenia oferty z uwagi na rażąco niskącenę,
Odwołujący argumentował,że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący
wskazywał,że wprawdzie zgodnie z orzeczeniem ETS (C-103/88) niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego
kryterium i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż
10% odśredniej cen wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej
przez Zamawiającego), bez dania wykonawcom możliwości wykazania,że ich oferta jest
rzetelna, to w powyższym stwierdzeniu odnaleźćmożna jednak istotnąkonkluzję- po
pierwsze, zasadnośćarytmetycznego kryterium typowania ofert poniżej pewnego poziomu,
po drugie, koniecznośćuprzedniego przeprowadzenia rzetelnych wyjaśnień, które w sposób
niewątpliwy wykażąpoprawnośćwyliczonej ceny.
Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w brzmieniu przepisu art. 90 ustawy Pzp.
Zgodnie z jego ust. 1 istnieje obowiązek wyjaśnienia ofert, w stosunku, do których zachodzi
podejrzenie rażącego zaniżenia ceny. Fakt wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny w
ofercie Pentacomp jest bezsporny. Stosując, szacunkowąwartośćprzedmiotu zamówienia,
powiększonąo podatek od towarów i usług, jako kryterium porównawcze stwierdzimy,że
oferta Pentacomp stanowi (w przybliżeniu) jedynie 52% tej wartości. Dodatkowo porównując
ceny oferty Pentacomp dośredniej ceny grupy ofert o najbardziej zbliżonych do siebie
cenach (które równieżjest pomocniczym kryterium oceny oferty pod kątem zastosowania
rażąco niskiej ceny) otrzymany wynik, w którym oferta Pentacomp stanowi (w przybliżeniu)
jedynie 54% tej wartości. Odpowiednio więc, oferta Pentacomp odbiega o 48% od wartości
szacunkowej zamówienia oraz o 46% odśredniej wartości cen pozostałych ofert. Powyższe
jest więc ewidentnym dowodem,że w przedmiotowej sprawie zachodzi przypadek rażąco
niskiej ceny. Odwołujący zauważał,że doświadczenia krajów członkowskich UE wskazująna
obowiązek wszczęcia procedury wyjaśnieńelementów cenowych przy dużo niższych
wartościach - gdy cena odbiega o 10%) odśredniej ceny grupy ofert o najbardziej zbliżonych
do siebie cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia (por. G.
Wicik/P.Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych Komentarz do art. 90 ustawy Pzp).
Jednocześnie, powyższe wskaźniki procentowe zostały potwierdzone w wyroku KIO z 23
grudnia 2008 r.; sygn. akt KIO/UZP1443/08. Powyższe elementy odniesienia, w tym ceny
rynkowe podobnych zamówień, zyskały uznanie równieżw orzecznictwie SO (por. wyrok SO
w Warszawie z 8.6.2006 r., V Ca 459/06). Tak więc, za ofertęz rażąco niskącenąmożna
uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu z szacunkowąwartością
zamówienia lub cenami rynkowymi (wyrok SO w Radomiu z 14.2.2006 r., IV Ca 28/06; wyrok
KIO z 14.2.2008 r., KIO/UZP 73/08; wyrok ZA z 29.10.2007 r., UZP/ZO/0-1273/07; wyrok ZA
z 25.10.2007 r., UZP/ZO/0-1251/07). Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen
przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Przyczynąpodania w ofercie rażąco niskiej ceny wyraźnie różniącej sięod kalkulacji
zawartych w innych ofertach może byćalboświadome działanie wykonawcy, albo
nierzetelnośćkalkulacji, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia
w przyszłości. Analizując poszczególne składniki cenotwórcze z Formularza Wyceny,
zawartego w ofercie Pentacomp, szczególnąuwagęzwraca wycena w poz. 3 - Realizacja
funkcjonalności cykl 2. Podana za realizacjętej funkcjonalności cena rażąco odbiega od
rynkowych ofert konkurencji (w tym wyceny Protestującego). Koszty realizacji tej
funkcjonalności, nie zostały jednocześnie skompensowane w innych pozycjach wyceny.
Albowiem pozostałe wartości (z wyjątkiem poz. 11) zostały wycenione na podobnym
poziomie, jak w ofertach innych wykonawców. Odwołujący argumentował, iżbiorąc pod
uwagęzłożonośćzwłaszcza funkcjonalności „podziału przesyłki", która dotychczas nie była
przewidziana w polskich procedurach oraz nie jest obsługiwana przez system Bachus, a
musi zostaćwdrożona w ramach realizacji przedmiotu zamówienia Odwołujący uważał,że
Pentacomp rażąco nie doszacował tego etapu realizacji systemu. Powyższe twierdzenia,
według Odwołującego, nie sąbezpodstawne, ponieważdysponuje jednym z najliczniejszych
w Polsce zespołów informatyczno-wdrożeniowych. Mając na uwadze szerokąkadrę
specjalistów
oraz
doświadczenie
wyniesione
z
wielu
realizowanych
projektów
informatycznych możliwe jest dokładne oszacowanie złożoności i wartości przedmiotu
zamówienia. Wieloletnia obecnośćna rynku polskim, a także udział w projektach
realizowanych przez KomisjęEuropejskąpozwalająna przedłożenie realniej i jednocześnie
atrakcyjnej cenowo oferty dla Zamawiających. Podkreślał,że spośród wszystkich
wykonawców w tym postępowaniu najlepiej zna system, którego rozwój stanowi przedmiot
postępowania - a wynika to z tego,że to właśnie Odwołujący stworzył system Bachus i
realizował usługęjego utrzymania nieprzerwanie od 2006 roku. Tym samym posiada
unikalnąwiedze, która pozwoliła mu na bardzo dokładne oszacowanie kosztów oferty i
maksymalne ich obniżenie. Ponadto, zauważał,że rażące niedoszacowanie kosztów oferty
Pentacomp, wynika dodatkowo z faktu przyjęcia wartości 0 zł dla Dodatkowych elementów,
które winien zaproponowaćWykonawca, w poz. 11 Załącznik 1 Formularz Wyceny. W
konsekwencji należy stwierdzić,że cena ofertowa Pentacomp za realizacjęprzedmiotu
zamówienia jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, a przede wszystkim nieadekwatna
w stosunku do wymagań, zakresu realizacji przedmiotu zamówienia i wynikającej z niego
pracochłonności.
Jednocześnie Odwołujący zauważał,że z formalnego punktu widzenia warto
podnieść,że z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wynika,że Zamawiający podejmuje decyzję, co do
rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie wyjaśnieńzamawiającego, lecz równieżna
podstawie dowodów (wyrok SO w Warszawie z 22.6.2004 r., V Ca 1112/04; wyrok ZA z
25.7.2006 r., UZP/ZO/0-2116/06; wyrok ZA z 28.3.2006 r., UZP/ZO/0-2996/06). Należy
uznać, iżwykonawca powinien przedstawićdowody na brak okoliczności wystąpienia rażąco
niskiej ceny w przypadkużądania od niego wyjaśnieńw tym przedmiocie. Same bowiem
wyjaśnienia nigdy nie sąobiektywne, gdyżskłada je podmiot jak najbardziej zainteresowany
w sprawie. Powołał sięna orzecznictwo, z którego wynika,że nie tylko oferta wykonawcy,
który nie złożyłżadnych wyjaśnień, ale równieżtego, który złożył wyjaśnienia niepełne lub
niedostateczne, winna podlegaćodrzuceniu. Tym samym, biorąc powyższe pod uwagę,
obiektywnie niemożliwym było udowodnienie przez Pentacomp,że zaoferowana cena
została rzetelnie skalkulowana i uwzględnia rynkowe ceny i cały zakres zadańokreślony
przez Zamawiającego w SIWZ, przewidywany do wykonania. Wświetle powyższego,
uważał, iżzaoferowana przez Pentacomp cena jest niewiarygodna i nie gwarantuje
należytego wykonania zamówienia - z tego teżwzględu winna byćodrzucona. Rażąco niska
cena, zaoferowana przez Pentacomp może równieżwynikaćz nieuwzględnienia w ofercie
pełnego zakresu przewidzianego w SIWZ, co jest z kolei argumentem przemawiającym za
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, jako nieodpowiadającej
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o czym mowa w dalszej części
uzasadnienia.
Ponadto podnosił,że Pentacomp zaoferował samodzielnąrealizacjęprzedmiotowego
zamówienia, bez uwzględnienia potrzeby skorzystania z udziału podwykonawcy, podczas
gdy z treści SIWZ wynika obowiązek przeprowadzenia autoryzowanych szkoleń(SIWZ
załącznik A - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt. 8 z wyszczególnieniem 8.1.1 do
8.1.6). Pentacomp nie jest uprawniony do ich przeprowadzenia, ponieważszkolenia tego
rodzaju mogąprzeprowadzićwyłącznie autoryzowane ośrodki szkoleniowe. W tym zakresie
Pentacomp winien wskazać,że zamierza powierzyćrealizacjęzamówienia podwykonawcy.
Odmienna wola Wykonawcy musi byćuznana, jako niezgodnośćoferty z treściąSIWZ bądź
jako przesłanka wykluczenia Pentacomp art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, którąjest złożenie
przez wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Kolejnym argumentemświadczącym o niezgodności oferty Pentacomp z treścią
SIWZ jest zdaniem Odwołującego fakt,że w ofercie firmy Pentacomp w poz. 11 Formularza
Wyceny została wpisana cena 0 zł za dodatkowe elementy zaproponowane przez
wykonawcę. Odwołujący powołuje sięna wymaganie w SIWZ pkt 6.1.2 ppkt 6 dotyczące
konieczności dostarczenia 5000 licencji dla obsługi TPS SSL. Element ten nie znajduje sięw
specyfikacji sprzętowo-programowej dla serwera komunikacyjnego pomiędzy systemem
EMCS-PL a podmiotem, która znajduje sięw Załączniku nr 2 do oferty Tabela 1. W związku
z tym, zdaniem Odwołującego, element ten powinien byćwyszczególniony w liście
elementów dodatkowych w pkt. 11. Załącznika 1 oraz w Tabeli nr 7 w Załączniku 2, a
niewpisanie przez Pentacomp tych licencji do dostarczanych elementów dodatkowych
powoduje,że wykonawca nie uwzględnił tych licencji w swojej ofercie. Tym samym
przedstawił ofertę, która nie spełnia wszystkich wymogów określonych w SIWZ, a tym
samym jest niezgodna z jej treściąSIWZ.
Dodatkowo, w ofercie Pentacomp w Załączniku nr 2 w specyfikacji dostarczanego
sprzętu nie został wskazany wymagany system operacyjny, który zostanie dostarczony
razem ze sprzętem. Wykonawca skopiował wyłącznie zapis znajdujący sięw specyfikacji
wymagań, nie określając parametrów zaoferowanego systemu. Brak takiego zapisu, w
związku z wymaganiem Zamawiającego, określonym w SIWZ w rozdział IV pkt 3 ppkt 3,że
wymagane jest wypełnienie tabeli specyfikacji technicznej dostarczanego sprzętu, jest
naruszeniem wymogów. Brak zdefiniowanego systemu operacyjnego nie pozwala również
na stwierdzenie przez Zamawiającego jaka jest koncepcja realizacji przez Pentacomp
rozwiązania, a tym samym stwierdzenia czy zostanie spełniony wymóg kompatybilności z już
istniejącym systemem Bachus (SWIZ, pkt 6.1.1.11) oraz sugeruje,że rażąco niska cena jest
spowodowana nieuwzględnieniem wszystkich wymagańZamawiającego. Pentacomp nie
zaoferował równieżżadnego oprogramowania typu MOM (Message Oriented Middleware),
pomimoże było to wymaganie jasno określone w SIWZ pkt. 6.2.1.2 str 35, co stanowi
niezgodnośćoferty z treściąSIWZ.
Ponadto zdaniem Odwołującego oferta Pentacomp zawiera błąd w obliczeniu ceny
polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT (a właściwiej - jej
niezastosowaniu) w związku z zaoferowaniem nieodpłatnychświadczeńw poz. 11
Formularza Wyceny, które winny byćopodatkowane podatkiem VAT.
Powyższeświadczy zdaniem Odwołującego o naruszeniu zasad równego
traktowania i uczciwej konkurencji, co wynika wprost z art. 7 ustawy Pzp i co potwierdza
orzecznictwo arbitrażowe.
Do postępowania toczącego sięw wyniku protestu, na skutek wezwania z dnia 26
kwietnia 2010 r., w dniu 28 kwietnia 2010 r. przystąpił Pentacomp. W przystąpieniu
Pentacomp wnosił o oddalenie protestu, podnosząc, co następuje. W zakresie zarzutu
rażąco niskiej ceny, wskazywał,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zwrócił
siędo Pentacomp o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny. Pentacomp z dochowaniem wyznaczonego
terminu, w sposób niezwykle rzetelny przedstawił obiektywne czynniki, w szczególności
oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Pentacomp oraz oryginalność
rozwiązania Pentacomp. Złożone wyjaśnienia poparte zostały równieżdowodami.
Przedmiotem wyjaśnieńbyła równieżwycena dokonana w poz. 3 - Realizacja
funkcjonalności cykl 2. Zgodnie z specyfikacjądla systemu europejskiego EMCS liczba
procesów biznesowych do realizacji w cyklu 2 jest o ponad połowęmniejsza niżw cyklu nr 1.
W ramach cyklu 1 powstanie cała infrastruktura i moduły komunikacyjne z przedsiębiorcami
oraz UE co dodatkowo zmniejsza koszt realizacji cyklu 2. Zamawiający dokonując oceny
złożonych wyjaśnieńoraz załączonych dowodów, nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty.
Wskazywała także,że Pentacomp legitymuje sięrównieżdużym doświadczeniem przy
realizacji wielu projektów informatycznych, w których realizowane były moduły wymiany
komunikatów między instytucjami krajowymi a europejskimi (np. System EORI dla
Ministerstwa Finansów oraz Krajowy System Informatyczny dla Komendy Głównej Policji w
zakresie komunikacji między systemami krajowymi), co pozwoliło na rzetelne oszacowanie
kosztów oferty i maksymalne ich obniżenie, z zachowaniem zyskowności projektu.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty z SIWZ z uwagi na niepodanie, iż
zamówienie będzie realizowane z pomocąpodwykonawców, wskazywał,że zgodnie z
treściąSIWZ - Załącznik A pkt 8.1. (str. 64 SIWZ) Wykonawca jest zobowiązany do
zapewnienia administratorom systemu certyfikowanych szkoleń(a nie do przeprowadzenia
ich przez Wykonawcę, jak wskazywał Odwołujący). W pkt. 8.1.1. - 8.1 6. Zamawiający
określił,że szkolenia te mająsięodbyć„w autoryzowanym ośrodku prowadzącym szkolenia
certyfikowane". Zamawiający wskazywał ponadto (str. 65 SIWZ),że szkolenia te „winny być
potwierdzone certyfikatem wydanym przez autoryzowany ośrodek prowadzący szkolenie"
zaśrola Wykonawcy sprowadza sięjedynie do zapewnienia zakwaterowania i wyżywienia.
Argumentował,że skoro Zamawiający wprost wskazał na podmiot inny niżwykonawca
realizujący usługęszkoleńcertyfikowanych, ograniczając jego rolętylko do zapewnienia, to
nie można mówićw tym przypadku o podwykonawstwie przy realizacji zamówienia (powołał
wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 66/07). Poparciem powyższej
argumentacji jest równieżjego zdaniem wyraźne rozróżnienie przez Zamawiającego szkoleń
niecertyfikowanych, których przeprowadzenie literalnie zostało powierzone Wykonawcy (pkt
8.2.1. str. 65 SIWZ - „Szkolenia zostaną przeprowadzone przez Wykonawcę w Izbie Celnej
w Łodzi."). Podkreślał również,że jak wskazano w wyroku KIO z dnia 10 września 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 1117/09, .podanie lub brak informacji w zakresie podwykonawstwa, poza
walorem informacyjnym, nie rodziżadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu
wykonania zamówienia określonego w ofercie, zaśsamo niewypełnienie nawet prawidłowo
wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4 Ustawy,żądańZamawiającego dotyczących
wskazania zakresu podwykonawstwa (np. niepodanie informacji o planowanym
podwykonawstwie, w przypadku gdyby w rzeczywistości wykonawca zamierzał wykonać
zamówienie lub jego częśćz pomocąpodwykonawcy) pozbawione jest jakichkolwiek
negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy wyrażonych w ustawie, tj. nie jest
sytuacjąopisanąw dyspozycji art. 24 lub 89 ustawy Pzp, na podstawie których wykonawca
może jedynie pozbawiony zostaćmożliwości uzyskania zamówienia."
Odnośnie zarzutu niezgodności oferty z treściąSIWZ polegającego na
nieuwzględnieniu nie w ofercie dostarczenia 5000 licencji dla obsługi TPS SSL wskazał,że
licencje te zostały zaoferowane przez Pentacomp w ramach realizacji cyklu 1. Zakup ww.
licencji jest jednym z zasadniczych elementów przedmiotu zamówienia i nie mógł być
wskazany w poz. 11 Formularza Wyceny (tabela 7), gdyżw tej pozycji wskazywane mogły
byćtzw. elementy dodatkowe o ile byłyby oferowane przez wykonawcę.
W zakresie zarzutu niezgodności oferty z treściąSIWZ polegającego na niewskazaniu
wymaganego systemu operacyjnego, dostarczanego wraz ze sprzętem Przystępujący
argumentował,że godnie z Rozdziałem IV ust. 3 pkt 3 SIWZ (str. 5 SIWZ) oferta winna
zawieraćFormularz Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu. Wykonawca
zobowiązany został do wskazania modelu, nazwy handlowej, oznaczenia producenta oraz
wpisania parametrów technicznych sprzętu. Szczegółowa specyfikacja dotyczyćmiała
sprzętu, a nie systemu operacyjnego, ze wskazaniem parametrów oferowanych przez
Wykonawcęi taka specyfikacja została dostarczona przez Pentacomp.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty z treściąSIWZ polegającego na
niezaoferowaniużadnego oprogramowania typu MOM Przystępujący powołał sięna
brzmienie pkt 6.2.1.2. SIWZ (str. 35 SIWZ), zgodnie z którym wykonawca winien stworzyć
klienta komunikującego sięz modułem komunikacyjnym dla domeny wspólnotowej oraz
skonfigurowaćmoduł komunikacyjny na potrzeby systemu EMCS PL. Zamawiający
sformułował w kolejnych podpunktach wymagania względem modułu bez wskazywania
konkretnego rozwiązania. Przystępujący zaoferował stworzenie własnego autorskiego
rozwiązania spełniającego wymagania określone przez Zamawiającego, a jego koszt został
uwzględniony w pozycji Realizacja funkcjonalności cykl 1.
Odnośnie zarzutu błędnego obliczenia ceny zdaniem Przystępującego z przyczyn
zupełnie niezrozumiałych Odwołujący wskazał,że Pentacomp zastosował nieprawidłową
stawkęVAT, gdyżzaoferował nieodpłatneświadczenia, które nie zostały opodatkowane.
Formularz Wyceny w poz. 11 zawieraćmiał ceny zaoferowanych przez Wykonawcę
dodatkowych elementów wskazanych w tabeli nr 7. Skoro Pentacomp nie zaoferowałżadnych dodatkowych elementów (Tabela nr 7 w Załączniku nr 2 do Formularza Ofertowego
w ofercie Przystępującego jest niewypełniona), nie określił wynagrodzenia za te elementy.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2010 r., doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie,
Zamawiający oddalił protest.
W zakresie zarzutu nieodrzucenia oferty z uwagi na jej rażąco niskącenę
Zamawiający wyjaśnił, iżw toku badania ofert Zamawiający zwrócił siędo Pentacomp o
udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Przystępujący w wyznaczonym terminie wyczerpująco przedstawił obiektywne czynniki
mające wpływ na cenęoferty, w szczególności wskazał na oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia dostępne dla tego wykonawcy. Złożone wyjaśnienia poparte zostały również
dowodami. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnieńoraz załączonych dowodów,
nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Pentacomp jako
nieodpowiadajacej
treści
SIWZ
z
uwagi
na
niepowierzenie
przeprowadzenia
autoryzowanych szkoleńpodwykonawcy Zamawiający wskazał,że w pkt 8.1. Załącznika A
do SIWZ wymagał zapewnienia autoryzowanych szkoleńdla administratorów systemu,
wskazując w ten sposób podmiot uprawniony do ich realizacji. Sytuacja ta, w myśl wyroku
KIO z dnia 17 stycznia 2008r. sygn. akt. KIO/UZP 66/07 nie może byćkwalifikowana jako
podwykonawstwo, a zatem nie można uznać, iżPrzystępujący miał obowiązek wskazaćw
tym zakresie podwykonawcę, jak również,że oferta jest niezgodna z SIWZ. Z kolei w
odniesieniu do zarzutu braku wyceny licencji dla obsługi 5000 TPS SSL w poz. 11
Formularza Wyceny Zamawiający podnosił,że ww licencje były opisane w pkt 6.1 SIWZ,
natomiast poz. 11 Formularza Wyceny odpowiada Tabeli nr 7 „Dodatkowe elementy
zaproponowane przez wykonawcędo punktów 6.1.2.7) 6.2.2,3) 6.3.2.5) 6.4.2.3) 6.6.2.4)
6.7.2.3) 6.8.2.5". Tabela została przewidziana do podania przez Wykonawcęelementów
dodatkowych zaproponowanych przez wykonawcę, czyli innych niżopisane przez
Zamawiającego w „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia" - Załącznik A do SIWZ.
Elementy opisane w „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia" (nie podlegające
zmianie przez Wykonawcę), winny zostaćwycenione w ramach poszczególnych cykli, w
ramach których będąrealizowane. Dwukierunkowy interfejs komunikacyjny (WebServices),
dla obsługi którego sąniezbędne przedmiotowe licencje, będzie realizowany w ramach cyklu
1, a zatem zostały one wycenione w ramach 1 cyklu.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, iżWykonawca w Załączniku nr 2,
zawierającym specyfikacjętechnicznąoferowanego sprzętu, nie podał parametrów innych
niżminimalne wymagane przez Zamawiającego jest naruszeniem wymogu opisanego w
rozdz. IV 3.3. SIWZ Zamawiający wskazał, iżw punkcie 3 ppkt.3 rozdz. IV Zamawiający
określił, iżoferta Wykonawcy musi zawierać, między innymi, formularz specyfikacji
technicznej oferowanego przez Wykonawcęsprzętu, przygotowany według druku
stanowiącego Załącznik B do SIWZ. W druku wykonawca winien określićmodel, nazwę
handlowąoraz oznaczenie producenta oferowanego przedmiotu zamówienia oraz w
kolumnie nr 3 wpisaćparametry sprzętu oferowanego przez wykonawcę. Zamawiający,
określając minimalne parametry techniczne sprzętu, nie wprowadził jednocześnie
obowiązku dla wykonawców zaoferowania sprzętu o parametrach wyższych niżminimalne,
ale prosił o wpisanie parametrów sprzętu, który Wykonawca oferował. Jeżeli były to
parametry minimalne, Zamawiający nie miał możliwości tego zakwestionować.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezaoferowaniażadnego oprogramowania
typu MOM (Message Oriented Middleware).Zamawiający wyjaśnił, iżnie wymagał
zaoferowania takiego oprogramowania, wymagał natomiast dokonania integracji systemu
Bachus/EMCS PL z modułem komunikacyjnym dla domeny wspólnotowej, co zostało
opisane w punkcie 6.2.1.2 Załącznika A do SIWZ. W sytuacji, kiedy Zamawiający nie
wskazał konkretnego rozwiązania wykonawca budując moduł integrujący system
Bachus/EMCS PL z modułem. komunikacji dla domeny wspólnotowej, wykonawca miał
prawo zastosowaćrozwiązanie autorskie. Moduł ten będzie realizowany w ramach cyklu 1,
a zatem został on wyceniony w ramach tego cyklu.
Odnosząc siędo zarzutu błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający wskazywał ,że
Formularz Wyceny w poz. 11 miał zawieraćceny zaoferowanych przez Wykonawcę
dodatkowych elementów wskazanych w Tabeli nr 7. Przystępujący nie zaoferowałżadnych
dodatkowych elementów (Tabela nr 7 w Załączniku nr 2 do Formularza Ofertowego nie
została wypełniona), więc nie określił wynagrodzenia za te elementy.
Na powyższe rozstrzygnięcie zostało wniesione odwołanie w dniu 10 maja 2010 r.
(data stempla pocztowego), którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej
dacie, w którym podtrzymał i ponowił wszystkie zarzuty iżądania podniesione w proteście.
W dniu 25 maja 2010 r. przed rozpoczęciem posiedzenia KIO Przystępujący zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, popierając
argumentacjęZamawiającego. W przystąpieniu podtrzymał argumenty przedstawione w
przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Dnia 18 maja 2010 r. na podstawie postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
5 maja 2010 r. sygn. akt KIO/W 45/10 uchylającego zakaz zawarcia umowy przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu na podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający zawarł umowęnr R/84/09/SC/B/265 w sprawie przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym oryginalnej dokumentacji postępowania, proteście, odwołaniu,
przystąpieniach oraz wyjaśnieniach złożonych przez strony i uczestnika na rozprawie,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił następujący stan prawny mający
zastosowanie do niniejszego odwołania.
Z uwagi na datęwszczęcia niniejszego postępowania, na podstawie art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz art. 4
ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp,
a Odwołujący posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający
go do złożenia protestu i odwołania. Odwołujący złożył bowiem ofertęzajmującądrugą
pozycjęw rankingu ofert i potwierdzenie sięzarzutów zawartych w proteście, a następnie w
odwołaniu, otwierałoby mu ewentualnądrogędo uzyskania zamówienia. Izba uznaje,że nie
pozbawia Odwołującego interesu prawnego okoliczność,że po wniesieniu odwołania, na
podstawie postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 maja 2010 r. sygn. akt KIO/W
45/10 uchylającego zakaz zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu na
podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający w dniu 18 maja 2010 r. zawarł umowęnr
R/84/09/SC/B/265 w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. W ocenie Izby
zawarcie umowy, choćzgodne z ustawąPzp, nie niweczy jednak prawa Odwołującego do
rozpatrzenia odwołania. Uchylenie zakazu zawarcia umowy w trybie art. 182 ust. 3 ustawy
Pzp dokonywane jest w oparciu o całkowicie odmienne przesłanki abstrahujące od
zasadności odwołania, stąd niezasadnym w ocenie Izby byłoby pozbawianie tylko z tego
względu prawa do merytorycznego rozstrzygnięcia odwołania. Na potwierdzenie istnienia
interesu prawnego w takim przypadku powołaćmożna uchwałęSądu Najwyższego z dnia 14
października 2005 r. (III CZP 73/05). Sąd Najwyższy doszedł w niej do wniosku,że zawarcie
przez zamawiającego z wykonawcąumowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot
zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na
orzeczenie zespołu arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika, chybaże
umowa została wykonana. Z orzeczenia Sądu Najwyższego wynika zatem,że z punktu
widzenia racjonalności skargi istotny jest nie tyle fakt zawarcia umowy, ile jej wykonanie.
Dopiero wykonanie umowy skutkuje umorzeniem postępowania. W takim bowiem przypadku
wydanie wyroku jest zbędne, skoro odpadł cel postępowania skargowego, jakim jest kontrola
sądowa wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonanie umowy definitywnie i ostatecznie
kończy postępowanie. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłankądo wniesienia skargi,
podobnie jak w przypadku protestu czy odwołania, jest istnienie interesu prawnego. Sąd
Najwyższy, dopuszczając wniesienie skargi po zawarciu umowy (po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu), a przed jej wykonaniem, uznał jednocześnie,że wnoszący skargę
posiada interes prawny w jej wniesieniu. Ponadto należy nadmienić,że przepisy ustawy Pzp
dotyczące postępowania odwoławczego nie przewidująumorzenia postępowania
odwoławczego w takim przypadku (jako bezprzedmiotowego).
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp polegającego
na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny
Izba uznała go za niezasadny. Swoje twierdzenie w tym zakresie Odwołujący opiera na
analizie oferty Przystępującego, która w pkt 11 Formularza Wyceny zawierała kwotę0,00 zł.
W opinii Odwołującego Przystępujący zaoferował w tym punkcieświadczenia nieodpłatne,
które winny zostaćwycenione i opodatkowane podatkiem VAT. Nieopodatkowanie
podatkiem VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny nakazujący odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. W ocenie Izby powyższe rozumowanie jest nieuprawnione.
Formularz Wyceny stanowiący Załącznik nr 1 do Formularza Ofertowego nakazuje
wykonawcy składającemu ofertępodanie całkowitej ceny oferty (brutto), a ponadto wskazuje,że na cenęoferty składająsięnastępujące elementy zgodnie z opisem w Załączniku A
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”. W kolejnych pkt od 1 do 11 odwołując siędo
określonych punktów Załącznika A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” oferenci
winni podaćceny (brutto) za poszczególne produkty i usługi realizowane w ramach umowy
składające sięna cenęoferty. Powyższe rozwiązanie jest skorelowane z brzmieniem § 10
ust. 4 Wzoru umowy, zgodnie z którym dla każdego produktu lub usługi wyszczególnionego
w Formularzu Wyceny wykonawca jest zobowiązany wystawićodrębnąfakturęVAT.
Z powyższego wynika,że w poszczególnych pkt Formularza Wyceny należało wpisać
te elementy, które zostały w nim szczegółowo określone poprzez odwołanie siędo
odpowiednich postanowieńSIWZ (Załącznik A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”).
Obowiązek wypełnienia Formularza Wyceny według druku do Załącznika nr 1 do Formularza
Ofertowego wynika także z rozdziału IV SIWZ „Sposób przygotowania oferty” ust. 3 pkt 3
ppkt 2 („Oferta musi zawierać: (…) 2) wypełniony formularz wyceny (wg druku do Załącznika
Nr 1 do Formularza Ofertowego”). Pkt 11 Formularza Wyceny brzmi: „11. Pkt 6.1.2 7)
6.2.2 3) 6.3.2 5) 6.4.2 3) 6.6.2 4) 6.7.2 3) 6.8.2 5) – Dodatkowe elementy zaproponowane
przez Wykonawcę”, przy czym zgodnie z zawartątam instrukcjąnależało wpisaćkażdy
dodatkowy element. Okoliczność,że w pkt 11 należało wskazaćwyłącznie oferowane
dodatkowe elementy zaproponowane w odniesieniu do wymienionych w pkt 11 postanowień
Załącznika A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” znajduje potwierdzenie w treści
Tabeli nr 7 Załącznika nr 2 do Formularza Ofertowego Formularz Specyfikacji Technicznej
Oferowanego Sprzętu (w wersji po zmianie z 5 lutego 2010 r.), gdzie wyraźnie wskazano:
„Dodatkowe elementy zaproponowane przez wykonawcę w odniesieniu do pkt 6.1.2. 7)
6.2.2 3) 6.3.2 5) 6.4.2 3) 6.6.2 4) 6.7.2 3) 6.8.2 5)”, przy czym Tabela nr 7 miała być
wypełniona odrębnie dla każdego dodatkowego elementu. Powoływane powyżej punkty
Załącznika A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” dotyczyły sytuacji, gdy wykonawca
stwierdzi, iżminimalna infrastruktura sprzętowo-programowa jest niewystarczająca. Winien
wówczas zaoferowaćdodatkowe elementy sprzętowe i programowe w celu spełnienia
wymogów technicznych. Z powyższego jednoznacznie wynika,że były to elementy
nieobowiązkowe, które nie musiały zostaćzaproponowane przez wykonawcę, o ile nie
stwierdził takiej konieczności. Oferta Przystępującego w pkt 11 zawiera cenę0,00 zł.
Równocześnie Tabela nr 7 Formularza Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu w
ofercie Przystępującego pozostała niewypełniona. Oznacza to zatem,że nie zaoferowałżadnych elementów dodatkowych, które podlegałyby wycenie czy opodatkowaniu podatkiem
VAT. W szczególności nie można mówićo zaoferowaniuświadczeńnieodpłatnych, jeżeli w
ofercie nie zostały ono wyszczególnione. W ocenie Izby ofertęskładanąprzez wykonawcę
należy interpretowaćz uwzględnieniem wszystkich jej postanowień, a te jednoznacznie
potwierdzają,że Przystępujący nie zaoferowałżadnych elementów dodatkowych. Zapewne
dla formalnej poprawności należało w pkt 11 wpisać„nie dotyczy”, a nie cenę0,00 zł, jednak
nieświadczy to o błędzie w obliczeniu ceny polegającym na niezastosowaniu podatku VAT w
odpowiedniej stawce i uzasadniającym odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6)
ustawy Pzp .
Odwołujący zarzucał niezgodnośćoferty Przystępującego z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący powoływał fakt,że w ofercie Przystępującego w poz. 11 Formularza Wyceny
została wpisana cena 0 zł za dodatkowe elementy zaproponowane przez Wykonawcę. W
SIWZ znajduje sięwymaganie 6.1.2 ppkt 6 Załącznika A „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia” dotyczące konieczności dostarczenia 5000 licencji dla obsługi TPS SSL.
Zdaniem Odwołującego element ten nie znajduje sięw specyfikacji sprzętowo-programowej
dla serwera komunikacyjnego pomiędzy systemem EMCS-PL a podmiotem, zamieszczonej
w Załączniku nr 2 do oferty Tabela 1. W związku z tym, zdaniem Odwołującego, element ten
powinien byćwyszczególniony w liście elementów dodatkowych, w pkt 11 Formularza
Wyceny oraz w Tabeli nr 7 Formularza Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu – po
zmianie, a niewpisanie przez Przystępującego tych licencji do dostarczanych elementów
dodatkowych powoduje,że wykonawca nie uwzględnił ich w swojej ofercie. Tym samym
przedstawił ofertę, która nie spełnia wszystkich wymogów określonych w SIWZ, a tym
samym jest niezgodna z jej treścią. Niewskazanie powyższych licencji w szczegółowej
specyfikacji dostarczanego sprzętu w konsekwencji skutkuje niemożliwościądostarczenia ich
Zamawiającemu, gdyżnie zostały one wymienione jako element oferty i nie zostały
wycenione, co jest równoznaczne z brakiem złożenia oferty dostarczenia tych licencji.
Zamawiający nie ma więc podstaw formalnych do ich przyjęcia.
Powyższe rozumowanie, w ocenie Izby, nie ma oparcia w postanowieniach SIWZ. Pkt
6.1.2. ppkt 6 przewiduje: „Zamawiający wymaga dostarczenia do siedziby Zamawiającego –
Warszawa ul. Świętokrzyska 12 i zaimplementowania na dwóch urządzeniach
Zamawiającego – F5BigIP 3400 licencji dla obsługi 5000 TPS SSL”. Był to zatem wymóg
bezwzględny, co Zamawiający potwierdził na rozprawie. Jak było podnoszone powyżej pkt
11 Formularza Wyceny dotyczy elementów dodatkowych i odwołuje siędo wyraźnie w nim
wymienionych punktów Załącznika A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”. Wśród
wymienionych tam punktów Załącznika A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” nie ma
pkt 6.1.2. ppkt 6), stąd interpretacja przedstawiona przez Odwołującego co do konieczności
zaoferowania w tym pkt 11 ww licencji nie ma oparcia w postanowieniach SIWZ, w tym
Formularza Wyceny. Wykonawca, bazując na postanowieniach SIWZ, nie może dokonywać
interpretacji jej postanowieńwbrew literalnym zapisom. Słusznie zatem Przystępujący
wskazywał,że zamieszczenie ww licencji w pkt 11 Formularza Wyceny mogłoby skutkować
uznaniem jego oferty za niegodnąz SIWZ. Na rozprawie strony potwierdziły,że SIWZ nie
zawierała wymogu odrębnego wymienienia i wyceny licencji, pozostawiając w tym zakresie
swobodęwykonawcy. Nie można zatem czynićPrzystępującemu zarzutu,że nie dokonał
takiego wyodrębnienia i wyceny, skoro SIWZ nie nakładała w tym zakresie obowiązku, jak
równieżnie dawała wskazówek, jak to uczynićw ramach Formularza Wyceny. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, nie było także uprawione wyszczególnianie przedmiotowych
licencji w zakresie innych punktów Formularza Wyceny dotyczących infrastruktury
sprzętowej, ponieważFormularz Wyceny jednoznacznie odwołuje siędo określonych
postanowieńZałącznika A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, nie dając możliwości
jego modyfikacji. Izba dała zatem wiaręoświadczeniu Przystępującego,że przedmiotowe
licencje, które sąniezbędne dla zapewnienia funkcjonalności cyklu 1, zostały wycenione w
ramach tego cyklu. Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu przeciwnego, poza
twierdzeniem, iżwycena cyklu 1 i tak jest niska, stąd podejrzenie nieobjęcia zakresem
zamówienia wszystkich wymaganych elementów, w tym licencji.
Wskazując na zarzut niepodania w ofercie Przystępującego w Załączniku nr 2
Formularz Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu w Tabeli nr 1 systemu
operacyjnego, który zostanie dostarczony wraz ze sprzętem, Odwołujący podnosił,że brak
takiego wskazania narusza wymóg SIWZ zawarty w rozdziale IV pkt 3 ppkt 3. Wykonawca
skopiował jedynie zapis znajdujący sięw specyfikacji wymagań, nie określając parametrów
zaoferowanego systemu. Ponadto Odwołujący uzasadniał,że brak zdefiniowanego systemu
operacyjnego nie pozwala na stwierdzenie przez Zamawiającego, jaka jest koncepcja
realizacji przez Przystępującego rozwiązania, a tym samym, czy zostanie spełniony wymóg
kompatybilności z jużistniejącym systemem Bachus. W toku rozprawy Odwołujący wniósł o
porównanie w ww zakresie ofert złożonych w postępowaniu.
Izba nie uznała powyższego zarzutu za zasadny. Powoływany Rozdział IV pkt 3 ppkt
3 przewiduje: ”Oferta musi zawierać: (…) 3) formularz specyfikacji technicznej oferowanego
sprzętu przez Wykonawcę (wg druku Załącznika B). Wykonawca w formularzu określi model,
nazwę handlową oraz oznaczenie producenta oferowanego przedmiotu zamówienia oraz w
kolumnie nr 3 wpisze parametry sprzętu oferowanego przez Wykonawcę”. Z powyższego
wynika zatem,że stanowiący częśćoferty Formularz Specyfikacji Technicznej Oferowanego
Sprzętu sporządzony miał byćzgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego i
zawartym w Załączniku nr 2 do Formularza Ofertowego. Bez wątpienia formularz ten
dotyczył sprzętu, zatem użyte w zdaniu drugim sformułowanie „oferowanego przedmiotu
zamówienia” jest tożsame z pojęciem „oferowanego sprzętu”. Tym samym wykonawca był
zobowiązany do wskazania modelu, nazwy handlowej, oznaczenia producenta oraz
określenia parametrów technicznych oferowanego sprzętu. Tabela nr 1 Formularza
Specyfikacji
Technicznej
Oferowanego
Sprzętu
dotyczy
parametrów
serwerów
dwukierunkowego interfejsu komunikacyjnego pomiędzy systemem EMCS PL a podmiotem
(WebServices). Oferowanym sprzętem sązatem ww serwery. W kolumnie pierwszej wers
pierwszy znajduje sięinformacja „podaćproducenta i model”. Oznacza to zatem,że wymóg
podania producenta i modelu dotyczył samego serwera, a nie systemu operacyjnego. W
zakresie systemu operacyjnego oraz pozostałych elementów wymienionych w Tabeli nr 1
konieczne było w kolumnie nr 3 określenie jedynie parametrów oferowanych przez
wykonawcęzgodnych z minimalnymi parametrami określonymi przez Zamawiającego.
Odwołujący kwestionuje w zakresie systemu operacyjnego dokonanie takiej specyfikacji
poprzez powtórzenie parametrów minimalnych wymaganych przez Zamawiającego.
Tymczasem w jego własnej ofercie w Tabeli nr 1 jedynie w zakresie systemu operacyjnego
podane zostały szczegółowe dane, podczas gdy w pozostałym zakresie powtórzone zostały
minimalne wymagania przedstawione przez Zamawiającego. Podobny sposób wypełnienia
Formularza Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu zawarty został w ofercie
Przystępującego równieżw pozostałym zakresie, nie tylko systemu operacyjnego, a jednak
nie był kwestionowany jako nieprawidłowy. Na rozprawie Odwołujący przyznał,że także w
innym zakresie możliwe było uzupełnienie Tabeli nr 1 o dokładne dane, jednak to system
operacyjny w jego ocenie ma znaczenie kluczowe, bo decyduje o kompatybilności
rozwiązania. Zamawiający podnosił,że także inne elementy wpływająna istnienie lub nie
takiej kompatybilności (np. oprogramowanie back-up), a jednak nie zostały one podane
przez Odwołującego w jego ofercie i nie sąkwestionowane w ofercie Przystępującego.
Odwołujący wnioskował o przeanalizowanie w zakresie opisu parametrów systemu
operacyjnego pozostałych ofert. Powyższe w ocenie Izby jest niezasadne. Po pierwsze
Odwołujący nie wykazał przesłanek, dla których system operacyjny należy traktować
odmiennie od pozostałych elementów ujętych w Tabeli nr 1. Po drugie, w ocenie Izby
przedmiotowa analiza pozostaje bez wpływu na obowiązek sformułowania ofert w sposób
zgodny z SIWZ i oczekiwaniami Zamawiającego. Zamawiający potwierdził,że nie oczekiwał i
nie wymagał podawania nazwy systemu operacyjnego, a jedynie parametrów technicznych.
To samo wynika z przywołanej treści SIWZ. Ponadto analiza sposobu wypełniania
Formularza Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu przez wykonawców wskazuje,że
wykonawcy w różny sposób wypełniali kolumnęnr 3, podając nazwy wraz z parametrami
technicznymi lub poprzestając jedynie na podaniu samych parametrów. Ponadto analiza
dotycząca jedynie systemu operacyjnego naruszałaby równośćtraktowania wykonawców,
ponieważSIWZ wżaden sposób nie wyróżniła systemu operacyjnego i nie nałożyła
obowiązku podania w tym zakresie innych danych niżw pozostałym zakresie. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, które postanowienia SIWZ wymagają, aby w zakresie systemu
operacyjnego konieczne było podanie parametrów innych niżparametry minimalne
wymienione w kolumnie nr 2 (lub w inny sposób niżpoprzez powtórzenie parametrów
minimalnych) oraz jego nazwy. Zdaniem Izby przytaczany przez Odwołującego rozdział IV
pkt 3 ppkt 3 SIWZ nie daje podstaw dla takiego wniosku, podobnie jak treśćTabeli nr 1
Formularza Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu. Z uwagi na okoliczność,że nie
potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, w ocenie Izby nie ma
potrzeby analizowania, czy Formularz Ofertowy w tym zakresie podlegałby uzupełnieniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi także,że oferta Przystępującego jest niezgodna z SIWZ,
ponieważnie zaoferował on oprogramowania typu MOM wymaganego pkt 6.2.1.2 Załącznika
A „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”. W ocenie Izby zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie. Izba ustaliła,że zgodnie z przedmiotowym pkt 6.2.1.2 wymagana była
integracja systemu Bachus/EMCS PL z modułem komunikacyjnym dla domeny
wspólnotowej, a wykonawca w ramach tego modułu stworzyćmiał klienta komunikującego
sięz modułem komunikacyjnym dla domeny wspólnotowej oraz skonfigurowaćmoduł
komunikacyjny na potrzeby systemu EMCS PL. W kolejnych punktach Zamawiający
sformułował dalsze wymagania względem modułu, jednak nie wskazywał konkretnego
rozwiązania, które ma zostaćzastosowane. Przystępujący wskazał,że zaoferował
rozwiązanie autorskie spełniające wymagania Zamawiającego, którego koszt ujął w pozycji
Realizacja funkcjonalności cykl 1. Wskazany pkt 6.2.1.2 oraz następne SIWZ określa wymóg
Zamawiającego polegający na osiągnięciu pewnej funkcjonalności (integracja systemu
Bachus /EMCS PL z modułem komunikacyjnym dla domeny wspólnotowej), przy czym nie
precyzuje przy użyciu jakiego oprogramowania ma to nastąpić. Nie zostało zatem wyłączone
zaproponowanie rozwiązania autorskiego, a decyzja w tym zakresie postawiona została
wykonawcom. Odwołujący wżaden sposób nie wykazał,że z oferty Przystępującego nie
wynika, aby zaproponowane rozwiązanie realizowało lub mogło realizowaćpowyższą
funkcjonalność, jak również,że rozwiązanie autorskie spełniające wymagania SIWZ i
Zamawiającego jest w tym zakresie niedopuszczalne lub niemożliwe. Nie znalazł zatem
potwierdzenia zarzut o niezgodności oferty Przystępujące z SIWZ w przedmiotowym
zakresie.
Uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący argumentował,że oferta
Przystępującego odbiega o 48% od wartości szacunkowej zamówienia oraz o 46 % od
średniej wartości cen pozostałych ofert. Powyższe jest w opinii Odwołującego ewidentnym
dowodem,że w przedmiotowej sprawie zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny.
Równocześnie uzasadniał,że jużniższe różnice procentowe w cenach ofert i w odniesieniu
do wartości szacunkowej zamówienia uzasadniająwszczęcie procedury wyjaśnień
elementów ceny określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Analizując Formularz Wyceny w
ofercie
Przystępującego
Odwołujący
wskazywał
na
niedoszacowanie
realizacji
funkcjonalności cyklu 2, co nie zostało równocześnie skompensowane w innych pozycjach
wyceny. Podnosił,że jako twórca programu Bachus ma na jego temat najszersząwiedzęi
dokonana przez niego wycena jest najbliższa wycenie realnej. Ponadto wskazywał,że
rażące niedoszacowanie kosztów oferty Przystępującego wynika z faktu przyjęcia wartości 0
dla Dodatkowych elementów które winien zaoferowaćwykonawca w poz. 11 Formularza
Wyceny, jak równieżmoże wynikaćz nieuwzględnienia w ofercie pełnego zakresu
przewidzianego SIWZ (licencje, oprogramowanie typu MOM). W toku rozprawy podnosił
także,że cena ta sugeruje,że byćmoże Przystępujący posługiwał siębędzie przy realizacji
zamówienia specjalistami o kwalifikacjach nie spełniających wymagańZamawiającego. W
konsekwencji Odwołujący uznał,że oferowana cena jest nierealna i nie gwarantuje realizacji
zamówienia. Zdaniem Odwołującego było obiektywnie niemożliwym udowodnienie,że
zaoferowana przez Przystępującego cena została rzetelnie skalkulowana i uwzględnia
rynkowe ceny i cały zakres zadańprzewidzianych do wykonania. Podnosił ponadto, iżw
oparciu o wyjaśnienia składane przez Przystępującego,że w ramach funkcjonalności cyklu 1
wycenił licencje oraz rozwiązanie wymagane na podstawie pkt 6.2.1.2 SIWZ, potwierdza,że
także funkcjonalnośćcyklu 1 została znacząco niedoszacowania. Równocześnie z uwagi na
utajnienie wyjaśnieńuzyskanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wnioskował,
aby to Izba dokonała ich oceny.
Izba zważyła, co następuje. Odwołujący w przedstawionym przez siebie wywodzie
wskazuje,że jużsama różnica ceny oferty w odniesieniu do wartości szacunkowej
zamówienia orazśredniej ceny pozostałych ofert potwierdza wystąpienie rażąco niskiej ceny.
Twierdzenie to w ocenie Izby jest nieuprawnione. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w
tym ETS (C-103/88) niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na
podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucania ofert poniżej pewnego poziomu
bez dania oferentom możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna. Tym samym dopiero
wyjaśnienia mogąstanowićpodstawędecyzji zamawiającego o uznaniu lub nie złożenia
oferty z rażąco niskąceną. Sama znacząca różnica ceny oferty w odniesieniu do wartości
szacunkowej zamówienia orazśredniej ceny pozostałych ofert może jedynie uzasadniać
wszczęcie procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie może zaś
przesądzaćwyników tej oceny. Należy zauważyć,że w sytuacji wszczęcia procedury
wyjaśniającej elementy ceny, to na wykonawcy, którego cena oferty podlega wyjaśnianiu,
spoczywa ciężar wykazania,że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Natomiast w przypadku złożenia wyjaśnieńpoddanych następnie ocenie przez
Zamawiającego ciężar dowodu co do niewystarczalności złożonych wyjaśnieńdla uznania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Odwołującym. Potwierdza to np.
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 , w
którym Sąd stwierdził iż„Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w
sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe , w tym art. 6 Kc, zgodnie
z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutki
prawne” (wyrok KIO z dnia 17 października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1068/08). W
przedmiotowej sprawie Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnieńw
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia takie zostały przez Przystępującego
przedstawione z zastrzeżeniem,że stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503, ze zm.). Zamawiający dokonał analizy tych wyjaśnień
oraz złożonych dowodów i uznał,że dokonana ocena nie potwierdza,że oferta zawiera
rażąco niskącenę, co warunkuje jej odrzucenie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Z
oczywistych względów Odwołujący nie mógł ustosunkowaćsiędo treści wyjaśnień
dokonanych przez Przystępującego, co jednak nie zwalnia go z obowiązku przedstawienia
dowodów uzasadniających twierdzenie,że nie jest możliwym wykonanie przedmiotowego
zamówienia za cenęwskazanąw ofercie Odwołującego. Izba zwraca uwagęna okoliczność,że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i zgodnie z art. 188 ust. 1
ustawy Pzp, to strony postępowania sązobowiązane w pierwszej kolejności wykazywać
dowody na potwierdzenie stawianych zarzutów (wyrok KIO z dnia 12 lutego 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10). Tymczasem Odwołujący nie ustosunkował sięnawet do
argumentacji podnoszonej przez Przystępującego w przystąpieniu do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu oraz przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, które miały charakter jawny. Przystępujący podnosił tam m.in.,że
uzasadnieniem dla kwestionowanej wyceny cyklu 2 jest znacznie mniejsza liczba procesów
biznesowych niżw cyklu 1, w ramach którego powstanie cała infrastruktura i moduły
komunikacyjne z przedsiębiorcami oraz UE, co dodatkowo zmniejsza koszt realizacji cyklu 2.
Ponadto Przystępujący powoływał sięna duże doświadczenie w wykonywaniu wielu
projektów informatycznych, w których realizowane były moduły wymiany komunikatów
między instytucjami krajowymi a europejskimi, co pozwoliło na rzetelne oszacowanie
kosztów oferty i maksymalne ich obniżenie, z zachowaniem zyskowności projektu.
Odwołujący wżaden sposób nie wykazał,że przedstawione przez Przystępującego czynniki
wpływające w ocenie Przystępującego na możliwośćobniżenia ceny za realizację
zamówienia w rzeczywistości nie mająlub nie mogąmiećrealnego wpływu na cenęoferty.
Stanowiąone czynniki o charakterze obiektywnym zgodnie z wymaganiami art. 90 ust. 2
ustawy Pzp. W ocenie Izby przywoływana przez Odwołującego okoliczność,że jako twórca
systemu Bachus najlepiej i najrzetelniej może wycenićrealizacjęzamówienia polegającego
na jego rozwoju jest twierdzeniem nie popartymżadnym dowodem. Na wycenęprojektu
takiego jak ten, który jest przedmiotem zamówienia wpływa bowiem także m.in. wartość
oferowanego sprzętu, koszt szkoleń, koszt zarządzania projektem, pracochłonnośćsamego
projektu, koszt usług specjalistów, wysokośćmarżi zysku, autorski charakter rozwiązań.
Koszty te nie musząbyćtakie same w stosunku do każdego z wykonawców i niekoniecznie
Odwołujący musi miećte koszty na najniższym poziomie. Odwołujący nie przedstawił w tym
zakresieżadnego dowodu, w szczególności nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji
minimalnej ceny oferty z uwzględnieniem warunków rynkowych oraz wpływu poszczególnych
czynników cenotwórczych na cenęoferty, która potwierdzałaby,że warunki rynkowe
uniemożliwiająwykonanie zamówienia za podanącenę.
Izba wskazuje,że autorytatywne stwierdzenie jakoby obiektywnie niemożliwym było
wykazanie,że cena oferty Przystępującego jest rzetelna nie wystarczy do uznania
zasadności zarzutu rażąco niskiej ceny. Nie zostało bowiem przez Odwołującego należycie
uzasadnione. W ocenie Izby wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego są
szczegółowe, odnosząsiędo obiektywnych czynników wpływających na wycenęoferty,
zostały poparte dowodami pozwalającymi uznaćwyjaśnienia za rzetelne. Należy podkreślić,że wystąpienie przesłanki z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zachodzi w sytuacji, gdy dokonana
przez Zamawiającego ocena wyjaśnieńwraz z dowodami potwierdza,że oferta zawiera
rażąco niskącenęW ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie mógł na
podstawie przedłożonych wyjaśnieńwraz z dowodami stwierdzićtakiej okoliczności.
Ponadto, w oparciu o powyższe ustalenia, nie potwierdził sięzarzut, jakoby rażąco niska
cena wynikaćmogła z nieobjęcia zakresem oferty całego przedmiotu zamówienia, w tym
niewskazania oprogramowania typu MOM, licencji dla obsługi TPS SSL, szkoleń.
Twierdzenie to nie zostało poparteżadnym dowodem i nie możne zostaćuznane za
wiarygodne, szczególnie wświetle oświadczenia Przystępującego,że zaproponowana przez
niego cena uwzględnia całośćprzedmiotu zamówienia.
W stosunku do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp polegającego na
niewykluczeniu Przystępującego, który podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania, Izba uznała zarzut ten za niezasadny. Swoje twierdzenie Odwołujący
uzasadniał,że w ofercie Przystępujący oświadczył, iżwykona zamówienie samodzielnie bez
udziału podwykonawców, podczas gdy zamówienie obejmowało realizacjęautoryzowanych
szkoleń, w stosunku do których Przystępujący nie miał odpowiednich uprawień. Zdaniem
Odwołującego winien zatem określićw Formularzu Ofertowym,że przedmiotowe szkolenia
zrealizuje z udziałem podwykonawcy. Zarówno protest, jak i odwołanie nie zawierają
szczegółowego uzasadnienia, w szczególności nie wykazują,że w przedmiotowym
przypadku doszło do podania nieprawdziwych informacji w rozumieniu powyższego przepisu,
jak również,że informacje te miały wpływ na wynik postępowania.
Uwzględniając orzecznictwo KIO w tym zakresie należy wskazać,że wykluczając
wykonawcęz postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2) ustawy Pzp należy bezsporniełą
cznie wykazać,że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierająnieprawdziwe
informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego (wykonawca wiedząc,że informacje sąnieprawdziwe – chciał je przedłożyć) lub na zamiaru ewentualnego
(wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyćnieprawdziwych informacji, ale przewidywał
realnąmożliwość,że sąone nieprawdziwe i na to sięgodził), bądźteżwykonawca
uświadamiał sobie możliwośćprzedłożenia informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym
przypuszczeniu,że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał
możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociażpowinien i mógł tęmożliwość
przewidzieć. Zamawiający zatem, powołując sięna podstawęprawnąwykluczenia, o której
mowa powyżej powinien w pierwszej kolejności wykluczyć, iżprzedłożone oświadczenia i
dokumenty nie sąskutkiem błędnej interpretacji np. SIWZ zarówno przez wykonawcęjak i
zamawiającego, czy teżomyłki oraz jaki ma to skutek na wynik prowadzonego
postępowania, albowiem tylko takie ustalenie pozwoliłoby postawićtezę,że przedłożone
informacje sąnieprawdziwe, a ich przedłożenie miało, w konsekwencji na celu niezgodne z
ustawąPzp uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, a zatem miało wpływ na wynik
postępowania. Ponadto orzecznictwo podkreśla,że dokonując wykluczenia na podstawie
powyższej przesłanki nie można pomijaćzasady prawnej in dubio pro reo interpretowanej na
gruncie prawa zamówieńpublicznych w ten sposób, iżwątpliwości nie dających się
rozstrzygnąćnie można tłumaczyćna niekorzyśćwykonawcy (wyrok KIO z dnia 2 lipca 2009
r. 766/09).
W rozpatrywanej sprawie Przystępujący w Formularzu Ofertowym złożył
oświadczenie,że zamówienie wykona samodzielnie. Zgodnie z przedstawionymi
wyjaśnieniami, składając takie oświadczenie, oparł sięna brzmieniu SIWZ – Załącznik A pkt
8.1., zgodnie z którym wykonawca był zobowiązany do zapewnienia administratorom
systemu certyfikowanych szkoleń. W pkt 8.1.1-8.1.6. Zamawiający określił,że mająsięone
odbyćw autoryzowanym ośrodku prowadzącym szkolenia certyfikowane i byćpotwierdzone
certyfikatem wydanym przez autoryzowany ośrodek prowadzący szkolenie. Przystępujący
argumentował,że przedmiotowe postanowienie SIWZ zinterpretował w ten sposób,że skoro
Zamawiający wprost wskazuje na podmiot trzeci, który będzie realizował szkolenie,
zobowiązując wykonawcęjedynie do jego zapewnienia (tak literalne brzmienie SIWZ), to nie
można w tym zakresie mówićo podwykonawstwie. Jako poparcie dla swojej argumentacji
wskazał także wyraźne rozróżnienie przez Zamawiającego szkoleńniecertyfikowanych, do
których przeprowadzenia został wyraźnie zobowiązany wykonawca (pkt 8.2.1. SIWZ –
„Szkolenia zostanąprzeprowadzone przez wykonawcęw Izbie Celnej w Łodzi”). Pomijając w
tym miejscu ocenęprawidłowości interpretacji przez Przystępującego pkt 8.1 SIWZ Izba
wskazuje,że w jej ocenie w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie została
spełnionażadna z przesłanek warunkujących wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Po pierwsze, jak zostało to przytoczone powyżej, o złożeniu
nieprawdziwych informacji można mówićtylko wówczas, gdy rzeczywiście sąone
nieprawdziwe, a ich podanie nie jest skutkiem np. błędnej interpretacji SWIZ. Tymczasem w
przedmiotowej sprawie w oparciu o brzmienie pkt 8.1. SIWZ Przystępujący uznał,że zakres
jego zobowiązania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia odnośnie szkoleń
certyfikowanych polega na ich zapewnieniu, tj. wykupieniu w upoważnionym ośrodku wraz z
zapewnieniem zakwaterowania i wyżywienia. Realizacji tak rozumianego zobowiązania nie
zamierzał powierzaćżadnemu podmiotowi trzeciemu, uznającże certyfikowany ośrodek
szkoleniowy nie będzie w tym przypadku pełnił funkcji podwykonawcy w rozumieniu ustawy
Pzp. Oznacza to,że jego oświadczenie w zakresie niepowierzenia realizacji zamówienia
podwykonawcy nie jest obiektywnie nieprawdziwe, ponieważopiera sięna określonej
interpretacji SIWZ. Ponadto przedłożone oświadczenie nie miało wpływu na wynik
postępowania ani rozumianego wąsko (możliwośćuzyskania danego zamówienia) ani
szeroko (możliwośćuczestniczenia w postępowaniu, która może, ale nie musi zostać
zwieńczona uzyskaniem zamówienia). Z powyższych względów zarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 2) należy uznaćza niezasadny.
Odnosząc siędo zarzutu,że oferta Przystępującego jest niezgodna z SIWZ,
ponieważw ofercie Przystępujący oświadczył, iżwykona zamówienie samodzielnie bez
udziału podwykonawców, podczas gdy zamówienie obejmowało realizacjęautoryzowanych
szkoleń, w stosunku do których Przystępujący nie miał odpowiednich uprawień, koniecznym
jest ocena, czy w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z podwykonawstwem i co
za tym idzie wskazaniem części zamówienia, którąwykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom. Jak było wskazane powyżej, Przystępujący podnosił,że w oparciu o
sformułowanie SIWZ odnośnie obowiązku zapewnienia szkoleńcertyfikowanych przez
autoryzowane ośrodki uznał,że zarówno bezpośrednie wskazanie podmiotu trzeciego,
odrębnego od wykonawcy, jako uprawnionego do realizacji usługi szkoleńcertyfikowanych,
jak równieżzobowiązanie do zapewnienia tych szkoleńa nie ich przeprowadzenia
wskazywało w ocenie Przystępującego,że nie można tu mówićo podwykonawstwie przy
realizacjęzamówienia. Przystępujący powoływał w tym zakresie wyrok KIO z dnia 17
stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 66/07, w którym jako podwykonawca nie była uznana
firma realizująca usługi serwisowe w ramach gwarancji. Odwołujący zwalczając powyższe
stanowisko argumentował, iżprzytaczany wyrok KIO dotyczył czynności akcesoryjnych
wykonywanych przez podmiot trzeci, podczas gdy w ramach niniejszego postępowania
szkolenia certyfikowane sąjednym z istotnych elementów przedmiotu zamówienia. Podnosił,że niezgodnośćtreści oferty ze SIWZ polega na tym,że Przystępujący powinien był określić
częśćzamówienia, której powierzy wykonanie podwykonawcy, a w swojej ofercie wskazał,że nie powierzy wykonania podwykonawcom pomimo,że w zakresie autoryzowanych
szkoleńnie był w stanie samodzielnie go wykonać. Zdaniem Odwołującego brak wskazania
podwykonawców nie potwierdza,że szkolenia będzie realizował autoryzowany podmiot.
Ponadto Odwołujący uzasadniał,że Przystępujący w przystąpieniu przyznał,że szkolenia
autoryzowane powinny byćrealizowane przez podmiot trzeci, co w jego ocenie jest tożsame
z tym,że powinien był wskazaćpodwykonawcę. Brak takiego wskazania stanowi o błędzie
formalnym oferty.
Odnosząc siędo powyższej argumentacji Odwołującego, Izba zauważa,że ustawa
Pzp nie zawiera definicji podwykonawstwa. Przyjmuje sięjednak,że podwykonawcąjest ten
kto na podstawie umowy zawartej z wykonawcąrealizuje częśćzobowiązań, których
wykonanie należy do wykonawcy. Oznacza to zatem,że podwykonawca samodzielnie
wykonuje częśćzamówienia przynależnąwykonawcy i powierzonąmu przez wykonawcę,
przy czym wobec zamawiającego za działania i zaniechania podwykonawcy odpowiada
wykonawca. Nie oznacza to jednak w ocenie Izby, iżw każdym przypadku, gdy w ramach
realizacji zamówienia konieczny będzie udział podmiotu trzeciego podmiot taki będzie miał
status podwykonawcy. W przytoczonym orzeczeniu KIO z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 66/07 uznano,że o podwykonawstwie przesądza wola powierzenia wykonania
określonych prac danemu podmiotowi, możliwośćwyboru tego podmiotu w takim znaczeniu,że decyzyjnośćw tym zakresie przysługuje wykonawcy, a także zawarcie umowy
podwykonawczej określającej prawa i obowiązki stron. W ocenie Izby wyrażonej w tym
wyroku autoryzowany usługodawca producenta wskazany doświadczenia usług
serwisowych związanych z nabyciem sprzętu tego producenta, nie może byćuznany za
podwykonawcęwykonawcy składającego ofertę, na którego wybór powinien miećwyłączny
wpływ wykonawca oraz zawrzećz nim stosownąumowę. Podobnie za podwykonawców nie
były uznawane podmioty wykonujące czynności pomocnicze niezbędne do zrealizowania
przedmiot zamówienia (wyrok KIO z dnia 20 listopada 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1243/08,
wyrok KIO z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). W opinii Izby dla przyjęcia
podwykonawstwa istotne jest zatem aby podwykonawca realizował częśćzobowiązań
samego wykonawcy. Z kolei zakres tych zobowiązańwynika z analizy odpowiednich
postanowieńSIWZ. Odwołujący twierdzi, iżSIWZ w niniejszym postępowaniu wymagała
przeprowadzenia przez wykonawcęcertyfikowanych szkoleńi z tego względu winien on
określićpodwykonawcę, gdy nie posiadał stosownej autoryzacji. Jednakże SIWZ w pkt 8.1
Załącznika A „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” nie zawierała sformułowania o
przeprowadzeniu, lecz zapewnieniu. Zobowiązanie wykonawcy wynikające z SIWZ w tym
zakresie nie polegało zatem na wykonaniu takiego szkolenia (tak jak przy szkoleniach
niecertyfikowanych), lecz de facto jego zorganizowaniu (tj. podjęciu czynności w wyniku
których administratorzy Zamawiającego będąmogli odbyćtakie szkolenie w autoryzowanym
ośrodku i uzyskaćstosowny certyfikat, a polegających na wykupieniu takiego szkolenia,
zapewnieniu wyżywienia i zakwaterowania w trakcie szkolenia). Przy takiej wykładni pkt 8.1
SIWZ wykonawca mógł wykonaćzobowiązanie samodzielnie i jego oświadczenie o braku
podwykonawcy nie powinno byćkwestionowane. Nie zamierzał bowiem korzystaćz
podwykonawcy w odniesieniu do podjęcia czynności organizacyjnych, a sam ośrodek
szkoleniowy traktowany był nie jako podwykonawca realizujący częśćzobowiązania
wykonawcy, lecz dostawca produktu/usługi niezbędnego do wykonania przedmiotu
zamówienia. Zasadnym jest zatem przywołanie przez Przystępującego przykładu, iż
producent sprzętu dostarczanego przez inny podmiot nie jest wskazywany jako
podwykonawca w ramach zamówienia dostawy. Ponadto autoryzowany ośrodek realizował
będzie tylko merytorycznączęśćszkolenia, a przy tak rozszerzonej definicji podwykonawcy
należałoby wskazaćjako podwykonawcęrównieżhotel i ewentualnie firmęcateringową,
ponieważoczywistym jest,że wykonawca nie posiada odpowiedniej bazy w tym zakresie, a
realizacja zamówienia wymaga zapewnienia zakwaterowania i wyżywienia. W ocenie Izby za
takim rozumieniem SIWZ przemawia także okoliczność, iżoferty wykonawców, poza
Odwołującym, którzy w tym zakresie nie dokonali utajnienia ofert, nie wskazują
podwykonawców w odniesieniu do szkoleńcertyfikowanych, pomimo iżżaden z tych
podmiotów, wedle wiedzy zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego, nie posiada
wymaganej autoryzacji. Powyższe może byćzatem miarodajne w procesie wykładni
przedmiotowego postanowienia SIWZ. Izba wskazuje,że zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem „niestaranne i niejasne zapisy SIWZ nie mogąbyćinterpretowane w sposób
niekorzystny dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za błędy zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 07.02.2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 43/08). Oznacza to zatem,że taka redakcja postanowieńSIWZ, która umożliwia
zarówno uznanie,że w zakresie realizacji zamówienia należy wskazaćpodwykonawcę, jak i
odmiennąinterpretację, nie powinna w negatywny sposób rzutowaćna uprawnienia
wykonawcy, w tym skutkowaćodrzuceniem jego oferty jako niezgodnej z SIWZ. Z oferty
wynika,że Przystępujący zaoferował i wycenił szkolenia, w tym certyfikowane, a zatem jego
oferta nie jest sprzeczna z merytorycznątreściąSIWZ.
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6) oraz art.
24 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp, Izba uznała także za niezasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Sygnity S.A., Winuel S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sygnity S.A., Winuel S.A., 02-
486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sygnity S.A., Winuel S.A., 02-
486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Finansów, ul.Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego realizowanego w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (zwana dalej ustawąPzp)
na „System Przemieszczania oraz Nadzoru Wyrobów Akcyzowych EMCS PL." - nr ref:
R/84/09/SC/B/265. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej nr 2009/S 107-155460 z dnia 6 czerwca 2009 r.
Odwołującym sąwykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Sygnity S.A. i Winuel S.A. (zwani dalej Odwołującym).
Dnia 16 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty, za którąuznana została oferta spółki Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. (zwanej dalej Pentacomp lub Przystępującym). Oferta Odwołującego
została sklasyfikowana na pozycji drugiej. W dniu 26 kwietnia 2010 r. Odwołujący wniósł
protest wobec czynności i zaniechańZamawiającego podjętych w toku postępowania,
polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pentacomp,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Pentacomp, gdyżzawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia,
3) zaniechaniu odrzucenia oferty Pentacomp, gdyżjej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej SIWZ),
względnie (dodatkowa przesłanka),
4) zaniechaniu odrzucenia oferty Pentacomp, gdyżzawiera błąd w obliczeniu ceny.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez naruszenie w toku postępowania zasad uczciwej konkurencji w związku z
naruszeniem wymienionych w proteście przepisów ustawy Pzp:
1) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, a w jego następstwie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy
poprzez nieprawidłowe ustalenie, czy oferta Pentacomp zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, a w jego następstwie zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Pentacomp, mimoże oferta tego podmiotu zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pentacomp jako
nieodpowiadającej treści SIWZ,
3) art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pentacomp jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny i innych przepisów zawartych w treści uzasadnienia.
Na skutek powyższych czynności i zaniechańZamawiającego interes prawny
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Czynności (zaniechania)
Zamawiającego
uniemożliwiają
dokonanie
wyboru
jego
oferty
jako
najkorzystniejszej. Powyższe dowodzi naruszenia interesu prawnego Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia i stanowi wystarczającąprzesłankędo skorzystania przez
niego ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Pentacomp jako oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenie oferty Pentacomp na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 4) ustawy Pzp
(względnie)
3) odrzucenie oferty Pentacomp równieżna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp,
4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, rzetelnej i zgodnej z
obowiązującymi przepisami.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, co następuje.
W odniesieniu do zarzutu nieodrzucenia oferty z uwagi na rażąco niskącenę,
Odwołujący argumentował,że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący
wskazywał,że wprawdzie zgodnie z orzeczeniem ETS (C-103/88) niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego
kryterium i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż
10% odśredniej cen wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej
przez Zamawiającego), bez dania wykonawcom możliwości wykazania,że ich oferta jest
rzetelna, to w powyższym stwierdzeniu odnaleźćmożna jednak istotnąkonkluzję- po
pierwsze, zasadnośćarytmetycznego kryterium typowania ofert poniżej pewnego poziomu,
po drugie, koniecznośćuprzedniego przeprowadzenia rzetelnych wyjaśnień, które w sposób
niewątpliwy wykażąpoprawnośćwyliczonej ceny.
Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w brzmieniu przepisu art. 90 ustawy Pzp.
Zgodnie z jego ust. 1 istnieje obowiązek wyjaśnienia ofert, w stosunku, do których zachodzi
podejrzenie rażącego zaniżenia ceny. Fakt wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny w
ofercie Pentacomp jest bezsporny. Stosując, szacunkowąwartośćprzedmiotu zamówienia,
powiększonąo podatek od towarów i usług, jako kryterium porównawcze stwierdzimy,że
oferta Pentacomp stanowi (w przybliżeniu) jedynie 52% tej wartości. Dodatkowo porównując
ceny oferty Pentacomp dośredniej ceny grupy ofert o najbardziej zbliżonych do siebie
cenach (które równieżjest pomocniczym kryterium oceny oferty pod kątem zastosowania
rażąco niskiej ceny) otrzymany wynik, w którym oferta Pentacomp stanowi (w przybliżeniu)
jedynie 54% tej wartości. Odpowiednio więc, oferta Pentacomp odbiega o 48% od wartości
szacunkowej zamówienia oraz o 46% odśredniej wartości cen pozostałych ofert. Powyższe
jest więc ewidentnym dowodem,że w przedmiotowej sprawie zachodzi przypadek rażąco
niskiej ceny. Odwołujący zauważał,że doświadczenia krajów członkowskich UE wskazująna
obowiązek wszczęcia procedury wyjaśnieńelementów cenowych przy dużo niższych
wartościach - gdy cena odbiega o 10%) odśredniej ceny grupy ofert o najbardziej zbliżonych
do siebie cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia (por. G.
Wicik/P.Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych Komentarz do art. 90 ustawy Pzp).
Jednocześnie, powyższe wskaźniki procentowe zostały potwierdzone w wyroku KIO z 23
grudnia 2008 r.; sygn. akt KIO/UZP1443/08. Powyższe elementy odniesienia, w tym ceny
rynkowe podobnych zamówień, zyskały uznanie równieżw orzecznictwie SO (por. wyrok SO
w Warszawie z 8.6.2006 r., V Ca 459/06). Tak więc, za ofertęz rażąco niskącenąmożna
uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu z szacunkowąwartością
zamówienia lub cenami rynkowymi (wyrok SO w Radomiu z 14.2.2006 r., IV Ca 28/06; wyrok
KIO z 14.2.2008 r., KIO/UZP 73/08; wyrok ZA z 29.10.2007 r., UZP/ZO/0-1273/07; wyrok ZA
z 25.10.2007 r., UZP/ZO/0-1251/07). Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen
przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Przyczynąpodania w ofercie rażąco niskiej ceny wyraźnie różniącej sięod kalkulacji
zawartych w innych ofertach może byćalboświadome działanie wykonawcy, albo
nierzetelnośćkalkulacji, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia
w przyszłości. Analizując poszczególne składniki cenotwórcze z Formularza Wyceny,
zawartego w ofercie Pentacomp, szczególnąuwagęzwraca wycena w poz. 3 - Realizacja
funkcjonalności cykl 2. Podana za realizacjętej funkcjonalności cena rażąco odbiega od
rynkowych ofert konkurencji (w tym wyceny Protestującego). Koszty realizacji tej
funkcjonalności, nie zostały jednocześnie skompensowane w innych pozycjach wyceny.
Albowiem pozostałe wartości (z wyjątkiem poz. 11) zostały wycenione na podobnym
poziomie, jak w ofertach innych wykonawców. Odwołujący argumentował, iżbiorąc pod
uwagęzłożonośćzwłaszcza funkcjonalności „podziału przesyłki", która dotychczas nie była
przewidziana w polskich procedurach oraz nie jest obsługiwana przez system Bachus, a
musi zostaćwdrożona w ramach realizacji przedmiotu zamówienia Odwołujący uważał,że
Pentacomp rażąco nie doszacował tego etapu realizacji systemu. Powyższe twierdzenia,
według Odwołującego, nie sąbezpodstawne, ponieważdysponuje jednym z najliczniejszych
w Polsce zespołów informatyczno-wdrożeniowych. Mając na uwadze szerokąkadrę
specjalistów
oraz
doświadczenie
wyniesione
z
wielu
realizowanych
projektów
informatycznych możliwe jest dokładne oszacowanie złożoności i wartości przedmiotu
zamówienia. Wieloletnia obecnośćna rynku polskim, a także udział w projektach
realizowanych przez KomisjęEuropejskąpozwalająna przedłożenie realniej i jednocześnie
atrakcyjnej cenowo oferty dla Zamawiających. Podkreślał,że spośród wszystkich
wykonawców w tym postępowaniu najlepiej zna system, którego rozwój stanowi przedmiot
postępowania - a wynika to z tego,że to właśnie Odwołujący stworzył system Bachus i
realizował usługęjego utrzymania nieprzerwanie od 2006 roku. Tym samym posiada
unikalnąwiedze, która pozwoliła mu na bardzo dokładne oszacowanie kosztów oferty i
maksymalne ich obniżenie. Ponadto, zauważał,że rażące niedoszacowanie kosztów oferty
Pentacomp, wynika dodatkowo z faktu przyjęcia wartości 0 zł dla Dodatkowych elementów,
które winien zaproponowaćWykonawca, w poz. 11 Załącznik 1 Formularz Wyceny. W
konsekwencji należy stwierdzić,że cena ofertowa Pentacomp za realizacjęprzedmiotu
zamówienia jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, a przede wszystkim nieadekwatna
w stosunku do wymagań, zakresu realizacji przedmiotu zamówienia i wynikającej z niego
pracochłonności.
Jednocześnie Odwołujący zauważał,że z formalnego punktu widzenia warto
podnieść,że z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wynika,że Zamawiający podejmuje decyzję, co do
rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie wyjaśnieńzamawiającego, lecz równieżna
podstawie dowodów (wyrok SO w Warszawie z 22.6.2004 r., V Ca 1112/04; wyrok ZA z
25.7.2006 r., UZP/ZO/0-2116/06; wyrok ZA z 28.3.2006 r., UZP/ZO/0-2996/06). Należy
uznać, iżwykonawca powinien przedstawićdowody na brak okoliczności wystąpienia rażąco
niskiej ceny w przypadkużądania od niego wyjaśnieńw tym przedmiocie. Same bowiem
wyjaśnienia nigdy nie sąobiektywne, gdyżskłada je podmiot jak najbardziej zainteresowany
w sprawie. Powołał sięna orzecznictwo, z którego wynika,że nie tylko oferta wykonawcy,
który nie złożyłżadnych wyjaśnień, ale równieżtego, który złożył wyjaśnienia niepełne lub
niedostateczne, winna podlegaćodrzuceniu. Tym samym, biorąc powyższe pod uwagę,
obiektywnie niemożliwym było udowodnienie przez Pentacomp,że zaoferowana cena
została rzetelnie skalkulowana i uwzględnia rynkowe ceny i cały zakres zadańokreślony
przez Zamawiającego w SIWZ, przewidywany do wykonania. Wświetle powyższego,
uważał, iżzaoferowana przez Pentacomp cena jest niewiarygodna i nie gwarantuje
należytego wykonania zamówienia - z tego teżwzględu winna byćodrzucona. Rażąco niska
cena, zaoferowana przez Pentacomp może równieżwynikaćz nieuwzględnienia w ofercie
pełnego zakresu przewidzianego w SIWZ, co jest z kolei argumentem przemawiającym za
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, jako nieodpowiadającej
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o czym mowa w dalszej części
uzasadnienia.
Ponadto podnosił,że Pentacomp zaoferował samodzielnąrealizacjęprzedmiotowego
zamówienia, bez uwzględnienia potrzeby skorzystania z udziału podwykonawcy, podczas
gdy z treści SIWZ wynika obowiązek przeprowadzenia autoryzowanych szkoleń(SIWZ
załącznik A - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt. 8 z wyszczególnieniem 8.1.1 do
8.1.6). Pentacomp nie jest uprawniony do ich przeprowadzenia, ponieważszkolenia tego
rodzaju mogąprzeprowadzićwyłącznie autoryzowane ośrodki szkoleniowe. W tym zakresie
Pentacomp winien wskazać,że zamierza powierzyćrealizacjęzamówienia podwykonawcy.
Odmienna wola Wykonawcy musi byćuznana, jako niezgodnośćoferty z treściąSIWZ bądź
jako przesłanka wykluczenia Pentacomp art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, którąjest złożenie
przez wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Kolejnym argumentemświadczącym o niezgodności oferty Pentacomp z treścią
SIWZ jest zdaniem Odwołującego fakt,że w ofercie firmy Pentacomp w poz. 11 Formularza
Wyceny została wpisana cena 0 zł za dodatkowe elementy zaproponowane przez
wykonawcę. Odwołujący powołuje sięna wymaganie w SIWZ pkt 6.1.2 ppkt 6 dotyczące
konieczności dostarczenia 5000 licencji dla obsługi TPS SSL. Element ten nie znajduje sięw
specyfikacji sprzętowo-programowej dla serwera komunikacyjnego pomiędzy systemem
EMCS-PL a podmiotem, która znajduje sięw Załączniku nr 2 do oferty Tabela 1. W związku
z tym, zdaniem Odwołującego, element ten powinien byćwyszczególniony w liście
elementów dodatkowych w pkt. 11. Załącznika 1 oraz w Tabeli nr 7 w Załączniku 2, a
niewpisanie przez Pentacomp tych licencji do dostarczanych elementów dodatkowych
powoduje,że wykonawca nie uwzględnił tych licencji w swojej ofercie. Tym samym
przedstawił ofertę, która nie spełnia wszystkich wymogów określonych w SIWZ, a tym
samym jest niezgodna z jej treściąSIWZ.
Dodatkowo, w ofercie Pentacomp w Załączniku nr 2 w specyfikacji dostarczanego
sprzętu nie został wskazany wymagany system operacyjny, który zostanie dostarczony
razem ze sprzętem. Wykonawca skopiował wyłącznie zapis znajdujący sięw specyfikacji
wymagań, nie określając parametrów zaoferowanego systemu. Brak takiego zapisu, w
związku z wymaganiem Zamawiającego, określonym w SIWZ w rozdział IV pkt 3 ppkt 3,że
wymagane jest wypełnienie tabeli specyfikacji technicznej dostarczanego sprzętu, jest
naruszeniem wymogów. Brak zdefiniowanego systemu operacyjnego nie pozwala również
na stwierdzenie przez Zamawiającego jaka jest koncepcja realizacji przez Pentacomp
rozwiązania, a tym samym stwierdzenia czy zostanie spełniony wymóg kompatybilności z już
istniejącym systemem Bachus (SWIZ, pkt 6.1.1.11) oraz sugeruje,że rażąco niska cena jest
spowodowana nieuwzględnieniem wszystkich wymagańZamawiającego. Pentacomp nie
zaoferował równieżżadnego oprogramowania typu MOM (Message Oriented Middleware),
pomimoże było to wymaganie jasno określone w SIWZ pkt. 6.2.1.2 str 35, co stanowi
niezgodnośćoferty z treściąSIWZ.
Ponadto zdaniem Odwołującego oferta Pentacomp zawiera błąd w obliczeniu ceny
polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT (a właściwiej - jej
niezastosowaniu) w związku z zaoferowaniem nieodpłatnychświadczeńw poz. 11
Formularza Wyceny, które winny byćopodatkowane podatkiem VAT.
Powyższeświadczy zdaniem Odwołującego o naruszeniu zasad równego
traktowania i uczciwej konkurencji, co wynika wprost z art. 7 ustawy Pzp i co potwierdza
orzecznictwo arbitrażowe.
Do postępowania toczącego sięw wyniku protestu, na skutek wezwania z dnia 26
kwietnia 2010 r., w dniu 28 kwietnia 2010 r. przystąpił Pentacomp. W przystąpieniu
Pentacomp wnosił o oddalenie protestu, podnosząc, co następuje. W zakresie zarzutu
rażąco niskiej ceny, wskazywał,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zwrócił
siędo Pentacomp o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny. Pentacomp z dochowaniem wyznaczonego
terminu, w sposób niezwykle rzetelny przedstawił obiektywne czynniki, w szczególności
oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Pentacomp oraz oryginalność
rozwiązania Pentacomp. Złożone wyjaśnienia poparte zostały równieżdowodami.
Przedmiotem wyjaśnieńbyła równieżwycena dokonana w poz. 3 - Realizacja
funkcjonalności cykl 2. Zgodnie z specyfikacjądla systemu europejskiego EMCS liczba
procesów biznesowych do realizacji w cyklu 2 jest o ponad połowęmniejsza niżw cyklu nr 1.
W ramach cyklu 1 powstanie cała infrastruktura i moduły komunikacyjne z przedsiębiorcami
oraz UE co dodatkowo zmniejsza koszt realizacji cyklu 2. Zamawiający dokonując oceny
złożonych wyjaśnieńoraz załączonych dowodów, nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty.
Wskazywała także,że Pentacomp legitymuje sięrównieżdużym doświadczeniem przy
realizacji wielu projektów informatycznych, w których realizowane były moduły wymiany
komunikatów między instytucjami krajowymi a europejskimi (np. System EORI dla
Ministerstwa Finansów oraz Krajowy System Informatyczny dla Komendy Głównej Policji w
zakresie komunikacji między systemami krajowymi), co pozwoliło na rzetelne oszacowanie
kosztów oferty i maksymalne ich obniżenie, z zachowaniem zyskowności projektu.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty z SIWZ z uwagi na niepodanie, iż
zamówienie będzie realizowane z pomocąpodwykonawców, wskazywał,że zgodnie z
treściąSIWZ - Załącznik A pkt 8.1. (str. 64 SIWZ) Wykonawca jest zobowiązany do
zapewnienia administratorom systemu certyfikowanych szkoleń(a nie do przeprowadzenia
ich przez Wykonawcę, jak wskazywał Odwołujący). W pkt. 8.1.1. - 8.1 6. Zamawiający
określił,że szkolenia te mająsięodbyć„w autoryzowanym ośrodku prowadzącym szkolenia
certyfikowane". Zamawiający wskazywał ponadto (str. 65 SIWZ),że szkolenia te „winny być
potwierdzone certyfikatem wydanym przez autoryzowany ośrodek prowadzący szkolenie"
zaśrola Wykonawcy sprowadza sięjedynie do zapewnienia zakwaterowania i wyżywienia.
Argumentował,że skoro Zamawiający wprost wskazał na podmiot inny niżwykonawca
realizujący usługęszkoleńcertyfikowanych, ograniczając jego rolętylko do zapewnienia, to
nie można mówićw tym przypadku o podwykonawstwie przy realizacji zamówienia (powołał
wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 66/07). Poparciem powyższej
argumentacji jest równieżjego zdaniem wyraźne rozróżnienie przez Zamawiającego szkoleń
niecertyfikowanych, których przeprowadzenie literalnie zostało powierzone Wykonawcy (pkt
8.2.1. str. 65 SIWZ - „Szkolenia zostaną przeprowadzone przez Wykonawcę w Izbie Celnej
w Łodzi."). Podkreślał również,że jak wskazano w wyroku KIO z dnia 10 września 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 1117/09, .podanie lub brak informacji w zakresie podwykonawstwa, poza
walorem informacyjnym, nie rodziżadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu
wykonania zamówienia określonego w ofercie, zaśsamo niewypełnienie nawet prawidłowo
wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4 Ustawy,żądańZamawiającego dotyczących
wskazania zakresu podwykonawstwa (np. niepodanie informacji o planowanym
podwykonawstwie, w przypadku gdyby w rzeczywistości wykonawca zamierzał wykonać
zamówienie lub jego częśćz pomocąpodwykonawcy) pozbawione jest jakichkolwiek
negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy wyrażonych w ustawie, tj. nie jest
sytuacjąopisanąw dyspozycji art. 24 lub 89 ustawy Pzp, na podstawie których wykonawca
może jedynie pozbawiony zostaćmożliwości uzyskania zamówienia."
Odnośnie zarzutu niezgodności oferty z treściąSIWZ polegającego na
nieuwzględnieniu nie w ofercie dostarczenia 5000 licencji dla obsługi TPS SSL wskazał,że
licencje te zostały zaoferowane przez Pentacomp w ramach realizacji cyklu 1. Zakup ww.
licencji jest jednym z zasadniczych elementów przedmiotu zamówienia i nie mógł być
wskazany w poz. 11 Formularza Wyceny (tabela 7), gdyżw tej pozycji wskazywane mogły
byćtzw. elementy dodatkowe o ile byłyby oferowane przez wykonawcę.
W zakresie zarzutu niezgodności oferty z treściąSIWZ polegającego na niewskazaniu
wymaganego systemu operacyjnego, dostarczanego wraz ze sprzętem Przystępujący
argumentował,że godnie z Rozdziałem IV ust. 3 pkt 3 SIWZ (str. 5 SIWZ) oferta winna
zawieraćFormularz Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu. Wykonawca
zobowiązany został do wskazania modelu, nazwy handlowej, oznaczenia producenta oraz
wpisania parametrów technicznych sprzętu. Szczegółowa specyfikacja dotyczyćmiała
sprzętu, a nie systemu operacyjnego, ze wskazaniem parametrów oferowanych przez
Wykonawcęi taka specyfikacja została dostarczona przez Pentacomp.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty z treściąSIWZ polegającego na
niezaoferowaniużadnego oprogramowania typu MOM Przystępujący powołał sięna
brzmienie pkt 6.2.1.2. SIWZ (str. 35 SIWZ), zgodnie z którym wykonawca winien stworzyć
klienta komunikującego sięz modułem komunikacyjnym dla domeny wspólnotowej oraz
skonfigurowaćmoduł komunikacyjny na potrzeby systemu EMCS PL. Zamawiający
sformułował w kolejnych podpunktach wymagania względem modułu bez wskazywania
konkretnego rozwiązania. Przystępujący zaoferował stworzenie własnego autorskiego
rozwiązania spełniającego wymagania określone przez Zamawiającego, a jego koszt został
uwzględniony w pozycji Realizacja funkcjonalności cykl 1.
Odnośnie zarzutu błędnego obliczenia ceny zdaniem Przystępującego z przyczyn
zupełnie niezrozumiałych Odwołujący wskazał,że Pentacomp zastosował nieprawidłową
stawkęVAT, gdyżzaoferował nieodpłatneświadczenia, które nie zostały opodatkowane.
Formularz Wyceny w poz. 11 zawieraćmiał ceny zaoferowanych przez Wykonawcę
dodatkowych elementów wskazanych w tabeli nr 7. Skoro Pentacomp nie zaoferowałżadnych dodatkowych elementów (Tabela nr 7 w Załączniku nr 2 do Formularza Ofertowego
w ofercie Przystępującego jest niewypełniona), nie określił wynagrodzenia za te elementy.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2010 r., doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie,
Zamawiający oddalił protest.
W zakresie zarzutu nieodrzucenia oferty z uwagi na jej rażąco niskącenę
Zamawiający wyjaśnił, iżw toku badania ofert Zamawiający zwrócił siędo Pentacomp o
udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Przystępujący w wyznaczonym terminie wyczerpująco przedstawił obiektywne czynniki
mające wpływ na cenęoferty, w szczególności wskazał na oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia dostępne dla tego wykonawcy. Złożone wyjaśnienia poparte zostały również
dowodami. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnieńoraz załączonych dowodów,
nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Pentacomp jako
nieodpowiadajacej
treści
SIWZ
z
uwagi
na
niepowierzenie
przeprowadzenia
autoryzowanych szkoleńpodwykonawcy Zamawiający wskazał,że w pkt 8.1. Załącznika A
do SIWZ wymagał zapewnienia autoryzowanych szkoleńdla administratorów systemu,
wskazując w ten sposób podmiot uprawniony do ich realizacji. Sytuacja ta, w myśl wyroku
KIO z dnia 17 stycznia 2008r. sygn. akt. KIO/UZP 66/07 nie może byćkwalifikowana jako
podwykonawstwo, a zatem nie można uznać, iżPrzystępujący miał obowiązek wskazaćw
tym zakresie podwykonawcę, jak również,że oferta jest niezgodna z SIWZ. Z kolei w
odniesieniu do zarzutu braku wyceny licencji dla obsługi 5000 TPS SSL w poz. 11
Formularza Wyceny Zamawiający podnosił,że ww licencje były opisane w pkt 6.1 SIWZ,
natomiast poz. 11 Formularza Wyceny odpowiada Tabeli nr 7 „Dodatkowe elementy
zaproponowane przez wykonawcędo punktów 6.1.2.7) 6.2.2,3) 6.3.2.5) 6.4.2.3) 6.6.2.4)
6.7.2.3) 6.8.2.5". Tabela została przewidziana do podania przez Wykonawcęelementów
dodatkowych zaproponowanych przez wykonawcę, czyli innych niżopisane przez
Zamawiającego w „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia" - Załącznik A do SIWZ.
Elementy opisane w „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia" (nie podlegające
zmianie przez Wykonawcę), winny zostaćwycenione w ramach poszczególnych cykli, w
ramach których będąrealizowane. Dwukierunkowy interfejs komunikacyjny (WebServices),
dla obsługi którego sąniezbędne przedmiotowe licencje, będzie realizowany w ramach cyklu
1, a zatem zostały one wycenione w ramach 1 cyklu.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, iżWykonawca w Załączniku nr 2,
zawierającym specyfikacjętechnicznąoferowanego sprzętu, nie podał parametrów innych
niżminimalne wymagane przez Zamawiającego jest naruszeniem wymogu opisanego w
rozdz. IV 3.3. SIWZ Zamawiający wskazał, iżw punkcie 3 ppkt.3 rozdz. IV Zamawiający
określił, iżoferta Wykonawcy musi zawierać, między innymi, formularz specyfikacji
technicznej oferowanego przez Wykonawcęsprzętu, przygotowany według druku
stanowiącego Załącznik B do SIWZ. W druku wykonawca winien określićmodel, nazwę
handlowąoraz oznaczenie producenta oferowanego przedmiotu zamówienia oraz w
kolumnie nr 3 wpisaćparametry sprzętu oferowanego przez wykonawcę. Zamawiający,
określając minimalne parametry techniczne sprzętu, nie wprowadził jednocześnie
obowiązku dla wykonawców zaoferowania sprzętu o parametrach wyższych niżminimalne,
ale prosił o wpisanie parametrów sprzętu, który Wykonawca oferował. Jeżeli były to
parametry minimalne, Zamawiający nie miał możliwości tego zakwestionować.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezaoferowaniażadnego oprogramowania
typu MOM (Message Oriented Middleware).Zamawiający wyjaśnił, iżnie wymagał
zaoferowania takiego oprogramowania, wymagał natomiast dokonania integracji systemu
Bachus/EMCS PL z modułem komunikacyjnym dla domeny wspólnotowej, co zostało
opisane w punkcie 6.2.1.2 Załącznika A do SIWZ. W sytuacji, kiedy Zamawiający nie
wskazał konkretnego rozwiązania wykonawca budując moduł integrujący system
Bachus/EMCS PL z modułem. komunikacji dla domeny wspólnotowej, wykonawca miał
prawo zastosowaćrozwiązanie autorskie. Moduł ten będzie realizowany w ramach cyklu 1,
a zatem został on wyceniony w ramach tego cyklu.
Odnosząc siędo zarzutu błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający wskazywał ,że
Formularz Wyceny w poz. 11 miał zawieraćceny zaoferowanych przez Wykonawcę
dodatkowych elementów wskazanych w Tabeli nr 7. Przystępujący nie zaoferowałżadnych
dodatkowych elementów (Tabela nr 7 w Załączniku nr 2 do Formularza Ofertowego nie
została wypełniona), więc nie określił wynagrodzenia za te elementy.
Na powyższe rozstrzygnięcie zostało wniesione odwołanie w dniu 10 maja 2010 r.
(data stempla pocztowego), którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej
dacie, w którym podtrzymał i ponowił wszystkie zarzuty iżądania podniesione w proteście.
W dniu 25 maja 2010 r. przed rozpoczęciem posiedzenia KIO Przystępujący zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, popierając
argumentacjęZamawiającego. W przystąpieniu podtrzymał argumenty przedstawione w
przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Dnia 18 maja 2010 r. na podstawie postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
5 maja 2010 r. sygn. akt KIO/W 45/10 uchylającego zakaz zawarcia umowy przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu na podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający zawarł umowęnr R/84/09/SC/B/265 w sprawie przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym oryginalnej dokumentacji postępowania, proteście, odwołaniu,
przystąpieniach oraz wyjaśnieniach złożonych przez strony i uczestnika na rozprawie,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił następujący stan prawny mający
zastosowanie do niniejszego odwołania.
Z uwagi na datęwszczęcia niniejszego postępowania, na podstawie art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz art. 4
ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp,
a Odwołujący posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający
go do złożenia protestu i odwołania. Odwołujący złożył bowiem ofertęzajmującądrugą
pozycjęw rankingu ofert i potwierdzenie sięzarzutów zawartych w proteście, a następnie w
odwołaniu, otwierałoby mu ewentualnądrogędo uzyskania zamówienia. Izba uznaje,że nie
pozbawia Odwołującego interesu prawnego okoliczność,że po wniesieniu odwołania, na
podstawie postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 maja 2010 r. sygn. akt KIO/W
45/10 uchylającego zakaz zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu na
podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający w dniu 18 maja 2010 r. zawarł umowęnr
R/84/09/SC/B/265 w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. W ocenie Izby
zawarcie umowy, choćzgodne z ustawąPzp, nie niweczy jednak prawa Odwołującego do
rozpatrzenia odwołania. Uchylenie zakazu zawarcia umowy w trybie art. 182 ust. 3 ustawy
Pzp dokonywane jest w oparciu o całkowicie odmienne przesłanki abstrahujące od
zasadności odwołania, stąd niezasadnym w ocenie Izby byłoby pozbawianie tylko z tego
względu prawa do merytorycznego rozstrzygnięcia odwołania. Na potwierdzenie istnienia
interesu prawnego w takim przypadku powołaćmożna uchwałęSądu Najwyższego z dnia 14
października 2005 r. (III CZP 73/05). Sąd Najwyższy doszedł w niej do wniosku,że zawarcie
przez zamawiającego z wykonawcąumowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot
zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na
orzeczenie zespołu arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika, chybaże
umowa została wykonana. Z orzeczenia Sądu Najwyższego wynika zatem,że z punktu
widzenia racjonalności skargi istotny jest nie tyle fakt zawarcia umowy, ile jej wykonanie.
Dopiero wykonanie umowy skutkuje umorzeniem postępowania. W takim bowiem przypadku
wydanie wyroku jest zbędne, skoro odpadł cel postępowania skargowego, jakim jest kontrola
sądowa wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonanie umowy definitywnie i ostatecznie
kończy postępowanie. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłankądo wniesienia skargi,
podobnie jak w przypadku protestu czy odwołania, jest istnienie interesu prawnego. Sąd
Najwyższy, dopuszczając wniesienie skargi po zawarciu umowy (po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu), a przed jej wykonaniem, uznał jednocześnie,że wnoszący skargę
posiada interes prawny w jej wniesieniu. Ponadto należy nadmienić,że przepisy ustawy Pzp
dotyczące postępowania odwoławczego nie przewidująumorzenia postępowania
odwoławczego w takim przypadku (jako bezprzedmiotowego).
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp polegającego
na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny
Izba uznała go za niezasadny. Swoje twierdzenie w tym zakresie Odwołujący opiera na
analizie oferty Przystępującego, która w pkt 11 Formularza Wyceny zawierała kwotę0,00 zł.
W opinii Odwołującego Przystępujący zaoferował w tym punkcieświadczenia nieodpłatne,
które winny zostaćwycenione i opodatkowane podatkiem VAT. Nieopodatkowanie
podatkiem VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny nakazujący odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. W ocenie Izby powyższe rozumowanie jest nieuprawnione.
Formularz Wyceny stanowiący Załącznik nr 1 do Formularza Ofertowego nakazuje
wykonawcy składającemu ofertępodanie całkowitej ceny oferty (brutto), a ponadto wskazuje,że na cenęoferty składająsięnastępujące elementy zgodnie z opisem w Załączniku A
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”. W kolejnych pkt od 1 do 11 odwołując siędo
określonych punktów Załącznika A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” oferenci
winni podaćceny (brutto) za poszczególne produkty i usługi realizowane w ramach umowy
składające sięna cenęoferty. Powyższe rozwiązanie jest skorelowane z brzmieniem § 10
ust. 4 Wzoru umowy, zgodnie z którym dla każdego produktu lub usługi wyszczególnionego
w Formularzu Wyceny wykonawca jest zobowiązany wystawićodrębnąfakturęVAT.
Z powyższego wynika,że w poszczególnych pkt Formularza Wyceny należało wpisać
te elementy, które zostały w nim szczegółowo określone poprzez odwołanie siędo
odpowiednich postanowieńSIWZ (Załącznik A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”).
Obowiązek wypełnienia Formularza Wyceny według druku do Załącznika nr 1 do Formularza
Ofertowego wynika także z rozdziału IV SIWZ „Sposób przygotowania oferty” ust. 3 pkt 3
ppkt 2 („Oferta musi zawierać: (…) 2) wypełniony formularz wyceny (wg druku do Załącznika
Nr 1 do Formularza Ofertowego”). Pkt 11 Formularza Wyceny brzmi: „11. Pkt 6.1.2 7)
6.2.2 3) 6.3.2 5) 6.4.2 3) 6.6.2 4) 6.7.2 3) 6.8.2 5) – Dodatkowe elementy zaproponowane
przez Wykonawcę”, przy czym zgodnie z zawartątam instrukcjąnależało wpisaćkażdy
dodatkowy element. Okoliczność,że w pkt 11 należało wskazaćwyłącznie oferowane
dodatkowe elementy zaproponowane w odniesieniu do wymienionych w pkt 11 postanowień
Załącznika A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” znajduje potwierdzenie w treści
Tabeli nr 7 Załącznika nr 2 do Formularza Ofertowego Formularz Specyfikacji Technicznej
Oferowanego Sprzętu (w wersji po zmianie z 5 lutego 2010 r.), gdzie wyraźnie wskazano:
„Dodatkowe elementy zaproponowane przez wykonawcę w odniesieniu do pkt 6.1.2. 7)
6.2.2 3) 6.3.2 5) 6.4.2 3) 6.6.2 4) 6.7.2 3) 6.8.2 5)”, przy czym Tabela nr 7 miała być
wypełniona odrębnie dla każdego dodatkowego elementu. Powoływane powyżej punkty
Załącznika A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” dotyczyły sytuacji, gdy wykonawca
stwierdzi, iżminimalna infrastruktura sprzętowo-programowa jest niewystarczająca. Winien
wówczas zaoferowaćdodatkowe elementy sprzętowe i programowe w celu spełnienia
wymogów technicznych. Z powyższego jednoznacznie wynika,że były to elementy
nieobowiązkowe, które nie musiały zostaćzaproponowane przez wykonawcę, o ile nie
stwierdził takiej konieczności. Oferta Przystępującego w pkt 11 zawiera cenę0,00 zł.
Równocześnie Tabela nr 7 Formularza Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu w
ofercie Przystępującego pozostała niewypełniona. Oznacza to zatem,że nie zaoferowałżadnych elementów dodatkowych, które podlegałyby wycenie czy opodatkowaniu podatkiem
VAT. W szczególności nie można mówićo zaoferowaniuświadczeńnieodpłatnych, jeżeli w
ofercie nie zostały ono wyszczególnione. W ocenie Izby ofertęskładanąprzez wykonawcę
należy interpretowaćz uwzględnieniem wszystkich jej postanowień, a te jednoznacznie
potwierdzają,że Przystępujący nie zaoferowałżadnych elementów dodatkowych. Zapewne
dla formalnej poprawności należało w pkt 11 wpisać„nie dotyczy”, a nie cenę0,00 zł, jednak
nieświadczy to o błędzie w obliczeniu ceny polegającym na niezastosowaniu podatku VAT w
odpowiedniej stawce i uzasadniającym odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6)
ustawy Pzp .
Odwołujący zarzucał niezgodnośćoferty Przystępującego z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący powoływał fakt,że w ofercie Przystępującego w poz. 11 Formularza Wyceny
została wpisana cena 0 zł za dodatkowe elementy zaproponowane przez Wykonawcę. W
SIWZ znajduje sięwymaganie 6.1.2 ppkt 6 Załącznika A „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia” dotyczące konieczności dostarczenia 5000 licencji dla obsługi TPS SSL.
Zdaniem Odwołującego element ten nie znajduje sięw specyfikacji sprzętowo-programowej
dla serwera komunikacyjnego pomiędzy systemem EMCS-PL a podmiotem, zamieszczonej
w Załączniku nr 2 do oferty Tabela 1. W związku z tym, zdaniem Odwołującego, element ten
powinien byćwyszczególniony w liście elementów dodatkowych, w pkt 11 Formularza
Wyceny oraz w Tabeli nr 7 Formularza Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu – po
zmianie, a niewpisanie przez Przystępującego tych licencji do dostarczanych elementów
dodatkowych powoduje,że wykonawca nie uwzględnił ich w swojej ofercie. Tym samym
przedstawił ofertę, która nie spełnia wszystkich wymogów określonych w SIWZ, a tym
samym jest niezgodna z jej treścią. Niewskazanie powyższych licencji w szczegółowej
specyfikacji dostarczanego sprzętu w konsekwencji skutkuje niemożliwościądostarczenia ich
Zamawiającemu, gdyżnie zostały one wymienione jako element oferty i nie zostały
wycenione, co jest równoznaczne z brakiem złożenia oferty dostarczenia tych licencji.
Zamawiający nie ma więc podstaw formalnych do ich przyjęcia.
Powyższe rozumowanie, w ocenie Izby, nie ma oparcia w postanowieniach SIWZ. Pkt
6.1.2. ppkt 6 przewiduje: „Zamawiający wymaga dostarczenia do siedziby Zamawiającego –
Warszawa ul. Świętokrzyska 12 i zaimplementowania na dwóch urządzeniach
Zamawiającego – F5BigIP 3400 licencji dla obsługi 5000 TPS SSL”. Był to zatem wymóg
bezwzględny, co Zamawiający potwierdził na rozprawie. Jak było podnoszone powyżej pkt
11 Formularza Wyceny dotyczy elementów dodatkowych i odwołuje siędo wyraźnie w nim
wymienionych punktów Załącznika A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”. Wśród
wymienionych tam punktów Załącznika A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” nie ma
pkt 6.1.2. ppkt 6), stąd interpretacja przedstawiona przez Odwołującego co do konieczności
zaoferowania w tym pkt 11 ww licencji nie ma oparcia w postanowieniach SIWZ, w tym
Formularza Wyceny. Wykonawca, bazując na postanowieniach SIWZ, nie może dokonywać
interpretacji jej postanowieńwbrew literalnym zapisom. Słusznie zatem Przystępujący
wskazywał,że zamieszczenie ww licencji w pkt 11 Formularza Wyceny mogłoby skutkować
uznaniem jego oferty za niegodnąz SIWZ. Na rozprawie strony potwierdziły,że SIWZ nie
zawierała wymogu odrębnego wymienienia i wyceny licencji, pozostawiając w tym zakresie
swobodęwykonawcy. Nie można zatem czynićPrzystępującemu zarzutu,że nie dokonał
takiego wyodrębnienia i wyceny, skoro SIWZ nie nakładała w tym zakresie obowiązku, jak
równieżnie dawała wskazówek, jak to uczynićw ramach Formularza Wyceny. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, nie było także uprawione wyszczególnianie przedmiotowych
licencji w zakresie innych punktów Formularza Wyceny dotyczących infrastruktury
sprzętowej, ponieważFormularz Wyceny jednoznacznie odwołuje siędo określonych
postanowieńZałącznika A „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, nie dając możliwości
jego modyfikacji. Izba dała zatem wiaręoświadczeniu Przystępującego,że przedmiotowe
licencje, które sąniezbędne dla zapewnienia funkcjonalności cyklu 1, zostały wycenione w
ramach tego cyklu. Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu przeciwnego, poza
twierdzeniem, iżwycena cyklu 1 i tak jest niska, stąd podejrzenie nieobjęcia zakresem
zamówienia wszystkich wymaganych elementów, w tym licencji.
Wskazując na zarzut niepodania w ofercie Przystępującego w Załączniku nr 2
Formularz Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu w Tabeli nr 1 systemu
operacyjnego, który zostanie dostarczony wraz ze sprzętem, Odwołujący podnosił,że brak
takiego wskazania narusza wymóg SIWZ zawarty w rozdziale IV pkt 3 ppkt 3. Wykonawca
skopiował jedynie zapis znajdujący sięw specyfikacji wymagań, nie określając parametrów
zaoferowanego systemu. Ponadto Odwołujący uzasadniał,że brak zdefiniowanego systemu
operacyjnego nie pozwala na stwierdzenie przez Zamawiającego, jaka jest koncepcja
realizacji przez Przystępującego rozwiązania, a tym samym, czy zostanie spełniony wymóg
kompatybilności z jużistniejącym systemem Bachus. W toku rozprawy Odwołujący wniósł o
porównanie w ww zakresie ofert złożonych w postępowaniu.
Izba nie uznała powyższego zarzutu za zasadny. Powoływany Rozdział IV pkt 3 ppkt
3 przewiduje: ”Oferta musi zawierać: (…) 3) formularz specyfikacji technicznej oferowanego
sprzętu przez Wykonawcę (wg druku Załącznika B). Wykonawca w formularzu określi model,
nazwę handlową oraz oznaczenie producenta oferowanego przedmiotu zamówienia oraz w
kolumnie nr 3 wpisze parametry sprzętu oferowanego przez Wykonawcę”. Z powyższego
wynika zatem,że stanowiący częśćoferty Formularz Specyfikacji Technicznej Oferowanego
Sprzętu sporządzony miał byćzgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego i
zawartym w Załączniku nr 2 do Formularza Ofertowego. Bez wątpienia formularz ten
dotyczył sprzętu, zatem użyte w zdaniu drugim sformułowanie „oferowanego przedmiotu
zamówienia” jest tożsame z pojęciem „oferowanego sprzętu”. Tym samym wykonawca był
zobowiązany do wskazania modelu, nazwy handlowej, oznaczenia producenta oraz
określenia parametrów technicznych oferowanego sprzętu. Tabela nr 1 Formularza
Specyfikacji
Technicznej
Oferowanego
Sprzętu
dotyczy
parametrów
serwerów
dwukierunkowego interfejsu komunikacyjnego pomiędzy systemem EMCS PL a podmiotem
(WebServices). Oferowanym sprzętem sązatem ww serwery. W kolumnie pierwszej wers
pierwszy znajduje sięinformacja „podaćproducenta i model”. Oznacza to zatem,że wymóg
podania producenta i modelu dotyczył samego serwera, a nie systemu operacyjnego. W
zakresie systemu operacyjnego oraz pozostałych elementów wymienionych w Tabeli nr 1
konieczne było w kolumnie nr 3 określenie jedynie parametrów oferowanych przez
wykonawcęzgodnych z minimalnymi parametrami określonymi przez Zamawiającego.
Odwołujący kwestionuje w zakresie systemu operacyjnego dokonanie takiej specyfikacji
poprzez powtórzenie parametrów minimalnych wymaganych przez Zamawiającego.
Tymczasem w jego własnej ofercie w Tabeli nr 1 jedynie w zakresie systemu operacyjnego
podane zostały szczegółowe dane, podczas gdy w pozostałym zakresie powtórzone zostały
minimalne wymagania przedstawione przez Zamawiającego. Podobny sposób wypełnienia
Formularza Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu zawarty został w ofercie
Przystępującego równieżw pozostałym zakresie, nie tylko systemu operacyjnego, a jednak
nie był kwestionowany jako nieprawidłowy. Na rozprawie Odwołujący przyznał,że także w
innym zakresie możliwe było uzupełnienie Tabeli nr 1 o dokładne dane, jednak to system
operacyjny w jego ocenie ma znaczenie kluczowe, bo decyduje o kompatybilności
rozwiązania. Zamawiający podnosił,że także inne elementy wpływająna istnienie lub nie
takiej kompatybilności (np. oprogramowanie back-up), a jednak nie zostały one podane
przez Odwołującego w jego ofercie i nie sąkwestionowane w ofercie Przystępującego.
Odwołujący wnioskował o przeanalizowanie w zakresie opisu parametrów systemu
operacyjnego pozostałych ofert. Powyższe w ocenie Izby jest niezasadne. Po pierwsze
Odwołujący nie wykazał przesłanek, dla których system operacyjny należy traktować
odmiennie od pozostałych elementów ujętych w Tabeli nr 1. Po drugie, w ocenie Izby
przedmiotowa analiza pozostaje bez wpływu na obowiązek sformułowania ofert w sposób
zgodny z SIWZ i oczekiwaniami Zamawiającego. Zamawiający potwierdził,że nie oczekiwał i
nie wymagał podawania nazwy systemu operacyjnego, a jedynie parametrów technicznych.
To samo wynika z przywołanej treści SIWZ. Ponadto analiza sposobu wypełniania
Formularza Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu przez wykonawców wskazuje,że
wykonawcy w różny sposób wypełniali kolumnęnr 3, podając nazwy wraz z parametrami
technicznymi lub poprzestając jedynie na podaniu samych parametrów. Ponadto analiza
dotycząca jedynie systemu operacyjnego naruszałaby równośćtraktowania wykonawców,
ponieważSIWZ wżaden sposób nie wyróżniła systemu operacyjnego i nie nałożyła
obowiązku podania w tym zakresie innych danych niżw pozostałym zakresie. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, które postanowienia SIWZ wymagają, aby w zakresie systemu
operacyjnego konieczne było podanie parametrów innych niżparametry minimalne
wymienione w kolumnie nr 2 (lub w inny sposób niżpoprzez powtórzenie parametrów
minimalnych) oraz jego nazwy. Zdaniem Izby przytaczany przez Odwołującego rozdział IV
pkt 3 ppkt 3 SIWZ nie daje podstaw dla takiego wniosku, podobnie jak treśćTabeli nr 1
Formularza Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu. Z uwagi na okoliczność,że nie
potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, w ocenie Izby nie ma
potrzeby analizowania, czy Formularz Ofertowy w tym zakresie podlegałby uzupełnieniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi także,że oferta Przystępującego jest niezgodna z SIWZ,
ponieważnie zaoferował on oprogramowania typu MOM wymaganego pkt 6.2.1.2 Załącznika
A „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”. W ocenie Izby zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie. Izba ustaliła,że zgodnie z przedmiotowym pkt 6.2.1.2 wymagana była
integracja systemu Bachus/EMCS PL z modułem komunikacyjnym dla domeny
wspólnotowej, a wykonawca w ramach tego modułu stworzyćmiał klienta komunikującego
sięz modułem komunikacyjnym dla domeny wspólnotowej oraz skonfigurowaćmoduł
komunikacyjny na potrzeby systemu EMCS PL. W kolejnych punktach Zamawiający
sformułował dalsze wymagania względem modułu, jednak nie wskazywał konkretnego
rozwiązania, które ma zostaćzastosowane. Przystępujący wskazał,że zaoferował
rozwiązanie autorskie spełniające wymagania Zamawiającego, którego koszt ujął w pozycji
Realizacja funkcjonalności cykl 1. Wskazany pkt 6.2.1.2 oraz następne SIWZ określa wymóg
Zamawiającego polegający na osiągnięciu pewnej funkcjonalności (integracja systemu
Bachus /EMCS PL z modułem komunikacyjnym dla domeny wspólnotowej), przy czym nie
precyzuje przy użyciu jakiego oprogramowania ma to nastąpić. Nie zostało zatem wyłączone
zaproponowanie rozwiązania autorskiego, a decyzja w tym zakresie postawiona została
wykonawcom. Odwołujący wżaden sposób nie wykazał,że z oferty Przystępującego nie
wynika, aby zaproponowane rozwiązanie realizowało lub mogło realizowaćpowyższą
funkcjonalność, jak również,że rozwiązanie autorskie spełniające wymagania SIWZ i
Zamawiającego jest w tym zakresie niedopuszczalne lub niemożliwe. Nie znalazł zatem
potwierdzenia zarzut o niezgodności oferty Przystępujące z SIWZ w przedmiotowym
zakresie.
Uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący argumentował,że oferta
Przystępującego odbiega o 48% od wartości szacunkowej zamówienia oraz o 46 % od
średniej wartości cen pozostałych ofert. Powyższe jest w opinii Odwołującego ewidentnym
dowodem,że w przedmiotowej sprawie zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny.
Równocześnie uzasadniał,że jużniższe różnice procentowe w cenach ofert i w odniesieniu
do wartości szacunkowej zamówienia uzasadniająwszczęcie procedury wyjaśnień
elementów ceny określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Analizując Formularz Wyceny w
ofercie
Przystępującego
Odwołujący
wskazywał
na
niedoszacowanie
realizacji
funkcjonalności cyklu 2, co nie zostało równocześnie skompensowane w innych pozycjach
wyceny. Podnosił,że jako twórca programu Bachus ma na jego temat najszersząwiedzęi
dokonana przez niego wycena jest najbliższa wycenie realnej. Ponadto wskazywał,że
rażące niedoszacowanie kosztów oferty Przystępującego wynika z faktu przyjęcia wartości 0
dla Dodatkowych elementów które winien zaoferowaćwykonawca w poz. 11 Formularza
Wyceny, jak równieżmoże wynikaćz nieuwzględnienia w ofercie pełnego zakresu
przewidzianego SIWZ (licencje, oprogramowanie typu MOM). W toku rozprawy podnosił
także,że cena ta sugeruje,że byćmoże Przystępujący posługiwał siębędzie przy realizacji
zamówienia specjalistami o kwalifikacjach nie spełniających wymagańZamawiającego. W
konsekwencji Odwołujący uznał,że oferowana cena jest nierealna i nie gwarantuje realizacji
zamówienia. Zdaniem Odwołującego było obiektywnie niemożliwym udowodnienie,że
zaoferowana przez Przystępującego cena została rzetelnie skalkulowana i uwzględnia
rynkowe ceny i cały zakres zadańprzewidzianych do wykonania. Podnosił ponadto, iżw
oparciu o wyjaśnienia składane przez Przystępującego,że w ramach funkcjonalności cyklu 1
wycenił licencje oraz rozwiązanie wymagane na podstawie pkt 6.2.1.2 SIWZ, potwierdza,że
także funkcjonalnośćcyklu 1 została znacząco niedoszacowania. Równocześnie z uwagi na
utajnienie wyjaśnieńuzyskanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wnioskował,
aby to Izba dokonała ich oceny.
Izba zważyła, co następuje. Odwołujący w przedstawionym przez siebie wywodzie
wskazuje,że jużsama różnica ceny oferty w odniesieniu do wartości szacunkowej
zamówienia orazśredniej ceny pozostałych ofert potwierdza wystąpienie rażąco niskiej ceny.
Twierdzenie to w ocenie Izby jest nieuprawnione. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w
tym ETS (C-103/88) niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na
podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucania ofert poniżej pewnego poziomu
bez dania oferentom możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna. Tym samym dopiero
wyjaśnienia mogąstanowićpodstawędecyzji zamawiającego o uznaniu lub nie złożenia
oferty z rażąco niskąceną. Sama znacząca różnica ceny oferty w odniesieniu do wartości
szacunkowej zamówienia orazśredniej ceny pozostałych ofert może jedynie uzasadniać
wszczęcie procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie może zaś
przesądzaćwyników tej oceny. Należy zauważyć,że w sytuacji wszczęcia procedury
wyjaśniającej elementy ceny, to na wykonawcy, którego cena oferty podlega wyjaśnianiu,
spoczywa ciężar wykazania,że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Natomiast w przypadku złożenia wyjaśnieńpoddanych następnie ocenie przez
Zamawiającego ciężar dowodu co do niewystarczalności złożonych wyjaśnieńdla uznania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Odwołującym. Potwierdza to np.
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 , w
którym Sąd stwierdził iż„Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w
sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe , w tym art. 6 Kc, zgodnie
z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutki
prawne” (wyrok KIO z dnia 17 października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1068/08). W
przedmiotowej sprawie Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnieńw
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia takie zostały przez Przystępującego
przedstawione z zastrzeżeniem,że stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503, ze zm.). Zamawiający dokonał analizy tych wyjaśnień
oraz złożonych dowodów i uznał,że dokonana ocena nie potwierdza,że oferta zawiera
rażąco niskącenę, co warunkuje jej odrzucenie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Z
oczywistych względów Odwołujący nie mógł ustosunkowaćsiędo treści wyjaśnień
dokonanych przez Przystępującego, co jednak nie zwalnia go z obowiązku przedstawienia
dowodów uzasadniających twierdzenie,że nie jest możliwym wykonanie przedmiotowego
zamówienia za cenęwskazanąw ofercie Odwołującego. Izba zwraca uwagęna okoliczność,że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i zgodnie z art. 188 ust. 1
ustawy Pzp, to strony postępowania sązobowiązane w pierwszej kolejności wykazywać
dowody na potwierdzenie stawianych zarzutów (wyrok KIO z dnia 12 lutego 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10). Tymczasem Odwołujący nie ustosunkował sięnawet do
argumentacji podnoszonej przez Przystępującego w przystąpieniu do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu oraz przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, które miały charakter jawny. Przystępujący podnosił tam m.in.,że
uzasadnieniem dla kwestionowanej wyceny cyklu 2 jest znacznie mniejsza liczba procesów
biznesowych niżw cyklu 1, w ramach którego powstanie cała infrastruktura i moduły
komunikacyjne z przedsiębiorcami oraz UE, co dodatkowo zmniejsza koszt realizacji cyklu 2.
Ponadto Przystępujący powoływał sięna duże doświadczenie w wykonywaniu wielu
projektów informatycznych, w których realizowane były moduły wymiany komunikatów
między instytucjami krajowymi a europejskimi, co pozwoliło na rzetelne oszacowanie
kosztów oferty i maksymalne ich obniżenie, z zachowaniem zyskowności projektu.
Odwołujący wżaden sposób nie wykazał,że przedstawione przez Przystępującego czynniki
wpływające w ocenie Przystępującego na możliwośćobniżenia ceny za realizację
zamówienia w rzeczywistości nie mająlub nie mogąmiećrealnego wpływu na cenęoferty.
Stanowiąone czynniki o charakterze obiektywnym zgodnie z wymaganiami art. 90 ust. 2
ustawy Pzp. W ocenie Izby przywoływana przez Odwołującego okoliczność,że jako twórca
systemu Bachus najlepiej i najrzetelniej może wycenićrealizacjęzamówienia polegającego
na jego rozwoju jest twierdzeniem nie popartymżadnym dowodem. Na wycenęprojektu
takiego jak ten, który jest przedmiotem zamówienia wpływa bowiem także m.in. wartość
oferowanego sprzętu, koszt szkoleń, koszt zarządzania projektem, pracochłonnośćsamego
projektu, koszt usług specjalistów, wysokośćmarżi zysku, autorski charakter rozwiązań.
Koszty te nie musząbyćtakie same w stosunku do każdego z wykonawców i niekoniecznie
Odwołujący musi miećte koszty na najniższym poziomie. Odwołujący nie przedstawił w tym
zakresieżadnego dowodu, w szczególności nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji
minimalnej ceny oferty z uwzględnieniem warunków rynkowych oraz wpływu poszczególnych
czynników cenotwórczych na cenęoferty, która potwierdzałaby,że warunki rynkowe
uniemożliwiająwykonanie zamówienia za podanącenę.
Izba wskazuje,że autorytatywne stwierdzenie jakoby obiektywnie niemożliwym było
wykazanie,że cena oferty Przystępującego jest rzetelna nie wystarczy do uznania
zasadności zarzutu rażąco niskiej ceny. Nie zostało bowiem przez Odwołującego należycie
uzasadnione. W ocenie Izby wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego są
szczegółowe, odnosząsiędo obiektywnych czynników wpływających na wycenęoferty,
zostały poparte dowodami pozwalającymi uznaćwyjaśnienia za rzetelne. Należy podkreślić,że wystąpienie przesłanki z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zachodzi w sytuacji, gdy dokonana
przez Zamawiającego ocena wyjaśnieńwraz z dowodami potwierdza,że oferta zawiera
rażąco niskącenęW ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie mógł na
podstawie przedłożonych wyjaśnieńwraz z dowodami stwierdzićtakiej okoliczności.
Ponadto, w oparciu o powyższe ustalenia, nie potwierdził sięzarzut, jakoby rażąco niska
cena wynikaćmogła z nieobjęcia zakresem oferty całego przedmiotu zamówienia, w tym
niewskazania oprogramowania typu MOM, licencji dla obsługi TPS SSL, szkoleń.
Twierdzenie to nie zostało poparteżadnym dowodem i nie możne zostaćuznane za
wiarygodne, szczególnie wświetle oświadczenia Przystępującego,że zaproponowana przez
niego cena uwzględnia całośćprzedmiotu zamówienia.
W stosunku do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp polegającego na
niewykluczeniu Przystępującego, który podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania, Izba uznała zarzut ten za niezasadny. Swoje twierdzenie Odwołujący
uzasadniał,że w ofercie Przystępujący oświadczył, iżwykona zamówienie samodzielnie bez
udziału podwykonawców, podczas gdy zamówienie obejmowało realizacjęautoryzowanych
szkoleń, w stosunku do których Przystępujący nie miał odpowiednich uprawień. Zdaniem
Odwołującego winien zatem określićw Formularzu Ofertowym,że przedmiotowe szkolenia
zrealizuje z udziałem podwykonawcy. Zarówno protest, jak i odwołanie nie zawierają
szczegółowego uzasadnienia, w szczególności nie wykazują,że w przedmiotowym
przypadku doszło do podania nieprawdziwych informacji w rozumieniu powyższego przepisu,
jak również,że informacje te miały wpływ na wynik postępowania.
Uwzględniając orzecznictwo KIO w tym zakresie należy wskazać,że wykluczając
wykonawcęz postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2) ustawy Pzp należy bezsporniełą
cznie wykazać,że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierająnieprawdziwe
informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego (wykonawca wiedząc,że informacje sąnieprawdziwe – chciał je przedłożyć) lub na zamiaru ewentualnego
(wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyćnieprawdziwych informacji, ale przewidywał
realnąmożliwość,że sąone nieprawdziwe i na to sięgodził), bądźteżwykonawca
uświadamiał sobie możliwośćprzedłożenia informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym
przypuszczeniu,że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał
możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociażpowinien i mógł tęmożliwość
przewidzieć. Zamawiający zatem, powołując sięna podstawęprawnąwykluczenia, o której
mowa powyżej powinien w pierwszej kolejności wykluczyć, iżprzedłożone oświadczenia i
dokumenty nie sąskutkiem błędnej interpretacji np. SIWZ zarówno przez wykonawcęjak i
zamawiającego, czy teżomyłki oraz jaki ma to skutek na wynik prowadzonego
postępowania, albowiem tylko takie ustalenie pozwoliłoby postawićtezę,że przedłożone
informacje sąnieprawdziwe, a ich przedłożenie miało, w konsekwencji na celu niezgodne z
ustawąPzp uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, a zatem miało wpływ na wynik
postępowania. Ponadto orzecznictwo podkreśla,że dokonując wykluczenia na podstawie
powyższej przesłanki nie można pomijaćzasady prawnej in dubio pro reo interpretowanej na
gruncie prawa zamówieńpublicznych w ten sposób, iżwątpliwości nie dających się
rozstrzygnąćnie można tłumaczyćna niekorzyśćwykonawcy (wyrok KIO z dnia 2 lipca 2009
r. 766/09).
W rozpatrywanej sprawie Przystępujący w Formularzu Ofertowym złożył
oświadczenie,że zamówienie wykona samodzielnie. Zgodnie z przedstawionymi
wyjaśnieniami, składając takie oświadczenie, oparł sięna brzmieniu SIWZ – Załącznik A pkt
8.1., zgodnie z którym wykonawca był zobowiązany do zapewnienia administratorom
systemu certyfikowanych szkoleń. W pkt 8.1.1-8.1.6. Zamawiający określił,że mająsięone
odbyćw autoryzowanym ośrodku prowadzącym szkolenia certyfikowane i byćpotwierdzone
certyfikatem wydanym przez autoryzowany ośrodek prowadzący szkolenie. Przystępujący
argumentował,że przedmiotowe postanowienie SIWZ zinterpretował w ten sposób,że skoro
Zamawiający wprost wskazuje na podmiot trzeci, który będzie realizował szkolenie,
zobowiązując wykonawcęjedynie do jego zapewnienia (tak literalne brzmienie SIWZ), to nie
można w tym zakresie mówićo podwykonawstwie. Jako poparcie dla swojej argumentacji
wskazał także wyraźne rozróżnienie przez Zamawiającego szkoleńniecertyfikowanych, do
których przeprowadzenia został wyraźnie zobowiązany wykonawca (pkt 8.2.1. SIWZ –
„Szkolenia zostanąprzeprowadzone przez wykonawcęw Izbie Celnej w Łodzi”). Pomijając w
tym miejscu ocenęprawidłowości interpretacji przez Przystępującego pkt 8.1 SIWZ Izba
wskazuje,że w jej ocenie w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie została
spełnionażadna z przesłanek warunkujących wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Po pierwsze, jak zostało to przytoczone powyżej, o złożeniu
nieprawdziwych informacji można mówićtylko wówczas, gdy rzeczywiście sąone
nieprawdziwe, a ich podanie nie jest skutkiem np. błędnej interpretacji SWIZ. Tymczasem w
przedmiotowej sprawie w oparciu o brzmienie pkt 8.1. SIWZ Przystępujący uznał,że zakres
jego zobowiązania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia odnośnie szkoleń
certyfikowanych polega na ich zapewnieniu, tj. wykupieniu w upoważnionym ośrodku wraz z
zapewnieniem zakwaterowania i wyżywienia. Realizacji tak rozumianego zobowiązania nie
zamierzał powierzaćżadnemu podmiotowi trzeciemu, uznającże certyfikowany ośrodek
szkoleniowy nie będzie w tym przypadku pełnił funkcji podwykonawcy w rozumieniu ustawy
Pzp. Oznacza to,że jego oświadczenie w zakresie niepowierzenia realizacji zamówienia
podwykonawcy nie jest obiektywnie nieprawdziwe, ponieważopiera sięna określonej
interpretacji SIWZ. Ponadto przedłożone oświadczenie nie miało wpływu na wynik
postępowania ani rozumianego wąsko (możliwośćuzyskania danego zamówienia) ani
szeroko (możliwośćuczestniczenia w postępowaniu, która może, ale nie musi zostać
zwieńczona uzyskaniem zamówienia). Z powyższych względów zarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 2) należy uznaćza niezasadny.
Odnosząc siędo zarzutu,że oferta Przystępującego jest niezgodna z SIWZ,
ponieważw ofercie Przystępujący oświadczył, iżwykona zamówienie samodzielnie bez
udziału podwykonawców, podczas gdy zamówienie obejmowało realizacjęautoryzowanych
szkoleń, w stosunku do których Przystępujący nie miał odpowiednich uprawień, koniecznym
jest ocena, czy w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z podwykonawstwem i co
za tym idzie wskazaniem części zamówienia, którąwykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom. Jak było wskazane powyżej, Przystępujący podnosił,że w oparciu o
sformułowanie SIWZ odnośnie obowiązku zapewnienia szkoleńcertyfikowanych przez
autoryzowane ośrodki uznał,że zarówno bezpośrednie wskazanie podmiotu trzeciego,
odrębnego od wykonawcy, jako uprawnionego do realizacji usługi szkoleńcertyfikowanych,
jak równieżzobowiązanie do zapewnienia tych szkoleńa nie ich przeprowadzenia
wskazywało w ocenie Przystępującego,że nie można tu mówićo podwykonawstwie przy
realizacjęzamówienia. Przystępujący powoływał w tym zakresie wyrok KIO z dnia 17
stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 66/07, w którym jako podwykonawca nie była uznana
firma realizująca usługi serwisowe w ramach gwarancji. Odwołujący zwalczając powyższe
stanowisko argumentował, iżprzytaczany wyrok KIO dotyczył czynności akcesoryjnych
wykonywanych przez podmiot trzeci, podczas gdy w ramach niniejszego postępowania
szkolenia certyfikowane sąjednym z istotnych elementów przedmiotu zamówienia. Podnosił,że niezgodnośćtreści oferty ze SIWZ polega na tym,że Przystępujący powinien był określić
częśćzamówienia, której powierzy wykonanie podwykonawcy, a w swojej ofercie wskazał,że nie powierzy wykonania podwykonawcom pomimo,że w zakresie autoryzowanych
szkoleńnie był w stanie samodzielnie go wykonać. Zdaniem Odwołującego brak wskazania
podwykonawców nie potwierdza,że szkolenia będzie realizował autoryzowany podmiot.
Ponadto Odwołujący uzasadniał,że Przystępujący w przystąpieniu przyznał,że szkolenia
autoryzowane powinny byćrealizowane przez podmiot trzeci, co w jego ocenie jest tożsame
z tym,że powinien był wskazaćpodwykonawcę. Brak takiego wskazania stanowi o błędzie
formalnym oferty.
Odnosząc siędo powyższej argumentacji Odwołującego, Izba zauważa,że ustawa
Pzp nie zawiera definicji podwykonawstwa. Przyjmuje sięjednak,że podwykonawcąjest ten
kto na podstawie umowy zawartej z wykonawcąrealizuje częśćzobowiązań, których
wykonanie należy do wykonawcy. Oznacza to zatem,że podwykonawca samodzielnie
wykonuje częśćzamówienia przynależnąwykonawcy i powierzonąmu przez wykonawcę,
przy czym wobec zamawiającego za działania i zaniechania podwykonawcy odpowiada
wykonawca. Nie oznacza to jednak w ocenie Izby, iżw każdym przypadku, gdy w ramach
realizacji zamówienia konieczny będzie udział podmiotu trzeciego podmiot taki będzie miał
status podwykonawcy. W przytoczonym orzeczeniu KIO z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 66/07 uznano,że o podwykonawstwie przesądza wola powierzenia wykonania
określonych prac danemu podmiotowi, możliwośćwyboru tego podmiotu w takim znaczeniu,że decyzyjnośćw tym zakresie przysługuje wykonawcy, a także zawarcie umowy
podwykonawczej określającej prawa i obowiązki stron. W ocenie Izby wyrażonej w tym
wyroku autoryzowany usługodawca producenta wskazany doświadczenia usług
serwisowych związanych z nabyciem sprzętu tego producenta, nie może byćuznany za
podwykonawcęwykonawcy składającego ofertę, na którego wybór powinien miećwyłączny
wpływ wykonawca oraz zawrzećz nim stosownąumowę. Podobnie za podwykonawców nie
były uznawane podmioty wykonujące czynności pomocnicze niezbędne do zrealizowania
przedmiot zamówienia (wyrok KIO z dnia 20 listopada 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1243/08,
wyrok KIO z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). W opinii Izby dla przyjęcia
podwykonawstwa istotne jest zatem aby podwykonawca realizował częśćzobowiązań
samego wykonawcy. Z kolei zakres tych zobowiązańwynika z analizy odpowiednich
postanowieńSIWZ. Odwołujący twierdzi, iżSIWZ w niniejszym postępowaniu wymagała
przeprowadzenia przez wykonawcęcertyfikowanych szkoleńi z tego względu winien on
określićpodwykonawcę, gdy nie posiadał stosownej autoryzacji. Jednakże SIWZ w pkt 8.1
Załącznika A „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” nie zawierała sformułowania o
przeprowadzeniu, lecz zapewnieniu. Zobowiązanie wykonawcy wynikające z SIWZ w tym
zakresie nie polegało zatem na wykonaniu takiego szkolenia (tak jak przy szkoleniach
niecertyfikowanych), lecz de facto jego zorganizowaniu (tj. podjęciu czynności w wyniku
których administratorzy Zamawiającego będąmogli odbyćtakie szkolenie w autoryzowanym
ośrodku i uzyskaćstosowny certyfikat, a polegających na wykupieniu takiego szkolenia,
zapewnieniu wyżywienia i zakwaterowania w trakcie szkolenia). Przy takiej wykładni pkt 8.1
SIWZ wykonawca mógł wykonaćzobowiązanie samodzielnie i jego oświadczenie o braku
podwykonawcy nie powinno byćkwestionowane. Nie zamierzał bowiem korzystaćz
podwykonawcy w odniesieniu do podjęcia czynności organizacyjnych, a sam ośrodek
szkoleniowy traktowany był nie jako podwykonawca realizujący częśćzobowiązania
wykonawcy, lecz dostawca produktu/usługi niezbędnego do wykonania przedmiotu
zamówienia. Zasadnym jest zatem przywołanie przez Przystępującego przykładu, iż
producent sprzętu dostarczanego przez inny podmiot nie jest wskazywany jako
podwykonawca w ramach zamówienia dostawy. Ponadto autoryzowany ośrodek realizował
będzie tylko merytorycznączęśćszkolenia, a przy tak rozszerzonej definicji podwykonawcy
należałoby wskazaćjako podwykonawcęrównieżhotel i ewentualnie firmęcateringową,
ponieważoczywistym jest,że wykonawca nie posiada odpowiedniej bazy w tym zakresie, a
realizacja zamówienia wymaga zapewnienia zakwaterowania i wyżywienia. W ocenie Izby za
takim rozumieniem SIWZ przemawia także okoliczność, iżoferty wykonawców, poza
Odwołującym, którzy w tym zakresie nie dokonali utajnienia ofert, nie wskazują
podwykonawców w odniesieniu do szkoleńcertyfikowanych, pomimo iżżaden z tych
podmiotów, wedle wiedzy zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego, nie posiada
wymaganej autoryzacji. Powyższe może byćzatem miarodajne w procesie wykładni
przedmiotowego postanowienia SIWZ. Izba wskazuje,że zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem „niestaranne i niejasne zapisy SIWZ nie mogąbyćinterpretowane w sposób
niekorzystny dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za błędy zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 07.02.2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 43/08). Oznacza to zatem,że taka redakcja postanowieńSIWZ, która umożliwia
zarówno uznanie,że w zakresie realizacji zamówienia należy wskazaćpodwykonawcę, jak i
odmiennąinterpretację, nie powinna w negatywny sposób rzutowaćna uprawnienia
wykonawcy, w tym skutkowaćodrzuceniem jego oferty jako niezgodnej z SIWZ. Z oferty
wynika,że Przystępujący zaoferował i wycenił szkolenia, w tym certyfikowane, a zatem jego
oferta nie jest sprzeczna z merytorycznątreściąSIWZ.
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6) oraz art.
24 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp, Izba uznała także za niezasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
