rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-28
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-28
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/889/10
KIO/889/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 13 maja 2010 r. przez PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1/B, 01-520 Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Radomski Szpital
Specjalistyczny im. dr Tytusa Chałubińskiego, ul. Tochtermana 1, 26-610 Radom
w dniu 13 maja 2010 r. przez PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1/B, 01-520 Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Radomski Szpital
Specjalistyczny im. dr Tytusa Chałubińskiego, ul. Tochtermana 1, 26-610 Radom
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1/B, 01-520 Warszawa oraz uzasadnione koszty PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1/B, 01-520 Warszawa stanowiące wynagrodzenie pełnomocnika
w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
3. zasądza koszty od Radomskiego Szpitala Specjalistycznego im. dr Tytusa
Chałubińskiego, ul. Tochtermana 1, 26-610 Radom na rzecz PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1/B, 01-520 Warszawa
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/889/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zakup, dostawę, montaż: inkubatora (8), komory laminarnej (1),
CEPAP (2), respiratora dla noworodków (2), aparatu do przesiewowego badania słuchu (1)
dla potrzeb wyposażenia Pawilonu Ginekologiczno-Położniczego Radomskiego Szpitala
Specjalistycznego", zostało wszczęte przez Radomski Szpital Specjalistyczny im. dr Tytusa
Chałubińskiego,
zwany
dalej:
„Zamawiającym”,
w
dniu
9
marca
2010
r.
poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej. Zamawiający przekazał
to ogłoszenie w tym samym dniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich,
w wyniku czego ukazało sięono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2010/S 51-
075506 z dnia 13 marca 2010 r.).
W dniu 7 maja 2010 r. Zamawiający za pośrednictwem faksu przekazał Wykonawcom
ubiegającym sięo udzielenie zamówienia informacjęo dokonaniu czynności unieważnienia
postępowania. W tym samym dniu odpowiedniąinformacjęzamieścił równieżna stronie
internetowej. Jako podstawęprawnądokonania tej czynności wskazał na art. 93 ust. 1
pkt 7) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 13 maja 2010 r. Wykonawca: PROMED S.A., zwany dalej Odwołującym,
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Podnosił w nim niezgodność
z ustawączynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania zarzucając
jej,że została dokonana bezpodstawnie, na skutek błędnych ustaleńfaktycznych i
niewłaściwego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, co z kolei doprowadziło
do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia (uniemożliwiono mu złożenie
oferty) i narażenia go przy tym na znacznąszkodę.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania.
Odwołujący podnosił w uzasadnieniu odwołania, iżzasadąjest,że postępowanie
o udzielenie zamówienia kończyćsiępowinno zawarciem umowy w sprawie zamówienia,
a unieważnienie postępowania powinno byćwyjątkiem od tej zasady. Wskazywał,
iżw ustawie Pzp nie przewidziano możliwości arbitralnego i swobodnego unieważnienia
przetargu przed upływem terminu składania ofert. Tymczasem, w opinii Odwołującego,
czynnośćunieważnienia postępowania dokonana przez Zamawiającego nie ma podstaw ani
prawnych ani faktycznych. Odwołujący argumentował, iżZamawiający w uzasadnieniu
czynności unieważnienia postępowania wskazał jedynie,że w opisie przedmiotu zamówienia
użyto parametrów wskazujących konkretnego producenta, przez co ograniczono krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Nie wymienił on jednak ani jednej cechy,
która sugerowałaby,że określenie przedmiotu zamówienia w którymkolwiek z pakietów
wskazuje na urządzenia konkretnego producenta.
Odwołujący podnosił, iżtrudna jest polemika z czynnościąZamawiającego, której
motywów w rzeczywistości nie określono. Ogólnikowe i zdawkowe twierdzenia
o ograniczeniu kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, nie dośćże nie spełniają, w opinii Odwołującego, obowiązku uzasadnienia czynności unieważnienia
(art. 93 ust. 3 in fine ustawy Pzp), to uniemożliwiająponadto precyzyjnąkontrargumentację.
Wskazywał również, iżna obecnym etapie postępowania, tj. przed upływem terminu
składania ofert, nie mógł w ogóle znaleźćzastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślał,że warunkiem skorzystania z tego przepisu jest wystąpienie wady
nieusuwalnej. Tymczasem przed upływem terminu składania ofert Zamawiający, działając
na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, może w uzasadnionych przypadkach zmienićtreść
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ. Zatem skoro
Zamawiający dostrzegł w opisie elementy, które mogłyby utrudnićuczciwąkonkurencję,
to błąd ten mógł łatwo naprawićdokonując stosownej zmiany SIWZ.
Odwołujący zaakcentował równieżzawarty w art. 93 ust. 1 pkt 7) in fine ustawy Pzp
warunek, aby wada uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, wskazując jednocześnie, iżprzesłanki unieważnienia
umowy wskazuje art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, z którychżadna nie została wypełniona
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenia zamówienia.
W toku rozprawy Odwołujący, uzupełniając powyższąargumentację, wskazał,że to na Zamawiającym spoczywa na tym etapie postępowania ciężar dowodu i to on
zobowiązany jest wykazać,że spełniona została przesłanka unieważnienia postępowania
określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający nie wskazał
w sposób jednoznaczny wady, którąbyło obarczone to postępowanie, a ponadto nie wykazał
przeszkód ku temu, aby ewentualna wada mogłaby zostaćusunięta.
Zamawiający przed otwarciem rozprawy nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Na rozprawie twierdził, iżodwołanie powinno zostaćoddalone jako bezzasadne, ponieważ
w informacji o unieważnieniu postępowania przekazanej Wykonawcom wskazał on zarówno
podstawęprawnąjak i uzasadnienie faktyczne swojej decyzji. Ponadto wyjaśnił,
iżunieważnienie postępowania było efektem stwierdzenia, iżpostępowanie to było dotknięte
poważną
wadą.
Wada
ta
została
stwierdzona
w
wyniku
przeprowadzonego
przez Zamawiającego sprawdzenia wszystkich prowadzonych przez niego postępowań,
które to sprawdzenie zostało wszczęte po otrzymaniu wyniku kontroli przez Mazowiecką
JednostkęWdrażania Programów Unijnych prowadzonych przez Zamawiającego
postępowańo udzielenie zamówienia, innych niżpostępowanie, którego dotyczy niniejsza
sprawa. W wyniku tego sprawdzenia, Zamawiający ustalił, iżosoby, które sporządzały opis
przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy niniejsza sprawa, w sposób
nieświadomy naruszyły zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego należy
zmienićskład komisji przetargowej, gdyżkoniecznym jest wprowadzenie do opisu
przedmiotu zamówienia daleko idących zmian, a w tym postępowaniu takiej zmiany dokonać
nie mógł. Wyjaśnił, iżstwierdzona przez niego wada dotyczy każdej z 5 części zamówienia,
a tym samym dotknięte jest niącałe postępowanie. Podnosił również, iżna etapie
sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, a co istotniejsze na etapie przed podjęciem
decyzji o unieważnieniu postępowania, nie dysponował osobami, które mogłyby opisać
w sposób obiektywny sprzęt zamawiany w ramach tego postępowania.
Wskazywał również, iżw trakcie postępowania pismem z dnia 16 kwietnia 2010 r.
zmieniono kryteria oceny ofert ustanowione w SIWZ. Wprowadzono parametr jakości,
który w ocenie Zamawiającego był dyskryminujący dla innych wykonawców, gdyżpromował
produkty oferowane przez Odwołującego. Niezależnie od tego, wskazał jednak,że decydującym o podjęciu decyzji o unieważnieniu postępowania było stwierdzenie wad
w sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia. Podnosił, iżza naruszenie zasad
sporządzania opisu przedmiotu zamówienia określonych w ustawie Pzp, traktowana jest
sama możliwośćdyskryminacji Wykonawców poprzez wadliwąkonstrukcjęopisu przedmiotu
zamówienia. Tym samym miał on podstawy do unieważnienia postępowania.
W opinii Zamawiającego Odwołujący nie poniósł straty, ponieważbędzie mógł
ubiegaćsięo udzielenie tego zamówienia w kolejnym postępowaniu na ten sam przedmiot
zamówienia.
Odwołujący odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego, wskazał, iżnadal
nie określił on, które parametry opisu przedmiotu zamówienia naruszająwskazane
w informacji o unieważnieniu przepisy oraz nie udowodnił, iżnie można było tych zmian
dokonaćna tym etapie postępowania. Podnosił, iżniezrozumiałym dla niego jest
stwierdzenie Zamawiającego, iżpotrafi ustalić, które zapisy SIWZ naruszająprzepisy art. 7 i
art. 29 ustawy Pzp, nie potrafi jednak dokonaćodpowiednich zmian, które spowodowałyby
usunięcie ewentualnej wady.
Wskazywał również, iżprzedstawione przez Zamawiającego
argumenty, z uwagi na ich znaczny stopieńogólności, pasujądo każdej sprawy.
Odwołujący
oświadczył, iż, w jego opinii, nie zostały naruszone przepisy Pzp w zakresie sformułowania
opisu przedmiotu zamówienia. Podkreślał, iżwg niego, opis ten jest konkurencyjny,
sformułowany w sposób wystarczający, aby Zamawiający mógł kontynuowaćpostępowanie.
Odwołujący zwrócił uwagęna fakt, iżZamawiający nie wskazał, jakie parametry
miałyby ulec ewentualnej zmianie, a stwierdził jedynie potrzebędokonania zmiany opisu tych
parametrów. Dlatego też, w opinii Odwołującego, koniecznym było, zgodnie ze stanowiskiem
Zamawiającego, dokonanie jedynie zmiany poszczególnych zapisów opisu przedmiotu
zamówienia, co nie miałoby wpływu na sugerowane przez Zamawiającego „odwrócenie
opisu przedmiotu zamówienia”. Podnosił, iżprocedury sanacyjne dopuszczone w ustawie
Pzp, w tym w art. 38, powinny zostaćprzeprowadzone w postępowaniu tak, aby możliwym
było udzielnie zamówienia objętego tym postępowaniem.
Odnosząc siędo podnoszonego przez Zamawiającego faktu zmiany kryterium oceny
ofert, wskazywał, iżkryterium jakości dotyczyło jedynie dwóch z pięciu części zamówienia,
a ponadto okolicznośćta nie była podnoszona w decyzji o unieważnieniu postępowania.
Wykazywał również, iżw wyniku unieważnienia przez Zamawiającego postępowania
jużdostał strat, gdyżprzygotowując swojąofertęmusiał podjąćnegocjacje z producentami
sprzętu, który zamierzał zaoferować, a ponadto może doznaćdalszej szkody,
z uwagi na fakt, iżpozbawiony został możliwości złożenia tej oferty w tym, unieważnionym,
postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w odwołaniu, jak teżzłożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280) i
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w brzmieniu nowym – po wejściu wżycie wskazanych
przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby jest
wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oraz stwierdzenie wypełnienia przesłanki
interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała również, iżOdwołujący mógł ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem, a w szczególności: SIWZ, pismo zawierające informacjęo
unieważnieniu postępowania z dnia 6 maja 2010 r., treśćodwołania oraz protokół
postępowania ZP-1.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba podzieliła pogląd wyrażony przez Odwołującego, iżw obecnie obowiązującym
stanie prawnym zasadąjest,że postępowanie o udzielenie zamówienia kończyćsiępowinno
wyborem oferty najkorzystniejszej, a unieważnienie postępowania powinno byćwyjątkiem
od tej zasady. Jako wyjątkowe powinno byćono dokonywane przez Zamawiającego
z należytąstarannością. Starannośćta, w ocenie Izby, objawiaćsiępowinna w pogłębionej
analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście unieważnienia tego
postępowania, a przede wszystkim na wyczerpującym uzasadnieniu takiej decyzji, tak aby
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia mieli możliwośćweryfikacji
prawidłowości podjętej przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania.
Izba ustaliła, iżZamawiający unieważniając postępowanie pismem z dnia 6 maja 2010
r. jako podstawętegożunieważnienia wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu tej decyzji argumentował, iżprzygotowując i przeprowadzając to
postępowanie nie przestrzegał on zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady
równego traktowania wykonawców, przez co naruszył art. 7 i art. 29 ustawy Pzp. Podnosił
również, iżopisując przedmiot zamówienia użył parametrów wskazujących konkretnego
producenta, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania
wszystkich podmiotów ubiegających sięo zamówienie publiczne, ponieważograniczył
przez to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Izba, po dokonaniu analizy powołanej informacji o unieważnieniu postępowania
z dnia 6 maja 2010 r., a także po uwzględnieniu stanowiska Zamawiającego
przedstawionego na rozprawie, uznała, iżZamawiający nie dochował wymaganej
od niego należytej staranności w podjętym przez siebie działaniu prowadzącym do podjęcia
decyzji o unieważnieniu postępowania, a także konstruowaniu uzasadnienia tej decyzji.
Zgodnie z regulacjąart. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie to obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby, treśćart. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości,
iż
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
musi
być
obarczone
stwierdzoną
przez Zamawiającego wadą, która w danym etapie postępowania, w którym została
stwierdzona, nie może byćusunięta. Tym samym na tym etapie postępowania na jakim się
ono znajduje, Zamawiający nie może zastosowaćżadnej z procedur sanacyjnych
przewidzianych ustawąPrawo zamówieńpublicznych w celu usunięcia stwierdzonej wady.
Niezależnie od tego wskazaćnależy, iżwada ta uniemożliwiaćmusi zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba uznała, iżw rozpatrywanej przez niąsprawie, przesłanka unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
nie została wypełniona.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iżZamawiający nie uzasadnił w sposób
wystarczający decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba podzieliła pogląd wygłoszony
przez Odwołującego, iżprzedstawione przez Zamawiającego argumenty z uwagi na ich
znaczny stopieńogólności pasujądo każdej sprawy. Podkreślenia, w opinii Izby, wymaga
fakt, iżZamawiający nawet na rozprawie nie wskazał, które to parametry zamawianych
urządzeńw poszczególnych pięciu opisach przedmiotu zamówienia, naruszająprzepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Oczywistym, w ocenie Izby, jest w rozpatrywanym
przypadku, iżto na Zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia w sporządzonym
przez niego uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania. Tymczasem Zamawiający
nie tylko w samym uzasadnieniu nie powołał sięna konkretne zapisy SIWZ, które w jego
ocenie miałyby naruszaćprzepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych i powodować,
iżpostępowanie obarczone było wadąuniemożliwiającązawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu, ale nie wskazał takich zapisów nawet w trakcie rozprawy. Wświetle
przedstawionych przez Zamawiającego argumentów, Izba nie mogła podzielićstanowiska
Zamawiającego, iżopis przedmiotu zamówienia naruszał interesy któregokolwiek
z Wykonawców. Jednoznacznym w ocenie Izby jest, iżargumentacja Zamawiającego w tym
zakresie uznana musi zostaćza niewystarczającą.
Niezależnie od faktu, iżZamawiający nie wskazał, które to konkretnie zapisy SIWZ
stanowiąwedług niego o obarczeniu wadąpostępowania, Izba ustaliła, iżZamawiający
podejmując decyzjęo unieważnieniu postępowania nie uwzględnił w swoim procesie
decyzyjnym regulacji art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten w zdaniu pierwszym stanowi,że w uzasadnionych przypadkach Zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienićtreśćSIWZ.
W ocenie Izby, Zamawiający, w przypadku, gdy stwierdził jeszcze przed upływem
terminu składania ofert, iżposzczególne zapisy SIWZ, a w szczególności stanowiącego jej
integralnączęśćopisu przedmiotu zamówienia, naruszająprzepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych, powinien zmienićte zapisy zgodnie z przywołanym art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby stwierdzenie niezgodności zapisów SIWZ z przepisami ustawy stanowi
wystarczającąpodstawędo zmiany treści SIWZ, a dokonanie takiej zmiany jest wręcz
obowiązkiem Zamawiającego. Braku takich działańze strony Zamawiającego, w ocenie Izby,
nie uzasadnia na pewno podnoszony przez Zamawiającego fakt niedysponowania
odpowiednio wykwalifikowanąkadrą, która posiadałaby umiejętnośćsporządzania zgodnego
z obowiązującymi przepisami opisu przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe, jednoznacznym, w ocenie Izby, jest, iżewentualna wada
w konstrukcji SIWZ stwierdzona przez Zamawiającego, była wświetle regulacji art. 38
ust. 4 ustawy Pzp wadąusuwalną. Szczególnie, jeśliby przyjąćza Zamawiającym, iżwadliwe
były jedynie opisy poszczególnych parametrów zamawianych przez niego urządzeń.
Tym samym zmianie powinny podlegaćjedynie wskazania na pojedyncze cechy
zamawianego sprzętu, a nie całe grupy sprzętu. Zmianie nie podlegałby cały zamawiany
asortyment,
a
jedynie
charakterystyka
wybranych
jego
wyróżników.
Działanie
Zamawiającego jest tym bardziej niezrozumiałe, iżw tym samym postępowaniu, dokonywał
jużzmian w postanowieniach SIWZ.
Izba uznała, iżrównieżw przypadku zmienionych w trakcie postępowania kryteriów
ocen ofert poprzez dodanie kryterium jakości, możliwe było, jeśliby zaistniała taka potrzeba,
dokonanie zmian treści SIWZ w odpowiednim zakresie.
Zestawienie powołanego przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp z przepisem wskazanym
wyżej, tj. art. 93 ust. 1 pkt 7) tejże ustawy, pozwala, w ocenie Izby, jednoznacznie stwierdzić,
iżZamawiający podejmując decyzjęo unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
przed upływem terminu składania ofert i wskazując jako uzasadnienie tej decyzji jedynie
wadliwąkonstrukcjęposzczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia, działał
w sposób nieuprawniony i swoim działaniem naruszył regulacjęart. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy
Pzp.
Izba podzieliła pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 19 maja 2008 r. KIO/UZP/
431/08, zgodnie z którym unieważnienie postępowania jest decyzjąznoszącą
to postępowanie od początku, powodującądaleko idące skutki w sytuacji tak
Zamawiających, jak równieżWykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego
przesłanki do unieważnienia postępowania stanowiąnumerus clausus i powinny
byćinterpretowane wąsko.
Tym samym Zamawiający, w ocenie Izby, bezprawnie unieważnił postępowanie
o udzielnie zamówienia. Naruszenie to w ocenie Izby mogło miećistotny wpływ na wynik
postępowania. Uniemożliwiło ono zainteresowanym Wykonawcom złożenie oferty,
a tym samym pozbawiło ich możliwości uzyskania zamówienia, którego zamierzał udzielić
Zamawiający. Dlatego teżmogli oni w tej sytuacji ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu, które miały wpływ lub mogłyby
miećwpływ na wynik postępowania.
Izba rozstrzygając o słuszności podnoszonych przez Odwołującego zarzutów, uznała
jednocześnie, iżz uwagi na brzmienie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, nie może uczynićzadośćżądaniu Odwołującego i nakazaćZamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba uznała, iżz uwagi, na okoliczność, iżzgodnie z powołanym przepisem, dokonanie
zmian treści SIWZ możliwe jest jedynie przed upływem terminu składania ofert, niemożliwym
jest w tym postępowaniu dokonanie takich zmian przez Zamawiającego. Zgodnie
z ustaleniami Izby termin składnia ofert wyznaczony przez Zamawiającego upłynął
w dniu 19 maja 2010 r. Tym samym nakazanie przez Izbęunieważnienia czynności
unieważnienia postępowania byłoby bezcelowe, bowiem Zamawiający nie mógłby w sposób
zgodny z literąprawa dokonaćjakichkolwiek zmian w treści SIWZ, w tym także zmiany
samego terminu składnia ofert. A wobec faktu, iżw powołanym terminie wpłynęła jedna tylko
oferta, którąto ofertęZamawiający w sposób skuteczny (niezaskarżony przez Wykonawcę,
który jązłożył) zwrócił, Zamawiający ponownie musiałby unieważnićto postępowanie.
Dlatego teżIzba, z uwagi na ekonomikępostępowania, powstrzymała sięz nakazaniem
Zamawiającemu dokonaniem jakichkolwiek działańi poprzestała na stwierdzeniu naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy mogących miećistotny wpływ na wynik
postępowania. Istotne znaczenie dla podjęcia takiego rozstrzygnięcia przez Izbęmiała
równieżwskazana powyżej ocena możliwości wykonania wyroku wydanego przez Izbę
w kontekście powołanych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w szczególności
art. 38, oraz upływu w dniu 19 maja 2010 r. terminu składania ofert.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1/B, 01-520 Warszawa oraz uzasadnione koszty PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1/B, 01-520 Warszawa stanowiące wynagrodzenie pełnomocnika
w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
3. zasądza koszty od Radomskiego Szpitala Specjalistycznego im. dr Tytusa
Chałubińskiego, ul. Tochtermana 1, 26-610 Radom na rzecz PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1/B, 01-520 Warszawa
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/889/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zakup, dostawę, montaż: inkubatora (8), komory laminarnej (1),
CEPAP (2), respiratora dla noworodków (2), aparatu do przesiewowego badania słuchu (1)
dla potrzeb wyposażenia Pawilonu Ginekologiczno-Położniczego Radomskiego Szpitala
Specjalistycznego", zostało wszczęte przez Radomski Szpital Specjalistyczny im. dr Tytusa
Chałubińskiego,
zwany
dalej:
„Zamawiającym”,
w
dniu
9
marca
2010
r.
poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej. Zamawiający przekazał
to ogłoszenie w tym samym dniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich,
w wyniku czego ukazało sięono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2010/S 51-
075506 z dnia 13 marca 2010 r.).
W dniu 7 maja 2010 r. Zamawiający za pośrednictwem faksu przekazał Wykonawcom
ubiegającym sięo udzielenie zamówienia informacjęo dokonaniu czynności unieważnienia
postępowania. W tym samym dniu odpowiedniąinformacjęzamieścił równieżna stronie
internetowej. Jako podstawęprawnądokonania tej czynności wskazał na art. 93 ust. 1
pkt 7) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 13 maja 2010 r. Wykonawca: PROMED S.A., zwany dalej Odwołującym,
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Podnosił w nim niezgodność
z ustawączynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania zarzucając
jej,że została dokonana bezpodstawnie, na skutek błędnych ustaleńfaktycznych i
niewłaściwego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, co z kolei doprowadziło
do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia (uniemożliwiono mu złożenie
oferty) i narażenia go przy tym na znacznąszkodę.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania.
Odwołujący podnosił w uzasadnieniu odwołania, iżzasadąjest,że postępowanie
o udzielenie zamówienia kończyćsiępowinno zawarciem umowy w sprawie zamówienia,
a unieważnienie postępowania powinno byćwyjątkiem od tej zasady. Wskazywał,
iżw ustawie Pzp nie przewidziano możliwości arbitralnego i swobodnego unieważnienia
przetargu przed upływem terminu składania ofert. Tymczasem, w opinii Odwołującego,
czynnośćunieważnienia postępowania dokonana przez Zamawiającego nie ma podstaw ani
prawnych ani faktycznych. Odwołujący argumentował, iżZamawiający w uzasadnieniu
czynności unieważnienia postępowania wskazał jedynie,że w opisie przedmiotu zamówienia
użyto parametrów wskazujących konkretnego producenta, przez co ograniczono krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Nie wymienił on jednak ani jednej cechy,
która sugerowałaby,że określenie przedmiotu zamówienia w którymkolwiek z pakietów
wskazuje na urządzenia konkretnego producenta.
Odwołujący podnosił, iżtrudna jest polemika z czynnościąZamawiającego, której
motywów w rzeczywistości nie określono. Ogólnikowe i zdawkowe twierdzenia
o ograniczeniu kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, nie dośćże nie spełniają, w opinii Odwołującego, obowiązku uzasadnienia czynności unieważnienia
(art. 93 ust. 3 in fine ustawy Pzp), to uniemożliwiająponadto precyzyjnąkontrargumentację.
Wskazywał również, iżna obecnym etapie postępowania, tj. przed upływem terminu
składania ofert, nie mógł w ogóle znaleźćzastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślał,że warunkiem skorzystania z tego przepisu jest wystąpienie wady
nieusuwalnej. Tymczasem przed upływem terminu składania ofert Zamawiający, działając
na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, może w uzasadnionych przypadkach zmienićtreść
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ. Zatem skoro
Zamawiający dostrzegł w opisie elementy, które mogłyby utrudnićuczciwąkonkurencję,
to błąd ten mógł łatwo naprawićdokonując stosownej zmiany SIWZ.
Odwołujący zaakcentował równieżzawarty w art. 93 ust. 1 pkt 7) in fine ustawy Pzp
warunek, aby wada uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, wskazując jednocześnie, iżprzesłanki unieważnienia
umowy wskazuje art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, z którychżadna nie została wypełniona
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenia zamówienia.
W toku rozprawy Odwołujący, uzupełniając powyższąargumentację, wskazał,że to na Zamawiającym spoczywa na tym etapie postępowania ciężar dowodu i to on
zobowiązany jest wykazać,że spełniona została przesłanka unieważnienia postępowania
określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający nie wskazał
w sposób jednoznaczny wady, którąbyło obarczone to postępowanie, a ponadto nie wykazał
przeszkód ku temu, aby ewentualna wada mogłaby zostaćusunięta.
Zamawiający przed otwarciem rozprawy nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Na rozprawie twierdził, iżodwołanie powinno zostaćoddalone jako bezzasadne, ponieważ
w informacji o unieważnieniu postępowania przekazanej Wykonawcom wskazał on zarówno
podstawęprawnąjak i uzasadnienie faktyczne swojej decyzji. Ponadto wyjaśnił,
iżunieważnienie postępowania było efektem stwierdzenia, iżpostępowanie to było dotknięte
poważną
wadą.
Wada
ta
została
stwierdzona
w
wyniku
przeprowadzonego
przez Zamawiającego sprawdzenia wszystkich prowadzonych przez niego postępowań,
które to sprawdzenie zostało wszczęte po otrzymaniu wyniku kontroli przez Mazowiecką
JednostkęWdrażania Programów Unijnych prowadzonych przez Zamawiającego
postępowańo udzielenie zamówienia, innych niżpostępowanie, którego dotyczy niniejsza
sprawa. W wyniku tego sprawdzenia, Zamawiający ustalił, iżosoby, które sporządzały opis
przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy niniejsza sprawa, w sposób
nieświadomy naruszyły zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego należy
zmienićskład komisji przetargowej, gdyżkoniecznym jest wprowadzenie do opisu
przedmiotu zamówienia daleko idących zmian, a w tym postępowaniu takiej zmiany dokonać
nie mógł. Wyjaśnił, iżstwierdzona przez niego wada dotyczy każdej z 5 części zamówienia,
a tym samym dotknięte jest niącałe postępowanie. Podnosił również, iżna etapie
sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, a co istotniejsze na etapie przed podjęciem
decyzji o unieważnieniu postępowania, nie dysponował osobami, które mogłyby opisać
w sposób obiektywny sprzęt zamawiany w ramach tego postępowania.
Wskazywał również, iżw trakcie postępowania pismem z dnia 16 kwietnia 2010 r.
zmieniono kryteria oceny ofert ustanowione w SIWZ. Wprowadzono parametr jakości,
który w ocenie Zamawiającego był dyskryminujący dla innych wykonawców, gdyżpromował
produkty oferowane przez Odwołującego. Niezależnie od tego, wskazał jednak,że decydującym o podjęciu decyzji o unieważnieniu postępowania było stwierdzenie wad
w sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia. Podnosił, iżza naruszenie zasad
sporządzania opisu przedmiotu zamówienia określonych w ustawie Pzp, traktowana jest
sama możliwośćdyskryminacji Wykonawców poprzez wadliwąkonstrukcjęopisu przedmiotu
zamówienia. Tym samym miał on podstawy do unieważnienia postępowania.
W opinii Zamawiającego Odwołujący nie poniósł straty, ponieważbędzie mógł
ubiegaćsięo udzielenie tego zamówienia w kolejnym postępowaniu na ten sam przedmiot
zamówienia.
Odwołujący odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego, wskazał, iżnadal
nie określił on, które parametry opisu przedmiotu zamówienia naruszająwskazane
w informacji o unieważnieniu przepisy oraz nie udowodnił, iżnie można było tych zmian
dokonaćna tym etapie postępowania. Podnosił, iżniezrozumiałym dla niego jest
stwierdzenie Zamawiającego, iżpotrafi ustalić, które zapisy SIWZ naruszająprzepisy art. 7 i
art. 29 ustawy Pzp, nie potrafi jednak dokonaćodpowiednich zmian, które spowodowałyby
usunięcie ewentualnej wady.
Wskazywał również, iżprzedstawione przez Zamawiającego
argumenty, z uwagi na ich znaczny stopieńogólności, pasujądo każdej sprawy.
Odwołujący
oświadczył, iż, w jego opinii, nie zostały naruszone przepisy Pzp w zakresie sformułowania
opisu przedmiotu zamówienia. Podkreślał, iżwg niego, opis ten jest konkurencyjny,
sformułowany w sposób wystarczający, aby Zamawiający mógł kontynuowaćpostępowanie.
Odwołujący zwrócił uwagęna fakt, iżZamawiający nie wskazał, jakie parametry
miałyby ulec ewentualnej zmianie, a stwierdził jedynie potrzebędokonania zmiany opisu tych
parametrów. Dlatego też, w opinii Odwołującego, koniecznym było, zgodnie ze stanowiskiem
Zamawiającego, dokonanie jedynie zmiany poszczególnych zapisów opisu przedmiotu
zamówienia, co nie miałoby wpływu na sugerowane przez Zamawiającego „odwrócenie
opisu przedmiotu zamówienia”. Podnosił, iżprocedury sanacyjne dopuszczone w ustawie
Pzp, w tym w art. 38, powinny zostaćprzeprowadzone w postępowaniu tak, aby możliwym
było udzielnie zamówienia objętego tym postępowaniem.
Odnosząc siędo podnoszonego przez Zamawiającego faktu zmiany kryterium oceny
ofert, wskazywał, iżkryterium jakości dotyczyło jedynie dwóch z pięciu części zamówienia,
a ponadto okolicznośćta nie była podnoszona w decyzji o unieważnieniu postępowania.
Wykazywał również, iżw wyniku unieważnienia przez Zamawiającego postępowania
jużdostał strat, gdyżprzygotowując swojąofertęmusiał podjąćnegocjacje z producentami
sprzętu, który zamierzał zaoferować, a ponadto może doznaćdalszej szkody,
z uwagi na fakt, iżpozbawiony został możliwości złożenia tej oferty w tym, unieważnionym,
postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w odwołaniu, jak teżzłożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280) i
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w brzmieniu nowym – po wejściu wżycie wskazanych
przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby jest
wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oraz stwierdzenie wypełnienia przesłanki
interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała również, iżOdwołujący mógł ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem, a w szczególności: SIWZ, pismo zawierające informacjęo
unieważnieniu postępowania z dnia 6 maja 2010 r., treśćodwołania oraz protokół
postępowania ZP-1.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba podzieliła pogląd wyrażony przez Odwołującego, iżw obecnie obowiązującym
stanie prawnym zasadąjest,że postępowanie o udzielenie zamówienia kończyćsiępowinno
wyborem oferty najkorzystniejszej, a unieważnienie postępowania powinno byćwyjątkiem
od tej zasady. Jako wyjątkowe powinno byćono dokonywane przez Zamawiającego
z należytąstarannością. Starannośćta, w ocenie Izby, objawiaćsiępowinna w pogłębionej
analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście unieważnienia tego
postępowania, a przede wszystkim na wyczerpującym uzasadnieniu takiej decyzji, tak aby
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia mieli możliwośćweryfikacji
prawidłowości podjętej przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania.
Izba ustaliła, iżZamawiający unieważniając postępowanie pismem z dnia 6 maja 2010
r. jako podstawętegożunieważnienia wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu tej decyzji argumentował, iżprzygotowując i przeprowadzając to
postępowanie nie przestrzegał on zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady
równego traktowania wykonawców, przez co naruszył art. 7 i art. 29 ustawy Pzp. Podnosił
również, iżopisując przedmiot zamówienia użył parametrów wskazujących konkretnego
producenta, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania
wszystkich podmiotów ubiegających sięo zamówienie publiczne, ponieważograniczył
przez to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Izba, po dokonaniu analizy powołanej informacji o unieważnieniu postępowania
z dnia 6 maja 2010 r., a także po uwzględnieniu stanowiska Zamawiającego
przedstawionego na rozprawie, uznała, iżZamawiający nie dochował wymaganej
od niego należytej staranności w podjętym przez siebie działaniu prowadzącym do podjęcia
decyzji o unieważnieniu postępowania, a także konstruowaniu uzasadnienia tej decyzji.
Zgodnie z regulacjąart. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie to obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby, treśćart. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości,
iż
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
musi
być
obarczone
stwierdzoną
przez Zamawiającego wadą, która w danym etapie postępowania, w którym została
stwierdzona, nie może byćusunięta. Tym samym na tym etapie postępowania na jakim się
ono znajduje, Zamawiający nie może zastosowaćżadnej z procedur sanacyjnych
przewidzianych ustawąPrawo zamówieńpublicznych w celu usunięcia stwierdzonej wady.
Niezależnie od tego wskazaćnależy, iżwada ta uniemożliwiaćmusi zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba uznała, iżw rozpatrywanej przez niąsprawie, przesłanka unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
nie została wypełniona.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iżZamawiający nie uzasadnił w sposób
wystarczający decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba podzieliła pogląd wygłoszony
przez Odwołującego, iżprzedstawione przez Zamawiającego argumenty z uwagi na ich
znaczny stopieńogólności pasujądo każdej sprawy. Podkreślenia, w opinii Izby, wymaga
fakt, iżZamawiający nawet na rozprawie nie wskazał, które to parametry zamawianych
urządzeńw poszczególnych pięciu opisach przedmiotu zamówienia, naruszająprzepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Oczywistym, w ocenie Izby, jest w rozpatrywanym
przypadku, iżto na Zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia w sporządzonym
przez niego uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania. Tymczasem Zamawiający
nie tylko w samym uzasadnieniu nie powołał sięna konkretne zapisy SIWZ, które w jego
ocenie miałyby naruszaćprzepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych i powodować,
iżpostępowanie obarczone było wadąuniemożliwiającązawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu, ale nie wskazał takich zapisów nawet w trakcie rozprawy. Wświetle
przedstawionych przez Zamawiającego argumentów, Izba nie mogła podzielićstanowiska
Zamawiającego, iżopis przedmiotu zamówienia naruszał interesy któregokolwiek
z Wykonawców. Jednoznacznym w ocenie Izby jest, iżargumentacja Zamawiającego w tym
zakresie uznana musi zostaćza niewystarczającą.
Niezależnie od faktu, iżZamawiający nie wskazał, które to konkretnie zapisy SIWZ
stanowiąwedług niego o obarczeniu wadąpostępowania, Izba ustaliła, iżZamawiający
podejmując decyzjęo unieważnieniu postępowania nie uwzględnił w swoim procesie
decyzyjnym regulacji art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten w zdaniu pierwszym stanowi,że w uzasadnionych przypadkach Zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienićtreśćSIWZ.
W ocenie Izby, Zamawiający, w przypadku, gdy stwierdził jeszcze przed upływem
terminu składania ofert, iżposzczególne zapisy SIWZ, a w szczególności stanowiącego jej
integralnączęśćopisu przedmiotu zamówienia, naruszająprzepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych, powinien zmienićte zapisy zgodnie z przywołanym art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby stwierdzenie niezgodności zapisów SIWZ z przepisami ustawy stanowi
wystarczającąpodstawędo zmiany treści SIWZ, a dokonanie takiej zmiany jest wręcz
obowiązkiem Zamawiającego. Braku takich działańze strony Zamawiającego, w ocenie Izby,
nie uzasadnia na pewno podnoszony przez Zamawiającego fakt niedysponowania
odpowiednio wykwalifikowanąkadrą, która posiadałaby umiejętnośćsporządzania zgodnego
z obowiązującymi przepisami opisu przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe, jednoznacznym, w ocenie Izby, jest, iżewentualna wada
w konstrukcji SIWZ stwierdzona przez Zamawiającego, była wświetle regulacji art. 38
ust. 4 ustawy Pzp wadąusuwalną. Szczególnie, jeśliby przyjąćza Zamawiającym, iżwadliwe
były jedynie opisy poszczególnych parametrów zamawianych przez niego urządzeń.
Tym samym zmianie powinny podlegaćjedynie wskazania na pojedyncze cechy
zamawianego sprzętu, a nie całe grupy sprzętu. Zmianie nie podlegałby cały zamawiany
asortyment,
a
jedynie
charakterystyka
wybranych
jego
wyróżników.
Działanie
Zamawiającego jest tym bardziej niezrozumiałe, iżw tym samym postępowaniu, dokonywał
jużzmian w postanowieniach SIWZ.
Izba uznała, iżrównieżw przypadku zmienionych w trakcie postępowania kryteriów
ocen ofert poprzez dodanie kryterium jakości, możliwe było, jeśliby zaistniała taka potrzeba,
dokonanie zmian treści SIWZ w odpowiednim zakresie.
Zestawienie powołanego przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp z przepisem wskazanym
wyżej, tj. art. 93 ust. 1 pkt 7) tejże ustawy, pozwala, w ocenie Izby, jednoznacznie stwierdzić,
iżZamawiający podejmując decyzjęo unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
przed upływem terminu składania ofert i wskazując jako uzasadnienie tej decyzji jedynie
wadliwąkonstrukcjęposzczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia, działał
w sposób nieuprawniony i swoim działaniem naruszył regulacjęart. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy
Pzp.
Izba podzieliła pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 19 maja 2008 r. KIO/UZP/
431/08, zgodnie z którym unieważnienie postępowania jest decyzjąznoszącą
to postępowanie od początku, powodującądaleko idące skutki w sytuacji tak
Zamawiających, jak równieżWykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego
przesłanki do unieważnienia postępowania stanowiąnumerus clausus i powinny
byćinterpretowane wąsko.
Tym samym Zamawiający, w ocenie Izby, bezprawnie unieważnił postępowanie
o udzielnie zamówienia. Naruszenie to w ocenie Izby mogło miećistotny wpływ na wynik
postępowania. Uniemożliwiło ono zainteresowanym Wykonawcom złożenie oferty,
a tym samym pozbawiło ich możliwości uzyskania zamówienia, którego zamierzał udzielić
Zamawiający. Dlatego teżmogli oni w tej sytuacji ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu, które miały wpływ lub mogłyby
miećwpływ na wynik postępowania.
Izba rozstrzygając o słuszności podnoszonych przez Odwołującego zarzutów, uznała
jednocześnie, iżz uwagi na brzmienie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, nie może uczynićzadośćżądaniu Odwołującego i nakazaćZamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba uznała, iżz uwagi, na okoliczność, iżzgodnie z powołanym przepisem, dokonanie
zmian treści SIWZ możliwe jest jedynie przed upływem terminu składania ofert, niemożliwym
jest w tym postępowaniu dokonanie takich zmian przez Zamawiającego. Zgodnie
z ustaleniami Izby termin składnia ofert wyznaczony przez Zamawiającego upłynął
w dniu 19 maja 2010 r. Tym samym nakazanie przez Izbęunieważnienia czynności
unieważnienia postępowania byłoby bezcelowe, bowiem Zamawiający nie mógłby w sposób
zgodny z literąprawa dokonaćjakichkolwiek zmian w treści SIWZ, w tym także zmiany
samego terminu składnia ofert. A wobec faktu, iżw powołanym terminie wpłynęła jedna tylko
oferta, którąto ofertęZamawiający w sposób skuteczny (niezaskarżony przez Wykonawcę,
który jązłożył) zwrócił, Zamawiający ponownie musiałby unieważnićto postępowanie.
Dlatego teżIzba, z uwagi na ekonomikępostępowania, powstrzymała sięz nakazaniem
Zamawiającemu dokonaniem jakichkolwiek działańi poprzestała na stwierdzeniu naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy mogących miećistotny wpływ na wynik
postępowania. Istotne znaczenie dla podjęcia takiego rozstrzygnięcia przez Izbęmiała
równieżwskazana powyżej ocena możliwości wykonania wyroku wydanego przez Izbę
w kontekście powołanych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w szczególności
art. 38, oraz upływu w dniu 19 maja 2010 r. terminu składania ofert.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
