rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-02
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 890/10
KIO 890/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., ul. Naftowa 3, 65-705 Zielona Góra
w dniu 14 maja 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
„EKO DOLINA" Sp. z o.o., Al. Parku Krajobrazowego 99, Łużyce, 84-207 Koleczkowo.
przy udziale Konsorcjum Wykonawców: 1) Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (lider); 2) WAKOZ Sp. z o.o. z siedzibą w Luzino (partner) z adresem dla
lidera konsorcjum: ul. Czarny Dwór 8A, 80-365 Gdańsk zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., ul. Naftowa 3, 65-705 Zielona Góra
w dniu 14 maja 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
„EKO DOLINA" Sp. z o.o., Al. Parku Krajobrazowego 99, Łużyce, 84-207 Koleczkowo.
przy udziale Konsorcjum Wykonawców: 1) Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (lider); 2) WAKOZ Sp. z o.o. z siedzibą w Luzino (partner) z adresem dla
lidera konsorcjum: ul. Czarny Dwór 8A, 80-365 Gdańsk zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o.,
ul. Naftowa 3, 65-705 Zielona Góra i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych wpis w wysokości 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., ul. Naftowa 3,
65-705 Zielona Góra stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 890/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Budowa kwatery składowej B2 odpadów innych niż niebezpieczne
i obojętne wraz z niezbędnymi elementami zagospodarowania terenu oraz budowa wałów
ochronnych z nasadzeniem zieleni i jej pielęgnacją", nr postępowania: PWP-K/01/2010,
zostało wszczęte przez „EKO DOLINA" Sp. z o.o., Łężyce, Al. Parku Krajobrazowego 99,
84-207 Koleczkowo zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 46-067739 w dniu
06.03.2010 r.
W dniu 05.05.2010 r. faxem Zamawiający poinformował zgodnie z art. 92 ust.1 pkt 1 -
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Wykonawców: 1) Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o., ul. Czarny Dwór 8A,
80-365 Gdańsk (lider); 2) WAKOZ Sp. z o.o., ul. G. Sikorskiego 3, 84-242 Luzino (partner)
z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czarny Dwór 8A, 80-365 Gdańsk zwane dalej:
„Konsorcjum J.A.T.” albo „Przystępującym”. Poinformował także,że drugąpozycje
w rankingu złożonych ofert zajął Zakład Techniki OchronyŚrodowiska FOLEKO Sp. z o.o.,
ul. Spacerowa 3, 58-100Świdnica zwany dalej: „FOLEKO Sp. z o.o.”, jak również
o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji także odrzuceniu oferty firmy:
Poszukiwania Naftowe „Diament" Sp. z o.o. w Zielonej Górze, ul. Naftowa 3, 65-705 Zielona
Góra zwanej dalej: „Diament Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W ramach uzasadnienia
Zamawiający wskazał,że Wykonawca został wykluczony z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp oferta Wykonawcy
wykluczonego zostaje uznana za odrzuconąoraz zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcęwykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy
zgodnie z postanowieniami Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ” m.in. spełnienia warunku posiadania doświadczenia w zakresie wykazania się
realizacjąco najmniej 2 robót polegających na doszczelnieniu gruntów bentonitem
o powierzchni nie mniejszej niż2 ha w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
uzasadniając to tym,że w celu udokumentowania wprawy, czyli wielokrotnego wykonania
danej czynności Zamawiający wymaga od Wykonawcy doświadczenia w wykonaniu co
najmniej 2 takich robót. Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, do wykonania zamówienia, w części
dotyczącej uszczelnienia dna misy: wykonanie przesłony bentonitowo-gruntowej,
Wykonawca w swojej ofercie przedstawił doświadczenie firmy CETCO EuropęLimited.
Pomimo tego, w załączniku nr 2 do oferty: „Wykaz części zamówienia wykonywanych przez
podwykonawców" Wykonawca nie wskazałżadnego podwykonawcy. Taka treśćoferty
czyniła jąwewnętrznie sprzeczną. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, poprosił
o wyjaśnienie m.in. tej sprzeczności. Z odpowiedzi Wykonawcy oraz dokumentu z dnia
13.04.2010 r., tj. „Zobowiązanie innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia"
podpisanego przez firmęCETCO EuropęLtd. wynikało,że całośćzamówienia wykona
własnymi siłami, zaśfirma CETCO EuropęLtd. zobowiązała sięwzględem Wykonawcy
jedynie do udostępnienia mu wiedzy i doświadczenia w zakresie uszczelnienia dna misy:
wykonanie
przesłony
bentonitowo-gruntowej
na
okres
wykonania
zamówienia.
Udostępnienie to ma nastąpićna podstawie umowy know-how i doradztwa w wyżej
wymienionym zakresie tj. uszczelnienia dna misy.
W odpowiedzi Zamawiający stwierdził,że zgodnie z opiniąprawnąUZP
zamieszczonąna jego stronach internetowych (
www.uzp.gov.pl
) w przedmiocie warunków
dopuszczalności powoływania sięprzez wykonawcęna referencje dotyczące osób trzecich
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowania (art. 26 ust. 2b Pzp),
odwołanie sięprzez wykonawcędo zasobów podmiotu trzeciego musi miećcharakter
rzeczywisty. Cecha ta oznacza,że zasoby, na które powołał sięWykonawca w swej ofercie
mająbyćfaktycznie wykorzystane w trakcie wykonania zamówienia. Takie stanowisko
wynika jednoznacznie z treści art. 26 ust. 2b Pzp. W uregulowaniu tym stwierdza się,że nie
jest dopuszczalne powołanie sięna zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą
wykorzystane przy wykonaniu zamówienia. W ofercie Diament Sp. z o.o. Wykonawca
stwierdził jednoznacznie i wprost,że w zakresie prac - uszczelnienie dna misy, nie skorzysta
z działania podwykonawcy, ale będzie dysponował wiedząi doświadczeniem podmiotu
trzeciego. Jak wynika z art. 26 ust. 2b Pzp oraz co potwierdza UZP w swojej opinii
powoływania sięprzez wykonawcęna doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich jest
dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu
zamówienia (m.in. jako podwykonawca). Doświadczenie nie jest ani dobrem materialnym,
ani dobrem niematerialnym, które może byćprzedmiotem samodzielnego obrotu, stanowi
ono składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, a zatem dzieli byt prawny
takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i art. 552 kc). Nie jest zatem możliwe udostępnienie
doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym doświadczenie
to jest związane. Z tego względu przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia
w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje sięna dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego
warunkiem koniecznym jest udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia.
„A contrario" nie jest dopuszczalne posługiwanie sięw toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w celu wykazania spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia
referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli podmiot ten nie będzie brał udziału w wykonywaniu
zamówienia. Właśnie taka sytuacja ma miejsce w przypadku Diament Sp. z o.o., w której
powołano sięna doświadczenie i wiedzęfirmy CETCO EuropęLtd., która to firma jak wynika
z załącznika nr 2 oraz jej zobowiązania z dnia 13.04.2010 r. nie będzie wykonywała prac
w zakresie uszczelnienia dna misy. Tym samym oferta ta nie spełnia wymagaństawianych
w art. 26 ust. 2b Pzp. Ocena Zamawiającego, jak stwierdził znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie ETS. Zamawiający poinformował także,że skonsultował niniejsząsprawę
z Departamentem Prawnym UZP.
W dniu 14.05.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1Pzp, Diament Sp. z o.o. wniosła odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej oraz na jej
bezprawne wykluczenie z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie oferty, jak i bezprawne
zaniechanie wykluczenia pozostałych Wykonawców i odrzucenia ich ofert. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 14.05.2010 r. (faxem). Odwołujący wskazał,że czynności
i zaniechania Zamawiającego to:
1. bezprawne wykluczenie Diament Sp. z o.o. oraz bezprawne odrzuceniu jego oferty,
poprzez przyjęcie, iżjego oferta nie spełnia wymagaństawianych w art. 26 ust. 2b Pzp,
w związku z powołaniem sięw ofercie na doświadczenie i wiedzęfirmy Cetco EuropęLtd.,
która to firma, nie będzie wykonywała prac w zakresie uszczelnienia dna misy jako
podwykonawca, pomimo, iżOdwołujący udowodnił, iżbędzie dysponował zasobami
w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
wykazując rzeczywisty związek firmy Cetco EuropęLtd z realizacjązamówienia, poprzez
zobowiązanie tego podmiotu do zawarcia z wykonawcąumowy o udostępnienie know-how
i doradztwo z zakresu uszczelnienia dna misy, która to umowa nie powoduje zerwania więzi
pomiędzy zasobem w postaci wiedzy i doświadczenia podmiotu udostępniającego ten zasób,
a przedsiębiorstwem tego podmiotu, w skład którego wchodzi udostępniany zasób, z uwagi
na fakt, iżwiedza i doświadczenie miały byćudostępniane w formie usług doradczych, co nie
skutkuje zbyciem lub przekazaniem w innej formie wiedzy i doświadczenia na rzecz innego
podmiotu, w tym wykonawcy i nie stanowi wżadnym razie obrotu zasobem w postaci wiedzy
i doświadczenia w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego w postaci
przedsiębiorstwa podmiotu udostępniającego ten zasób; czym Zamawiający naruszył art. 24
ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
2. bezprawne zaniechanie wykluczenia Konsorcjum J.A.T., z powodu niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VIII.2. c SIWZ,
poprzez przedłożenie referencji innego podmiotu: Pawła Kalemba FRANSŁAW PLUS
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe w Grodzisku Wlkp. Zwanego dalej:
„FRANSŁAW PLUS”, nie potwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
określonego w pkt VIII.2.c SIWZ, czym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz
bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum J.A.T., której treśćnie odpowiadała
treści SIWZ, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
3. bezprawne zaniechanie wykluczenia FOLEKO Sp. z o.o., z powodu niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt Vlll.2.c SIWZ, poprzez
przedłożenie referencji z dnia 16.03.2010 r. wystawionych przez GminęPiła, nie
potwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt Vlll.2.c
SIWZ, czym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz bezprawne zaniechanie
odrzucenia oferty FOLEKO Sp. z o.o., której treśćnie odpowiadała treści SIWZ, czym
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
4. bezprawne wybranie oferty Konsorcjum J.A.T., pomimo iżoferta podlegała odrzuceniu
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a wykonawca podlegał wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp.
Ponadto wskazał,że w przypadku nie uwzględnienia zarzutu z pkt 1, przy
uwzględnieniu co najmniej zarzutu z pkt 2 i 3, Odwołujący zarzuca dodatkowo zaniechanie
przez Zamawiającego unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust.
3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 Pzp oraz ewentualnie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp iżądał:
a) unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy Diament Sp. z o.o. oraz czynności
odrzucenia jego oferty,
b) nakazania przywrócenia oferty Diament Sp. z o.o. do postępowania,
c) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum J.A.T.,
d) powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
e) wykluczenia Konsorcjum J.A.T. i odrzucenia jego oferty,
f) wykluczenia FOLEKO Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty,
g) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
ewentualnie nakazania unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 powyżej, przy uwzględnieniu co najmniej
zarzutu z pkt 2 i 3 powyżej.
Ponadto Odwołujący wnosił o
1.1. przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania,
1.2. zarządzenie dostarczenia na rozprawęprzez GminęPiła (Gmina Piła, Pl. Staszica 10,
64-920 Piła) oryginału Dziennika budowy i Badańgeologicznych w dokumentacji
powykonawczej, dotyczących realizacji robót pn. „Modernizacja składowiska odpadów
komunalnych Gminy Piła w miejscowości Kłoda gm. Szydłowo - rozbudowa
i przebudowa dostosowywawcza" wykonanych przez FOLEKO Sp. z o.o.
Bezpodstawny jest zarzut Zamawiającego jakoby oferta Odwołującego nie spełniała
wymagaństawianych w art. 26 ust. 2b Pzp, w związku z powołaniem sięw ofercie na
doświadczenie i wiedzęfirmy Cetco EuropęLtd., która to firma, nie będzie wykonywała prac
w zakresie uszczelnienia dna misy jako podwykonawca.
Narzucenie wykonawcy obowiązku powierzenia realizacji części zamówienia
podmiotowi udostępniającemu wiedzęi doświadczenie jako podwykonawcy jest
naruszeniem art. 26 ust. 2b Pzp oraz nie wynika z orzecznictwa ETS, na które powołuje się
Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. W opinii
prawnej w sprawie „Warunków dopuszczalności powoływania sięprzez wykonawcęna
referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu (art. 26 ust. 2b - Prawo zamówieńpublicznych)", opublikowanej na stronie
internetowej UZP, zostało wskazane m.in.,że: „(...) podmiot trzeci będzie brał udział
w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca)", a nie jak to cytuje
Zamawiający „(m.in. jako podwykonawca)". Z zacytowanego w opinii prawnej w sprawie
orzeczenia ETS wynika,że jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej
i technicznej po to by zostaćdopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby
podmiotów lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,
niezależnie od prawnego charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać,że faktycznie
może korzystaćz zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należądo niej
samej, a sąniezbędne do wykonania zamówienia, a zatem konieczne jest wykazanie
faktycznej możliwości korzystania z zasobów osób trzecich.
Z powyższego orzeczenia ETS nie wynika obowiązek brania udziału w wykonaniu
zamówienia podmiotu udostępniającego wiedzęi doświadczenie jako podwykonawcy.
Stanowisko takie jest rażącąnadinterpretacjąart. 26 ust. 2b Pzp. Celem ustawodawcy było
„zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia przez umożliwienie
większej liczbie wykonawców wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu ma
służyć przepis art. 26 ust. 2b nowelizacji, stanowiący wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2
oraz art. 48 ust. 2 dyrektywy klasycznej, stosownie do którego w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca będzie mógł polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków, przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takich podmiotów
(...)" (Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (...) - Druk nr 2154, opublikowany na stronie www.sejm.gov.pl).
Zauważyćrównieżnależy, iżopinie prawne nie stanowiąźródeł powszechnie
obowiązującego prawa, których zamknięty katalog określa art. 87 Konstytucji RP, nie mają
zatem waloru aktów prawno kształtujących, ani teżnie stanowiąwiążących interpretacji
przepisów prawa, tym bardziej, gdy nadinterpretująprzepisy poprzez wnioskowanie
wykraczające poza ich literalne brzmienie i nie mogąstanowićpodstawy działania
Zamawiającego, który zobowiązany jest udzielićzamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp).
Zarówno językowa, jak i celowościowa wykładania art. 26 ust. 2b Pzp, nie uprawnia
do wywiedzenia wniosku, aby udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
związane było z obowiązkiem uczestniczenia podmiotu udostępniającego zasób w postaci
wiedzy i doświadczenia w realizacji części zamówienia jako podwykonawcy. Wniosku
takiego nie można wywieśćrównieżz orzeczeńETS powołanych w opinii prawnej UZP,
w których jest mowa o konieczności wykazania faktycznej możliwości korzystania z zasobów
podmiotów trzecich, bez narzucenia charakteru prawnego wiążącego strony stosunku
prawnego w formie podwykonawstwa.
Odwołujący udowodnił, iżbędzie dysponował zasobami w postaci wiedzy
i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, wykazując
rzeczywisty związek firmy Cetco EuropęLtd z realizacja zamówienia, poprzez zobowiązanie
tego podmiotu do zawarcia z wykonawcąumowy o udostępnienie know-how i doradztwo
z zakresu uszczelnienia dna misy, która to umowa nie powoduje zerwania więzi pomiędzy
zasobem w postaci wiedzy i doświadczenia podmiotu udostępniającego ten zasób,
a przedsiębiorstwem tego podmiotu, w skład którego wchodzi udostępniany zasób, z uwagi
na fakt, iżwiedza i doświadczenie miały byćudostępniane w formie usług doradczych, co nie
skutkuje zbyciem podmiotu, w tym wykonawcy i nie stanowi wżadnym razie obrotu zasobem
w postaci wiedzy i doświadczenia w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu
majątkowego w postaci przedsiębiorstwa podmiotu udostępniającego ten zasób. Tym
samym potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt Vlll.2.c
SIWZ.
Odwołujący zarzuca, iżzałączone do oferty Konsorcjum J.A.T. referencje innego
podmiotu: FRANSŁAW PLUS, nie potwierdzająspełnienia warunku udziału w postępowaniu,
określonego w pkt Vlll.2.c SIWZ. Referencje wystawione przezŚwiętokrzyski Zarząd
Melioracji i UrządzeńWodnych w Kielcach dotycząwykonywania przesłony hydroizolacyjnej
z zawiesiny twardniejącej SOLIDUR 274RV, a referencje wystawione przez Wojewódzki
Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Łodzi dotycząwykonania przesłony z mieszaniny
samotwardniejącej SOLIDUR MIP05.
Zgodnie z KartąTechnicznąSOLIDUR® 274RV i KartąTechniczną® SOLIDUR MIP,
wykonanie tego typu przesłon wymaga innej technologii, aniżeli założona technologia
mieszania gruntu z bentonitem, określona przez Zamawiającego w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - Kwatera Składowa B2 pkt 4, ppkt 4.1
(wymagania dotyczące sztucznej bariery geologicznej), ppkt 4.1.1. oraz 4.1.2. oraz
w Projekcie Wykonawczym, pkt 3 (Rozwiązania techniczno-technologiczne kwatery B2
składowej), ppkt 3.2, ppkt 3.2.1, ppkt 3.2.1.3.
Zgodnie z KartąTechnicznąSOLIDUR® 274RV (str. 3 „Sposób użycia") - Dyckerhoff
SOLIDUR® 274RV mieszany jest na wysokich obrotach z woda (a nie z gruntem) na placu
budowy, a następnie jako zawiesina pompowany jest do miejsca zastosowania. Ta
technologia nie ma nic wspólnego z mieszaniem materiału sypkiego (np. bentonitu)
z gruntem. Zgodnie z KartąTechnicznąSOLIDUR MIP (str. 3 „Sposób użycia") oraz Kartą
Techniczną(Zastosowanie) SOLIDUR MIP, materiał SOLIDUR MIP05 jest mieszaninądościanek szczelnych wykonanych metodąwgłębnego mieszania DMM.
Materiał SOLIDUR® MIP05 po dostarczeniu na budowęzostaje zmieszany
w mieszarkach z wodą, a nie z gruntem, a następnie przepompowany do miejsca
zastosowania. Zawiesina produktu SOLIDUR® MIP05 zostaje wymieszana z występującym
gruntem przy pomocy odpowiednich narzędzi. Równieżnie jest to technologia określona
przez Zamawiającego.
Zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego, do wykonania uszczelnienia
gruntu ma byćzastosowany bentonit sodowy [patrz: Specyfikacja Techniczna Wykonania
i Odbioru Robót Budowlanych - Kwatera Składowa B2 pkt 4, ppkt 4.1 (wymagania dotyczące
sztucznej bariery geologicznej), ppkt 4.1.1. oraz Projekt Wykonawczy, pkt 3 (Rozwiązania
techniczno-technologiczne kwatery B2 składowej), ppkt 3.2, ppkt 3.2.1, ppkt 3.2.1.2.]. Jak
pisze producent w dokumencie o nazwie SOLIDUR® 274RV - Sposób sporządzania
mieszanin, w pkt 1 pt. „Ogólne", SOLIDUR® 274RV jako głównym składnik posiada
aktywowany bentonit wapniowy, a nie bentonit sodowy, wymagany przez Zamawiającego dla
realizacji przesłony izolacyjnej.
Jednocześnie z Aprobaty Technicznej IMUZ AT/18-2007-0016-01 Rozdz. 3 pkt 3.1
Tabela 1 (Skład mieszanki) nie wynika, aby SOLIDUR MIP05. zawierał bentonit
w jakiejkolwiek postaci, a tym bardziej, aby bentonit był składnikiem podstawowym tego
produktu, co wynika z oświadczenia innego podmiotu: FRANSŁAW PLUS, przesłanego
Zamawiającemu przez Konsorcjum J.A.T., przy piśmie z dnia 29.04.2010 r.
W tym stanie rzeczy Konsorcjum J.A.T. Sp. z o.o., nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, określonego w pkt Vlll.2.c SIWZ i powinien zostaćwykluczony na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a jego oferta powinna zostaćodrzucona, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 lub/i 5 Pzp.
Odwołujący zarzuca, iżzałączone do oferty FOLEKO Sp. z o.o. wŚwidnicy referencje
z dnia 16.03.2010 r. wystawione przez GminęPiła nie potwierdzająspełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt Vlll.2.c SIWZ.
Z treści referencji wynika, iżzakres wykonanych prac obejmował budowędwóch
kwater o powierzchniach 4,2 ha oraz 4,05 ha, w tym uszczelnienie kwatery składowiska
gruntem nieprzepuszczalnym (doszczelnianym proszkiem bentonitowym) - 21.850 m² oraz
uszczelnienie kwater matąbentonitową5000g/m² - 50.944 m², co jest sprzeczne z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ oraz ze Specyfikacją
TechnicznąWykonania i Odbioru Robót Budowlanych, w których nie przewidziano
wykonania uszczelnienia kwater składowiska gruntem nieprzepuszczalnym z zastosowaniem
dodatkowo bentonitu oraz jest sprzeczne z wystawionąprzez GminęPiła we wcześniejszym
okresie referencja z dnia 20.04.2009 r. na wykonanie przez FOLEKO Sp. z o.o. tego samego
zadania, przedłożonąprzez FOLEKO Sp. z o.o. w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, która to referencja nie potwierdza, jakoby uszczelnienie kwatery składowiska
wykonane było gruntem nieprzepuszczalnym doszczelnianym proszkiem bentonitowym.
Uszczelnienia kwatery składowiska gruntem nieprzepuszczalnym doszczelnianym
proszkiem bentonitowym nie potwierdzająrównieżwpisy do Dziennika Budowy, ani też
Badania geologiczne zawarte w dokumentacji powykonawczej, sporządzone dla robót pn.
„Modernizacja składowiska odpadów komunalnych Gminy Piła w miejscowości Kłoda gm.
Szydłowo -rozbudowa i przebudowa dostosowywawcza", będące w posiadaniu Gminy Piła.
Z wpisami do Dziennika budowy oraz dokumentacjąpowykonawcząOdwołujący zapoznał
sięw siedzibie Gminy Piła (Pl. Staszica 10, 64-920 Piła) w dniu 13.05.2010 r., jednakże
Odwołujący nie jest uprawniony do skierowaniażądania do przedłożenia oryginałów tych
dokumentów przez GminęPiła na rozprawie, w związku z czym Odwołujący wnosi
o zarządzenie przez KIO dostarczenia przez GminęPiła na rozprawęw/w dokumentów.
Podkreślił również, iżprzedmiotem przetargu była budowa kwatery nr 2 oraz rekultywacja
kwatery nr 1, a nie jak to wynika z referencji budowa dwóch kwater.
Zamawiający w dniu 14.05.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym. W dniu 17.05.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum
Wykonawców: 1) Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o., ul. Czarny Dwór 8A, 80-365 Gdańsk
(lider); 2) WAKOZ Sp. z o.o., ul. G. Sikorskiego 3, 84-242 Luzino (partner) z adresem dla
lidera konsorcjum: ul. Czarny Dwór 8A, 80-365 Gdańsk zwane dalej: „Konsorcjum J.A.T.”
albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 20.05.2010 r. (wpływ do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia
odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedźna
odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. W ramach uzasadnienia
wskazał,że Zamawiający wykluczył z postępowania i odrzucił ofertęOdwołującego się
z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowania (art. 22 w zw. z art.
26 ust. 2b Pzp). Zamawiający bardzo szczegółowo przedstawił uzasadnienie swojej decyzji
w piśmie z dnia 05.05.2010 r., a jedynie w celu wzmocnienia przedstawionej argumentacji
przywołał opinięprawnąUZP - w przedmiocie warunków dopuszczalności powoływania się
przez wykonawcęna referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę,że na wykonawcy, który ubiega się
o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia, iżspełnia warunki opisane w art. 22
ust. 1 oraz,że nie podlega on wykluczeniu z powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 Pzp, to
do wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do wykluczenia - w niniejszym
postępowaniu - dotyczącego warunku wykonania co najmniej 2 robót polegających na
doszczelnieniu gruntów bentonitem o powierzchni nie mniejszej niż2 ha.
Odwołujący w swojej ofercie, a także później w wyjaśnieniach, nie udowodnił
Zamawiającemu, iżspełnia on warunek opisany w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ofercie
Diament Sp. z o.o. Wykonawca stwierdził jednoznacznie i wprost,że w zakresie prac -
uszczelnienie dna misy, nie skorzysta z działania podwykonawcy, ale będzie dysponował
wiedząi doświadczeniem podmiotu trzeciego, na podstawie umowy, którązamierza zawrzeć
na czas realizacji zamówienia z firmąCETCO EuropęLtd. o udostępnienie know-how
i doradztwo z zakresu uszczelniania dna misy. Odwołujący wskazał,że firma CETCO
posiadająca niezbędnąwiedzęi doświadczenie nie będzie uczestniczyła w realizacji
zamówienia. W
ocenie
Zamawiającego
przyszłe,
zamierzone
zawarcie
umowy
o udostępnienie know-how i doradztwo nie stanowi dowodu,że Wykonawca będzie
faktycznie dysponował niezbędnym zakresem wiedzy i doświadczenia dla poprawnej
realizacji zamówienia. Nie sposób nie zauważyć, iżdoświadczenia nie można samodzielnie
zbyć, ani w inny sposób nim zadysponowaćprzenosząc go na inny podmiot. Odwołujący
podnosiże wiedza i doświadczenie będąudostępnione w formie usług doradczych, lecz
Odwołujący nie wskazuje na czym te usługi doradcze będąpolegaći czy osobyświadczące
doradztwo mająwystarczającąwiedzęi doświadczenie dla poprawnej realizacji zamówienia.
Poza tym, ze względu na charakter robót, a zwłaszcza wymagańochronyśrodowiska,
sprawązasadnicządla Zamawiającego jest uczestnictwo doświadczonego podmiotu
w wykonywaniu konkretnej roboty. W sytuacji odwoływania siędo doświadczenia podmiotu
trzeciego warunek ten byłby spełniony jeśli taki właśnie - a nie inny - doświadczony podmiot,
będzie realizował zamówienie w jego zakresie przedmiotowym wymagającym określonego
doświadczenia. Tylko bowiem w takiej sytuacji nie dochodzi do ominięcia wymagań
określonych przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, stanowiącym o konieczności posiadania
wiedzy i doświadczenia. Inaczej bowiem dochodzi do sytuacji, w której podmiot, który nigdy
nie wykonywał czynności określonego rodzaju faktycznie będzie uczył sięich realizacji
w trakcie wykonywania tego zamówienia, czyli będzie dopiero zdobywał doświadczenie,
jedynie korzystając z rad podmiotu doświadczonego i to w takim zakresie w jakim uzna lub
nie uzna to za stosowne.
W ocenie Zamawiającego nie można stawiaćznaku równości między posiadaniem,
w dacie składania oferty, wiedzy i doświadczenia, tj. umiejętności wykonania zamówienia
polegającego na wykonaniu np. robót budowlanych, a nabyciem wiedzy o tym jak należy to
robićlub jak robiąto inne podmioty. Doprowadziłoby to do sytuacji, w której podmiot, który
kupił wiedzętechnicznąfaktycznie uczy sięjej stosowania w trakcie realizacji zamówienia.
Zamawiający nie miałby wątpliwości przy ocenie spełnienia warunków wiedzy
i doświadczenia gdyby odwołujący sięWykonawca w celu wykazania dysponowania
odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego powołał sięna udział CETCO w faktycznym
wykonywaniu części udzielanego zamówienia.
Zamawiający w toku badania ofert nie znalazł podstaw do wykluczenia i odrzucenia
oferty Konsorcjum J.A.T. z uwagi na nie spełnienie warunku z pkt VIII 2.c SIWZ. W tym
zakresie wskazując jako decydujące wyjaśnienie udzielone w piśmie z dnia 26.03.2010 r.
Odwołujący podnosił także, iżoferta Konsorcjum J.A.T. odnosi siędo wykonywania przesłon
wykorzystujących mieszanki SOLIDUR w innej technologii aniżeli założona technologia
mieszania gruntu z bentonitem w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych oraz w Projekcie Wykonawczym - dokumentach stanowiących załączniki do
SIWZ. Zamawiający wskazał,że nie stawiał warunku by roboty referencyjne były tego
samego rodzaju i tej samej technologii co zamówienie objęte przetargiem. Warunkiem
stawianym przez Zamawiającego było jedynie przedstawienie referencji w zakresie
uszczelnienia bentonitem określonych powierzchni bez określenia wymagańodnośnie
zastosowanych tam technologii. Odwołujący podnosi też,że przedstawione w ofercie
Konsorcjum J.A.T. referencje nie dotycząuszczelnienia gruntu bentonitem sodowym, lecz
uszczelniania mieszankąSOLIDUR MIP05 która w ocenie Odwołującego sięnie zawiera
bentonitu w jakiejkolwiek postaci. Wykonawca wyjaśnił i przedłożył - Oświadczenie
FRANSŁA PLUS (firma dająca doświadczenie), z którego wynikaże SOLIDUR 274 RV
i SOLIDUR MIP05 sąnazwami handlowymi produktów, których podstawowym składnikiem
jest bentonit. Nadto, wskazano,że roboty referencyjne dotycząwykonania doszczelnienia
gruntów bentonitem. Zamawiający przyjął to oświadczenie jako prawdziwe z uwagi na
odpowiedzialnośćkarnąwynikającąz art. 233 kk. i uznał spełnienie warunków udziału
w niniejszym postępowaniu przez Konsorcjum J.A.T. Zamawiający, niezależnie od
oświadczenia zbadał, czy bentonit wchodzi w skład SOLIDURU MIP05 analizując „Kartę
Charakterystyki Bezpieczeństwa" firmy Dyckerhoff Polska. Jest to dokument opisujący
ogólnie preparaty o nazwie SOLIDUR. Na str. 2 pkt 3.1 tego dokumentu wynika, iżw skład
każdego preparatu o nazwie SOLIDUR wchodzi bentonit. Zamawiający nie stawiał warunku
by roboty referencyjne były realizowane w oparciu o bentonit sodowy. Zgodnie
z posiadanymi dokumentami SOLIDUR 274 RV oraz SOLIDUR MIP05 zawierająbentonit.
Zamawiający w toku badania ofert nie znalazł podstaw do wykluczenia i odrzucenia
oferty FOLEKO Sp. z o.o. Zamawiający w postępowaniu przetargowym jest uprawniony
jedynie do przeprowadzenia oceny spełnienia warunków postawionych w SIWZ.
Przeprowadzając tęocenękorzysta z dokumentów, których zamknięty katalog stanowi
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 Nr 226, poz. 1817). Jednym z tych
dokumentów, jakich zażądał Zamawiający w niniejszym postępowaniu, było przedłożenie
przez Wykonawcęwykazu robót budowlanych polegających na doszczelnieniu gruntów
bentonitem o powierzchni nie mniejszej niż2 ha, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie. Zamawiający zażądał także załączenia dokumentów potwierdzających,że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej iże zostały prawidłowo
ukończone; FOLEKO Sp. z o.o. na potwierdzenie spełnienia tego warunku dla jednej z robót
wskazanych przez siebie przedstawił OpinięReferencyjnąpodpisanąprzez Prezydenta
Miasta Piły. Referencja ta nie wzbudziłażadnych wątpliwości co do jej prawdziwości. Mając
na uwadze, sankcje wynikające z art. 233 kk, Zamawiający nie ma podstaw do
kwestionowania referencji wydanych przez inny podmiot, zwłaszcza podmiot publiczny.
Zamawiający przyjął tęreferencjęjako prawdziwąi dlatego teżuznał,że FOLEKO Sp. z o.o.
spełnił warunek udziału w postępowaniu.
W dniu 28.05.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przystępujący przedłożył
przed rozprawąstanowisko do postępowania odwoławczego. Odnośnie zarzutu względem
bezprawnego
wykluczenia
Odwołującego
i
odrzucenia
jego
oferty
podtrzymał
dotychczasowe stanowisko. Wskazał, ze nie jest możliwe przekazanie podmiotowi trzeciemu
posiadanej wiedzy i doświadczenia, które będzie mógł wykorzystaćOdwołujący przy
realizacji zamówienia posiadanego, bez zagwarantowania udziału w realizacji zamówienia.
Możliwe jest to tylko poprzez uczestnictwo w charakterze wykonawcy w ramach konsorcjum
albo poprzez zlecenie wykonania tej części zamówienia jako podwykonawcy. Odmiennie jak
w ofercie Odwołującego. Ponadto, wskazujeże podmiot trzeci którego doświadczenie
wykazuje Odwołujący jedynie zobowiązał siędo jej udostępnienia. Poza tym, wykazywane
dwa zadania także nie spełniająwymagańZamawiającego albowiem w pierwszym wypadku
zadanie było realizowane przez Clark Civil Engineering, nie zaśCETCO EuropęLtd., zaś
w drugim wypadku CETCO Contracting jedynie wchodzi w skład grupy CETCO i wraz z
CETCO POLAND Sp. z o.o. stanowiąodrębne podmioty prawa. Stwierdził także, ze nie ma
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżoświadczenie CETCO EuropęLtd. W zakresie
zobowiązania do zawarcia umowy o udostępnienie know-how jest oświadczeniem
jednoznacznym, wobec czego każda jego zmiana prowadziłaby do zmiany zakresu
zobowiązania podmiotu udostępniającego dokonanym po upływie terminu składania ofert.
Podnosi także na legalna wykładnie dokonanąprzez Prezesa UZP przepisu art. 26 ust. 2 b
Pzp. Odnośnie zarzutu względem Przystępującego stwierdził,że Odwołujący nie ma
interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów wobec jego oferty. Oferta Odwołującego jest
korzystniejsza, tym samym wobec wykluczenia, upatrywanie interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia wżądaniu wykluczenia z postępowania pozostałych wykonawców oferty mniej
korzystne, a co za tym idzie w unieważnienie postępowania jest nieprawidłowe. Przywołał
orzecznictwo w tym zakresie. Z ostrożności wskazał także, ze nie jest prawdą, iżwymóg
posiadania doświadczenia w doszczelnieniu gruntów bentonitem powinien byćrozumiany
jako doszczelnianie gruntu w sposób jaki wskazany został do wykonania w niniejszym
postępowaniu. Takie tożsame rozumienie jest niedopuszczalne, chodzi bowiem
o doświadczenie podobne do tego, które stanowi przedmiot zamówienia. Wskazał na
odpowiedźna pytanie 1 (pismo z dnia 26.03.2010 r.). Wykazane doświadczenie sprowadza
siębądźw uszczelnieniu gruntów przy pomocyśrodków zawierających bentonit
(Świętokrzyski Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych) bądźpoprzez zastosowanie
odpowiedniej mieszanki samotwardniejącej i bentonitu (Wojewódzki Zarząd Melioracji
i UrządzeńWodnych). Ponadto stwierdził,że zarzut złożenia oferty, której treść
nieodpowiada postanowieniom SIWZ, wobec nie wskazania na jakikolwiek okoliczności
potwierdzające ww. zarzut, czyniąc go gołosłownym.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty z dnia 5.5.2010 r., odwołaniem,
przystąpieniem do odwołania, odpowiedzią na odwołanie, pismem Przystępującego
z dnia 27.05.2010 r., po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności z postanowieńSIWZ, wyjaśnieńZamawiającego dotyczących treści SIWZ
z dnia 26.03.2010 r. - odpowiedźna pytanie 1 oraz z oferty Odwołującego, Przystępującego
oraz FOLEKO Sp. z o.o., a także zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty z dnia 5.5.2010 r.,
odwołania, przystąpienia do odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma Przystępującego
z dnia 27.05.2010 r. Dodatkowo dopuszczono: 1) pismo Zamawiającego z dnia 23.04.2010 r.
skierowanym do Odwołującego, 2) odpowiedźOdwołującego z dnia 29.04.2010 r. wraz
z załącznikami, 3) pismo z dnia 23.04.2010 r. skierowane do Przystępującego, 4) odpowiedź
Przystępującego z dnia 29.04.2010 r. wraz z załącznikami, a w szczególności
oświadczeniem innego podmiotu: FRANSŁAW PLUS, przesłanym Zamawiającemu przez
Konsorcjum J.A.T., przy niniejszym piśmie z dnia 29.04.2010 r. dotyczącym referencji z dnia
3.02.2009 r. oraz z dnia 29.01.2009 r., 5) „KartęCharakterystyki Bezpieczeństwa" firmy
Dyckerhoff Polska. Ponadto, zostały także dopuszczone: 1) Karta Techniczna SOLIDUR®
274 RV. Gotowe mieszaniny do wypełnianiaścianek szczelnych, 2) Karta Techniczna
SOLIDUR® MIP 05 i MIP 75. Gotowe mieszaniny dościanek szczelnych wykonanych
metodąwgłębnego mieszania DMM, 3) Karta Techniczna (Zastosowanie) SOLIDUR® MIP
05 i MIP 75. Wgłębne mieszanie DMM, 4) SOLIDUR® 274RV. Sposób sporządzania
mieszanin, 5) Aprobata Techniczna IMUZ AT/18-2007-0016-01, a także: 1) ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane na stronie internetowej:
http://www.bip2.um.pila.pl/info_przet_wyb.php?Kod=794&o=70&s=0&arch=true&ZAM=true,
2) Specyfikacja Techniczna Odbioru Robót Budowlanych opublikowana na stronie
internetowej:
http://www.bip2.um.pila.pl/infoj3rzet_wyb.php?Kod=794&o=70&s=0&arch=true& AM=true
3) odpowiedźna pytanie nr 17 zawarta w wyjaśnieniach zamawiającego z dnia 17.03.2008 r.
dotyczących SIWZ, opublikowanych na stronie internetowej:
http://www.bip2.um.pila.pl/infojDrzet_wyb.php?Kod=794&o=70&s= 0&arch=true&ZAM=true.
4) opinia referencyjna Gminy Piła z dnia 20.04.2009 r. oraz z dnia 16.03.2010 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Skład orzekający Izby oddalił wniosek dowodowy Odwołującego o dostarczenie
oryginału Dziennika budowy i Badańgeologicznych w dokumentacji powykonawczej,
dotyczących realizacji robót pn. „Modernizacja składowiska odpadów komunalnych Gminy
Piła w miejscowości Kłoda gm. Szydłowo - rozbudowa i przebudowa dostosowywawcza"
wykonanych przez FOLEKO Sp. z o.o., uznając po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału dowodowego,że nie ma on wpływu na wynik sprawy.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego oraz odrzuceniu jego oferty, z uwagi na
przyjęcie, iżjego oferta nie spełnia wymagaństawianych w art. 26 ust. 2b Pzp,
w związku z powołaniem sięw ofercie na doświadczenie i wiedzęfirmy Cetco EuropęLtd.,
która to firma, nie będzie wykonywała prac w zakresie uszczelnienia dna misy jako
podwykonawca, pomimo, iżOdwołujący udowodnił, iżbędzie dysponował zasobami
w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
wykazując rzeczywisty związek firmy Cetco EuropęLtd z realizacjązamówienia, poprzez
zobowiązanie tego podmiotu do zawarcia z wykonawcąumowy o udostępnienie know-how
i doradztwo z zakresu uszczelnienia dna misy, która to umowa nie powoduje zerwania więzi
pomiędzy zasobem w postaci wiedzy i doświadczenia podmiotu udostępniającego ten zasób,
a przedsiębiorstwem tego podmiotu, w skład którego wchodzi udostępniany zasób, z uwagi
na fakt, iżwiedza i doświadczenie miały byćudostępniane w formie usług doradczych, co nie
skutkuje zbyciem lub przekazaniem w innej formie wiedzy i doświadczenia na rzecz innego
podmiotu, w tym wykonawcy i nie stanowi wżadnym razie obrotu zasobem w postaci wiedzy
i doświadczenia w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego w postaci
przedsiębiorstwa podmiotu udostępniającego ten zasób, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający wskazał w pkt VIII pkt 2 lit. c SIWZ,że warunek posiadania wiedzy
i doświadczenia będzie oceniany m.in. przez wykazania sięrealizacjąco najmniej 2 robót
polegających na doszczelnieniu gruntów bentonitem o powierzchni nie mniejszej niż2 ha
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Potwierdzeniem spełnienia tego
warunku było: „(i) Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie
z załącznikiem nr 4
(…);(ii) wykaz wykonanych zamówień (jeden wspólny wykaz
w przypadku Wykonawców składających ofertę wspólną), sporządzony według załącznika nr
7. Do wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że zamówienia zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;(iii) Wykonawca może
polegać wiedzy i do świadczeniu, potencjalne technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia; Wykonawca może tym celu wykorzystać załącznik nr 7a;”.
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił pismem z dnia 26.03.2010 r. w odpowiedzi na pytanie 1,że: „(…) w warunkach stawianych w pkt VII ppkt 2 lit. (c) SIWZ nie doprecyzował, że
doświadczenie ma dotyczyć robót tego samego rodzaju co zamówienie objęte przetargiem.
Zamawiający będzie uwzględniać każde doświadczenie Wykonawcy w zakresie robót
polegających na doszczelnieniu gruntów bentonitem". Odwołujący w ramach złożonej ofert –
załącznik nr 2 (Wykaz części zamówienia wykonywanych przez podwykonawców) użył
sformułowania: „Nie dotyczy” (str. 8 oferty). W załączniku nr 3 (Wykaz personelu kluczowego
Wykonawcy) określił personel kluczowy, który będzie uczestniczył w wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia,
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności oraz informacjąo podstawie do dysponowania tymi osobami (str. 9 - 12 oferty).
W dwóch załącznikach nr 3a przedłożył zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia
osób zdolnych do wykonania zamówienia (str. 13-14 oferty). Załączył także wykaz
wykonywanych robót – załącznik nr 7, w tym oddzielny wykaz zamówieńrealizowanych
przez podmiot trzeci: CETCO EuropęLtd. (str. 35-39 oferty). Referencje odnośnie podmiotu
trzeciego (wystawione na rzecz CETCO Contracting) w j. angielskim wraz z tłumaczeniem
załączył na str. od 45-48 oferty. Dodatkowo przedłożył załącznik nr 7 a (Zobowiązanie innych
podmiotów do uczestniczenia w realizacji zamówienia) na rzecz CETCO POLAND Sp. z o.o.
oraz CETCO EuropęLtd. w części dotyczącej uszczelniania dna misy: wykonanie przesłony
betonowo-gruntowej (str. 49 i 57 oferty). Ponadto oświadczenie odnośnie struktury
organizacyjnej CETCO EuropęLtd.
Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, poprosił o wyjaśnienie pismem z dnia
23.04.2010 r. Odwołującego m.in. rozbieżności pomiędzy zobowiązaniem innego podmiotu
stanowiącego załącznik nr 7a podpisanego przez przedstawiciela firmy CETCO EuropęLtd.,
do wykonania zamówienia w części dotyczącej uszczelnienia dna misy: wykonania przesłony
bentonitowo-gruntowej a brakiem tej części wskazanej do wykonania przez podwykonawców
w „Wykaz części zamówienia wykonywanych przez podwykonawców" stanowiącej załącznik
nr 2. Wskazał także zgodnie z zapisami pkt VIII pakt 6 SIWZ Zamawiający wskazał,że jeżeli
wykonawca wskazując spełnianie warunków, o których mowa w pkt VIII ppkt 2 oraz ppkt 3
SIWZ, polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będąbrały udział w realizacji
części zamówienia, Zamawiającyżąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w pkt VIII ppkt 5. Prosimy o wyjaśnienie czy
którakolwiek z firm, która wystawiła zobowiązanie dołączone do oferty będzie brała udział
w realizacji części zamówienia Jeśli tak to Zamawiający prosił o uzupełnienie dokumentów
skazanych w pkt VIII ppkt 5 SIWZ tych firm. Wskazał takżeże z załączonych referencji nie
można ustalićw sposób jednoznaczny, czy roboty wykonane sątożsame z wymaganiami,
jakie postawił Zamawiający. Prosił o wyjaśnienie czy dostarczenie i montażbariery
bentonitowej można traktowaćjako doszczelnienie gruntu bentonitem, który był wymogiem
Zamawiającego. W przypadku gdy roboty nie sątożsame, wzywał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do
złożenia
prawidłowych
dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
przetargowych przez Wykonawcę, tj. Wykaz wykonywanych robót (załącznik nr 7) wraz
z dokumentami wskazanymi w tym złączniku do złożenia, tj. referencji, zobowiązania
podmiotu trzeciego. W odpowiedzi z dnia 29.04.2010 r. Odwołujący poinformował,że całość
zamówienia wykona własnymi siłami, co do udziału firmy CETCO EuropęLtd. stwierdził on,że: „(...) Zobowiązanie CETCO Europę Ltd., zawarte w Załączniku nr 7a, jest zobowiązaniem
do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia w zakresie uszczelnienia dna misy: wykonanie przesłony bentonitowo-
gruntowej. (...) Udział CETCO Europę Ltd. w wykonaniu zamówienia polegał będzie na
udostępnieniu Wykonawcy-Poszukiwania Naftowe „Diament" Sp. z o.o. w Zielonej Górze
wiedzy i doświadczenia, na podstawie umowy o udostępnienie know-how i doradztwo
z zakresu uszczelniania dna misy: wykonania przesłony bentonitowo-gruntowej, która
zostanie zawarta na okres realizacji zamówienia, co potwierdza oświadczenie zawarte
w załączonym do niniejszego pisma uzupełnionym Załączniku 7a, zawierającym
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania dodyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. (...)". Do pisma dołączył
dokument z dnia 13.04.2010 r., tj. „Zobowiązanie innych podmiotów do oddania Wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia" podpisany przez firmęCETCO EuropęLtd. Nadto oświadczył,że dostarczenie
i montażbariery bentonitowej wykazane w referencjach jest tożsame z doszczelnieniem
gruntu bentonitem, w związku z czym wykazane prace w załączniku nr 7 spełniająwymóg
Zamawiającego. Załączył oświadczenie CETCO EuropęLtd. w powyższym zakresie.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała zasadnośćczynności wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby wiedza i doświadczenie podmiotu
jako całości nie mogąbyćprzeniesione wycinkowo w wyniku oddania do dyspozycji
pojedynczych zasobów, w tym pojedynczych osób. Zdolności te sąnierozerwalnie związane
z zespołem osób, zorganizowanym i działającym w ramach przedsiębiorstwa. Owe
połączenie jest tak silne, ze oddelegowanie z zespołu podmiotu oddającego zasoby nawet
kilku osób i włączenie ich do zespołu wykonawcy, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym
stanie faktycznym, może byćtraktowane jedynie w kategoriach przejęcia ich indywidualnej
wiedzy i doświadczenia, nie gwarantuje natomiast przejęcia wiedzy i doświadczenia
podmiotu jako całości. Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu innego
podmiotu tylko i wyłącznie wtedy, gdy zaangażuje ten podmiot bezpośrednio, osobiście
w realizacji zamówienia – na zasadzie podwykonawstwa (A. Sołtysińska, G. Wicik:
„Dopuszczalność powoływania się na zdolność innych podmiotów”, Kwartalnik PZP, Nr 4
(23)/2009, str. 19). Wiedzęnależy rozumiećjako odpowiednie kwalifikacje zawodowe osób
wykonujących zamówienie, także odpowiednie wykształcenie lub uprawnienia do
dokonywania określonych czynności. Doświadczenie można określić, jako potwierdzone
w praktyce umiejętności w zakresie wykonania danego rodzaju zamówienia. Sposobem
nabycia doświadczenia będzie uprzednie wykonywanie prac odpowiadających przedmiotowi
zamówienia na rzecz innych podmiotów. (wyrok z dnia 05.05.2008 r. Sądu Okręgowego we
Wrocławiu, sygn. akt: X Ga 75/08).
Po drugie, w ocenie Izby doświadczenie o którym jest mowa w art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp
jest to tylko i wyłącznie zbiorowe doświadczenie instytucji (wykonawcy) traktowanej jako
całość, nie zaśindywidualne doświadczeniu poszczególnych osób proponowanych do
realizacji zamówienia. W konsekwencji art. 26 ust. 2 b Pzp w zakresie polegania na wiedzy
i doświadczeniu podmiotów trzecich ma zastosowanie tylko i wyłącznie przy jednoczesnym
uczestnictwie podmiotu trzeciego przy realizacji części zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Doświadczenie bowiem zawsze dzieli byt prawny przedsiębiorstwa
(J. Sadowy: „Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z 2009 r.”, UZP, W-wa 2010, str.
13). W rezultacie możliwośćpolegania na zdolnościach podwykonawcy (jego wiedzy
i doświadczeniu) jest dana Wykonawcy tylko w tym zakresie, w jakim dysponuje zasobami
podwykonawcy, a wiec tylko co do tej części zamówienia, której wykonanie powierzył
podwykonawcy (A. Sołtysińska, G. Wicik: „Dopuszczalność powoływania się na zdolność
innych podmiotów”, Kwartalnik PZP, Nr 4 (23)/2009, str. 20). Doświadczenie i wiedza nie są
bowiem wartościami związanymi z danąosobą, w przeciwnym wypadku należałoby uznać,że Zamawiający określił kryterium, które może spełnićjedynie określonaściśle osoba, a nie
ma dwóch osób o takiej samej „wiedzy o doświadczeniu” (G. Jędrzejka: „Wymóg niezbędnej
wiedzy i doświadczenia w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego”,
Kwartalnik PZP, Nr 3 (18)/2008, str. 82). Z tych względów Izba rozpatrując art. 26 ust.2 b
w związku z art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp uznała jak powyżej. Wykładania językowa art. 26 ust. 2 b
Pzp prowadziłaby do obejścia art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp, nie chodzi bowiem o ograniczenie co
do formy, lecz koniecznośćwykazania sięrzeczywistym doświadczeniem podmiotów
gospodarczych, nie zaśde facto wiedząi doświadczeniem grupy osób działających
w oderwaniu, a nie w więzi z przedsiębiorstwem macierzystym, kwestia problemów
logistycznych, czy teżjęzykowych, w tym przedmiotowym stanie faktycznym, może choćnie
musi stanowićdodatkowy argument przemawiający za słusznościąstanowiska Izby.
Po trzecie, w przedmiotowym stanie faktycznym w ocenie Izby mamy do czynienia
co najwyżej z wiedząspecjalistycznąi doradztwem (wiedząknow-how), jednakże
Odwołujący nie wykazał siędoświadczeniem w realizacji robót tj. doszczelniania kwatery,
czyli gruntu bentonitem. Odwołujący wskazał wyraźnie na rozprawie,że udostępnienie
wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego miałoby charakter nadzoru w zakresie potencjału
ludzkiego i technicznego, a ta sytuacja byłaby podobna do sytuacji kierownika projektu, czy
teżproject manager, który nie pełniłby funkcji budowlanych, lecz nadzorował jedynie proces
wykonania. Wynika to także z referencji załączonych przez CETCO EuropęLtd.,
a w szczególności pierwszej z nich, gdzie zadanie było realizowane przez Clark Civil
Engineering. Z uwagi na warunek postawiony w pkt VIII.2 c SIWZ przez Zamawiającego, nie
wystarczająca jest wiedza i doświadczenie wynikające z wiedzy i doświadczenia konkretnych
osób, czy teżgrupy osób w zakresie sporządzenia receptury specyfiku (mieszaniu bentonitu
z gruntem) albo w nadzorze, skoro to nie podmiot zależny będzie wykonywał roboty
budowlane, lecz Odwołujący, który nie mażadnego dorobku w tym zakresie, ani
umiejętności.
Względem stanowiska Zamawiającego i Przystępującego,że Odwołujący nie wykazał
wiedzy i doświadczenia, abstrahując od sporu wskazywanego powyżej, ocenianego na
moment składania ofert, co oznacza, iżw chwili składania oferty Odwołującemu nie
udostępniono wiedzy i doświadczenia, a jedynie zobowiązano siędo jej udostępnienia, Izba
wskazuje,że takie stanowisko jest niezasadne. Oświadczenie z dnia 13.04.2010 r.
załączone w ramach wyjaśnieńoraz wezwania do uzupełnienia oferty Odwołującego, to
zobowiązanie siędo oddania niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia. W ocenie Izby zd. 2 art. 26 ust.2b Pzp czyni niniejsze oświadczenie
prawidłowym, albowiem wystarczające jest zobowiązanie dysponowania określonymi
zasobami przy wykonywaniu zamówienia, a nie jużw chwili składania ofert,żądanie
Zamawiającego i Przystępującego wykracza ponad przywołany przepis.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp został przywołany przez
Odwołującego w odwołaniu bez wskazania jakiejkolwiek argumentacji, w konsekwencji Izba
uznaje go za gołosłowny i podlegający oddaleniu. Samo wskazanie przepisu prawa, jak
w tym wypadku, nie tworzy zarzutu, zarzuty to okoliczności faktyczne, na które powołuje się
Wykonawca w związku z ocenianym zachowaniem Zamawiającego (podobnie wyrok z dnia
18.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 545/08). Wskazywane na rozprawie okoliczności
zaniechania zastosowania przez Zamawiającego trybu wynikającego z art. 26 ust.3, tudzież
ust. 4 Pzp stanowiły wynik polemiki z pismem Przystępującego z dnia 27.05.2010 r. i nie
stanowiły kontynuacji jakiejkolwiek argumentacji z odwołania, ponadto zgodnie z art. 192 ust.
7 Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Odwołujący sformułował alternatywny zarzut zaniechanie przez Zamawiającego
unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, w przypadku nie uwzględnienia
zarzutu względem jego oferty, przy uwzględnieniu co najmniej zarzutu względem oferty
Przystępującego oraz FOLEKO Sp. z o.o. Z powyższego wynika,że zarzut bezprawnego
wybrania ofert Konsorcjum J.A.T. i zaniechania wykluczenia, z powodu niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VIII.2. c SIWZ, poprzez
przedłożenie referencji innego podmiotu: FRANSŁAW PLUS, nie potwierdzających
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt VIII.2.c SIWZ, czym
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum J.A.T., której treśćnie odpowiadała treści SIWZ, czym Zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jak równieżzarzut bezprawnego zaniechanie wykluczenia FOLEKO
Sp. z o.o., z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w pkt Vlll.2.c SIWZ, poprzez przedłożenie referencji z dnia 16.03.2010 r.
wystawionych przez GminęPiła, nie potwierdzających spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, określonego w pkt Vlll.2.c SIWZ, czym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp oraz bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty FOLEKO Sp. z o.o., której treśćnie
odpowiadała treści SIWZ, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zostały
sformułowane wobec ofert pozostałych Wykonawców dla uniemożliwienia zawarcia ważnej
umowy. Jedynym celem Odwołującego jest unieważnienie postępowania i stworzenie
możliwości ponownego zaistnienia w nowo ogłoszonym postępowaniu.
W tym stanie faktycznym konieczne jest dokonanie ustaleńodnośnie interesu
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp po ostatniej nowelizacji. Zgodnie z nowym brzmieniem
przepisu art. 179 ust. 1 Pzpśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy, uczestnikowi
konkursu lub innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Warunkiem legitymacji do korzystania ześrodków ochrony prawnej jest łącznie -
posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienie lub możliwość
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkodąsą
zarówno straty poniesione przez poszkodowanego (damnum emergens), oznaczające każde
pogorszenie sięjego sytuacji majątkowej, jak i korzyści utracone przez niego (lucrum
cessans), stanowiące stratętego, co poszkodowany by uzyskał, gdyby mu szkody nie
wyrządzono (M. Grzegorz: „Odwołanie do KIO po nowelizacji '2009”, Monitor Zamówień
Publicznych Nr 1/2010).
Biorąc pod uwagęaktualne brzmienie art. 179 ust.1 Pzp, jak i dotychczasowy
dorobek orzecznictwa odnośnie interesu prawnego należy wskazaćco następuje. W ocenie
Izby z jednej strony nastąpiło rozszerzenie dotychczasowego rozmienia interesu. Po
pierwsze, nie jest to jużtylko interes prawny, ale także gospodarczy, np.: wynikający ze
szkody materialnej na wizerunku firmy (renoma). Po drugie, Wykonawca nie musi już
posiadaćinteresu, wystarczy,że posiadał, czyli w ogóle miał interes, np. wobec braku
zakazu wnoszenia odwołania po zawarciu umowy, będzie posiadał go także po jej zawarciu.
Nie jest więc jużistotny moment na jaki Wykonawca miał interes, ale czy w ogóle go miał,
z zastrzeżeniemże dotyczy danego zamówienia. Po trzecie, przejawem szkody będzie
zawarcie umowy z naruszeniem Pzp, z tymże możliwośćponiesienia szkody, to nie każda
hipotetyczna szkoda, ale szkoda której prawdopodobieństwo jest realne, graniczące
z pewnością.
Z drugiej interes nadal jest zawężony. Po pierwsze, w uzyskaniu danego zamówienia,
czyli w konkretnym, danym postępowaniu, w którym podmiot ten jest uczestnikiem.
Wżadnym wypadku, interes nie może dotyczyćprzyszłego zamówienia, choćby zamówienie
obejmowaćmiało ten sam przedmiot zamówienia. Nie można zatem powoływaćsięna
przyszły, ewentualny i hipotetyczny interes w uzyskaniu zamówienia, pod katem
ewentualnego
i
niepewnego
udziału
Odwołującego
w
przyszłym
postępowaniu
o przedmiotowe zamówienie. Po drugie, istnieje koniecznośćwykazania szkody w uzyskaniu
zamówienia, w którym podmiot ten jest uczestnikiem, tj. wnosi odwołanie i nie utracił
ostatecznie statusu Wykonawcy, nie zaśjakiejkolwiek szkody, czyli konieczne jest wykazanie
szkody polegającej na utracie możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Po
trzecie, chodzi o szkodęw interesie poszczególnego Wykonawcy, a nie w interesie innych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, bądźw interesie ogólnej normy obowiązku
przestrzegania ustawy. Po czwarte, konieczne jest wykazanie adekwatnego związku
przyczynowo-skutkowego między zdarzeniem powodującym naruszenie Pzp, a szkodą, przy
czym nie wystarczy wskazać, iżdoszło do naruszenia przepisów Pzp, ale należy to
udowodnić, a nie tylko uprawdopodobnić.
W przedmiotowym stanie faktycznym, wobec uznania zasadności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postepowaniu i odrzucenia jego oferty, utracił on status uczestnika
przedmiotowego postępowania. W rezultacie jeżeli zasadne byłoby uznanie,że Wykonawca
miałby interes w kwestionowaniu zawartej w danym postepowaniu umowy, to wobec utraty
statusu uczestnika danego postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego ogłoszonego
w dniu 06.03.2010 r. nie ma on interesu w podnoszeniu zarzutów wobec pozostałych
Wykonawców, gdyżnie będzie miałażadnej możliwości tak prawnej, jak i faktycznej
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz podnoszenia zarzutu orazżądania zarazem nakazania unieważnienia postępowania. Nie wykazał także, iżna skutek
nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego, nie może uzyskaćzamówienia. W zakresieżądania nakazania unieważnienia postępowania, Izba podtrzymuje dotychczasowe
orzecznictwo względem niedopuszczalności unieważnienia postępowania przez Izbępo
zmianie Pzp wprost uchylającej stosowny przepis z tym związany. Skład orzekający Izby,
stanął na stanowisku,że biorąc pod uwagęaktualny stan prawny, działanie takie byłoby de
facto działaniem mającym na celu obejście istniejących przepisów (podobnie wyrok z dnia
27.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 645/09).
Jednocześnie Izba uznaje,że aktualne jest w obecnym stanie prawnym,że: „Z uwagi
na brak interesu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku odnoszenia się
merytorycznie do podniesionych przez Odwołującego zarzutów, co też czyni opierając się
w tym względzie na wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r., sygn. akt: IX
Ga 44/08: „Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła
Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został wskazany przez niego fakt
naruszenia jego interesu prawnego (….). W związku z tym trafne jest rozstrzygniecie
Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko i wyłącznie już z tego
względu. Nie mniej w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku Izba, oprócz powyższej
kwestii odniosła się również w sposób merytoryczny do podniesionych przez odwołującego
zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała już czynić”.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, ze zgromadzony materiał dowodowy oraz
wyjaśnienia Zamawiającego złożone na rozprawie wskazująna niezasadnośćzarzutu
Odwołującego wobec oferty Przystępującego, zwłaszcza wobec wyjaśnieńZamawiającego
dotyczących treści SIWZ z dnia 26.03.2010 r. - odpowiedźna pytanie 1, „Karty
Charakterystyki Bezpieczeństwa" firmy Dyckerhoff Polska oraz art. 2 pkt 2 ustawy z dnia
16.04.2010 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2004 r., Nr 92, poz. 881 z późn. zm.), jak
i
ustawy z 11.01.2001 r. o substancjach i preparatach chemicznych (Dz. U. z 2001 r., Nr 11,
poz. 84 z później. zm.), czy teżart. 31 Załącznik nr II Rozporządzenia (WE) nr 1907/2006
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18.12.2006 r. w sprawie rejestracji, oceny,
udzielania zezwoleńi stosowanych ograniczeńw zakresie chemikaliów (REACH) (Dz. U.
UE.L.06.396.1). Karty charakterystyk nie mogąbyćsprzeczne z aprobatami, które mają
charakter wtórny wobec nich. Zaśsam Odwołujący nie wykluczył,że w aprobacie technicznej
Soliduru MIP 05 i MIP 75 w pkt 3.1 w pozycji: „pozostałe” może znajdowaćsiębentonit, Izba
wskazujeże Zamawiający nie określił zawartości procentowej bentonitu. W konsekwencji
zasadne wydaje sięwykazanie przez Przystępującego wymaganego doświadczenia bądź
w uszczelnieniu gruntów przy pomocyśrodków zawierających bentonit (referencja
wystawiona przezŚwiętokrzyski Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych, str. 48 oferty), bądź
poprzez zastosowanie odpowiedniej mieszanki samotwardniejącej i bentonitu (referencja
wystawiona przez Wojewódzki Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych, str. 49 oferty).
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia FOLEKO Sp. z o.o. z udziału
w postepowaniu i odrzucenia jego oferty, Izba przywołuje wskazany powyżej brak interesu.
Dodatkowo wskazując jedynie,że w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp nie wystarczy wykazanie złożenia nieprawdziwych informacji, konieczne jest także
rozpatrzenie wpływu informacji nieprawdziwych na wynik postępowania (wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 19.11.2009 r., sygn. akt: V Ca 2024/09).
W przedmiotowym stanie faktycznym wobec nie podważenia zasadności wyboru oferty
Przystępującego, Odwołujący nie wykazał wpływu ewentualnej nieprawdziwej informacji na
wynik postępowania, co samo w sposobie skutkuje jużoddaleniem zarzutu.
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec Odwołującego, Izba uznała także za
nie zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp, w tym art. 7 ust. 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 i 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o.,
ul. Naftowa 3, 65-705 Zielona Góra i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych wpis w wysokości 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., ul. Naftowa 3,
65-705 Zielona Góra stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 890/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Budowa kwatery składowej B2 odpadów innych niż niebezpieczne
i obojętne wraz z niezbędnymi elementami zagospodarowania terenu oraz budowa wałów
ochronnych z nasadzeniem zieleni i jej pielęgnacją", nr postępowania: PWP-K/01/2010,
zostało wszczęte przez „EKO DOLINA" Sp. z o.o., Łężyce, Al. Parku Krajobrazowego 99,
84-207 Koleczkowo zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 46-067739 w dniu
06.03.2010 r.
W dniu 05.05.2010 r. faxem Zamawiający poinformował zgodnie z art. 92 ust.1 pkt 1 -
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Wykonawców: 1) Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o., ul. Czarny Dwór 8A,
80-365 Gdańsk (lider); 2) WAKOZ Sp. z o.o., ul. G. Sikorskiego 3, 84-242 Luzino (partner)
z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czarny Dwór 8A, 80-365 Gdańsk zwane dalej:
„Konsorcjum J.A.T.” albo „Przystępującym”. Poinformował także,że drugąpozycje
w rankingu złożonych ofert zajął Zakład Techniki OchronyŚrodowiska FOLEKO Sp. z o.o.,
ul. Spacerowa 3, 58-100Świdnica zwany dalej: „FOLEKO Sp. z o.o.”, jak również
o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji także odrzuceniu oferty firmy:
Poszukiwania Naftowe „Diament" Sp. z o.o. w Zielonej Górze, ul. Naftowa 3, 65-705 Zielona
Góra zwanej dalej: „Diament Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W ramach uzasadnienia
Zamawiający wskazał,że Wykonawca został wykluczony z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp oferta Wykonawcy
wykluczonego zostaje uznana za odrzuconąoraz zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcęwykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy
zgodnie z postanowieniami Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ” m.in. spełnienia warunku posiadania doświadczenia w zakresie wykazania się
realizacjąco najmniej 2 robót polegających na doszczelnieniu gruntów bentonitem
o powierzchni nie mniejszej niż2 ha w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
uzasadniając to tym,że w celu udokumentowania wprawy, czyli wielokrotnego wykonania
danej czynności Zamawiający wymaga od Wykonawcy doświadczenia w wykonaniu co
najmniej 2 takich robót. Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, do wykonania zamówienia, w części
dotyczącej uszczelnienia dna misy: wykonanie przesłony bentonitowo-gruntowej,
Wykonawca w swojej ofercie przedstawił doświadczenie firmy CETCO EuropęLimited.
Pomimo tego, w załączniku nr 2 do oferty: „Wykaz części zamówienia wykonywanych przez
podwykonawców" Wykonawca nie wskazałżadnego podwykonawcy. Taka treśćoferty
czyniła jąwewnętrznie sprzeczną. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, poprosił
o wyjaśnienie m.in. tej sprzeczności. Z odpowiedzi Wykonawcy oraz dokumentu z dnia
13.04.2010 r., tj. „Zobowiązanie innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia"
podpisanego przez firmęCETCO EuropęLtd. wynikało,że całośćzamówienia wykona
własnymi siłami, zaśfirma CETCO EuropęLtd. zobowiązała sięwzględem Wykonawcy
jedynie do udostępnienia mu wiedzy i doświadczenia w zakresie uszczelnienia dna misy:
wykonanie
przesłony
bentonitowo-gruntowej
na
okres
wykonania
zamówienia.
Udostępnienie to ma nastąpićna podstawie umowy know-how i doradztwa w wyżej
wymienionym zakresie tj. uszczelnienia dna misy.
W odpowiedzi Zamawiający stwierdził,że zgodnie z opiniąprawnąUZP
zamieszczonąna jego stronach internetowych (
www.uzp.gov.pl
) w przedmiocie warunków
dopuszczalności powoływania sięprzez wykonawcęna referencje dotyczące osób trzecich
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowania (art. 26 ust. 2b Pzp),
odwołanie sięprzez wykonawcędo zasobów podmiotu trzeciego musi miećcharakter
rzeczywisty. Cecha ta oznacza,że zasoby, na które powołał sięWykonawca w swej ofercie
mająbyćfaktycznie wykorzystane w trakcie wykonania zamówienia. Takie stanowisko
wynika jednoznacznie z treści art. 26 ust. 2b Pzp. W uregulowaniu tym stwierdza się,że nie
jest dopuszczalne powołanie sięna zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą
wykorzystane przy wykonaniu zamówienia. W ofercie Diament Sp. z o.o. Wykonawca
stwierdził jednoznacznie i wprost,że w zakresie prac - uszczelnienie dna misy, nie skorzysta
z działania podwykonawcy, ale będzie dysponował wiedząi doświadczeniem podmiotu
trzeciego. Jak wynika z art. 26 ust. 2b Pzp oraz co potwierdza UZP w swojej opinii
powoływania sięprzez wykonawcęna doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich jest
dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu
zamówienia (m.in. jako podwykonawca). Doświadczenie nie jest ani dobrem materialnym,
ani dobrem niematerialnym, które może byćprzedmiotem samodzielnego obrotu, stanowi
ono składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, a zatem dzieli byt prawny
takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i art. 552 kc). Nie jest zatem możliwe udostępnienie
doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym doświadczenie
to jest związane. Z tego względu przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia
w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje sięna dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego
warunkiem koniecznym jest udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia.
„A contrario" nie jest dopuszczalne posługiwanie sięw toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w celu wykazania spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia
referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli podmiot ten nie będzie brał udziału w wykonywaniu
zamówienia. Właśnie taka sytuacja ma miejsce w przypadku Diament Sp. z o.o., w której
powołano sięna doświadczenie i wiedzęfirmy CETCO EuropęLtd., która to firma jak wynika
z załącznika nr 2 oraz jej zobowiązania z dnia 13.04.2010 r. nie będzie wykonywała prac
w zakresie uszczelnienia dna misy. Tym samym oferta ta nie spełnia wymagaństawianych
w art. 26 ust. 2b Pzp. Ocena Zamawiającego, jak stwierdził znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie ETS. Zamawiający poinformował także,że skonsultował niniejsząsprawę
z Departamentem Prawnym UZP.
W dniu 14.05.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1Pzp, Diament Sp. z o.o. wniosła odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej oraz na jej
bezprawne wykluczenie z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie oferty, jak i bezprawne
zaniechanie wykluczenia pozostałych Wykonawców i odrzucenia ich ofert. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 14.05.2010 r. (faxem). Odwołujący wskazał,że czynności
i zaniechania Zamawiającego to:
1. bezprawne wykluczenie Diament Sp. z o.o. oraz bezprawne odrzuceniu jego oferty,
poprzez przyjęcie, iżjego oferta nie spełnia wymagaństawianych w art. 26 ust. 2b Pzp,
w związku z powołaniem sięw ofercie na doświadczenie i wiedzęfirmy Cetco EuropęLtd.,
która to firma, nie będzie wykonywała prac w zakresie uszczelnienia dna misy jako
podwykonawca, pomimo, iżOdwołujący udowodnił, iżbędzie dysponował zasobami
w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
wykazując rzeczywisty związek firmy Cetco EuropęLtd z realizacjązamówienia, poprzez
zobowiązanie tego podmiotu do zawarcia z wykonawcąumowy o udostępnienie know-how
i doradztwo z zakresu uszczelnienia dna misy, która to umowa nie powoduje zerwania więzi
pomiędzy zasobem w postaci wiedzy i doświadczenia podmiotu udostępniającego ten zasób,
a przedsiębiorstwem tego podmiotu, w skład którego wchodzi udostępniany zasób, z uwagi
na fakt, iżwiedza i doświadczenie miały byćudostępniane w formie usług doradczych, co nie
skutkuje zbyciem lub przekazaniem w innej formie wiedzy i doświadczenia na rzecz innego
podmiotu, w tym wykonawcy i nie stanowi wżadnym razie obrotu zasobem w postaci wiedzy
i doświadczenia w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego w postaci
przedsiębiorstwa podmiotu udostępniającego ten zasób; czym Zamawiający naruszył art. 24
ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
2. bezprawne zaniechanie wykluczenia Konsorcjum J.A.T., z powodu niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VIII.2. c SIWZ,
poprzez przedłożenie referencji innego podmiotu: Pawła Kalemba FRANSŁAW PLUS
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe w Grodzisku Wlkp. Zwanego dalej:
„FRANSŁAW PLUS”, nie potwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
określonego w pkt VIII.2.c SIWZ, czym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz
bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum J.A.T., której treśćnie odpowiadała
treści SIWZ, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
3. bezprawne zaniechanie wykluczenia FOLEKO Sp. z o.o., z powodu niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt Vlll.2.c SIWZ, poprzez
przedłożenie referencji z dnia 16.03.2010 r. wystawionych przez GminęPiła, nie
potwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt Vlll.2.c
SIWZ, czym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz bezprawne zaniechanie
odrzucenia oferty FOLEKO Sp. z o.o., której treśćnie odpowiadała treści SIWZ, czym
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
4. bezprawne wybranie oferty Konsorcjum J.A.T., pomimo iżoferta podlegała odrzuceniu
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a wykonawca podlegał wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp.
Ponadto wskazał,że w przypadku nie uwzględnienia zarzutu z pkt 1, przy
uwzględnieniu co najmniej zarzutu z pkt 2 i 3, Odwołujący zarzuca dodatkowo zaniechanie
przez Zamawiającego unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust.
3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 Pzp oraz ewentualnie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp iżądał:
a) unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy Diament Sp. z o.o. oraz czynności
odrzucenia jego oferty,
b) nakazania przywrócenia oferty Diament Sp. z o.o. do postępowania,
c) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum J.A.T.,
d) powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
e) wykluczenia Konsorcjum J.A.T. i odrzucenia jego oferty,
f) wykluczenia FOLEKO Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty,
g) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
ewentualnie nakazania unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 powyżej, przy uwzględnieniu co najmniej
zarzutu z pkt 2 i 3 powyżej.
Ponadto Odwołujący wnosił o
1.1. przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania,
1.2. zarządzenie dostarczenia na rozprawęprzez GminęPiła (Gmina Piła, Pl. Staszica 10,
64-920 Piła) oryginału Dziennika budowy i Badańgeologicznych w dokumentacji
powykonawczej, dotyczących realizacji robót pn. „Modernizacja składowiska odpadów
komunalnych Gminy Piła w miejscowości Kłoda gm. Szydłowo - rozbudowa
i przebudowa dostosowywawcza" wykonanych przez FOLEKO Sp. z o.o.
Bezpodstawny jest zarzut Zamawiającego jakoby oferta Odwołującego nie spełniała
wymagaństawianych w art. 26 ust. 2b Pzp, w związku z powołaniem sięw ofercie na
doświadczenie i wiedzęfirmy Cetco EuropęLtd., która to firma, nie będzie wykonywała prac
w zakresie uszczelnienia dna misy jako podwykonawca.
Narzucenie wykonawcy obowiązku powierzenia realizacji części zamówienia
podmiotowi udostępniającemu wiedzęi doświadczenie jako podwykonawcy jest
naruszeniem art. 26 ust. 2b Pzp oraz nie wynika z orzecznictwa ETS, na które powołuje się
Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. W opinii
prawnej w sprawie „Warunków dopuszczalności powoływania sięprzez wykonawcęna
referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu (art. 26 ust. 2b - Prawo zamówieńpublicznych)", opublikowanej na stronie
internetowej UZP, zostało wskazane m.in.,że: „(...) podmiot trzeci będzie brał udział
w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca)", a nie jak to cytuje
Zamawiający „(m.in. jako podwykonawca)". Z zacytowanego w opinii prawnej w sprawie
orzeczenia ETS wynika,że jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej
i technicznej po to by zostaćdopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby
podmiotów lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,
niezależnie od prawnego charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać,że faktycznie
może korzystaćz zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należądo niej
samej, a sąniezbędne do wykonania zamówienia, a zatem konieczne jest wykazanie
faktycznej możliwości korzystania z zasobów osób trzecich.
Z powyższego orzeczenia ETS nie wynika obowiązek brania udziału w wykonaniu
zamówienia podmiotu udostępniającego wiedzęi doświadczenie jako podwykonawcy.
Stanowisko takie jest rażącąnadinterpretacjąart. 26 ust. 2b Pzp. Celem ustawodawcy było
„zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia przez umożliwienie
większej liczbie wykonawców wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu ma
służyć przepis art. 26 ust. 2b nowelizacji, stanowiący wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2
oraz art. 48 ust. 2 dyrektywy klasycznej, stosownie do którego w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca będzie mógł polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków, przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takich podmiotów
(...)" (Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (...) - Druk nr 2154, opublikowany na stronie www.sejm.gov.pl).
Zauważyćrównieżnależy, iżopinie prawne nie stanowiąźródeł powszechnie
obowiązującego prawa, których zamknięty katalog określa art. 87 Konstytucji RP, nie mają
zatem waloru aktów prawno kształtujących, ani teżnie stanowiąwiążących interpretacji
przepisów prawa, tym bardziej, gdy nadinterpretująprzepisy poprzez wnioskowanie
wykraczające poza ich literalne brzmienie i nie mogąstanowićpodstawy działania
Zamawiającego, który zobowiązany jest udzielićzamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp).
Zarówno językowa, jak i celowościowa wykładania art. 26 ust. 2b Pzp, nie uprawnia
do wywiedzenia wniosku, aby udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
związane było z obowiązkiem uczestniczenia podmiotu udostępniającego zasób w postaci
wiedzy i doświadczenia w realizacji części zamówienia jako podwykonawcy. Wniosku
takiego nie można wywieśćrównieżz orzeczeńETS powołanych w opinii prawnej UZP,
w których jest mowa o konieczności wykazania faktycznej możliwości korzystania z zasobów
podmiotów trzecich, bez narzucenia charakteru prawnego wiążącego strony stosunku
prawnego w formie podwykonawstwa.
Odwołujący udowodnił, iżbędzie dysponował zasobami w postaci wiedzy
i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, wykazując
rzeczywisty związek firmy Cetco EuropęLtd z realizacja zamówienia, poprzez zobowiązanie
tego podmiotu do zawarcia z wykonawcąumowy o udostępnienie know-how i doradztwo
z zakresu uszczelnienia dna misy, która to umowa nie powoduje zerwania więzi pomiędzy
zasobem w postaci wiedzy i doświadczenia podmiotu udostępniającego ten zasób,
a przedsiębiorstwem tego podmiotu, w skład którego wchodzi udostępniany zasób, z uwagi
na fakt, iżwiedza i doświadczenie miały byćudostępniane w formie usług doradczych, co nie
skutkuje zbyciem podmiotu, w tym wykonawcy i nie stanowi wżadnym razie obrotu zasobem
w postaci wiedzy i doświadczenia w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu
majątkowego w postaci przedsiębiorstwa podmiotu udostępniającego ten zasób. Tym
samym potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt Vlll.2.c
SIWZ.
Odwołujący zarzuca, iżzałączone do oferty Konsorcjum J.A.T. referencje innego
podmiotu: FRANSŁAW PLUS, nie potwierdzająspełnienia warunku udziału w postępowaniu,
określonego w pkt Vlll.2.c SIWZ. Referencje wystawione przezŚwiętokrzyski Zarząd
Melioracji i UrządzeńWodnych w Kielcach dotycząwykonywania przesłony hydroizolacyjnej
z zawiesiny twardniejącej SOLIDUR 274RV, a referencje wystawione przez Wojewódzki
Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Łodzi dotycząwykonania przesłony z mieszaniny
samotwardniejącej SOLIDUR MIP05.
Zgodnie z KartąTechnicznąSOLIDUR® 274RV i KartąTechniczną® SOLIDUR MIP,
wykonanie tego typu przesłon wymaga innej technologii, aniżeli założona technologia
mieszania gruntu z bentonitem, określona przez Zamawiającego w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - Kwatera Składowa B2 pkt 4, ppkt 4.1
(wymagania dotyczące sztucznej bariery geologicznej), ppkt 4.1.1. oraz 4.1.2. oraz
w Projekcie Wykonawczym, pkt 3 (Rozwiązania techniczno-technologiczne kwatery B2
składowej), ppkt 3.2, ppkt 3.2.1, ppkt 3.2.1.3.
Zgodnie z KartąTechnicznąSOLIDUR® 274RV (str. 3 „Sposób użycia") - Dyckerhoff
SOLIDUR® 274RV mieszany jest na wysokich obrotach z woda (a nie z gruntem) na placu
budowy, a następnie jako zawiesina pompowany jest do miejsca zastosowania. Ta
technologia nie ma nic wspólnego z mieszaniem materiału sypkiego (np. bentonitu)
z gruntem. Zgodnie z KartąTechnicznąSOLIDUR MIP (str. 3 „Sposób użycia") oraz Kartą
Techniczną(Zastosowanie) SOLIDUR MIP, materiał SOLIDUR MIP05 jest mieszaninądościanek szczelnych wykonanych metodąwgłębnego mieszania DMM.
Materiał SOLIDUR® MIP05 po dostarczeniu na budowęzostaje zmieszany
w mieszarkach z wodą, a nie z gruntem, a następnie przepompowany do miejsca
zastosowania. Zawiesina produktu SOLIDUR® MIP05 zostaje wymieszana z występującym
gruntem przy pomocy odpowiednich narzędzi. Równieżnie jest to technologia określona
przez Zamawiającego.
Zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego, do wykonania uszczelnienia
gruntu ma byćzastosowany bentonit sodowy [patrz: Specyfikacja Techniczna Wykonania
i Odbioru Robót Budowlanych - Kwatera Składowa B2 pkt 4, ppkt 4.1 (wymagania dotyczące
sztucznej bariery geologicznej), ppkt 4.1.1. oraz Projekt Wykonawczy, pkt 3 (Rozwiązania
techniczno-technologiczne kwatery B2 składowej), ppkt 3.2, ppkt 3.2.1, ppkt 3.2.1.2.]. Jak
pisze producent w dokumencie o nazwie SOLIDUR® 274RV - Sposób sporządzania
mieszanin, w pkt 1 pt. „Ogólne", SOLIDUR® 274RV jako głównym składnik posiada
aktywowany bentonit wapniowy, a nie bentonit sodowy, wymagany przez Zamawiającego dla
realizacji przesłony izolacyjnej.
Jednocześnie z Aprobaty Technicznej IMUZ AT/18-2007-0016-01 Rozdz. 3 pkt 3.1
Tabela 1 (Skład mieszanki) nie wynika, aby SOLIDUR MIP05. zawierał bentonit
w jakiejkolwiek postaci, a tym bardziej, aby bentonit był składnikiem podstawowym tego
produktu, co wynika z oświadczenia innego podmiotu: FRANSŁAW PLUS, przesłanego
Zamawiającemu przez Konsorcjum J.A.T., przy piśmie z dnia 29.04.2010 r.
W tym stanie rzeczy Konsorcjum J.A.T. Sp. z o.o., nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, określonego w pkt Vlll.2.c SIWZ i powinien zostaćwykluczony na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a jego oferta powinna zostaćodrzucona, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 lub/i 5 Pzp.
Odwołujący zarzuca, iżzałączone do oferty FOLEKO Sp. z o.o. wŚwidnicy referencje
z dnia 16.03.2010 r. wystawione przez GminęPiła nie potwierdzająspełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt Vlll.2.c SIWZ.
Z treści referencji wynika, iżzakres wykonanych prac obejmował budowędwóch
kwater o powierzchniach 4,2 ha oraz 4,05 ha, w tym uszczelnienie kwatery składowiska
gruntem nieprzepuszczalnym (doszczelnianym proszkiem bentonitowym) - 21.850 m² oraz
uszczelnienie kwater matąbentonitową5000g/m² - 50.944 m², co jest sprzeczne z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ oraz ze Specyfikacją
TechnicznąWykonania i Odbioru Robót Budowlanych, w których nie przewidziano
wykonania uszczelnienia kwater składowiska gruntem nieprzepuszczalnym z zastosowaniem
dodatkowo bentonitu oraz jest sprzeczne z wystawionąprzez GminęPiła we wcześniejszym
okresie referencja z dnia 20.04.2009 r. na wykonanie przez FOLEKO Sp. z o.o. tego samego
zadania, przedłożonąprzez FOLEKO Sp. z o.o. w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, która to referencja nie potwierdza, jakoby uszczelnienie kwatery składowiska
wykonane było gruntem nieprzepuszczalnym doszczelnianym proszkiem bentonitowym.
Uszczelnienia kwatery składowiska gruntem nieprzepuszczalnym doszczelnianym
proszkiem bentonitowym nie potwierdzająrównieżwpisy do Dziennika Budowy, ani też
Badania geologiczne zawarte w dokumentacji powykonawczej, sporządzone dla robót pn.
„Modernizacja składowiska odpadów komunalnych Gminy Piła w miejscowości Kłoda gm.
Szydłowo -rozbudowa i przebudowa dostosowywawcza", będące w posiadaniu Gminy Piła.
Z wpisami do Dziennika budowy oraz dokumentacjąpowykonawcząOdwołujący zapoznał
sięw siedzibie Gminy Piła (Pl. Staszica 10, 64-920 Piła) w dniu 13.05.2010 r., jednakże
Odwołujący nie jest uprawniony do skierowaniażądania do przedłożenia oryginałów tych
dokumentów przez GminęPiła na rozprawie, w związku z czym Odwołujący wnosi
o zarządzenie przez KIO dostarczenia przez GminęPiła na rozprawęw/w dokumentów.
Podkreślił również, iżprzedmiotem przetargu była budowa kwatery nr 2 oraz rekultywacja
kwatery nr 1, a nie jak to wynika z referencji budowa dwóch kwater.
Zamawiający w dniu 14.05.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym. W dniu 17.05.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum
Wykonawców: 1) Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o., ul. Czarny Dwór 8A, 80-365 Gdańsk
(lider); 2) WAKOZ Sp. z o.o., ul. G. Sikorskiego 3, 84-242 Luzino (partner) z adresem dla
lidera konsorcjum: ul. Czarny Dwór 8A, 80-365 Gdańsk zwane dalej: „Konsorcjum J.A.T.”
albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 20.05.2010 r. (wpływ do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia
odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedźna
odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. W ramach uzasadnienia
wskazał,że Zamawiający wykluczył z postępowania i odrzucił ofertęOdwołującego się
z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowania (art. 22 w zw. z art.
26 ust. 2b Pzp). Zamawiający bardzo szczegółowo przedstawił uzasadnienie swojej decyzji
w piśmie z dnia 05.05.2010 r., a jedynie w celu wzmocnienia przedstawionej argumentacji
przywołał opinięprawnąUZP - w przedmiocie warunków dopuszczalności powoływania się
przez wykonawcęna referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę,że na wykonawcy, który ubiega się
o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia, iżspełnia warunki opisane w art. 22
ust. 1 oraz,że nie podlega on wykluczeniu z powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 Pzp, to
do wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do wykluczenia - w niniejszym
postępowaniu - dotyczącego warunku wykonania co najmniej 2 robót polegających na
doszczelnieniu gruntów bentonitem o powierzchni nie mniejszej niż2 ha.
Odwołujący w swojej ofercie, a także później w wyjaśnieniach, nie udowodnił
Zamawiającemu, iżspełnia on warunek opisany w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ofercie
Diament Sp. z o.o. Wykonawca stwierdził jednoznacznie i wprost,że w zakresie prac -
uszczelnienie dna misy, nie skorzysta z działania podwykonawcy, ale będzie dysponował
wiedząi doświadczeniem podmiotu trzeciego, na podstawie umowy, którązamierza zawrzeć
na czas realizacji zamówienia z firmąCETCO EuropęLtd. o udostępnienie know-how
i doradztwo z zakresu uszczelniania dna misy. Odwołujący wskazał,że firma CETCO
posiadająca niezbędnąwiedzęi doświadczenie nie będzie uczestniczyła w realizacji
zamówienia. W
ocenie
Zamawiającego
przyszłe,
zamierzone
zawarcie
umowy
o udostępnienie know-how i doradztwo nie stanowi dowodu,że Wykonawca będzie
faktycznie dysponował niezbędnym zakresem wiedzy i doświadczenia dla poprawnej
realizacji zamówienia. Nie sposób nie zauważyć, iżdoświadczenia nie można samodzielnie
zbyć, ani w inny sposób nim zadysponowaćprzenosząc go na inny podmiot. Odwołujący
podnosiże wiedza i doświadczenie będąudostępnione w formie usług doradczych, lecz
Odwołujący nie wskazuje na czym te usługi doradcze będąpolegaći czy osobyświadczące
doradztwo mająwystarczającąwiedzęi doświadczenie dla poprawnej realizacji zamówienia.
Poza tym, ze względu na charakter robót, a zwłaszcza wymagańochronyśrodowiska,
sprawązasadnicządla Zamawiającego jest uczestnictwo doświadczonego podmiotu
w wykonywaniu konkretnej roboty. W sytuacji odwoływania siędo doświadczenia podmiotu
trzeciego warunek ten byłby spełniony jeśli taki właśnie - a nie inny - doświadczony podmiot,
będzie realizował zamówienie w jego zakresie przedmiotowym wymagającym określonego
doświadczenia. Tylko bowiem w takiej sytuacji nie dochodzi do ominięcia wymagań
określonych przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, stanowiącym o konieczności posiadania
wiedzy i doświadczenia. Inaczej bowiem dochodzi do sytuacji, w której podmiot, który nigdy
nie wykonywał czynności określonego rodzaju faktycznie będzie uczył sięich realizacji
w trakcie wykonywania tego zamówienia, czyli będzie dopiero zdobywał doświadczenie,
jedynie korzystając z rad podmiotu doświadczonego i to w takim zakresie w jakim uzna lub
nie uzna to za stosowne.
W ocenie Zamawiającego nie można stawiaćznaku równości między posiadaniem,
w dacie składania oferty, wiedzy i doświadczenia, tj. umiejętności wykonania zamówienia
polegającego na wykonaniu np. robót budowlanych, a nabyciem wiedzy o tym jak należy to
robićlub jak robiąto inne podmioty. Doprowadziłoby to do sytuacji, w której podmiot, który
kupił wiedzętechnicznąfaktycznie uczy sięjej stosowania w trakcie realizacji zamówienia.
Zamawiający nie miałby wątpliwości przy ocenie spełnienia warunków wiedzy
i doświadczenia gdyby odwołujący sięWykonawca w celu wykazania dysponowania
odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego powołał sięna udział CETCO w faktycznym
wykonywaniu części udzielanego zamówienia.
Zamawiający w toku badania ofert nie znalazł podstaw do wykluczenia i odrzucenia
oferty Konsorcjum J.A.T. z uwagi na nie spełnienie warunku z pkt VIII 2.c SIWZ. W tym
zakresie wskazując jako decydujące wyjaśnienie udzielone w piśmie z dnia 26.03.2010 r.
Odwołujący podnosił także, iżoferta Konsorcjum J.A.T. odnosi siędo wykonywania przesłon
wykorzystujących mieszanki SOLIDUR w innej technologii aniżeli założona technologia
mieszania gruntu z bentonitem w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych oraz w Projekcie Wykonawczym - dokumentach stanowiących załączniki do
SIWZ. Zamawiający wskazał,że nie stawiał warunku by roboty referencyjne były tego
samego rodzaju i tej samej technologii co zamówienie objęte przetargiem. Warunkiem
stawianym przez Zamawiającego było jedynie przedstawienie referencji w zakresie
uszczelnienia bentonitem określonych powierzchni bez określenia wymagańodnośnie
zastosowanych tam technologii. Odwołujący podnosi też,że przedstawione w ofercie
Konsorcjum J.A.T. referencje nie dotycząuszczelnienia gruntu bentonitem sodowym, lecz
uszczelniania mieszankąSOLIDUR MIP05 która w ocenie Odwołującego sięnie zawiera
bentonitu w jakiejkolwiek postaci. Wykonawca wyjaśnił i przedłożył - Oświadczenie
FRANSŁA PLUS (firma dająca doświadczenie), z którego wynikaże SOLIDUR 274 RV
i SOLIDUR MIP05 sąnazwami handlowymi produktów, których podstawowym składnikiem
jest bentonit. Nadto, wskazano,że roboty referencyjne dotycząwykonania doszczelnienia
gruntów bentonitem. Zamawiający przyjął to oświadczenie jako prawdziwe z uwagi na
odpowiedzialnośćkarnąwynikającąz art. 233 kk. i uznał spełnienie warunków udziału
w niniejszym postępowaniu przez Konsorcjum J.A.T. Zamawiający, niezależnie od
oświadczenia zbadał, czy bentonit wchodzi w skład SOLIDURU MIP05 analizując „Kartę
Charakterystyki Bezpieczeństwa" firmy Dyckerhoff Polska. Jest to dokument opisujący
ogólnie preparaty o nazwie SOLIDUR. Na str. 2 pkt 3.1 tego dokumentu wynika, iżw skład
każdego preparatu o nazwie SOLIDUR wchodzi bentonit. Zamawiający nie stawiał warunku
by roboty referencyjne były realizowane w oparciu o bentonit sodowy. Zgodnie
z posiadanymi dokumentami SOLIDUR 274 RV oraz SOLIDUR MIP05 zawierająbentonit.
Zamawiający w toku badania ofert nie znalazł podstaw do wykluczenia i odrzucenia
oferty FOLEKO Sp. z o.o. Zamawiający w postępowaniu przetargowym jest uprawniony
jedynie do przeprowadzenia oceny spełnienia warunków postawionych w SIWZ.
Przeprowadzając tęocenękorzysta z dokumentów, których zamknięty katalog stanowi
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 Nr 226, poz. 1817). Jednym z tych
dokumentów, jakich zażądał Zamawiający w niniejszym postępowaniu, było przedłożenie
przez Wykonawcęwykazu robót budowlanych polegających na doszczelnieniu gruntów
bentonitem o powierzchni nie mniejszej niż2 ha, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie. Zamawiający zażądał także załączenia dokumentów potwierdzających,że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej iże zostały prawidłowo
ukończone; FOLEKO Sp. z o.o. na potwierdzenie spełnienia tego warunku dla jednej z robót
wskazanych przez siebie przedstawił OpinięReferencyjnąpodpisanąprzez Prezydenta
Miasta Piły. Referencja ta nie wzbudziłażadnych wątpliwości co do jej prawdziwości. Mając
na uwadze, sankcje wynikające z art. 233 kk, Zamawiający nie ma podstaw do
kwestionowania referencji wydanych przez inny podmiot, zwłaszcza podmiot publiczny.
Zamawiający przyjął tęreferencjęjako prawdziwąi dlatego teżuznał,że FOLEKO Sp. z o.o.
spełnił warunek udziału w postępowaniu.
W dniu 28.05.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przystępujący przedłożył
przed rozprawąstanowisko do postępowania odwoławczego. Odnośnie zarzutu względem
bezprawnego
wykluczenia
Odwołującego
i
odrzucenia
jego
oferty
podtrzymał
dotychczasowe stanowisko. Wskazał, ze nie jest możliwe przekazanie podmiotowi trzeciemu
posiadanej wiedzy i doświadczenia, które będzie mógł wykorzystaćOdwołujący przy
realizacji zamówienia posiadanego, bez zagwarantowania udziału w realizacji zamówienia.
Możliwe jest to tylko poprzez uczestnictwo w charakterze wykonawcy w ramach konsorcjum
albo poprzez zlecenie wykonania tej części zamówienia jako podwykonawcy. Odmiennie jak
w ofercie Odwołującego. Ponadto, wskazujeże podmiot trzeci którego doświadczenie
wykazuje Odwołujący jedynie zobowiązał siędo jej udostępnienia. Poza tym, wykazywane
dwa zadania także nie spełniająwymagańZamawiającego albowiem w pierwszym wypadku
zadanie było realizowane przez Clark Civil Engineering, nie zaśCETCO EuropęLtd., zaś
w drugim wypadku CETCO Contracting jedynie wchodzi w skład grupy CETCO i wraz z
CETCO POLAND Sp. z o.o. stanowiąodrębne podmioty prawa. Stwierdził także, ze nie ma
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżoświadczenie CETCO EuropęLtd. W zakresie
zobowiązania do zawarcia umowy o udostępnienie know-how jest oświadczeniem
jednoznacznym, wobec czego każda jego zmiana prowadziłaby do zmiany zakresu
zobowiązania podmiotu udostępniającego dokonanym po upływie terminu składania ofert.
Podnosi także na legalna wykładnie dokonanąprzez Prezesa UZP przepisu art. 26 ust. 2 b
Pzp. Odnośnie zarzutu względem Przystępującego stwierdził,że Odwołujący nie ma
interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów wobec jego oferty. Oferta Odwołującego jest
korzystniejsza, tym samym wobec wykluczenia, upatrywanie interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia wżądaniu wykluczenia z postępowania pozostałych wykonawców oferty mniej
korzystne, a co za tym idzie w unieważnienie postępowania jest nieprawidłowe. Przywołał
orzecznictwo w tym zakresie. Z ostrożności wskazał także, ze nie jest prawdą, iżwymóg
posiadania doświadczenia w doszczelnieniu gruntów bentonitem powinien byćrozumiany
jako doszczelnianie gruntu w sposób jaki wskazany został do wykonania w niniejszym
postępowaniu. Takie tożsame rozumienie jest niedopuszczalne, chodzi bowiem
o doświadczenie podobne do tego, które stanowi przedmiot zamówienia. Wskazał na
odpowiedźna pytanie 1 (pismo z dnia 26.03.2010 r.). Wykazane doświadczenie sprowadza
siębądźw uszczelnieniu gruntów przy pomocyśrodków zawierających bentonit
(Świętokrzyski Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych) bądźpoprzez zastosowanie
odpowiedniej mieszanki samotwardniejącej i bentonitu (Wojewódzki Zarząd Melioracji
i UrządzeńWodnych). Ponadto stwierdził,że zarzut złożenia oferty, której treść
nieodpowiada postanowieniom SIWZ, wobec nie wskazania na jakikolwiek okoliczności
potwierdzające ww. zarzut, czyniąc go gołosłownym.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty z dnia 5.5.2010 r., odwołaniem,
przystąpieniem do odwołania, odpowiedzią na odwołanie, pismem Przystępującego
z dnia 27.05.2010 r., po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności z postanowieńSIWZ, wyjaśnieńZamawiającego dotyczących treści SIWZ
z dnia 26.03.2010 r. - odpowiedźna pytanie 1 oraz z oferty Odwołującego, Przystępującego
oraz FOLEKO Sp. z o.o., a także zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty z dnia 5.5.2010 r.,
odwołania, przystąpienia do odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma Przystępującego
z dnia 27.05.2010 r. Dodatkowo dopuszczono: 1) pismo Zamawiającego z dnia 23.04.2010 r.
skierowanym do Odwołującego, 2) odpowiedźOdwołującego z dnia 29.04.2010 r. wraz
z załącznikami, 3) pismo z dnia 23.04.2010 r. skierowane do Przystępującego, 4) odpowiedź
Przystępującego z dnia 29.04.2010 r. wraz z załącznikami, a w szczególności
oświadczeniem innego podmiotu: FRANSŁAW PLUS, przesłanym Zamawiającemu przez
Konsorcjum J.A.T., przy niniejszym piśmie z dnia 29.04.2010 r. dotyczącym referencji z dnia
3.02.2009 r. oraz z dnia 29.01.2009 r., 5) „KartęCharakterystyki Bezpieczeństwa" firmy
Dyckerhoff Polska. Ponadto, zostały także dopuszczone: 1) Karta Techniczna SOLIDUR®
274 RV. Gotowe mieszaniny do wypełnianiaścianek szczelnych, 2) Karta Techniczna
SOLIDUR® MIP 05 i MIP 75. Gotowe mieszaniny dościanek szczelnych wykonanych
metodąwgłębnego mieszania DMM, 3) Karta Techniczna (Zastosowanie) SOLIDUR® MIP
05 i MIP 75. Wgłębne mieszanie DMM, 4) SOLIDUR® 274RV. Sposób sporządzania
mieszanin, 5) Aprobata Techniczna IMUZ AT/18-2007-0016-01, a także: 1) ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane na stronie internetowej:
http://www.bip2.um.pila.pl/info_przet_wyb.php?Kod=794&o=70&s=0&arch=true&ZAM=true,
2) Specyfikacja Techniczna Odbioru Robót Budowlanych opublikowana na stronie
internetowej:
http://www.bip2.um.pila.pl/infoj3rzet_wyb.php?Kod=794&o=70&s=0&arch=true& AM=true
3) odpowiedźna pytanie nr 17 zawarta w wyjaśnieniach zamawiającego z dnia 17.03.2008 r.
dotyczących SIWZ, opublikowanych na stronie internetowej:
http://www.bip2.um.pila.pl/infojDrzet_wyb.php?Kod=794&o=70&s= 0&arch=true&ZAM=true.
4) opinia referencyjna Gminy Piła z dnia 20.04.2009 r. oraz z dnia 16.03.2010 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Skład orzekający Izby oddalił wniosek dowodowy Odwołującego o dostarczenie
oryginału Dziennika budowy i Badańgeologicznych w dokumentacji powykonawczej,
dotyczących realizacji robót pn. „Modernizacja składowiska odpadów komunalnych Gminy
Piła w miejscowości Kłoda gm. Szydłowo - rozbudowa i przebudowa dostosowywawcza"
wykonanych przez FOLEKO Sp. z o.o., uznając po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału dowodowego,że nie ma on wpływu na wynik sprawy.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego oraz odrzuceniu jego oferty, z uwagi na
przyjęcie, iżjego oferta nie spełnia wymagaństawianych w art. 26 ust. 2b Pzp,
w związku z powołaniem sięw ofercie na doświadczenie i wiedzęfirmy Cetco EuropęLtd.,
która to firma, nie będzie wykonywała prac w zakresie uszczelnienia dna misy jako
podwykonawca, pomimo, iżOdwołujący udowodnił, iżbędzie dysponował zasobami
w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
wykazując rzeczywisty związek firmy Cetco EuropęLtd z realizacjązamówienia, poprzez
zobowiązanie tego podmiotu do zawarcia z wykonawcąumowy o udostępnienie know-how
i doradztwo z zakresu uszczelnienia dna misy, która to umowa nie powoduje zerwania więzi
pomiędzy zasobem w postaci wiedzy i doświadczenia podmiotu udostępniającego ten zasób,
a przedsiębiorstwem tego podmiotu, w skład którego wchodzi udostępniany zasób, z uwagi
na fakt, iżwiedza i doświadczenie miały byćudostępniane w formie usług doradczych, co nie
skutkuje zbyciem lub przekazaniem w innej formie wiedzy i doświadczenia na rzecz innego
podmiotu, w tym wykonawcy i nie stanowi wżadnym razie obrotu zasobem w postaci wiedzy
i doświadczenia w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego w postaci
przedsiębiorstwa podmiotu udostępniającego ten zasób, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający wskazał w pkt VIII pkt 2 lit. c SIWZ,że warunek posiadania wiedzy
i doświadczenia będzie oceniany m.in. przez wykazania sięrealizacjąco najmniej 2 robót
polegających na doszczelnieniu gruntów bentonitem o powierzchni nie mniejszej niż2 ha
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Potwierdzeniem spełnienia tego
warunku było: „(i) Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie
z załącznikiem nr 4
(…);(ii) wykaz wykonanych zamówień (jeden wspólny wykaz
w przypadku Wykonawców składających ofertę wspólną), sporządzony według załącznika nr
7. Do wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że zamówienia zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;(iii) Wykonawca może
polegać wiedzy i do świadczeniu, potencjalne technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia; Wykonawca może tym celu wykorzystać załącznik nr 7a;”.
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił pismem z dnia 26.03.2010 r. w odpowiedzi na pytanie 1,że: „(…) w warunkach stawianych w pkt VII ppkt 2 lit. (c) SIWZ nie doprecyzował, że
doświadczenie ma dotyczyć robót tego samego rodzaju co zamówienie objęte przetargiem.
Zamawiający będzie uwzględniać każde doświadczenie Wykonawcy w zakresie robót
polegających na doszczelnieniu gruntów bentonitem". Odwołujący w ramach złożonej ofert –
załącznik nr 2 (Wykaz części zamówienia wykonywanych przez podwykonawców) użył
sformułowania: „Nie dotyczy” (str. 8 oferty). W załączniku nr 3 (Wykaz personelu kluczowego
Wykonawcy) określił personel kluczowy, który będzie uczestniczył w wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia,
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności oraz informacjąo podstawie do dysponowania tymi osobami (str. 9 - 12 oferty).
W dwóch załącznikach nr 3a przedłożył zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia
osób zdolnych do wykonania zamówienia (str. 13-14 oferty). Załączył także wykaz
wykonywanych robót – załącznik nr 7, w tym oddzielny wykaz zamówieńrealizowanych
przez podmiot trzeci: CETCO EuropęLtd. (str. 35-39 oferty). Referencje odnośnie podmiotu
trzeciego (wystawione na rzecz CETCO Contracting) w j. angielskim wraz z tłumaczeniem
załączył na str. od 45-48 oferty. Dodatkowo przedłożył załącznik nr 7 a (Zobowiązanie innych
podmiotów do uczestniczenia w realizacji zamówienia) na rzecz CETCO POLAND Sp. z o.o.
oraz CETCO EuropęLtd. w części dotyczącej uszczelniania dna misy: wykonanie przesłony
betonowo-gruntowej (str. 49 i 57 oferty). Ponadto oświadczenie odnośnie struktury
organizacyjnej CETCO EuropęLtd.
Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, poprosił o wyjaśnienie pismem z dnia
23.04.2010 r. Odwołującego m.in. rozbieżności pomiędzy zobowiązaniem innego podmiotu
stanowiącego załącznik nr 7a podpisanego przez przedstawiciela firmy CETCO EuropęLtd.,
do wykonania zamówienia w części dotyczącej uszczelnienia dna misy: wykonania przesłony
bentonitowo-gruntowej a brakiem tej części wskazanej do wykonania przez podwykonawców
w „Wykaz części zamówienia wykonywanych przez podwykonawców" stanowiącej załącznik
nr 2. Wskazał także zgodnie z zapisami pkt VIII pakt 6 SIWZ Zamawiający wskazał,że jeżeli
wykonawca wskazując spełnianie warunków, o których mowa w pkt VIII ppkt 2 oraz ppkt 3
SIWZ, polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będąbrały udział w realizacji
części zamówienia, Zamawiającyżąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w pkt VIII ppkt 5. Prosimy o wyjaśnienie czy
którakolwiek z firm, która wystawiła zobowiązanie dołączone do oferty będzie brała udział
w realizacji części zamówienia Jeśli tak to Zamawiający prosił o uzupełnienie dokumentów
skazanych w pkt VIII ppkt 5 SIWZ tych firm. Wskazał takżeże z załączonych referencji nie
można ustalićw sposób jednoznaczny, czy roboty wykonane sątożsame z wymaganiami,
jakie postawił Zamawiający. Prosił o wyjaśnienie czy dostarczenie i montażbariery
bentonitowej można traktowaćjako doszczelnienie gruntu bentonitem, który był wymogiem
Zamawiającego. W przypadku gdy roboty nie sątożsame, wzywał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do
złożenia
prawidłowych
dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
przetargowych przez Wykonawcę, tj. Wykaz wykonywanych robót (załącznik nr 7) wraz
z dokumentami wskazanymi w tym złączniku do złożenia, tj. referencji, zobowiązania
podmiotu trzeciego. W odpowiedzi z dnia 29.04.2010 r. Odwołujący poinformował,że całość
zamówienia wykona własnymi siłami, co do udziału firmy CETCO EuropęLtd. stwierdził on,że: „(...) Zobowiązanie CETCO Europę Ltd., zawarte w Załączniku nr 7a, jest zobowiązaniem
do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia w zakresie uszczelnienia dna misy: wykonanie przesłony bentonitowo-
gruntowej. (...) Udział CETCO Europę Ltd. w wykonaniu zamówienia polegał będzie na
udostępnieniu Wykonawcy-Poszukiwania Naftowe „Diament" Sp. z o.o. w Zielonej Górze
wiedzy i doświadczenia, na podstawie umowy o udostępnienie know-how i doradztwo
z zakresu uszczelniania dna misy: wykonania przesłony bentonitowo-gruntowej, która
zostanie zawarta na okres realizacji zamówienia, co potwierdza oświadczenie zawarte
w załączonym do niniejszego pisma uzupełnionym Załączniku 7a, zawierającym
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania dodyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. (...)". Do pisma dołączył
dokument z dnia 13.04.2010 r., tj. „Zobowiązanie innych podmiotów do oddania Wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia" podpisany przez firmęCETCO EuropęLtd. Nadto oświadczył,że dostarczenie
i montażbariery bentonitowej wykazane w referencjach jest tożsame z doszczelnieniem
gruntu bentonitem, w związku z czym wykazane prace w załączniku nr 7 spełniająwymóg
Zamawiającego. Załączył oświadczenie CETCO EuropęLtd. w powyższym zakresie.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała zasadnośćczynności wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby wiedza i doświadczenie podmiotu
jako całości nie mogąbyćprzeniesione wycinkowo w wyniku oddania do dyspozycji
pojedynczych zasobów, w tym pojedynczych osób. Zdolności te sąnierozerwalnie związane
z zespołem osób, zorganizowanym i działającym w ramach przedsiębiorstwa. Owe
połączenie jest tak silne, ze oddelegowanie z zespołu podmiotu oddającego zasoby nawet
kilku osób i włączenie ich do zespołu wykonawcy, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym
stanie faktycznym, może byćtraktowane jedynie w kategoriach przejęcia ich indywidualnej
wiedzy i doświadczenia, nie gwarantuje natomiast przejęcia wiedzy i doświadczenia
podmiotu jako całości. Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu innego
podmiotu tylko i wyłącznie wtedy, gdy zaangażuje ten podmiot bezpośrednio, osobiście
w realizacji zamówienia – na zasadzie podwykonawstwa (A. Sołtysińska, G. Wicik:
„Dopuszczalność powoływania się na zdolność innych podmiotów”, Kwartalnik PZP, Nr 4
(23)/2009, str. 19). Wiedzęnależy rozumiećjako odpowiednie kwalifikacje zawodowe osób
wykonujących zamówienie, także odpowiednie wykształcenie lub uprawnienia do
dokonywania określonych czynności. Doświadczenie można określić, jako potwierdzone
w praktyce umiejętności w zakresie wykonania danego rodzaju zamówienia. Sposobem
nabycia doświadczenia będzie uprzednie wykonywanie prac odpowiadających przedmiotowi
zamówienia na rzecz innych podmiotów. (wyrok z dnia 05.05.2008 r. Sądu Okręgowego we
Wrocławiu, sygn. akt: X Ga 75/08).
Po drugie, w ocenie Izby doświadczenie o którym jest mowa w art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp
jest to tylko i wyłącznie zbiorowe doświadczenie instytucji (wykonawcy) traktowanej jako
całość, nie zaśindywidualne doświadczeniu poszczególnych osób proponowanych do
realizacji zamówienia. W konsekwencji art. 26 ust. 2 b Pzp w zakresie polegania na wiedzy
i doświadczeniu podmiotów trzecich ma zastosowanie tylko i wyłącznie przy jednoczesnym
uczestnictwie podmiotu trzeciego przy realizacji części zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Doświadczenie bowiem zawsze dzieli byt prawny przedsiębiorstwa
(J. Sadowy: „Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z 2009 r.”, UZP, W-wa 2010, str.
13). W rezultacie możliwośćpolegania na zdolnościach podwykonawcy (jego wiedzy
i doświadczeniu) jest dana Wykonawcy tylko w tym zakresie, w jakim dysponuje zasobami
podwykonawcy, a wiec tylko co do tej części zamówienia, której wykonanie powierzył
podwykonawcy (A. Sołtysińska, G. Wicik: „Dopuszczalność powoływania się na zdolność
innych podmiotów”, Kwartalnik PZP, Nr 4 (23)/2009, str. 20). Doświadczenie i wiedza nie są
bowiem wartościami związanymi z danąosobą, w przeciwnym wypadku należałoby uznać,że Zamawiający określił kryterium, które może spełnićjedynie określonaściśle osoba, a nie
ma dwóch osób o takiej samej „wiedzy o doświadczeniu” (G. Jędrzejka: „Wymóg niezbędnej
wiedzy i doświadczenia w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego”,
Kwartalnik PZP, Nr 3 (18)/2008, str. 82). Z tych względów Izba rozpatrując art. 26 ust.2 b
w związku z art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp uznała jak powyżej. Wykładania językowa art. 26 ust. 2 b
Pzp prowadziłaby do obejścia art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp, nie chodzi bowiem o ograniczenie co
do formy, lecz koniecznośćwykazania sięrzeczywistym doświadczeniem podmiotów
gospodarczych, nie zaśde facto wiedząi doświadczeniem grupy osób działających
w oderwaniu, a nie w więzi z przedsiębiorstwem macierzystym, kwestia problemów
logistycznych, czy teżjęzykowych, w tym przedmiotowym stanie faktycznym, może choćnie
musi stanowićdodatkowy argument przemawiający za słusznościąstanowiska Izby.
Po trzecie, w przedmiotowym stanie faktycznym w ocenie Izby mamy do czynienia
co najwyżej z wiedząspecjalistycznąi doradztwem (wiedząknow-how), jednakże
Odwołujący nie wykazał siędoświadczeniem w realizacji robót tj. doszczelniania kwatery,
czyli gruntu bentonitem. Odwołujący wskazał wyraźnie na rozprawie,że udostępnienie
wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego miałoby charakter nadzoru w zakresie potencjału
ludzkiego i technicznego, a ta sytuacja byłaby podobna do sytuacji kierownika projektu, czy
teżproject manager, który nie pełniłby funkcji budowlanych, lecz nadzorował jedynie proces
wykonania. Wynika to także z referencji załączonych przez CETCO EuropęLtd.,
a w szczególności pierwszej z nich, gdzie zadanie było realizowane przez Clark Civil
Engineering. Z uwagi na warunek postawiony w pkt VIII.2 c SIWZ przez Zamawiającego, nie
wystarczająca jest wiedza i doświadczenie wynikające z wiedzy i doświadczenia konkretnych
osób, czy teżgrupy osób w zakresie sporządzenia receptury specyfiku (mieszaniu bentonitu
z gruntem) albo w nadzorze, skoro to nie podmiot zależny będzie wykonywał roboty
budowlane, lecz Odwołujący, który nie mażadnego dorobku w tym zakresie, ani
umiejętności.
Względem stanowiska Zamawiającego i Przystępującego,że Odwołujący nie wykazał
wiedzy i doświadczenia, abstrahując od sporu wskazywanego powyżej, ocenianego na
moment składania ofert, co oznacza, iżw chwili składania oferty Odwołującemu nie
udostępniono wiedzy i doświadczenia, a jedynie zobowiązano siędo jej udostępnienia, Izba
wskazuje,że takie stanowisko jest niezasadne. Oświadczenie z dnia 13.04.2010 r.
załączone w ramach wyjaśnieńoraz wezwania do uzupełnienia oferty Odwołującego, to
zobowiązanie siędo oddania niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia. W ocenie Izby zd. 2 art. 26 ust.2b Pzp czyni niniejsze oświadczenie
prawidłowym, albowiem wystarczające jest zobowiązanie dysponowania określonymi
zasobami przy wykonywaniu zamówienia, a nie jużw chwili składania ofert,żądanie
Zamawiającego i Przystępującego wykracza ponad przywołany przepis.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp został przywołany przez
Odwołującego w odwołaniu bez wskazania jakiejkolwiek argumentacji, w konsekwencji Izba
uznaje go za gołosłowny i podlegający oddaleniu. Samo wskazanie przepisu prawa, jak
w tym wypadku, nie tworzy zarzutu, zarzuty to okoliczności faktyczne, na które powołuje się
Wykonawca w związku z ocenianym zachowaniem Zamawiającego (podobnie wyrok z dnia
18.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 545/08). Wskazywane na rozprawie okoliczności
zaniechania zastosowania przez Zamawiającego trybu wynikającego z art. 26 ust.3, tudzież
ust. 4 Pzp stanowiły wynik polemiki z pismem Przystępującego z dnia 27.05.2010 r. i nie
stanowiły kontynuacji jakiejkolwiek argumentacji z odwołania, ponadto zgodnie z art. 192 ust.
7 Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Odwołujący sformułował alternatywny zarzut zaniechanie przez Zamawiającego
unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, w przypadku nie uwzględnienia
zarzutu względem jego oferty, przy uwzględnieniu co najmniej zarzutu względem oferty
Przystępującego oraz FOLEKO Sp. z o.o. Z powyższego wynika,że zarzut bezprawnego
wybrania ofert Konsorcjum J.A.T. i zaniechania wykluczenia, z powodu niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VIII.2. c SIWZ, poprzez
przedłożenie referencji innego podmiotu: FRANSŁAW PLUS, nie potwierdzających
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt VIII.2.c SIWZ, czym
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum J.A.T., której treśćnie odpowiadała treści SIWZ, czym Zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jak równieżzarzut bezprawnego zaniechanie wykluczenia FOLEKO
Sp. z o.o., z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w pkt Vlll.2.c SIWZ, poprzez przedłożenie referencji z dnia 16.03.2010 r.
wystawionych przez GminęPiła, nie potwierdzających spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, określonego w pkt Vlll.2.c SIWZ, czym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp oraz bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty FOLEKO Sp. z o.o., której treśćnie
odpowiadała treści SIWZ, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zostały
sformułowane wobec ofert pozostałych Wykonawców dla uniemożliwienia zawarcia ważnej
umowy. Jedynym celem Odwołującego jest unieważnienie postępowania i stworzenie
możliwości ponownego zaistnienia w nowo ogłoszonym postępowaniu.
W tym stanie faktycznym konieczne jest dokonanie ustaleńodnośnie interesu
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp po ostatniej nowelizacji. Zgodnie z nowym brzmieniem
przepisu art. 179 ust. 1 Pzpśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy, uczestnikowi
konkursu lub innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Warunkiem legitymacji do korzystania ześrodków ochrony prawnej jest łącznie -
posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienie lub możliwość
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkodąsą
zarówno straty poniesione przez poszkodowanego (damnum emergens), oznaczające każde
pogorszenie sięjego sytuacji majątkowej, jak i korzyści utracone przez niego (lucrum
cessans), stanowiące stratętego, co poszkodowany by uzyskał, gdyby mu szkody nie
wyrządzono (M. Grzegorz: „Odwołanie do KIO po nowelizacji '2009”, Monitor Zamówień
Publicznych Nr 1/2010).
Biorąc pod uwagęaktualne brzmienie art. 179 ust.1 Pzp, jak i dotychczasowy
dorobek orzecznictwa odnośnie interesu prawnego należy wskazaćco następuje. W ocenie
Izby z jednej strony nastąpiło rozszerzenie dotychczasowego rozmienia interesu. Po
pierwsze, nie jest to jużtylko interes prawny, ale także gospodarczy, np.: wynikający ze
szkody materialnej na wizerunku firmy (renoma). Po drugie, Wykonawca nie musi już
posiadaćinteresu, wystarczy,że posiadał, czyli w ogóle miał interes, np. wobec braku
zakazu wnoszenia odwołania po zawarciu umowy, będzie posiadał go także po jej zawarciu.
Nie jest więc jużistotny moment na jaki Wykonawca miał interes, ale czy w ogóle go miał,
z zastrzeżeniemże dotyczy danego zamówienia. Po trzecie, przejawem szkody będzie
zawarcie umowy z naruszeniem Pzp, z tymże możliwośćponiesienia szkody, to nie każda
hipotetyczna szkoda, ale szkoda której prawdopodobieństwo jest realne, graniczące
z pewnością.
Z drugiej interes nadal jest zawężony. Po pierwsze, w uzyskaniu danego zamówienia,
czyli w konkretnym, danym postępowaniu, w którym podmiot ten jest uczestnikiem.
Wżadnym wypadku, interes nie może dotyczyćprzyszłego zamówienia, choćby zamówienie
obejmowaćmiało ten sam przedmiot zamówienia. Nie można zatem powoływaćsięna
przyszły, ewentualny i hipotetyczny interes w uzyskaniu zamówienia, pod katem
ewentualnego
i
niepewnego
udziału
Odwołującego
w
przyszłym
postępowaniu
o przedmiotowe zamówienie. Po drugie, istnieje koniecznośćwykazania szkody w uzyskaniu
zamówienia, w którym podmiot ten jest uczestnikiem, tj. wnosi odwołanie i nie utracił
ostatecznie statusu Wykonawcy, nie zaśjakiejkolwiek szkody, czyli konieczne jest wykazanie
szkody polegającej na utracie możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Po
trzecie, chodzi o szkodęw interesie poszczególnego Wykonawcy, a nie w interesie innych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, bądźw interesie ogólnej normy obowiązku
przestrzegania ustawy. Po czwarte, konieczne jest wykazanie adekwatnego związku
przyczynowo-skutkowego między zdarzeniem powodującym naruszenie Pzp, a szkodą, przy
czym nie wystarczy wskazać, iżdoszło do naruszenia przepisów Pzp, ale należy to
udowodnić, a nie tylko uprawdopodobnić.
W przedmiotowym stanie faktycznym, wobec uznania zasadności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postepowaniu i odrzucenia jego oferty, utracił on status uczestnika
przedmiotowego postępowania. W rezultacie jeżeli zasadne byłoby uznanie,że Wykonawca
miałby interes w kwestionowaniu zawartej w danym postepowaniu umowy, to wobec utraty
statusu uczestnika danego postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego ogłoszonego
w dniu 06.03.2010 r. nie ma on interesu w podnoszeniu zarzutów wobec pozostałych
Wykonawców, gdyżnie będzie miałażadnej możliwości tak prawnej, jak i faktycznej
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz podnoszenia zarzutu orazżądania zarazem nakazania unieważnienia postępowania. Nie wykazał także, iżna skutek
nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego, nie może uzyskaćzamówienia. W zakresieżądania nakazania unieważnienia postępowania, Izba podtrzymuje dotychczasowe
orzecznictwo względem niedopuszczalności unieważnienia postępowania przez Izbępo
zmianie Pzp wprost uchylającej stosowny przepis z tym związany. Skład orzekający Izby,
stanął na stanowisku,że biorąc pod uwagęaktualny stan prawny, działanie takie byłoby de
facto działaniem mającym na celu obejście istniejących przepisów (podobnie wyrok z dnia
27.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 645/09).
Jednocześnie Izba uznaje,że aktualne jest w obecnym stanie prawnym,że: „Z uwagi
na brak interesu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku odnoszenia się
merytorycznie do podniesionych przez Odwołującego zarzutów, co też czyni opierając się
w tym względzie na wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r., sygn. akt: IX
Ga 44/08: „Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła
Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został wskazany przez niego fakt
naruszenia jego interesu prawnego (….). W związku z tym trafne jest rozstrzygniecie
Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko i wyłącznie już z tego
względu. Nie mniej w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku Izba, oprócz powyższej
kwestii odniosła się również w sposób merytoryczny do podniesionych przez odwołującego
zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała już czynić”.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, ze zgromadzony materiał dowodowy oraz
wyjaśnienia Zamawiającego złożone na rozprawie wskazująna niezasadnośćzarzutu
Odwołującego wobec oferty Przystępującego, zwłaszcza wobec wyjaśnieńZamawiającego
dotyczących treści SIWZ z dnia 26.03.2010 r. - odpowiedźna pytanie 1, „Karty
Charakterystyki Bezpieczeństwa" firmy Dyckerhoff Polska oraz art. 2 pkt 2 ustawy z dnia
16.04.2010 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2004 r., Nr 92, poz. 881 z późn. zm.), jak
i
ustawy z 11.01.2001 r. o substancjach i preparatach chemicznych (Dz. U. z 2001 r., Nr 11,
poz. 84 z później. zm.), czy teżart. 31 Załącznik nr II Rozporządzenia (WE) nr 1907/2006
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18.12.2006 r. w sprawie rejestracji, oceny,
udzielania zezwoleńi stosowanych ograniczeńw zakresie chemikaliów (REACH) (Dz. U.
UE.L.06.396.1). Karty charakterystyk nie mogąbyćsprzeczne z aprobatami, które mają
charakter wtórny wobec nich. Zaśsam Odwołujący nie wykluczył,że w aprobacie technicznej
Soliduru MIP 05 i MIP 75 w pkt 3.1 w pozycji: „pozostałe” może znajdowaćsiębentonit, Izba
wskazujeże Zamawiający nie określił zawartości procentowej bentonitu. W konsekwencji
zasadne wydaje sięwykazanie przez Przystępującego wymaganego doświadczenia bądź
w uszczelnieniu gruntów przy pomocyśrodków zawierających bentonit (referencja
wystawiona przezŚwiętokrzyski Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych, str. 48 oferty), bądź
poprzez zastosowanie odpowiedniej mieszanki samotwardniejącej i bentonitu (referencja
wystawiona przez Wojewódzki Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych, str. 49 oferty).
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia FOLEKO Sp. z o.o. z udziału
w postepowaniu i odrzucenia jego oferty, Izba przywołuje wskazany powyżej brak interesu.
Dodatkowo wskazując jedynie,że w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp nie wystarczy wykazanie złożenia nieprawdziwych informacji, konieczne jest także
rozpatrzenie wpływu informacji nieprawdziwych na wynik postępowania (wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 19.11.2009 r., sygn. akt: V Ca 2024/09).
W przedmiotowym stanie faktycznym wobec nie podważenia zasadności wyboru oferty
Przystępującego, Odwołujący nie wykazał wpływu ewentualnej nieprawdziwej informacji na
wynik postępowania, co samo w sposobie skutkuje jużoddaleniem zarzutu.
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec Odwołującego, Izba uznała także za
nie zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp, w tym art. 7 ust. 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 i 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
