rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-02
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 921/10
KIO 921/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 17 maja
2010 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Comesa Polska Sp. z o. o., Beckman Coulter Polska Sp. z o. o., 03 – 699
Warszawa, ul. Wolińska 4, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Zespolony, 62 – 504 Konin, ul. Szpitalna 45
przy udziale Roche Diagnostic Polska Sp. z o. o., 01 – 531 Warszawa, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6B zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
2010 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Comesa Polska Sp. z o. o., Beckman Coulter Polska Sp. z o. o., 03 – 699
Warszawa, ul. Wolińska 4, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Zespolony, 62 – 504 Konin, ul. Szpitalna 45
przy udziale Roche Diagnostic Polska Sp. z o. o., 01 – 531 Warszawa, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6B zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Comesa Polska Sp. z o. o., Beckman Coulter Polska Sp. z o. o., 03 – 699
Warszawa, ul. Wolińska 4
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Comesa Polska Sp. z o. o., Beckman Coulter Polska Sp. z o. o., 03 – 699
Warszawa, ul. Wolińska 4 stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 89 zł 00 gr (słownie: osiemdziesiąt dziewięćzłotych
zero gr.) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Comesa Polska Sp. z o. o., Beckman Coulter Polska Sp. z o.
o., 03 – 699 Warszawa, ul. Wolińska 4 na rzecz Wojewódzki Szpital
Zespolony, 62 – 504 Konin, ul. Szpitalna 45 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu opłaty za pełnomocnictwo oraz koszty
związane z dojazdem na posiedzenie KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
(KIO 921/10)
Zamawiający, Wojewódzki Szpital Zespolony w Koninie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
odczynników,
materiałów
odniesienia
i
materiałów
eksploatacyjnych
do
badań
laboratoryjnych wraz z wyposażeniem aparaturowym i wdrożeniem laboratoryjnego systemu
informatycznego (LIS) dla potrzeb Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Koninie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 09.04.2010 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 07.05.2010 r. zamawiający w odpowiedzi na liczne zapytania wykonawców
dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) udzielił szeregu wyjaśnień
dotyczących jej treści.
W dniu 17.05.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Comesa Polska Sp. z o. o., Beckman Coulter Polska Sp. z o. o., (zwani dalej „Konsorcjum”)
wnieśli odwołanie od ww. czynności (w zakresie pakietu nr 2), podnosząc, iżzamawiający
czynnościątąw rzeczywistości w sposób istotny zmienił treśćsiwz w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia oraz opisu kryteriów i sposobu oceny ofert, które przez to stały się
niejednoznaczne, niejasne i niedokładne.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 1, art.
29, art. 7, art. 36 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu
sporządzenia zmiany opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu oceny ofert tak, aby były
zgodne z przepisami ustawy. Względnie, w przypadku uznania braku możliwości
dostosowania treści SIWZ do przepisów ustawy, wniósł o nakazanie zamawiającemu na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy unieważnienia
przedmiotowego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
I.
Załącznik 2 a - Zestawienie parametrów techniczno-eksploatacyjnych wymaganych dla
analizatorów immunochemicznych - 2 aparaty
Zestawienie parametrów granicznych Punkt 5 - Wszystkie odczynniki wraz z kalibratorami
gotowe do użycia, bez konieczności rekonstrukcji
W zakresie tego parametru Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień:
-
Zamawiający wyraża zgodęna zaoferowanie jednego odczynnika w formie liofilizatu
pod warunkiem jego trwałości po rekonstytucji dostosowanej dośrednich dziennych ilości
oznaczeńodczynnikowego parametru u Zamawiającego.
-
Zamawiający
wyraża
zgodę
na
zaoferowanie
pojedynczych
odczynników
wymagających rekonstrukcji.
-
Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu Wykonawcęoferującego analizator
immunochemiczny z odczynnikami gotowymi do użycia z częściąoferowanych kalibra torów
wymagających rekonstytucji.
-
Zamawiający wyraża zgodęna kalibrator do oznaczania PTH w formie liofilizatu.
Odwołujący nie wie, czy można zaoferowaćtylko jeden odczynnik w formie liofilzatu, czy też
pojedyncze odczynniki (a więc więcej niżjeden). Podobnie, czy tylko kalibrator do PTH może
byćliofilizowany, czy teżczęśćkalibratorów. Nie wiadomo, co Zamawiający rozumie przez
określenie "pojedyncze", "część".
II.
Załącznik 2 a - Zestawienie parametrów techniczno-eksploatacyjnych wymaganych dla
analizatorów immunochemicznych - 2 aparaty
Parametry opcjonalne podlegające ocenie Punkt 1 - Opakowania odczynników nie większe
niż100 oznaczeń
Na pytania Wykonawców w zakresie tego parametru Zamawiający udzielił odpowiedzi:
-
Zamawiający oceni równorzędnie opakowania odczynników po 100 i 200 testów.
-
Zamawiający równoważnie oceni zaoferowanie odczynników w opakowaniach po 100
oznaczeń, a dla badańwirusologicznych w opakowaniach po 200 oznaczeń.
Jak wynika z powyższego, w zakresie parametru ocennego (kryterium jakość; za TAK 4 pkt)
Zamawiający w miejsce maksymalnie punktowanego opakowania odczynników nie
większego niż100 oznaczeń, wprowadził równorzędnąocenędla opakowańpo 200
oznaczeń. Jednakże, nie jest to jednoznaczne, bo jak wynika z kolejnych wyjaśnieńma to
dotyczyćtylko badańwirusologicznych.
III.
Załącznik
2
b
-
Zestawienie
parametrów
techniczno-eksploatacyjnych
dla
analizatorów biochemicznych - 2 aparaty
Zestawienie parametrów granicznych Punkt 14 - Zużycie wody przez analizator nie większe
niż20 litrów /godz.
Na pytania Wykonawców w zakresie tego parametru Zamawiający udzielił odpowiedzi:
-
Zamawiający zgodzi sięna zaoferowanie do analizatora biochemicznego stacji
uzdatniania wody zużywającej maksymalnie 40 litrów wody, nie mniej koszty wszystkich
części zużywalnych i serwis stacji uzdatniania wody po stronie Wykonawcy.
-
Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu Wykonawcęoferującego analizator
zużywający przy maksymalnym obciążeniu 30 litrów wody na 1 godzinę.
Koszty utrzymania stacji uzdatniania wody i serwis sąwysokie i wpływająna wartośćoferty.
Czy tylko w przypadku maksymalnego zużycia 401/h wykonawca ma obowiązek ponieść
koszty' wszystkich części zużywalnych i serwisu stacji uzdatniania wody. Zamawiający nie
wprowadził tego wymogu w przypadku analizatora zużywającego 30 l/h. Jak ma postąpić
wykonawca, jeżeli chce zaoferowaćanalizator zużywający 35 l/h wody?
IV.
Załącznik 2 b - Zestawienie parametrów techniczno-eksploatacyjnych dla analizatorów
biochemicznych - 2 aparaty
Zestawienie parametrów granicznych Punkt 18 - Małe opakowania oferowanych
odczynników, nie przekraczające 300 oznaczeń
Zamawiający w swoich wyjaśnieniach modyfikuje ten punkt na cztery alternatywne sposoby:
-
a) Zamawiający dopuści opakowania odczynników większe niż300 oznaczeńdla
odczynników ISE; b) Zamawiający dopuści większe opakowania (max_600_ozn.) dla innych
odczynników podzielne na niezależne części nie większe niż300 oznaczeń.
-
Zamawiający zgodzi sięna zaoferowanie testów do analizatora biochemicznego
większej niż300 w opakowaniu, pod warunkiem,że dotyczyćbędzie to testów
wykonywanych w dużej ilości, patrz załącznik Biochemia.
-
Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu Wykonawcęoferującego odczynniki
do analizatora biochemicznego w opakowaniach mniejszych niż300 oznaczeń, lub dla
niektórych w większej ilości wykonywanych badańparametrów opakowania większe niż300
oznaczeń.
-
Zamawiający dopuści ofertęanalizatora biochemicznego posiadającego opakowania
konfekcjonowane po więcej niż300 testów, jednak z długim okresem ważności na pokładzie
analizatora.
Zamawiający w jednym miejscu uzależnia możliwośćzaproponowania większych ilości
odczynników Zamawiający od rodzaju odczynnika (ISIi), w drugim od ilości oznaczeń(nie
precyzując, przy tym co dokładnie uznaje za 'dużą" ilość, czy 'niektóre badania wykonywane
w większej ilości"), w trzecim zaśzastrzega "długi okres ważności na pokładzie analizatora"
niezależnie od ilości wykonywanych badań.
Nie jest jednoznacznie teraz określone, w jakich przypadkach tego parametru granicznego
można zaproponowaćopakowania większe niżpierwotnie wymagane przez Zamawiającego.
V.
Załącznik 2 b - Zestawienie parametrów techniczno-eksploatacyjnych dla analizatorów
biochemicznych - 2 aparaty
Parametry opcjonalne podlegające ocenie Punkt 7 - Oferowane odczynniki, kalibratory i
kontrole w postaci ciekłej, nie wymagające rekonstrukcji wodąprzed włożeniem na pokład
W odpowiedzi na zapytania Wykonawców, Zamawiający wyjaśnił:
-
Zamawiający przyzna punkty w parametrach opcjonalnych za 1 odczynnik
liofilizowany wraz z kalibratorami i kontrolami liofilizowanymi dla jednego parametru.
-
Zamawiający oceni w identyczny sposób zaoferowanie większości odczynników i
kontroli gotowych do użytku, kilku kalibratorów oraz dwóch odczynników do wcześniejszego
przygotowania.
W tym parametrze ocennym można uzyskaćza odpowiedźTAK 2 punkty. Z treści tego
parametru wynika,że chodzi o więcej niżjeden odczynnik, kalibrator i kontrole (odczynniki,
kalibratory i kontrole). Zamawiający postanowił jednak potraktowaćrównorzędnie
zaoferowanie odczynnika dla jednego parametru i większości odczynników i kontroli
gotowych do użytku. Co jednak oznacza termin "większośćodczynników", czy sąto
wszystkie odczynniki, poza dopuszczonymi dwoma do wcześniejszego przygotowania? Ile
kalibratorów to "kilka", by uzyskaćpunkty za ten parametr?
VI.
Załącznik 2 d - Zestawienie parametrów dla analizatorów koagulologicznych - 2 aparaty
Zestawienie parametrów granicznych Punkt 3 - Wydajnośćaparatu co najmniej 80 do
120 ozn./ h (dla PT)
W odpowiedzi na zapytania Wykonawców, Zamawiający wyjaśnił:
-
Zamawiający określił wydajnośćaparatu w Załączniku 2d punkt 3, nie mniej dla
Zamawiającego, który wykonuje dużąilośćbadańkoagulologicznych 120 oznaczeń/godz.
będzie najlepszym rozwiązaniem.
-
Zamawiający wyrazi zgodęna wydajność140 oznaczeńPT na godzinęanalizatora
koagulologicznego.
-
Zamawiający rozumie przez podane wartości dolna granice wydajności.
Nie jest jednoznaczne, czy jest wymagane najlepsze rozwiązanie (co najmniej 120 ozn/h),
czy teżjest wystarczające 80 ozn/h.
VII.
Załącznik 2 d - Zestawienie parametrów dla analizatorów koagulologicznych - 2 aparaty
Parametry opcjonalne podlegające ocenie Punkt 1 - Odczyt optyczny dla metod
krzepnięciowych oparty na zasadzie nefelometrii
W odpowiedzi na pytanie: Czy Zamawiający oceni w identyczny sposób zaoferowanie
analizatora z odczytem optycznym opartym o użycie lampy ksenonowej? Proponowane
rozwiązanie jest nowoczesne i równorzędne do metody ocenianej. Zamawiający udzielił
odpowiedzi: Zamawiający oceni w identyczny sposób zaoferowanie analizatora z odczytem
optycznym przy użyciu lampy ksenonowej.
Metoda nefelometryczna została zrównana zeźródłemświatła używanym w tej metodzie.
Tymczasem samoźródłoświatła nie charakteryzuje przecieżmetody. Jest rzecząoczywistą,że nefelometria wymagaźródłaświatła (zwykle jest to lampa ksenonowa).
VIII.
Wyjaśnienia dotyczące wszystkich analizatorów.
Na pytanie: Czy Zamawiający określi podział badańwykonywanych na analizatorach
immunochemicznym, biochemicznym, koagulologicznym, gazometrycznym podstawowym
oraz pomocniczym? Prosimy o informację, które testy i w jakich ilościach Zamawiający
przewidział do wykonania na analizatorach podstawowych oraz pomocniczych?
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający nie określi takiego podziału,
ponieważanalizator pomocniczy w bardzo dużym Szpitalu ma między innymi pełnićrolęnie
pozwalającąna przerwanie dostarczenia badańzleceniodawcom w przypadku awarii
analizatora podstawowego.
Taka odpowiedźuniemożliwia prawidłowąkalkulacjęoferty. Każdy typ analizatora ma
zazwyczaj trochęinne materiały zużywalne, pomocnicze, w nieco odmiennym stopniu
zużywa odczynniki. Zamawiający określił,że zarówno analizator podstawowy, jak i
pomocniczy musząspełniaćwarunki graniczne, nie nakazał jednak by były one jednakowe.
Czy metody oznaczeńparametrów planowanych do wykonania przez Zamawiającego mają
byćutrzymywane na obu analizatorach? (Koszty utrzymania metody, jej kalibracji, kontroli są
bardzo istotnym czynnikiem kosztotwórczym). Nie jest jednoznaczne, czy Zamawiający
będzie wykonywał całośćbadańna analizatorze podstawowym, a pomocniczego używał
jedynie w razie awarii.
Ponadto Zamawiający udzielił następującego wyjaśnienia na temat wyliczenia ilości
materiałów kontrolnych: Zamawiający celem poprawnego wyliczenia ilości proponowanych
materiałów kontrolnych wymaga:
-
dla badańwykonywanych codziennie kontrola 1 x na dobęna min. 2 poziomach
-
dla badańwykonywanych w mniejszej ilości kontrola przynajmniej 2 x w tygodniu na
min. 2 poziomach,
-
dla badańgazometrycznych, w 2 miejscach działania Zakładu Diagnostyki
Laboratoryjnej oddalonych od siebie 7 km, kontrola codzienna na 3 poziomach.
Zamawiający (z wyjątkiem badańgazometrycznych) odwołał siętutaj do częstotliwości
wykonywanych badań, natomiast takiej częstotliwości nie określił wcale w SIWZ.
Częstotliwośćnie musi wynikaćz prostego podziału matematycznego przez ilośćdni umowy.
Częstąpraktykąlaboratoryjnąjest bowiem zbieranie badańw większe partie i wykonywanie
ich wg określonego w danym laboratorium harmonogramu. Niestety harmonogram taki nie
został przez zamawiającego podany.
W innych wyjaśnieniach z tego samego dnia znajdujemy także odmiennąinterpretację
Zamawiającego na ten sam temat badańkontrolnych:
Oferent zobowiązany jest do zaoferowania materiałów kontrolnych do badańbiochemicznych
i immunochcmicznych na trzech poziomach przynajmniej raz na dobę. Jak łatwo zauważyć
to wyjaśnienie stwarza wymóg dla kontroli badańbiochemicznych i immunochemicznych na
3 poziomach (w przeciwieństwie do wymaganej w poprzednim kontroli na 2 poziomach) i to
codziennej, niezależnie jużod częstotliwości ich wykonywania.
Brak tym samym w SIWZ jednoznacznego opisu, jak prawidłowo skalkulowaćmateriały
kontrolne. Sam Zamawiający w swoich wyjaśnieniach zawiera 2 odrębne interpretacje w tym
zakresie.
IX.
Na pytanie: Czy w związku z tym, iżZamawiający wymaga zaoferowania odczynników do
oznaczania prokalcytoniny, HBe i anty HBe Zamawiający dopuści rozwiązanie, w którym w/w
badania będąoznaczane na innym dodatkowym analizatorze immunochemicznym,
Zamawiający odpowiedział: Zamawiający wyraża zgodęna zaoferowanie innego analizatora
do oznaczania Hbe, anty HBe i prokalcytoniny pod warunkiem spełnienia przez analizator
warunków granicznych wymaganych wobec oferowanych analizatorów oraz konserwacji i
serwisowania wszelkich napraw kosztem Wykonawcy.
Z SIWZ nie wynika teraz jednoznacznie, jakie warunki graniczne musząbyćspełnione dla
analizatora do prokalcytoniny, HBe i anty HBe, czy te dotyczące analizatora podstawowego,
czy tez pomocniczego. Po wyjaśnieniach z dnia 7.05.2010 sąone różne pod względem
wydajności, jak i ilości odczynników na pokładzie. Dla analizatora podstawowego wymagane
jest 100 ozn/h i co najmniej 20 odczynników na pokładzie, a dla pomocniczego wymagane
jest 85 ozn/h i co najmniej 18 odczynników lub 15 (w przypadku gdy analizator podstawowy
ma 30 pozycji odczynnikowych).
Odrębnąsprawąjest,że Zamawiający stwarzając wymóg dostarczenia analizatora do
prokalcytoniny, spełniającego parametry graniczne, niesłychanie zaostrzył konkurencyjność
całego przetargu, w czym można doszukiwaćsięznamion naruszenia art. 29 pkt 2 ustawy.
Do wykonywania 4 tys badań/ 3 lata, dotyczących 3 parametrów, ma mu byćpotrzebny
analizator o wydajności 85 lub 100 i ażo 20 lub 18 lub 15 miejscach odczynnik owych na
pokładzie (w zależności od interpretacji omówionych wyżej wyjaśnieńzamawiającego). W
związku z tym, nie dopuścił przez to popularnego na rynku, bardzo dobrej jakości mniejszego
analizatora opartego na innej metodzie niżwymagana chemiluminescencja. Jeśli badanie
prokalcytoniny jest tak niezbędne dla Zamawiającego, mógł to badanie wyodrębnićjako
osobny pakiet. Tak zrobił w tym samym przetargu w przypadku analizatorów
hematologicznych (opisanych zresztąz wyraźnym w skazaniem na analizator Sysmex
XS10() i oraz Sysmex K4500 lub analizatora badańpilnych (opisanego z wyraźnym
wskazaniem na analiz tor Vitros 250 firmy Johnson&Johnson).
Na podstawie SIWZ wykonawca przygotowuje swojąofertęi w związku z tym, jej
postanowienia musząmiećcharakter precyzyjny i jednoznaczny.
W przedmiotowym postępowaniu, obecna zmiana/ interpretacja zapisów SIWZ dokonana w
wyniku wyjaśnieńZamawiającego, uniemożliwiająOdwołującemu sporządzenie precyzyjnej i
prawidłowej, nie podlegającej odrzuceniu oferty.
W wyniku wskazanych naruszeńprzez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący może
ponieśćszkodę. Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Gdyby
Zamawiający nie naruszył swymi czynnościami sprecyzowanych w odwołaniu przepisów
ustawy, Odwołujący mógłby sformułowaći złożyćofertęnie narażając sięna jej odrzucenie z
powodu niezgodności z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, tym samym
oferta Odwołującego mogłaby zostaćwybrana jako oferta najkorzystniejsza.
[...]”
PRZYSTĄPIENIE
W dniu 21.05.2010 r. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o odrzucenie odwołania lub
jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu przystąpienia podniesiono m.in.:
„[...]
W pierwszej kolejności zaznaczyćtrzeba,że Odwołujący złożył ofertęw przedmiotowym
postępowaniu (termin składania ofert upłynął w dniu 18 maja 2010 r.). W takich
okolicznościachżądanie nakazania Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert należy traktowaćwyłącznie jako
zabezpieczenie na wypadek gdyby jego oferta nie była najkorzystniejszą(co
najprawdopodobniej będzie miało miejsce). Niemniej fakt złożenia oferty przez
Odwołującego niezbicie dowodzi,że opis przedmiotu zamówienia był na tyle jednoznaczny i
wyczerpujący,że Odwołujący nie miał problemu z przygotowaniem swojej oferty pomimo
rzekomych uchybieńw dokumentacji postępowania. Należy więc uznać,że nie ma
legitymacji czynnej do korzystania ześrodków ochrony prawnej. Zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy warunkiem wniesienia odwołania jest posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia. Ten interes w niniejszej sprawie, mając na uwadze etap postępowania (po
upływie terminu składania ofert) przejawia sięwyłącznie w możliwości zawarcia umowy w
wyniku przyjęcia złożonej przez Odwołującego oferty . Nie można poczytywaćjako interesu
w uzyskaniu danego, czyli przedmiotowego zamówienia, możliwości ponownego złożenia
oferty, w sytuacji gdy obecna nie gwarantuje wyboru.
Ponadto Odwołujący nie może domagaćsięmodyfikacji treści SIWZ, którąsam
zaakceptował. W punkcie 4 formularza oferty Odwołujący złożył bowiem następujące
oświadczenie: „4. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń oraz uzyskaliśmy wszelkie niezbędne
informacje i wyjaśnienia niezbędne do przygotowania oferty i właściwego wykonania
zamówienia." Na tle ww. deklaracji złożonej w dniu 18 maja 2010 r., zupełnie tracą
wiarygodnośćtwierdzenia zawarte w odwołaniu z dnia 17.05.2010 r. Treści wynikające z tych
dwóch dokumentów sąwzajemnie sprzeczne. Stosując zasadęnastępstwa czasowego
przyjąćnależy,że Odwołujący składając ofertęwycofał sięz zarzutów w stosunku do
postanowieńSIWZ. Odwołujący nie może miećinteresu w podważaniu postanowień
specyfikacji, którąw całości zaakceptował. Nie sposób także przyjąć,że wystąpi po jego
stronie szkoda wywołana zapisami, na które bezwarunkowo przystał. Zaśstwierdzenie braku
legitymacji czynnej musi prowadzićdo oddalenia odwołania.
Odnosząc siędo podstaw faktycznych zważyćnależy co następuje.
Postępowanie zostało ogłoszone w DUUE w dniu 9 kwietnia 2010 r. Od tego dnia
postanowienia SIWZ mogły byćprzedmiotem kontroli wykonawców. W ustawowym terminie
nie wniesiono odwołania. Niemniej wątpliwości, czy teżoczekiwania uczestników w stosunku
do treści SIWZ znalazły odbicie w licznych pytaniach zgłaszanych w trybie art. 38 ust. 1
ustawy. Zamawiający udzielając na nie odpowiedzi wyraził zgodęna propozycje złagodzenia
niektórych postanowieńspecyfikacji. Nie nastąpiło jednak obostrzenie pierwotnych zapisów
związanych z opisem przedmiotu zamówienia. Nie jest więc prawdąpodstawowe założenie
odwołania, iżw wyniku udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieńopis ten stał się
niejednoznaczny i niewyczerpujący, pozbawiony dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń. Jeśli Odwołującemu „nie przeszkadzał" opis wynikający z SIWZ, to nie mogły
równieżwpłynąćna możliwośćzłożenia przez niego oferty udzielone odpowiedzi. Niestety
Odwołujący kwestionuje wyjaśnienia nie dlatego,że uczyniły opis nieczytelnym, lecz dlatego,że pozwoliły ubiegaćsięo zamówienie szerszej grupie wykonawców. Warto bowiem
podkreślić,że w postępowaniu, oprócz Odwołującego wzięło udział wiele firm, które nie miały
problemu ze zrozumieniem SIWZ.
Omawiając poszczególne postanowienia, które kwestionuje Odwołujący nie można nie
dostrzec,że popełnia on za każdym razem błąd logiczny polegający na tym,że oczekuje w
przypadku każdego pytania zadanego przez różnych oferentów tej samej odpowiedzi.
Zamawiający jednak słusznie i naturalnie odpowiada na każde pytanie dokładnie w zakresie i
meritum którego dotyczyło. Dlatego teżkażda odpowiedźdla każdego składającego
zapytanie oferenta jest jasna, czytelna i jednoznaczna. W każdym przypadku odpowiedź
należyściśle wiązaćz treściąpytania. Odwołujący natomiastświadomie pomija treść
zapytańwprowadzając zamęt i usiłując wywołaćwrażenie chaosu w SIWZ. Tymczasem
wszyscy wykonawcy poza nim nie mieli kłopotu ze zrozumieniem wymagańpostawionych w
SIWZ. Tym bardziej,że zdecydowana większośćwyjaśnieńco najwyżej rozluźniała
wymagania umożliwiając przystąpienie do postępowania większej liczbie oferentów,
pozostawiając jednakże możliwośćzłożenia oferty na pierwotnych warunkach. Komentując
poszczególne ustalenia Odwołującego podnosimy:
Ad. I:
Kolejne odpowiedzi Zamawiającego dopuściły oferentów którzy nie posiadająwszystkich
odczynników i kalibratorów w formie płynnej. Odpowiadając każdorazowo pozytywnie na
zadane pytania, Zamawiający otworzył więc warunki specyfikacji dla każdego z pytających
oferentów i zwiększył konkurencyjnośćpostępowania. Dlatego teżodpowiedzi nie pozostają
w sprzeczności pomiędzy sobą.
Ad. II:
Zarzut dotyczy warunku ocenianego, którego niespełnienie nie uniemożliwiażadnemu z
Oferentów złożenia ważnej oferty. Odwołanie jest przedwczesne, gdyżZamawiający nie
dokonał jeszcze oceny jakościowej ofert. Nie ma teżsprzeczności pomiędzy odpowiedziami,
gdyżnależy przyjąć,że Zamawiający do oceny będzie brał pod uwagęnajszerszą
dopuszczonąinterpretację, czyli opakowania po 100 i po 200 ozn.
Ad. III:
Odwołujący nie zapoznał sięwnikliwie z wymogami ogólnymi SIWZ, gdzie w §3 Opis
przedmiotu zamówienia Zamawiający wyraźnie określił,że dla oferowanego sprzętu
konieczne jest zapewnienie bezpłatnego serwisu gwarancyjnego przez okres trwania
umowy. Oczywiste jestże dotyczy to całości sprzętu, a więc także oferowanych UPS-ów,
stacji wody, komputerów itd.
Ad. IV:
Duży margines swobody pozostawiony wykonawcom jeśli chodzi o pojemnośćopakowań
oferowanych odczynników stanowi ułatwienie dla firm. Operowanie ogólnymi pojęciami,
pozostawiającymi jakiśmargines interpretacyjny, nie jest zabronione, tym bardziejże
zamówienie jest adresowane do profesjonalistów. Jednocześnie, zgodnie z obowiązującym
orzecznictwem, ewentualne niedomówienia specyfikacji nie mogąbyćinterpretowane na
niekorzyśćwykonawcy. Fakt,że Zamawiający raz wypowiada sięna temat odczynników ISE,
a w innym przypadku odnosi sięogólnie do oznaczeńwynika z treści pytania, na które pada
konkretna odpowiedź. Dlatego wyjaśnienia dotyczące punktu 18 parametrów granicznych nie
stanowiłyżadnego zagrożenia, ani teżnie były niejednoznaczne. W razie zaśwątpliwości
zawsze można było zaoferowaćopakowania nie przekraczające 300 oznaczeń.
Ad.V:
Zarzut dotyczy warunku ocenianego, którego niespełnienie nie uniemożliwiażadnemu z
Oferentów złożenia ważnej oferty. Odwołanie jest przedwczesne, gdyżZamawiający nie
dokonał jeszcze oceny jakościowej ofert.
Ad. VI:
Zamawiający miał jak najbardziej prawo dopuścićanalizator o wydajności 140 oznaczeńdla
PT na godzinę, dzięki temu wyjaśnieniu poszerzył zakres wyboru najkorzystniejszej oferty w
tym pakiecie. Ponadto Odwołujący wspomina o tym by wymagania były zrozumiałe dla
wszystkich oferentów, dzięki wyjaśnieniu Zamawiającego jasne stało się,że została
określona dolna granica wydajności aparatu. Zapewne wszyscy uczestnicy postępowania
dobrze zrozumieli zarówno wymagania wstępne jak i wyjaśnienia skoro nie przeszkodziło to
w złożeniu oferty kilku wykonawcom.
Ad. VII:
Zarzut dotyczy warunku ocenianego, którego niespełnienie nie uniemożliwiażadnemu z
Oferentów złożenia ważnej oferty. Odwołanie jest przedwczesne, gdyżZamawiający nie
dokonał jeszcze oceny jakościowej ofert.
Ad. VIII:
Zarzut bezpodstawny. Oczywiste jestże Zamawiający nie może przewidziećjak często
oferowany analizator podstawowy będzie ulegaćawariom w okresie trwania umowy. Dlatego
teżkażdy z oferentów, znając dokładnie swój system i jakośćanalizatorów, powinien tak
sporządzićofertę, aby Zamawiający w każdej chwili miał możliwośćwykonania badańi
ciągłości pracy.
Ad. IX:
Kolejny brak logiki w argumentacji Odwołującego. Skoro Zamawiający nie wskazał
analizatora i szczegółowych warunków, zaznaczył jedynieże ma spełnićwarunki graniczne,
to oczywiste jestże zaakceptuje zarówno warunki opisane dla analizatora podstawowego jak
i pomocniczego. Nie można sięwięc zgodzićz kolejnym zarzutem jakoby Zamawiający
zaostrzył konkurencyjnośćpostępowania. Warunki dla dodatkowego analizatora są
dokładnie takie jakie Zamawiający określił w Załączniku 2a, a parametry prokalcytonina,
HbeAg i anty-Hbe od początku były wpisane do parametrów wymaganych do oznaczania na
oferowanych analizatorach. Dziwne jest teżdomaganie sięprzez Odwołującego wydzielenia
części testów do osobnego pakietu tylko dlatego,że firma nie posiada tych testów w ofercie
lubże na rynku jest jakiśmniejszy analizator immunochemiczny który może wykonaćte
oznaczenia. Taki sposób myślenia i argumentacji sprowadza rzecz do absurdu, gdyżmożna
sobie wyobrazićanalogiczne wnioski kilkunastu innych firm, z których każdażądałaby
wydzielenia z postępowania takich testów jakie sąjej wygodne, co w efekcie zaowocowałoby
kilkunastoma aparatami do realizacji przedmiotu zamówienia określonego przez
Zamawiającego.
Podsumowując stwierdzićnależy,żeżaden z przepisów powołanych w odwołaniu nie został
naruszony przez Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia był na tyle jednoznaczny i
zrozumiały,że zostały złożone liczne oferty przetargowe, w tym przez samego
Odwołującego.Świadczy to,że wszelkie dane mające wpływ na sporządzenie oferty zostały
zawarte w specyfikacji. Jej podważanie na obecnym etapie sprawyświadczy wyłącznie o
chęci unieważnienia postępowania przez Odwołującego, którego oferta najprawdopodobniej
nie zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Mając na uwadze powyższe odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron i przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołującemu nie przysługuje uprawnienie do
popieraniaśrodków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp w
zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowego, tj. niekompletnego i niejasnego opisu przedmiotu
zamówienia.
W dniu 18.05.2010 r. Konsorcjum złożyło ofertęw ramach pakietu II zamówienia w pkt 4
formularza ofertowego oświadczając,że zapoznało sięze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia i nie wnosi do niejżadnych zastrzeżeńoraz uzyskało wszelkie informacje i
wyjaśnienia niezbędne do przygotowania oferty i właściwego wykonania zamówienia.
Tymczasem w ramach swojego odwołania Konsorcjum przede wszystkim kwestionuje treść
wyjaśnieńzamawiającego dotyczących specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako
prowadzących do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia nie został sporządzony w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy), tj. w sposób uniemożliwiający złożenie
prawidłowej, zgodnej z wymaganiami zamawiającego oferty, która nie będzie narażona na
odrzucenie z powodu niezgodności z treściąsiwz, jak teżw sposób uniemożliwiający
wykonawcy określenie i skalkulowanie rzeczywistych kosztów i nakładów do jakich
poniesienia będzie zobowiązany w trakcie realizacji zamówienia.
Zgodnie z powołanym art. 179 ust. 1 Pzpśrodki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługująwykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Aktualne, obowiązujące od dnia 29.01.2010 r. brzmienie ww. przepisu, w przeciwieństwie do
jego poprzednich redakcji, wyraźnie referuje do pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia, a
nie pojęcia interesu prawnego oraz wprowadza dodatkową, obligatoryjnąprzesłankę
korzystania ześrodków ochrony prawnej, która winna wystąpićłącznie z powołanym
interesem – zaistniałąlub możliwąszkodępo stronie wykonawcy związanąz naruszeniem
przepisów ustawy przez zamawiającego.
Wżadnym razie taka redakcja przepisu nie uprawnia do twierdzenia o dopuszczalności
jakiegokolwiek „szerokiego” rozumienia pojęcia interesu, abstrahującego od zabezpieczenia
możliwości uzyskania danego zamówienia przez wykonawcęoraz zapobieżenia powstaniu
szkody, a polegającego na ogólnym interesie w zapewnieniu zgodnego z prawem przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto tego typu „szerokie” rozumienie uprawnienia
do korzystania ześrodków ochrony prawnej równieżna gruncie uprzednio obowiązujących
przepisów nie było wcale stanowiskiem dominującym zarówno w doktrynie, jak i
orzecznictwie.
Z uwagi na krótki okres obowiązywania przepisu art. 179 ust. 1 Pzp brak jeszcze
adekwatnego orzecznictwa w tym zakresie (w tym zwłaszcza orzecznictwa sądów
okręgowych). Jednakże w związku z powołanymi przesłankami, uprawnienia do korzystania
ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w Dziale VI ustawy, nie można utożsamićani
sprowadzićdo ogólnej kontroli prawidłowości/zgodności z prawem prowadzonego
postępowania, jakądokonująnp. uprawnione organy państwa (np. Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych, Najwyższa Izba Kontroli, regionalne izby obrachunkowe... etc...). Przeciwnie,środki ochrony prawnej stanowiąjedynie zabezpieczenie przed naruszeniami prawa, które
stają/stawały na przeszkodzie w uzyskaniu danego zamówienia przez danego wykonawcęi
co ponadto winno skutkowaćdla niego szkodą(w jakiejkolwiek postaci opisanej i
rozpoznawanej na gruncie polskiego systemu prawa cywilnego).
W ocenie sytuacji faktycznej i prawnej danego wykonawcy w odniesieniu do możliwości
podnoszenia konkretnych zarzutów odwołania wświetle opisanego wyżej generalnego
uprawnienia do korzystania ześrodków ochrony prawnej, należy wziąćpod uwagę
całokształt okoliczności danego postępowania, w tym poszczególne działania i zaniechania
samego wykonawcy. W szczególności powyższe jest istotne dla oceny możliwości
wystąpienia szkody po stronie wykonawcy w wyniku utrzymania niezgodnych z prawem
czynności zamawiającego.
Jakkolwiek wbrew twierdzeniom zamawiającego złożenie oferty w postępowaniu nie
odwołało wniesionegośrodka ochrony prawnej – pomijając zagadnienie rodzaju i znacznie
oświadczenia woli jakim jest odwołanie, wskazaćnależy, iżjego anulowanie może odbyćsię
jedynie poprzez jego cofnięcie opisane w art. 187 ust. 8 Pzp – to jednak wpłynęło na ocenę
możliwości korzystania z drogi odwoławczej. Izba jeszcze raz podkreśla, iżpowyższa ocena
nie ogranicza sięjedynie do zagadnienia posiadania aktualnego lub przeszłego interesu w
uzyskaniu zamówienia ale zaistniałej lub potencjalnej szkody po stronie wykonawcy.
Natomiast wzmiankowanąmożliwośćwystąpienia szkody związanej z podnoszonym
naruszeniem przepisów należy badaći oceniaćw trakcie całego postępowania
odwoławczego, tj. do chwili zamknięcia rozprawy, jako uzależnionąod różnych okoliczności
warunkujących jej wystąpienie, w szczególności okoliczności zależnych od odwołującego.
W zaistniałej sytuacji, wobec złożenia oferty, w której wykonawca zobowiązuje siędo
wykonania, tak a nie inaczej opisanego przedmiotu zamówienia, wyraźnie deklaruje, iż
wszystkie informacje potrzebne do jej sporządzenia oraz realizacji zamówienia uzyskał oraz
przede wszystkim jest swojąofertąw rozumieniu art. 85 ust. 1 Pzp związany, stwierdzić
należy,że wyłączone jest poniesienie przez niego szkody w związku z niejasnościąi
niekompletnościąopisu przedmiotu zamówienia, którąw odwołaniu podnosi.
Opisanąsytuacjęmożna porównaćdo przyczynienia sięwierzyciela do powstania szkody
czy nawet zgody wierzyciela na jej powstanie, które wyłącza możliwośćdochodzenia
odszkodowania. Odwołujący składając ofertęna wykonanie zamówienia, którego warunki i
opis ukształtował zamawiający zgodził sięna powyższe oraz uznał,że warunki te
umożliwiająmu sporządzenie ważnej oferty, zawarcie umowy w sprawie zamówienia, jak i
jego realizację(volenti non fit iniuria). Niejako zgodził sięprocedowaćwedług warunków
zamówienia, które zaakceptował i przyjął wynikające z nich zobowiązania, które sam fakt
złożenia oferty na niego nakłada. Złożenie oferty jest równoważne z wyrażeniem woli i chęci
uzyskania danego zamówienia.
Tym samym przyjąćnależy, iżw takim wypadku, możliwośćwystąpienia szkody po stronie
odwołującego powstałej w wyniku naruszenia przepisów przez zamawiającego, przenoszona
jest na naruszenie przepisów powstałe przy interpretowaniu i stosowaniu zastanych i
zaakceptowanych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Konsorcjum, wświetle przepisów art. 179 ust. 1 ustawy, będzie jak najbardziej uprawnione do
kwestionowania na drodześrodków odwoławczych bezprawnego odrzucenia swojej oferty z
powodu niezgodności z treściąsiwz, w przypadku gdy zamawiający z niejednoznacznych
wymogów będzie wyciągał wnioski nieuprawnione czy postanowienia niejasne będzie
interpretował na niekorzyśćwykonawcy. Ponadto wykonawca będzie mógł również
dochodzićprzed sądami powszechnymi wszelkich sporów wynikłych na tym tle w trakcie
realizacji zamówienia oraz domagaćsięustalenia zakresu swojego zobowiązania. Na
marginesie można wskazać, iżnieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia stanowi nie tylko
ryzyko wykonawcy, ale równieżi ryzyko zamawiającego, który naraża sięna możliwość
otrzymaniaświadczenia, które nie będzie odpowiadało jego potrzebom.
Jakkolwiek należy zgodzićsięz twierdzeniem odwołującego zgłoszonym na rozprawie,że
ofertęmożna złożyćzawsze, to należy zaznaczyć, iżw związku z powołanąwyżej instytucją
związania ofertą, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert nie powinno
składaćsiępochopnie, bezświadomości wszelkich konsekwencji faktycznych i prawnych z
tym związanych.
W związku z powyższym, tj. brakiem materialnoprawnych przesłanek do korzystania, a więc i
podtrzymywania,środków ochrony prawnej wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, zarzuty
odwołania dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp pozostawiono bez rozpoznania.
W odwołaniu (pkt IX) sformułowano równieżzarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy, tj. opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję.
Odnośnie powyższego zarzutu Izba stwierdza, iżsam fakt, iżzaoferowanie aparatów o
określonych funkcjach i parametrach jest dla niektórych wykonawców obecnych na rynku
utrudnione czy z różnych względów nawet niemożliwe, nie przesądza o naruszeniu
konkurencji czy możliwości jej naruszenia. Dla udowodnienia powyższego należałoby
przedstawićkonkretnąanalizęrynku i porównanie obecnych na nim rozwiązańoraz
wykazać, iżnieuzasadnione potrzebami zamawiającego parametry i dotyczące ich
rozwiązania (możliwe do osiągnięcia w odmienny od wymaganego sposób) rzeczywiście
preferująokreślone podmioty obecne na rynku. Tymczasemżadnych dowodów w tym
zakresie odwołujący nie przedstawił.
W związku z powyższym, uwzględniając zasadęrozkładu ciężaru dowodu wynikającąz art. 6
Kodeksu cywilnego oraz art. 190 ust. 1 Pzp, zarzut uznano za niepotwierdzony.
Zarzuty odwołania dotyczące kryteriów oceny ofert (pkt II, V i VII odwołania), wświetle
ocenianego materiału dowodowego (dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia),
Izba uznała za niezasadne. Mianowicie w przedmiocie tych zarzutów ustalono i stwierdzono:
Ad I.
W załączniku 2a do siwz „Zestawienie parametrów techniczno-eksploatacyjnych dla
analizatorów immunochemicznych”, w tabeli „Parametry opcjonalne podlegające ocenie”, w
pkt. 1 zamawiający zaznaczył, iżw przypadku gdy analizator posiadał będzie „Opakowania
odczynników nie większe niż100 oznaczeń” przyzna ofercie 4 pkt.
W piśmie nr WSZ-FZ-22/333/2010 na pytanie nr 6 dotyczące ww. postanowienia siwz: „Czy
Zamawiający oceni równocennie z opakowaniami odczynników po 100 ozn., opakowania
odczynników konfekcjonowane po 200 oznaczeń, gdzie producent gwarantuje trwałośćpo
otwarciu 12 tygodni? Z praktycznego punktu widzenia dla Zamawiającego istotna jest
trwałośćodczynników po otwarciu i brak start odczynnikowych, a nie ilośćoznaczeńz
opakowania”, udzielono odpowiedzi: „Zamawiający oceni równorzędnie opakowania
odczynników po 100 i 200 testów”.
W piśmie nr WSZ-FZ-22/332/2010 na pytanie nr 11: „Czy Zamawiający równoważnie oceni
zaoferowanie wszystkich wymaganych odczynników w opakowaniach po 100 badań, a
odczynników do części badańwirusologicznych (m. in. HbsAg, a-Hbs, HCV ) w
opakowaniach po 200 oznaczeń?”, padła odpowiedź: „Zamawiający równoważnie oceni
zaoferowanie odczynników w opakowaniach po 100 oznaczeń, a dla badańwirusologicznych
w opakowaniach po 200 oznaczeń.”
W ocenie Izby brak jest sprzeczności pomiędzy przytoczonymi wyżej odpowiedziami
zamawiającego i tym samym nie powstająwątpliwości co do sposobu punktowania
opisanych w nich i oferowanych rozwiązań.
Wświetle obu przytoczonych wyżej odpowiedzi, równoważna (w tych przypadkach
maksymalna punktacja przewidziana w siwz dla opakowań100-oznaczeniowych) zostanie
przyznana zarówno dla opakowania odczynników konfekcjonowanego po 200 oznaczeńo
gwarantowanej trwałośćpo otwarciu - 12 tygodni (pyt. 6) oraz dla opakowańodczynników po
200 oznaczeńsłużących do badańwirusologicznych (niezależnie od ich trwałości).
Znaczenie udzielonych odpowiedzi należy ustalaćściśle w powiązaniu z zakresem i
znaczeniem pytania, którego dotyczy.
Ad V.
W załączniku 2b do siwz „Zestawienie parametrów techniczno-eksploatacyjnych dla
analizatorów biochemicznych”, w tabeli „Parametry opcjonalne podlegające ocenie”, w pkt. 7,
zamawiający zaznaczył, iżw przypadku posiadania czy teżspełniania przez analizator
wymogu „Oferowane odczynniki, kalibratory i kontrole w postaci ciekłej, nie wymagające
rekonstrukcji wodąprzed włożeniem na pokład” w trakcie oceny ofert przyznane zostaną2
punkty.
W piśmie nr WSZ-FZ-22/330/2010 dot. Załącznik nr 2b - Zestawienie parametrów techniczno
– eksploatacyjnych dla analizatorów biochemicznych - 4) Tabela parametrów opcjonalnych
podlegające ocenie pkt 7, na pytanie: „Czy Zamawiający przyzna punkty za ten parametr
ofercie z 1 odczynikiem liofilizowanym oraz liofilizowanymi kalibratorami i kontrolami do
jednego parametru?”, padła odpowiedź: „Zamawiający przyzna punkty w parametrach
opcjonalnych za 1 odczynnik liofilizowany wraz z kalibratorami i kontrolami liofilizowanymi dla
jednego parametru.”
W piśmie nr WSZ-FZ-22/332/2010 na pyt. 15 dot. równieżtej samej części siwz: „Czy
Zamawiający oceni w identyczny sposób zaoferowanie większości odczynników i kontroli
gotowych do użytku, ale kalibratorów oraz 2 odczynników do wcześniejszego
przygotowania?”, padła odpowiedź: „Zamawiający oceni w identyczny sposób zaoferowanie
większości odczynników i kontroli gotowych do użytku, kilku kalibratorów oraz dwóch
odczynników do wcześniejszego przygotowania”.
W ocenie Izby odpowiedźna pierwsze z przytoczonych pytańjest precyzyjna – określa
sytuację/zaoferowane rozwiązanie, za które równieżzostanąprzyznane punkty w ramach
tego kryterium.
W
następnej
odpowiedzi
zamawiający
rzeczywiście
posłużył
się
wyrażeniami
niejednoznacznymi, odnoszącymi siędo większej ilości desygnatów, co jednak same w
sobie jest dopuszczalne, pod warunkiem, iżmożliwe jest wyznaczenie granicy zbioru
desygnatów danego pojęci.
W szczególności powyższe nie przesądza, iżw ten sposób opisane kryteria oceny ofert
pozostająnieprecyzyjne, nieobiektywne i nie mieszcząsięw ramach dyspozycji art. 36 ust. 1
pkt 15, tj. opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty,
wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Liczba punktów
przyznawanych za dane rozwiązanie pozostajeściśle określona, ponadto w każdym
przypadku można określićilościowe parametry graniczne oferowanych rozwiązań, które
kwalifikowały siębędądo przyznania punktów przez zamawiającego. Odrębnym, i
nieistotnym dla sprawy, zagadnieniem pozostaje natomiast ocena racjonalności wyrażonych
w ten sposób postanowieńsiwz oraz w stopieńoddawania przez nie intencji ich autora.
Jak wynika z ww. odpowiedzi zamawiającego dla uzyskania punktacji przewidzianej w pkt 7
ww. tabeli, wystarczające jest aby liczba zaoferowanych odczynników i kontroli gotowych do
użytku była przeważająca, czyli była ich „większość” (a więc ponad połowa ogólnej liczby),
jednocześnie wymagających wcześniejszego przygotowania kalibratorów ma być„kilka” (a
więc zgodnie z przyjętym, językowym znaczeniem terminu: od 3 do 9), a niegotowych
odczynników - dwa.
Każde z rozwiązańmieszczących sięw tak zakreślonych ramach wynikających z ww.
odpowiedzi zamawiającego kwalifikuje siędo uzyskania punktów na równi z zaoferowaniem
wszystkich odczynników, kalibratorów i kontroli niewymagających wcześniejszego
przygotowania.
Ad VII.
W załączniku 2d do siwz „Zestawienie parametrów dla analizatorów koagulologicznych”, w
tabeli „Parametry opcjonalne podlegające ocenie”, w pkt. 1 zamawiający postanowił o
przyznaniu 3 pkt rozwiązaniu „Odczyt optyczny dla metod krzepnięciowych oparty na
zasadzie nefelometrii”
W piśmie nr WSZ-FZ-22/332/2010, pyt. 21 dotyczącym powyższego: „Czy Zamawiający
oceni w identyczny sposób zaoferowanie analizatora z odczytem optycznym opartym o
użycie lampy ksenonowej? Proponowane rozwiązanie jest nowoczesne i równorzędne do
metody ocenianej” udzielono odpowiedzi: „Zamawiający oceni w identyczny sposób
zaoferowanie analizatora z odczytem optycznym przy użyciu lampy ksenonowej”.
Wyżej przyznana równoważnośćoceny w odniesieniu do wskazanego rozwiązania jest
precyzyjna oraz jasna, a tym samym nie można zarzucaćtak skonstruowanemu sposobowi
oceny oferty – nieobiektywności i uznaniowości. Natomiast racjonalnośćtego typu
punktowania rozwiązańzwiązanych z właściwościami samego odczytu optycznego
pozostaje poza ocenąIzby.
Na marginesie Izba wskazuje, iżzamawiający winien poświęcaćwięcej uwagi semantyce i
logice udzielanych wyjaśnieńdotyczących treści siwz, a nie poprzestawaćna słuszności
własnych intencji i zamiarów, którąkierował sięprzy udzielaniu odpowiedzi na pytania
wykonawców i którąna rozprawie eksponował.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Nie przyznano kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
wnioskowanych przez zamawiającego w związku z brakiem przedłożenia stosownego
rachunku w tym zakresie (§ 3 pkt 2 ww. rozporządzenia)
Przewodniczący:
…………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Comesa Polska Sp. z o. o., Beckman Coulter Polska Sp. z o. o., 03 – 699
Warszawa, ul. Wolińska 4
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Comesa Polska Sp. z o. o., Beckman Coulter Polska Sp. z o. o., 03 – 699
Warszawa, ul. Wolińska 4 stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 89 zł 00 gr (słownie: osiemdziesiąt dziewięćzłotych
zero gr.) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Comesa Polska Sp. z o. o., Beckman Coulter Polska Sp. z o.
o., 03 – 699 Warszawa, ul. Wolińska 4 na rzecz Wojewódzki Szpital
Zespolony, 62 – 504 Konin, ul. Szpitalna 45 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu opłaty za pełnomocnictwo oraz koszty
związane z dojazdem na posiedzenie KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
(KIO 921/10)
Zamawiający, Wojewódzki Szpital Zespolony w Koninie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
odczynników,
materiałów
odniesienia
i
materiałów
eksploatacyjnych
do
badań
laboratoryjnych wraz z wyposażeniem aparaturowym i wdrożeniem laboratoryjnego systemu
informatycznego (LIS) dla potrzeb Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Koninie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 09.04.2010 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 07.05.2010 r. zamawiający w odpowiedzi na liczne zapytania wykonawców
dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) udzielił szeregu wyjaśnień
dotyczących jej treści.
W dniu 17.05.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Comesa Polska Sp. z o. o., Beckman Coulter Polska Sp. z o. o., (zwani dalej „Konsorcjum”)
wnieśli odwołanie od ww. czynności (w zakresie pakietu nr 2), podnosząc, iżzamawiający
czynnościątąw rzeczywistości w sposób istotny zmienił treśćsiwz w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia oraz opisu kryteriów i sposobu oceny ofert, które przez to stały się
niejednoznaczne, niejasne i niedokładne.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 1, art.
29, art. 7, art. 36 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu
sporządzenia zmiany opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu oceny ofert tak, aby były
zgodne z przepisami ustawy. Względnie, w przypadku uznania braku możliwości
dostosowania treści SIWZ do przepisów ustawy, wniósł o nakazanie zamawiającemu na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy unieważnienia
przedmiotowego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
I.
Załącznik 2 a - Zestawienie parametrów techniczno-eksploatacyjnych wymaganych dla
analizatorów immunochemicznych - 2 aparaty
Zestawienie parametrów granicznych Punkt 5 - Wszystkie odczynniki wraz z kalibratorami
gotowe do użycia, bez konieczności rekonstrukcji
W zakresie tego parametru Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień:
-
Zamawiający wyraża zgodęna zaoferowanie jednego odczynnika w formie liofilizatu
pod warunkiem jego trwałości po rekonstytucji dostosowanej dośrednich dziennych ilości
oznaczeńodczynnikowego parametru u Zamawiającego.
-
Zamawiający
wyraża
zgodę
na
zaoferowanie
pojedynczych
odczynników
wymagających rekonstrukcji.
-
Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu Wykonawcęoferującego analizator
immunochemiczny z odczynnikami gotowymi do użycia z częściąoferowanych kalibra torów
wymagających rekonstytucji.
-
Zamawiający wyraża zgodęna kalibrator do oznaczania PTH w formie liofilizatu.
Odwołujący nie wie, czy można zaoferowaćtylko jeden odczynnik w formie liofilzatu, czy też
pojedyncze odczynniki (a więc więcej niżjeden). Podobnie, czy tylko kalibrator do PTH może
byćliofilizowany, czy teżczęśćkalibratorów. Nie wiadomo, co Zamawiający rozumie przez
określenie "pojedyncze", "część".
II.
Załącznik 2 a - Zestawienie parametrów techniczno-eksploatacyjnych wymaganych dla
analizatorów immunochemicznych - 2 aparaty
Parametry opcjonalne podlegające ocenie Punkt 1 - Opakowania odczynników nie większe
niż100 oznaczeń
Na pytania Wykonawców w zakresie tego parametru Zamawiający udzielił odpowiedzi:
-
Zamawiający oceni równorzędnie opakowania odczynników po 100 i 200 testów.
-
Zamawiający równoważnie oceni zaoferowanie odczynników w opakowaniach po 100
oznaczeń, a dla badańwirusologicznych w opakowaniach po 200 oznaczeń.
Jak wynika z powyższego, w zakresie parametru ocennego (kryterium jakość; za TAK 4 pkt)
Zamawiający w miejsce maksymalnie punktowanego opakowania odczynników nie
większego niż100 oznaczeń, wprowadził równorzędnąocenędla opakowańpo 200
oznaczeń. Jednakże, nie jest to jednoznaczne, bo jak wynika z kolejnych wyjaśnieńma to
dotyczyćtylko badańwirusologicznych.
III.
Załącznik
2
b
-
Zestawienie
parametrów
techniczno-eksploatacyjnych
dla
analizatorów biochemicznych - 2 aparaty
Zestawienie parametrów granicznych Punkt 14 - Zużycie wody przez analizator nie większe
niż20 litrów /godz.
Na pytania Wykonawców w zakresie tego parametru Zamawiający udzielił odpowiedzi:
-
Zamawiający zgodzi sięna zaoferowanie do analizatora biochemicznego stacji
uzdatniania wody zużywającej maksymalnie 40 litrów wody, nie mniej koszty wszystkich
części zużywalnych i serwis stacji uzdatniania wody po stronie Wykonawcy.
-
Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu Wykonawcęoferującego analizator
zużywający przy maksymalnym obciążeniu 30 litrów wody na 1 godzinę.
Koszty utrzymania stacji uzdatniania wody i serwis sąwysokie i wpływająna wartośćoferty.
Czy tylko w przypadku maksymalnego zużycia 401/h wykonawca ma obowiązek ponieść
koszty' wszystkich części zużywalnych i serwisu stacji uzdatniania wody. Zamawiający nie
wprowadził tego wymogu w przypadku analizatora zużywającego 30 l/h. Jak ma postąpić
wykonawca, jeżeli chce zaoferowaćanalizator zużywający 35 l/h wody?
IV.
Załącznik 2 b - Zestawienie parametrów techniczno-eksploatacyjnych dla analizatorów
biochemicznych - 2 aparaty
Zestawienie parametrów granicznych Punkt 18 - Małe opakowania oferowanych
odczynników, nie przekraczające 300 oznaczeń
Zamawiający w swoich wyjaśnieniach modyfikuje ten punkt na cztery alternatywne sposoby:
-
a) Zamawiający dopuści opakowania odczynników większe niż300 oznaczeńdla
odczynników ISE; b) Zamawiający dopuści większe opakowania (max_600_ozn.) dla innych
odczynników podzielne na niezależne części nie większe niż300 oznaczeń.
-
Zamawiający zgodzi sięna zaoferowanie testów do analizatora biochemicznego
większej niż300 w opakowaniu, pod warunkiem,że dotyczyćbędzie to testów
wykonywanych w dużej ilości, patrz załącznik Biochemia.
-
Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu Wykonawcęoferującego odczynniki
do analizatora biochemicznego w opakowaniach mniejszych niż300 oznaczeń, lub dla
niektórych w większej ilości wykonywanych badańparametrów opakowania większe niż300
oznaczeń.
-
Zamawiający dopuści ofertęanalizatora biochemicznego posiadającego opakowania
konfekcjonowane po więcej niż300 testów, jednak z długim okresem ważności na pokładzie
analizatora.
Zamawiający w jednym miejscu uzależnia możliwośćzaproponowania większych ilości
odczynników Zamawiający od rodzaju odczynnika (ISIi), w drugim od ilości oznaczeń(nie
precyzując, przy tym co dokładnie uznaje za 'dużą" ilość, czy 'niektóre badania wykonywane
w większej ilości"), w trzecim zaśzastrzega "długi okres ważności na pokładzie analizatora"
niezależnie od ilości wykonywanych badań.
Nie jest jednoznacznie teraz określone, w jakich przypadkach tego parametru granicznego
można zaproponowaćopakowania większe niżpierwotnie wymagane przez Zamawiającego.
V.
Załącznik 2 b - Zestawienie parametrów techniczno-eksploatacyjnych dla analizatorów
biochemicznych - 2 aparaty
Parametry opcjonalne podlegające ocenie Punkt 7 - Oferowane odczynniki, kalibratory i
kontrole w postaci ciekłej, nie wymagające rekonstrukcji wodąprzed włożeniem na pokład
W odpowiedzi na zapytania Wykonawców, Zamawiający wyjaśnił:
-
Zamawiający przyzna punkty w parametrach opcjonalnych za 1 odczynnik
liofilizowany wraz z kalibratorami i kontrolami liofilizowanymi dla jednego parametru.
-
Zamawiający oceni w identyczny sposób zaoferowanie większości odczynników i
kontroli gotowych do użytku, kilku kalibratorów oraz dwóch odczynników do wcześniejszego
przygotowania.
W tym parametrze ocennym można uzyskaćza odpowiedźTAK 2 punkty. Z treści tego
parametru wynika,że chodzi o więcej niżjeden odczynnik, kalibrator i kontrole (odczynniki,
kalibratory i kontrole). Zamawiający postanowił jednak potraktowaćrównorzędnie
zaoferowanie odczynnika dla jednego parametru i większości odczynników i kontroli
gotowych do użytku. Co jednak oznacza termin "większośćodczynników", czy sąto
wszystkie odczynniki, poza dopuszczonymi dwoma do wcześniejszego przygotowania? Ile
kalibratorów to "kilka", by uzyskaćpunkty za ten parametr?
VI.
Załącznik 2 d - Zestawienie parametrów dla analizatorów koagulologicznych - 2 aparaty
Zestawienie parametrów granicznych Punkt 3 - Wydajnośćaparatu co najmniej 80 do
120 ozn./ h (dla PT)
W odpowiedzi na zapytania Wykonawców, Zamawiający wyjaśnił:
-
Zamawiający określił wydajnośćaparatu w Załączniku 2d punkt 3, nie mniej dla
Zamawiającego, który wykonuje dużąilośćbadańkoagulologicznych 120 oznaczeń/godz.
będzie najlepszym rozwiązaniem.
-
Zamawiający wyrazi zgodęna wydajność140 oznaczeńPT na godzinęanalizatora
koagulologicznego.
-
Zamawiający rozumie przez podane wartości dolna granice wydajności.
Nie jest jednoznaczne, czy jest wymagane najlepsze rozwiązanie (co najmniej 120 ozn/h),
czy teżjest wystarczające 80 ozn/h.
VII.
Załącznik 2 d - Zestawienie parametrów dla analizatorów koagulologicznych - 2 aparaty
Parametry opcjonalne podlegające ocenie Punkt 1 - Odczyt optyczny dla metod
krzepnięciowych oparty na zasadzie nefelometrii
W odpowiedzi na pytanie: Czy Zamawiający oceni w identyczny sposób zaoferowanie
analizatora z odczytem optycznym opartym o użycie lampy ksenonowej? Proponowane
rozwiązanie jest nowoczesne i równorzędne do metody ocenianej. Zamawiający udzielił
odpowiedzi: Zamawiający oceni w identyczny sposób zaoferowanie analizatora z odczytem
optycznym przy użyciu lampy ksenonowej.
Metoda nefelometryczna została zrównana zeźródłemświatła używanym w tej metodzie.
Tymczasem samoźródłoświatła nie charakteryzuje przecieżmetody. Jest rzecząoczywistą,że nefelometria wymagaźródłaświatła (zwykle jest to lampa ksenonowa).
VIII.
Wyjaśnienia dotyczące wszystkich analizatorów.
Na pytanie: Czy Zamawiający określi podział badańwykonywanych na analizatorach
immunochemicznym, biochemicznym, koagulologicznym, gazometrycznym podstawowym
oraz pomocniczym? Prosimy o informację, które testy i w jakich ilościach Zamawiający
przewidział do wykonania na analizatorach podstawowych oraz pomocniczych?
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający nie określi takiego podziału,
ponieważanalizator pomocniczy w bardzo dużym Szpitalu ma między innymi pełnićrolęnie
pozwalającąna przerwanie dostarczenia badańzleceniodawcom w przypadku awarii
analizatora podstawowego.
Taka odpowiedźuniemożliwia prawidłowąkalkulacjęoferty. Każdy typ analizatora ma
zazwyczaj trochęinne materiały zużywalne, pomocnicze, w nieco odmiennym stopniu
zużywa odczynniki. Zamawiający określił,że zarówno analizator podstawowy, jak i
pomocniczy musząspełniaćwarunki graniczne, nie nakazał jednak by były one jednakowe.
Czy metody oznaczeńparametrów planowanych do wykonania przez Zamawiającego mają
byćutrzymywane na obu analizatorach? (Koszty utrzymania metody, jej kalibracji, kontroli są
bardzo istotnym czynnikiem kosztotwórczym). Nie jest jednoznaczne, czy Zamawiający
będzie wykonywał całośćbadańna analizatorze podstawowym, a pomocniczego używał
jedynie w razie awarii.
Ponadto Zamawiający udzielił następującego wyjaśnienia na temat wyliczenia ilości
materiałów kontrolnych: Zamawiający celem poprawnego wyliczenia ilości proponowanych
materiałów kontrolnych wymaga:
-
dla badańwykonywanych codziennie kontrola 1 x na dobęna min. 2 poziomach
-
dla badańwykonywanych w mniejszej ilości kontrola przynajmniej 2 x w tygodniu na
min. 2 poziomach,
-
dla badańgazometrycznych, w 2 miejscach działania Zakładu Diagnostyki
Laboratoryjnej oddalonych od siebie 7 km, kontrola codzienna na 3 poziomach.
Zamawiający (z wyjątkiem badańgazometrycznych) odwołał siętutaj do częstotliwości
wykonywanych badań, natomiast takiej częstotliwości nie określił wcale w SIWZ.
Częstotliwośćnie musi wynikaćz prostego podziału matematycznego przez ilośćdni umowy.
Częstąpraktykąlaboratoryjnąjest bowiem zbieranie badańw większe partie i wykonywanie
ich wg określonego w danym laboratorium harmonogramu. Niestety harmonogram taki nie
został przez zamawiającego podany.
W innych wyjaśnieniach z tego samego dnia znajdujemy także odmiennąinterpretację
Zamawiającego na ten sam temat badańkontrolnych:
Oferent zobowiązany jest do zaoferowania materiałów kontrolnych do badańbiochemicznych
i immunochcmicznych na trzech poziomach przynajmniej raz na dobę. Jak łatwo zauważyć
to wyjaśnienie stwarza wymóg dla kontroli badańbiochemicznych i immunochemicznych na
3 poziomach (w przeciwieństwie do wymaganej w poprzednim kontroli na 2 poziomach) i to
codziennej, niezależnie jużod częstotliwości ich wykonywania.
Brak tym samym w SIWZ jednoznacznego opisu, jak prawidłowo skalkulowaćmateriały
kontrolne. Sam Zamawiający w swoich wyjaśnieniach zawiera 2 odrębne interpretacje w tym
zakresie.
IX.
Na pytanie: Czy w związku z tym, iżZamawiający wymaga zaoferowania odczynników do
oznaczania prokalcytoniny, HBe i anty HBe Zamawiający dopuści rozwiązanie, w którym w/w
badania będąoznaczane na innym dodatkowym analizatorze immunochemicznym,
Zamawiający odpowiedział: Zamawiający wyraża zgodęna zaoferowanie innego analizatora
do oznaczania Hbe, anty HBe i prokalcytoniny pod warunkiem spełnienia przez analizator
warunków granicznych wymaganych wobec oferowanych analizatorów oraz konserwacji i
serwisowania wszelkich napraw kosztem Wykonawcy.
Z SIWZ nie wynika teraz jednoznacznie, jakie warunki graniczne musząbyćspełnione dla
analizatora do prokalcytoniny, HBe i anty HBe, czy te dotyczące analizatora podstawowego,
czy tez pomocniczego. Po wyjaśnieniach z dnia 7.05.2010 sąone różne pod względem
wydajności, jak i ilości odczynników na pokładzie. Dla analizatora podstawowego wymagane
jest 100 ozn/h i co najmniej 20 odczynników na pokładzie, a dla pomocniczego wymagane
jest 85 ozn/h i co najmniej 18 odczynników lub 15 (w przypadku gdy analizator podstawowy
ma 30 pozycji odczynnikowych).
Odrębnąsprawąjest,że Zamawiający stwarzając wymóg dostarczenia analizatora do
prokalcytoniny, spełniającego parametry graniczne, niesłychanie zaostrzył konkurencyjność
całego przetargu, w czym można doszukiwaćsięznamion naruszenia art. 29 pkt 2 ustawy.
Do wykonywania 4 tys badań/ 3 lata, dotyczących 3 parametrów, ma mu byćpotrzebny
analizator o wydajności 85 lub 100 i ażo 20 lub 18 lub 15 miejscach odczynnik owych na
pokładzie (w zależności od interpretacji omówionych wyżej wyjaśnieńzamawiającego). W
związku z tym, nie dopuścił przez to popularnego na rynku, bardzo dobrej jakości mniejszego
analizatora opartego na innej metodzie niżwymagana chemiluminescencja. Jeśli badanie
prokalcytoniny jest tak niezbędne dla Zamawiającego, mógł to badanie wyodrębnićjako
osobny pakiet. Tak zrobił w tym samym przetargu w przypadku analizatorów
hematologicznych (opisanych zresztąz wyraźnym w skazaniem na analizator Sysmex
XS10() i oraz Sysmex K4500 lub analizatora badańpilnych (opisanego z wyraźnym
wskazaniem na analiz tor Vitros 250 firmy Johnson&Johnson).
Na podstawie SIWZ wykonawca przygotowuje swojąofertęi w związku z tym, jej
postanowienia musząmiećcharakter precyzyjny i jednoznaczny.
W przedmiotowym postępowaniu, obecna zmiana/ interpretacja zapisów SIWZ dokonana w
wyniku wyjaśnieńZamawiającego, uniemożliwiająOdwołującemu sporządzenie precyzyjnej i
prawidłowej, nie podlegającej odrzuceniu oferty.
W wyniku wskazanych naruszeńprzez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący może
ponieśćszkodę. Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Gdyby
Zamawiający nie naruszył swymi czynnościami sprecyzowanych w odwołaniu przepisów
ustawy, Odwołujący mógłby sformułowaći złożyćofertęnie narażając sięna jej odrzucenie z
powodu niezgodności z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, tym samym
oferta Odwołującego mogłaby zostaćwybrana jako oferta najkorzystniejsza.
[...]”
PRZYSTĄPIENIE
W dniu 21.05.2010 r. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o odrzucenie odwołania lub
jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu przystąpienia podniesiono m.in.:
„[...]
W pierwszej kolejności zaznaczyćtrzeba,że Odwołujący złożył ofertęw przedmiotowym
postępowaniu (termin składania ofert upłynął w dniu 18 maja 2010 r.). W takich
okolicznościachżądanie nakazania Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert należy traktowaćwyłącznie jako
zabezpieczenie na wypadek gdyby jego oferta nie była najkorzystniejszą(co
najprawdopodobniej będzie miało miejsce). Niemniej fakt złożenia oferty przez
Odwołującego niezbicie dowodzi,że opis przedmiotu zamówienia był na tyle jednoznaczny i
wyczerpujący,że Odwołujący nie miał problemu z przygotowaniem swojej oferty pomimo
rzekomych uchybieńw dokumentacji postępowania. Należy więc uznać,że nie ma
legitymacji czynnej do korzystania ześrodków ochrony prawnej. Zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy warunkiem wniesienia odwołania jest posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia. Ten interes w niniejszej sprawie, mając na uwadze etap postępowania (po
upływie terminu składania ofert) przejawia sięwyłącznie w możliwości zawarcia umowy w
wyniku przyjęcia złożonej przez Odwołującego oferty . Nie można poczytywaćjako interesu
w uzyskaniu danego, czyli przedmiotowego zamówienia, możliwości ponownego złożenia
oferty, w sytuacji gdy obecna nie gwarantuje wyboru.
Ponadto Odwołujący nie może domagaćsięmodyfikacji treści SIWZ, którąsam
zaakceptował. W punkcie 4 formularza oferty Odwołujący złożył bowiem następujące
oświadczenie: „4. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń oraz uzyskaliśmy wszelkie niezbędne
informacje i wyjaśnienia niezbędne do przygotowania oferty i właściwego wykonania
zamówienia." Na tle ww. deklaracji złożonej w dniu 18 maja 2010 r., zupełnie tracą
wiarygodnośćtwierdzenia zawarte w odwołaniu z dnia 17.05.2010 r. Treści wynikające z tych
dwóch dokumentów sąwzajemnie sprzeczne. Stosując zasadęnastępstwa czasowego
przyjąćnależy,że Odwołujący składając ofertęwycofał sięz zarzutów w stosunku do
postanowieńSIWZ. Odwołujący nie może miećinteresu w podważaniu postanowień
specyfikacji, którąw całości zaakceptował. Nie sposób także przyjąć,że wystąpi po jego
stronie szkoda wywołana zapisami, na które bezwarunkowo przystał. Zaśstwierdzenie braku
legitymacji czynnej musi prowadzićdo oddalenia odwołania.
Odnosząc siędo podstaw faktycznych zważyćnależy co następuje.
Postępowanie zostało ogłoszone w DUUE w dniu 9 kwietnia 2010 r. Od tego dnia
postanowienia SIWZ mogły byćprzedmiotem kontroli wykonawców. W ustawowym terminie
nie wniesiono odwołania. Niemniej wątpliwości, czy teżoczekiwania uczestników w stosunku
do treści SIWZ znalazły odbicie w licznych pytaniach zgłaszanych w trybie art. 38 ust. 1
ustawy. Zamawiający udzielając na nie odpowiedzi wyraził zgodęna propozycje złagodzenia
niektórych postanowieńspecyfikacji. Nie nastąpiło jednak obostrzenie pierwotnych zapisów
związanych z opisem przedmiotu zamówienia. Nie jest więc prawdąpodstawowe założenie
odwołania, iżw wyniku udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieńopis ten stał się
niejednoznaczny i niewyczerpujący, pozbawiony dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń. Jeśli Odwołującemu „nie przeszkadzał" opis wynikający z SIWZ, to nie mogły
równieżwpłynąćna możliwośćzłożenia przez niego oferty udzielone odpowiedzi. Niestety
Odwołujący kwestionuje wyjaśnienia nie dlatego,że uczyniły opis nieczytelnym, lecz dlatego,że pozwoliły ubiegaćsięo zamówienie szerszej grupie wykonawców. Warto bowiem
podkreślić,że w postępowaniu, oprócz Odwołującego wzięło udział wiele firm, które nie miały
problemu ze zrozumieniem SIWZ.
Omawiając poszczególne postanowienia, które kwestionuje Odwołujący nie można nie
dostrzec,że popełnia on za każdym razem błąd logiczny polegający na tym,że oczekuje w
przypadku każdego pytania zadanego przez różnych oferentów tej samej odpowiedzi.
Zamawiający jednak słusznie i naturalnie odpowiada na każde pytanie dokładnie w zakresie i
meritum którego dotyczyło. Dlatego teżkażda odpowiedźdla każdego składającego
zapytanie oferenta jest jasna, czytelna i jednoznaczna. W każdym przypadku odpowiedź
należyściśle wiązaćz treściąpytania. Odwołujący natomiastświadomie pomija treść
zapytańwprowadzając zamęt i usiłując wywołaćwrażenie chaosu w SIWZ. Tymczasem
wszyscy wykonawcy poza nim nie mieli kłopotu ze zrozumieniem wymagańpostawionych w
SIWZ. Tym bardziej,że zdecydowana większośćwyjaśnieńco najwyżej rozluźniała
wymagania umożliwiając przystąpienie do postępowania większej liczbie oferentów,
pozostawiając jednakże możliwośćzłożenia oferty na pierwotnych warunkach. Komentując
poszczególne ustalenia Odwołującego podnosimy:
Ad. I:
Kolejne odpowiedzi Zamawiającego dopuściły oferentów którzy nie posiadająwszystkich
odczynników i kalibratorów w formie płynnej. Odpowiadając każdorazowo pozytywnie na
zadane pytania, Zamawiający otworzył więc warunki specyfikacji dla każdego z pytających
oferentów i zwiększył konkurencyjnośćpostępowania. Dlatego teżodpowiedzi nie pozostają
w sprzeczności pomiędzy sobą.
Ad. II:
Zarzut dotyczy warunku ocenianego, którego niespełnienie nie uniemożliwiażadnemu z
Oferentów złożenia ważnej oferty. Odwołanie jest przedwczesne, gdyżZamawiający nie
dokonał jeszcze oceny jakościowej ofert. Nie ma teżsprzeczności pomiędzy odpowiedziami,
gdyżnależy przyjąć,że Zamawiający do oceny będzie brał pod uwagęnajszerszą
dopuszczonąinterpretację, czyli opakowania po 100 i po 200 ozn.
Ad. III:
Odwołujący nie zapoznał sięwnikliwie z wymogami ogólnymi SIWZ, gdzie w §3 Opis
przedmiotu zamówienia Zamawiający wyraźnie określił,że dla oferowanego sprzętu
konieczne jest zapewnienie bezpłatnego serwisu gwarancyjnego przez okres trwania
umowy. Oczywiste jestże dotyczy to całości sprzętu, a więc także oferowanych UPS-ów,
stacji wody, komputerów itd.
Ad. IV:
Duży margines swobody pozostawiony wykonawcom jeśli chodzi o pojemnośćopakowań
oferowanych odczynników stanowi ułatwienie dla firm. Operowanie ogólnymi pojęciami,
pozostawiającymi jakiśmargines interpretacyjny, nie jest zabronione, tym bardziejże
zamówienie jest adresowane do profesjonalistów. Jednocześnie, zgodnie z obowiązującym
orzecznictwem, ewentualne niedomówienia specyfikacji nie mogąbyćinterpretowane na
niekorzyśćwykonawcy. Fakt,że Zamawiający raz wypowiada sięna temat odczynników ISE,
a w innym przypadku odnosi sięogólnie do oznaczeńwynika z treści pytania, na które pada
konkretna odpowiedź. Dlatego wyjaśnienia dotyczące punktu 18 parametrów granicznych nie
stanowiłyżadnego zagrożenia, ani teżnie były niejednoznaczne. W razie zaśwątpliwości
zawsze można było zaoferowaćopakowania nie przekraczające 300 oznaczeń.
Ad.V:
Zarzut dotyczy warunku ocenianego, którego niespełnienie nie uniemożliwiażadnemu z
Oferentów złożenia ważnej oferty. Odwołanie jest przedwczesne, gdyżZamawiający nie
dokonał jeszcze oceny jakościowej ofert.
Ad. VI:
Zamawiający miał jak najbardziej prawo dopuścićanalizator o wydajności 140 oznaczeńdla
PT na godzinę, dzięki temu wyjaśnieniu poszerzył zakres wyboru najkorzystniejszej oferty w
tym pakiecie. Ponadto Odwołujący wspomina o tym by wymagania były zrozumiałe dla
wszystkich oferentów, dzięki wyjaśnieniu Zamawiającego jasne stało się,że została
określona dolna granica wydajności aparatu. Zapewne wszyscy uczestnicy postępowania
dobrze zrozumieli zarówno wymagania wstępne jak i wyjaśnienia skoro nie przeszkodziło to
w złożeniu oferty kilku wykonawcom.
Ad. VII:
Zarzut dotyczy warunku ocenianego, którego niespełnienie nie uniemożliwiażadnemu z
Oferentów złożenia ważnej oferty. Odwołanie jest przedwczesne, gdyżZamawiający nie
dokonał jeszcze oceny jakościowej ofert.
Ad. VIII:
Zarzut bezpodstawny. Oczywiste jestże Zamawiający nie może przewidziećjak często
oferowany analizator podstawowy będzie ulegaćawariom w okresie trwania umowy. Dlatego
teżkażdy z oferentów, znając dokładnie swój system i jakośćanalizatorów, powinien tak
sporządzićofertę, aby Zamawiający w każdej chwili miał możliwośćwykonania badańi
ciągłości pracy.
Ad. IX:
Kolejny brak logiki w argumentacji Odwołującego. Skoro Zamawiający nie wskazał
analizatora i szczegółowych warunków, zaznaczył jedynieże ma spełnićwarunki graniczne,
to oczywiste jestże zaakceptuje zarówno warunki opisane dla analizatora podstawowego jak
i pomocniczego. Nie można sięwięc zgodzićz kolejnym zarzutem jakoby Zamawiający
zaostrzył konkurencyjnośćpostępowania. Warunki dla dodatkowego analizatora są
dokładnie takie jakie Zamawiający określił w Załączniku 2a, a parametry prokalcytonina,
HbeAg i anty-Hbe od początku były wpisane do parametrów wymaganych do oznaczania na
oferowanych analizatorach. Dziwne jest teżdomaganie sięprzez Odwołującego wydzielenia
części testów do osobnego pakietu tylko dlatego,że firma nie posiada tych testów w ofercie
lubże na rynku jest jakiśmniejszy analizator immunochemiczny który może wykonaćte
oznaczenia. Taki sposób myślenia i argumentacji sprowadza rzecz do absurdu, gdyżmożna
sobie wyobrazićanalogiczne wnioski kilkunastu innych firm, z których każdażądałaby
wydzielenia z postępowania takich testów jakie sąjej wygodne, co w efekcie zaowocowałoby
kilkunastoma aparatami do realizacji przedmiotu zamówienia określonego przez
Zamawiającego.
Podsumowując stwierdzićnależy,żeżaden z przepisów powołanych w odwołaniu nie został
naruszony przez Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia był na tyle jednoznaczny i
zrozumiały,że zostały złożone liczne oferty przetargowe, w tym przez samego
Odwołującego.Świadczy to,że wszelkie dane mające wpływ na sporządzenie oferty zostały
zawarte w specyfikacji. Jej podważanie na obecnym etapie sprawyświadczy wyłącznie o
chęci unieważnienia postępowania przez Odwołującego, którego oferta najprawdopodobniej
nie zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Mając na uwadze powyższe odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron i przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołującemu nie przysługuje uprawnienie do
popieraniaśrodków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp w
zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowego, tj. niekompletnego i niejasnego opisu przedmiotu
zamówienia.
W dniu 18.05.2010 r. Konsorcjum złożyło ofertęw ramach pakietu II zamówienia w pkt 4
formularza ofertowego oświadczając,że zapoznało sięze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia i nie wnosi do niejżadnych zastrzeżeńoraz uzyskało wszelkie informacje i
wyjaśnienia niezbędne do przygotowania oferty i właściwego wykonania zamówienia.
Tymczasem w ramach swojego odwołania Konsorcjum przede wszystkim kwestionuje treść
wyjaśnieńzamawiającego dotyczących specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako
prowadzących do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia nie został sporządzony w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy), tj. w sposób uniemożliwiający złożenie
prawidłowej, zgodnej z wymaganiami zamawiającego oferty, która nie będzie narażona na
odrzucenie z powodu niezgodności z treściąsiwz, jak teżw sposób uniemożliwiający
wykonawcy określenie i skalkulowanie rzeczywistych kosztów i nakładów do jakich
poniesienia będzie zobowiązany w trakcie realizacji zamówienia.
Zgodnie z powołanym art. 179 ust. 1 Pzpśrodki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługująwykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Aktualne, obowiązujące od dnia 29.01.2010 r. brzmienie ww. przepisu, w przeciwieństwie do
jego poprzednich redakcji, wyraźnie referuje do pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia, a
nie pojęcia interesu prawnego oraz wprowadza dodatkową, obligatoryjnąprzesłankę
korzystania ześrodków ochrony prawnej, która winna wystąpićłącznie z powołanym
interesem – zaistniałąlub możliwąszkodępo stronie wykonawcy związanąz naruszeniem
przepisów ustawy przez zamawiającego.
Wżadnym razie taka redakcja przepisu nie uprawnia do twierdzenia o dopuszczalności
jakiegokolwiek „szerokiego” rozumienia pojęcia interesu, abstrahującego od zabezpieczenia
możliwości uzyskania danego zamówienia przez wykonawcęoraz zapobieżenia powstaniu
szkody, a polegającego na ogólnym interesie w zapewnieniu zgodnego z prawem przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto tego typu „szerokie” rozumienie uprawnienia
do korzystania ześrodków ochrony prawnej równieżna gruncie uprzednio obowiązujących
przepisów nie było wcale stanowiskiem dominującym zarówno w doktrynie, jak i
orzecznictwie.
Z uwagi na krótki okres obowiązywania przepisu art. 179 ust. 1 Pzp brak jeszcze
adekwatnego orzecznictwa w tym zakresie (w tym zwłaszcza orzecznictwa sądów
okręgowych). Jednakże w związku z powołanymi przesłankami, uprawnienia do korzystania
ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w Dziale VI ustawy, nie można utożsamićani
sprowadzićdo ogólnej kontroli prawidłowości/zgodności z prawem prowadzonego
postępowania, jakądokonująnp. uprawnione organy państwa (np. Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych, Najwyższa Izba Kontroli, regionalne izby obrachunkowe... etc...). Przeciwnie,środki ochrony prawnej stanowiąjedynie zabezpieczenie przed naruszeniami prawa, które
stają/stawały na przeszkodzie w uzyskaniu danego zamówienia przez danego wykonawcęi
co ponadto winno skutkowaćdla niego szkodą(w jakiejkolwiek postaci opisanej i
rozpoznawanej na gruncie polskiego systemu prawa cywilnego).
W ocenie sytuacji faktycznej i prawnej danego wykonawcy w odniesieniu do możliwości
podnoszenia konkretnych zarzutów odwołania wświetle opisanego wyżej generalnego
uprawnienia do korzystania ześrodków ochrony prawnej, należy wziąćpod uwagę
całokształt okoliczności danego postępowania, w tym poszczególne działania i zaniechania
samego wykonawcy. W szczególności powyższe jest istotne dla oceny możliwości
wystąpienia szkody po stronie wykonawcy w wyniku utrzymania niezgodnych z prawem
czynności zamawiającego.
Jakkolwiek wbrew twierdzeniom zamawiającego złożenie oferty w postępowaniu nie
odwołało wniesionegośrodka ochrony prawnej – pomijając zagadnienie rodzaju i znacznie
oświadczenia woli jakim jest odwołanie, wskazaćnależy, iżjego anulowanie może odbyćsię
jedynie poprzez jego cofnięcie opisane w art. 187 ust. 8 Pzp – to jednak wpłynęło na ocenę
możliwości korzystania z drogi odwoławczej. Izba jeszcze raz podkreśla, iżpowyższa ocena
nie ogranicza sięjedynie do zagadnienia posiadania aktualnego lub przeszłego interesu w
uzyskaniu zamówienia ale zaistniałej lub potencjalnej szkody po stronie wykonawcy.
Natomiast wzmiankowanąmożliwośćwystąpienia szkody związanej z podnoszonym
naruszeniem przepisów należy badaći oceniaćw trakcie całego postępowania
odwoławczego, tj. do chwili zamknięcia rozprawy, jako uzależnionąod różnych okoliczności
warunkujących jej wystąpienie, w szczególności okoliczności zależnych od odwołującego.
W zaistniałej sytuacji, wobec złożenia oferty, w której wykonawca zobowiązuje siędo
wykonania, tak a nie inaczej opisanego przedmiotu zamówienia, wyraźnie deklaruje, iż
wszystkie informacje potrzebne do jej sporządzenia oraz realizacji zamówienia uzyskał oraz
przede wszystkim jest swojąofertąw rozumieniu art. 85 ust. 1 Pzp związany, stwierdzić
należy,że wyłączone jest poniesienie przez niego szkody w związku z niejasnościąi
niekompletnościąopisu przedmiotu zamówienia, którąw odwołaniu podnosi.
Opisanąsytuacjęmożna porównaćdo przyczynienia sięwierzyciela do powstania szkody
czy nawet zgody wierzyciela na jej powstanie, które wyłącza możliwośćdochodzenia
odszkodowania. Odwołujący składając ofertęna wykonanie zamówienia, którego warunki i
opis ukształtował zamawiający zgodził sięna powyższe oraz uznał,że warunki te
umożliwiająmu sporządzenie ważnej oferty, zawarcie umowy w sprawie zamówienia, jak i
jego realizację(volenti non fit iniuria). Niejako zgodził sięprocedowaćwedług warunków
zamówienia, które zaakceptował i przyjął wynikające z nich zobowiązania, które sam fakt
złożenia oferty na niego nakłada. Złożenie oferty jest równoważne z wyrażeniem woli i chęci
uzyskania danego zamówienia.
Tym samym przyjąćnależy, iżw takim wypadku, możliwośćwystąpienia szkody po stronie
odwołującego powstałej w wyniku naruszenia przepisów przez zamawiającego, przenoszona
jest na naruszenie przepisów powstałe przy interpretowaniu i stosowaniu zastanych i
zaakceptowanych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Konsorcjum, wświetle przepisów art. 179 ust. 1 ustawy, będzie jak najbardziej uprawnione do
kwestionowania na drodześrodków odwoławczych bezprawnego odrzucenia swojej oferty z
powodu niezgodności z treściąsiwz, w przypadku gdy zamawiający z niejednoznacznych
wymogów będzie wyciągał wnioski nieuprawnione czy postanowienia niejasne będzie
interpretował na niekorzyśćwykonawcy. Ponadto wykonawca będzie mógł również
dochodzićprzed sądami powszechnymi wszelkich sporów wynikłych na tym tle w trakcie
realizacji zamówienia oraz domagaćsięustalenia zakresu swojego zobowiązania. Na
marginesie można wskazać, iżnieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia stanowi nie tylko
ryzyko wykonawcy, ale równieżi ryzyko zamawiającego, który naraża sięna możliwość
otrzymaniaświadczenia, które nie będzie odpowiadało jego potrzebom.
Jakkolwiek należy zgodzićsięz twierdzeniem odwołującego zgłoszonym na rozprawie,że
ofertęmożna złożyćzawsze, to należy zaznaczyć, iżw związku z powołanąwyżej instytucją
związania ofertą, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert nie powinno
składaćsiępochopnie, bezświadomości wszelkich konsekwencji faktycznych i prawnych z
tym związanych.
W związku z powyższym, tj. brakiem materialnoprawnych przesłanek do korzystania, a więc i
podtrzymywania,środków ochrony prawnej wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, zarzuty
odwołania dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp pozostawiono bez rozpoznania.
W odwołaniu (pkt IX) sformułowano równieżzarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy, tj. opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję.
Odnośnie powyższego zarzutu Izba stwierdza, iżsam fakt, iżzaoferowanie aparatów o
określonych funkcjach i parametrach jest dla niektórych wykonawców obecnych na rynku
utrudnione czy z różnych względów nawet niemożliwe, nie przesądza o naruszeniu
konkurencji czy możliwości jej naruszenia. Dla udowodnienia powyższego należałoby
przedstawićkonkretnąanalizęrynku i porównanie obecnych na nim rozwiązańoraz
wykazać, iżnieuzasadnione potrzebami zamawiającego parametry i dotyczące ich
rozwiązania (możliwe do osiągnięcia w odmienny od wymaganego sposób) rzeczywiście
preferująokreślone podmioty obecne na rynku. Tymczasemżadnych dowodów w tym
zakresie odwołujący nie przedstawił.
W związku z powyższym, uwzględniając zasadęrozkładu ciężaru dowodu wynikającąz art. 6
Kodeksu cywilnego oraz art. 190 ust. 1 Pzp, zarzut uznano za niepotwierdzony.
Zarzuty odwołania dotyczące kryteriów oceny ofert (pkt II, V i VII odwołania), wświetle
ocenianego materiału dowodowego (dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia),
Izba uznała za niezasadne. Mianowicie w przedmiocie tych zarzutów ustalono i stwierdzono:
Ad I.
W załączniku 2a do siwz „Zestawienie parametrów techniczno-eksploatacyjnych dla
analizatorów immunochemicznych”, w tabeli „Parametry opcjonalne podlegające ocenie”, w
pkt. 1 zamawiający zaznaczył, iżw przypadku gdy analizator posiadał będzie „Opakowania
odczynników nie większe niż100 oznaczeń” przyzna ofercie 4 pkt.
W piśmie nr WSZ-FZ-22/333/2010 na pytanie nr 6 dotyczące ww. postanowienia siwz: „Czy
Zamawiający oceni równocennie z opakowaniami odczynników po 100 ozn., opakowania
odczynników konfekcjonowane po 200 oznaczeń, gdzie producent gwarantuje trwałośćpo
otwarciu 12 tygodni? Z praktycznego punktu widzenia dla Zamawiającego istotna jest
trwałośćodczynników po otwarciu i brak start odczynnikowych, a nie ilośćoznaczeńz
opakowania”, udzielono odpowiedzi: „Zamawiający oceni równorzędnie opakowania
odczynników po 100 i 200 testów”.
W piśmie nr WSZ-FZ-22/332/2010 na pytanie nr 11: „Czy Zamawiający równoważnie oceni
zaoferowanie wszystkich wymaganych odczynników w opakowaniach po 100 badań, a
odczynników do części badańwirusologicznych (m. in. HbsAg, a-Hbs, HCV ) w
opakowaniach po 200 oznaczeń?”, padła odpowiedź: „Zamawiający równoważnie oceni
zaoferowanie odczynników w opakowaniach po 100 oznaczeń, a dla badańwirusologicznych
w opakowaniach po 200 oznaczeń.”
W ocenie Izby brak jest sprzeczności pomiędzy przytoczonymi wyżej odpowiedziami
zamawiającego i tym samym nie powstająwątpliwości co do sposobu punktowania
opisanych w nich i oferowanych rozwiązań.
Wświetle obu przytoczonych wyżej odpowiedzi, równoważna (w tych przypadkach
maksymalna punktacja przewidziana w siwz dla opakowań100-oznaczeniowych) zostanie
przyznana zarówno dla opakowania odczynników konfekcjonowanego po 200 oznaczeńo
gwarantowanej trwałośćpo otwarciu - 12 tygodni (pyt. 6) oraz dla opakowańodczynników po
200 oznaczeńsłużących do badańwirusologicznych (niezależnie od ich trwałości).
Znaczenie udzielonych odpowiedzi należy ustalaćściśle w powiązaniu z zakresem i
znaczeniem pytania, którego dotyczy.
Ad V.
W załączniku 2b do siwz „Zestawienie parametrów techniczno-eksploatacyjnych dla
analizatorów biochemicznych”, w tabeli „Parametry opcjonalne podlegające ocenie”, w pkt. 7,
zamawiający zaznaczył, iżw przypadku posiadania czy teżspełniania przez analizator
wymogu „Oferowane odczynniki, kalibratory i kontrole w postaci ciekłej, nie wymagające
rekonstrukcji wodąprzed włożeniem na pokład” w trakcie oceny ofert przyznane zostaną2
punkty.
W piśmie nr WSZ-FZ-22/330/2010 dot. Załącznik nr 2b - Zestawienie parametrów techniczno
– eksploatacyjnych dla analizatorów biochemicznych - 4) Tabela parametrów opcjonalnych
podlegające ocenie pkt 7, na pytanie: „Czy Zamawiający przyzna punkty za ten parametr
ofercie z 1 odczynikiem liofilizowanym oraz liofilizowanymi kalibratorami i kontrolami do
jednego parametru?”, padła odpowiedź: „Zamawiający przyzna punkty w parametrach
opcjonalnych za 1 odczynnik liofilizowany wraz z kalibratorami i kontrolami liofilizowanymi dla
jednego parametru.”
W piśmie nr WSZ-FZ-22/332/2010 na pyt. 15 dot. równieżtej samej części siwz: „Czy
Zamawiający oceni w identyczny sposób zaoferowanie większości odczynników i kontroli
gotowych do użytku, ale kalibratorów oraz 2 odczynników do wcześniejszego
przygotowania?”, padła odpowiedź: „Zamawiający oceni w identyczny sposób zaoferowanie
większości odczynników i kontroli gotowych do użytku, kilku kalibratorów oraz dwóch
odczynników do wcześniejszego przygotowania”.
W ocenie Izby odpowiedźna pierwsze z przytoczonych pytańjest precyzyjna – określa
sytuację/zaoferowane rozwiązanie, za które równieżzostanąprzyznane punkty w ramach
tego kryterium.
W
następnej
odpowiedzi
zamawiający
rzeczywiście
posłużył
się
wyrażeniami
niejednoznacznymi, odnoszącymi siędo większej ilości desygnatów, co jednak same w
sobie jest dopuszczalne, pod warunkiem, iżmożliwe jest wyznaczenie granicy zbioru
desygnatów danego pojęci.
W szczególności powyższe nie przesądza, iżw ten sposób opisane kryteria oceny ofert
pozostająnieprecyzyjne, nieobiektywne i nie mieszcząsięw ramach dyspozycji art. 36 ust. 1
pkt 15, tj. opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty,
wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Liczba punktów
przyznawanych za dane rozwiązanie pozostajeściśle określona, ponadto w każdym
przypadku można określićilościowe parametry graniczne oferowanych rozwiązań, które
kwalifikowały siębędądo przyznania punktów przez zamawiającego. Odrębnym, i
nieistotnym dla sprawy, zagadnieniem pozostaje natomiast ocena racjonalności wyrażonych
w ten sposób postanowieńsiwz oraz w stopieńoddawania przez nie intencji ich autora.
Jak wynika z ww. odpowiedzi zamawiającego dla uzyskania punktacji przewidzianej w pkt 7
ww. tabeli, wystarczające jest aby liczba zaoferowanych odczynników i kontroli gotowych do
użytku była przeważająca, czyli była ich „większość” (a więc ponad połowa ogólnej liczby),
jednocześnie wymagających wcześniejszego przygotowania kalibratorów ma być„kilka” (a
więc zgodnie z przyjętym, językowym znaczeniem terminu: od 3 do 9), a niegotowych
odczynników - dwa.
Każde z rozwiązańmieszczących sięw tak zakreślonych ramach wynikających z ww.
odpowiedzi zamawiającego kwalifikuje siędo uzyskania punktów na równi z zaoferowaniem
wszystkich odczynników, kalibratorów i kontroli niewymagających wcześniejszego
przygotowania.
Ad VII.
W załączniku 2d do siwz „Zestawienie parametrów dla analizatorów koagulologicznych”, w
tabeli „Parametry opcjonalne podlegające ocenie”, w pkt. 1 zamawiający postanowił o
przyznaniu 3 pkt rozwiązaniu „Odczyt optyczny dla metod krzepnięciowych oparty na
zasadzie nefelometrii”
W piśmie nr WSZ-FZ-22/332/2010, pyt. 21 dotyczącym powyższego: „Czy Zamawiający
oceni w identyczny sposób zaoferowanie analizatora z odczytem optycznym opartym o
użycie lampy ksenonowej? Proponowane rozwiązanie jest nowoczesne i równorzędne do
metody ocenianej” udzielono odpowiedzi: „Zamawiający oceni w identyczny sposób
zaoferowanie analizatora z odczytem optycznym przy użyciu lampy ksenonowej”.
Wyżej przyznana równoważnośćoceny w odniesieniu do wskazanego rozwiązania jest
precyzyjna oraz jasna, a tym samym nie można zarzucaćtak skonstruowanemu sposobowi
oceny oferty – nieobiektywności i uznaniowości. Natomiast racjonalnośćtego typu
punktowania rozwiązańzwiązanych z właściwościami samego odczytu optycznego
pozostaje poza ocenąIzby.
Na marginesie Izba wskazuje, iżzamawiający winien poświęcaćwięcej uwagi semantyce i
logice udzielanych wyjaśnieńdotyczących treści siwz, a nie poprzestawaćna słuszności
własnych intencji i zamiarów, którąkierował sięprzy udzielaniu odpowiedzi na pytania
wykonawców i którąna rozprawie eksponował.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Nie przyznano kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
wnioskowanych przez zamawiającego w związku z brakiem przedłożenia stosownego
rachunku w tym zakresie (§ 3 pkt 2 ww. rozporządzenia)
Przewodniczący:
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
