rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-02
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 947/10
KIO/UZP 947/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Honorata Łopianowska, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Honorata Łopianowska, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Volvo BUS Corporation AB, 405-08 Goeteborg, Szwecja, adres dla doręczeń: ul.
Mydlana 2, 51-502 Wrocław, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szczecińskie
Przedsiębiorstwo Autobusowe „Dąbie” Sp. z o.o., ul. A. Struga 10, 70-784 Szczecin,
protestu z dnia 28 kwietnia 2010 r., wniesionego w dniu 29 kwietnia 2010 r.,
przy udziale wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A., ul. Obornicka 46, Bolechowo –
Osiedle, 62-005 Owińska, przystępującego po stronie zamawiającego,
przez Volvo BUS Corporation AB, 405-08 Goeteborg, Szwecja, adres dla doręczeń: ul.
Mydlana 2, 51-502 Wrocław, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szczecińskie
Przedsiębiorstwo Autobusowe „Dąbie” Sp. z o.o., ul. A. Struga 10, 70-784 Szczecin,
protestu z dnia 28 kwietnia 2010 r., wniesionego w dniu 29 kwietnia 2010 r.,
przy udziale wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A., ul. Obornicka 46, Bolechowo –
Osiedle, 62-005 Owińska, przystępującego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1) oddala odwołanie,
2) kosztami postępowania obciąża Volvo BUS Corporation AB, 405-08 Goeteborg,
Szwecja, adres dla doręczeń: ul. Mydlana 2, 51-502 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Volvo BUS Corporation AB, 405-08 Goeteborg, Szwecja, adres
dla doręczeń: ul. Mydlana 2, 51-502 Wrocław,
2) dokonaćwpłaty kwoty 274 zł 00 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) przez Volvo BUS Corporation AB, 405-08 Goeteborg, Szwecja, adres dla
doręczeń: ul. Mydlana 2, 51-502 Wrocław na rzecz Szczecińskiego Przedsiębiorstwa
Autobusowego „Dąbie” Sp. z o.o., ul. A. Struga 10, 70-784 Szczecin, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby,
3) dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Volvo BUS Corporation AB, 405-08 Goeteborg, Szwecja, adres
dla doręczeń: ul. Mydlana 2, 51-502 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szczecińskie Przedsiębiorstwo Autobusowe „Dąbie” Sp. z o.o. z siedzibąw
Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego o
wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 20004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz.1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie ustawąPzp. Przedmiotem zamówienia jest
„Dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych 18 metrowych autobusów niskopodłogowych
komunikacji miejskiej w 2010 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz.
UE z dnia 27 stycznia 2010 r. nr 2010/S 18-025360.
Pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. zamawiający zawiadomił odwołującego - Volvo BUS
Corporation AB z siedzibąw Goeteborgu o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcęSolaris Bus & Coach S.A. z siedzibąw Bolechowie – Osiedle, wykluczeniu
odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp z powodu nie uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w formie pisemnej przewidzianej w pkt 10.3.b i w pkt 6.5.
siwz, tj. zaświadczeń– właściwego naczelnika urzędu skarbowego i oddziału Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych oraz dokumentu F01/I-01 za trzy kwartały 2009 r. (pkt 6.4.b siwz
lub w przypadku, gdy w kraju właściwym dla siedziby wykonawcy nie wydaje siętakich
dokumentów, zastępuje siędokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem (…) miejsca siedziby wykonawcy. Pismem z dnia 21 kwietnia 2010 r.
zamawiający zawiadomił odwołującego o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust 4a
ustawy Pzp. W dniu 29 kwietnia 2010 r. odwołujący wniósł protest (pismo z dnia 28 kwietnia
2010 r.), w którym podniósł zarzuty przeciwko wykluczeniu z postępowania i uznaniu oferty
za odrzuconą, zatrzymaniu wadium i wyborowi najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 7 maja 2010 r. doręczonym odwołującemu
w tym samym dniu, oddalając protest w całości. Odwołujący wniósł odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu do Prezes Urzędu ZamówieńPublicznych, składając pismo w
Urzędzie Pocztowym Szczecin 39, w dniu 14 maja 2010 r.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał twierdzenia zawarte w proteście i zarzucił
zamawiającemu naruszenie wskazanych niżej przepisów ustawy Pzp, przepisów
wykonawczych do ustawy i innych przepisów mających zastosowanie w toku postępowania:
1)
art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 - 4, rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) przez domaganie sięod wykonawcy
dokumentów nie wskazanych w przepisach tego rozporządzenia i zbędnych dla
ustalenia spełniania przez wykonawców wymagańdotyczących udziału w
postępowaniu,
2)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania i
odrzucenie jego oferty, pomimo wykazania,że spełnia warunki udziału w
postępowaniu,
3)
art. 46 ust. 1 i art. 46 ust. 4a ustawy Pzp przez zatrzymanie wadium pomimo braku
podstaw do tego i wykazania,że nie doszło do przekroczenia zakreślonego terminu
do złożenia dokumentów, zaśpowstałe w tym zakresie wątpliwości wystąpiły z
przyczyn nieleżących po stronie odwołującego,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust.
1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A. i
wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo jej nieważności, braku
prawidłowego wniesienia wadium oraz oczywistej niezgodności z treściąsiwz.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i unieważnienie czynności zamawiającego:
1)
wykluczenia Volvo Bus Corporation i uznania oferty tej spółki za odrzuconą,
2)
zatrzymania wadium wniesionego przez Volvo Bus Corporation,
3)
wyboru oferty Solaris Bus & Coach S.A. jako najkorzystniejszej
oraz nakazanie zamawiającemu:
4)
wykluczenia Solaris Bus & Coach S.A. z postępowania i odrzucenia jego oferty,
5)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z
udziałem oferty złożonej przez Volvo Bus Corporation.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że złożył komplet dokumentów wymaganych w
siwz, z zastrzeżeniem,że nie został złożony formularz F01 dotyczący obrotów w 2009 r.
Zamiast tego formularza przedłożył deklaracje podatkowe VAT, wskazując wysokość
aktualnego obrotu. Wyjaśnił,że w Szwecji statystyka publiczna jest prowadzona odmiennie i
przedsiębiorcy nie składajądeklaracji.
Pismem z dnia 22 marca 2010 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia złożonych dokumentów o:
1) aktualne na dzieńskładania oferty zaświadczenie właściwego urzędu skarbowego o
niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości,
2) aktualne na dzieńskładania oferty zaświadczenie z właściwego oddziału Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych,
3) oświadczenie złożone przez szwedzki organ podatkowy lub szwedzki organ
statystyczny - zgodnie z wymogiem określonym w piśmie zamawiającego z dnia 9
marca 2010 r. (SPAD/DZ/215/2010),
w terminie do dnia 30 marca 2010 r.
Odwołujący uznał,że wezwanie zamawiającego jest nieprawidłowe, mimo tego zastosował
siędo wezwania i wniósł pismem z dnia 23 marca 2010 r. o przedłużenie terminu
uzupełnienia dokumentów o dodatkowe 14 dni. Zamawiający pismem z dnia 24 marca 2010
r. przedłużył termin do dnia 9 kwietnia 2010 r. do godz. 12:00, a więc wyznaczył łączny 18
dniowy termin, zamiast wnioskowanego przez odwołującego łącznego terminu 21 dni.
W dniu 9 kwietnia 2010 r. odwołujący przesłał wymagane dokumenty drogątelefaksowąi
równocześnie drogąpocztową
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania i uznał złożonąofertęza odrzuconą,
zawiadamiając o tej czynności pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. oraz podał,że
przesłanie dokumentów faksem w dniu 9 kwietnia 2010 r., a później drogąpocztową, jest
nieaktualne. Zawiadomił jednocześnie o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Solaris Bus & Coach S.A.
Odrębnym pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. zamawiający wezwał odwołującego do
wyjaśnienia przyczyn zastosowania wskazanego sposobu złożenia uzupełnionych
dokumentów. Pismem z dnia 21 kwietnia 2010 r. odwołujący wyjaśnił podając,że
zamawiający nie miał praważądaćna podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnienia
dokumentów wskazanych w wezwaniu, bowiem dokumenty takie nie zostały wymienione w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane.
Ponadto wyjaśnił,że dokumenty otrzymał ze Szwecji w dniu 8 kwietnia 2010 r., podnosząc
przy tym,że wniosek o przedłużenie terminu złożenia uzupełnionych dokumentów nie został
uwzględniony w takim rozmiarze, jaki był konieczny.
Pomimo złożonych wyjaśnieńzamawiający potwierdził zatrzymanie wadium na podstawie
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zawiadamiając odwołującego o tym pismem z dnia 22 kwietnia
2010 r.
W zakresie bezzasadności wykluczenia, odwołujący podniósł,że wezwanie do złożenia
zaświadczenia naczelnika właściwego urzędu skarbowego o braku zaległości podatkowych
oraz zaświadczenie właściwego organu ubezpieczeńspołecznych, powinno byćwystawione,
zgodnie z § 4 ust. 2 wskazanego rozporządzenia, nie wcześniej niż3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert. Wezwanie do złożenia zaświadczeńwedług stanu na dzień
składania ofert było nieprawidłowe.
Ze złożonego wraz z ofertązaświadczenia ze szwedzkiego urzędu skarbowego wynika,że
wykonawca nie figurował jako dłużnik Szwedzkiej Administracji Egzekucyjnej (Swedish
Enforcement Administration). W razie wątpliwości zamawiający był uprawniony, na
podstawie § 4 ust. 4 rozporządzenia, zwrócićsiędo właściwego organu z wnioskiem o
udzielenie niezbędnych informacji, a nie wzywaćwykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Równieżnieprawidłowe było wezwanie odwołującego do złożenia oświadczenia
szwedzkiego organu statystycznego. Odwołujący złożył wraz z ofertąwyjaśnienie dotyczące
przyczyn nie złożenia formularza F01, stosowanego przez polski Główny Urząd
Statystyczny.
Podniósł,że dokumenty statystyczne nie sądokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, nie zostały bowiem wymienione w rozporządzeniu, a więc nie podlegały
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Warunkiem udziału wykonawcy w postępowaniu, opisanym w siwz, było wykazanie
osiągnięcia określonego obrotu w 2008 r. W tym zakresie mógł byćzastosowany przepis art.
138 c ustawy Pzp, wskazany przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu.
Odwołujący złożył zatem wraz z ofertądokumenty potwierdzające osiągnięty obrót w 2008 r.
Formularz F01 nie odnosił siędo 2008 r., gdyżmiał wykazaćobrót osiągnięty w 2009 r.
Odwołujący zaoferował inne, możliwe do uzyskania, dokumenty potwierdzające obrót w 2009
r. Stwierdził,że wykonawca, który złożył dokumenty, nie może ponosićujemnych skutkówżądania zamawiającego niezgodnego z przepisami. Podniósł równieżdyskryminację
odwołującego ze względu na siedzibęfirmy. Wskazał także,że w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów, zamawiający przypomniał,że w razie rezygnacji z przesłania uzupełnienia
drogątelefaksową, list polecony powinien dotrzećdo zamawiającego w terminie do dnia 9
kwietnia 2010 r. Skoro odwołujący przesłał drogątelefaksowążądane dokumenty w dniu 9
kwietnia 2010 r., a oryginał przesłał pocztą, należy uznać,że zachował termin uzupełnienia
dokumentów. Zatem, brak było podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jeśli uznać, mimo innej oceny odwołującego,że
zamawiający prawidłowo wezwał do uzupełnienia dokumentów, to złożenie dokumentów
drogąpocztowąpo upływie dnia 9 kwietnia 2010 r. (ostatni dzieńterminu), nastąpiło bez
winy odwołującego.
Ponadto, odwołujący uznał,że zamawiający mając wątpliwości co do złożonych wraz ofertą
dokumentów, był uprawniony dożądania wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
a także do odstąpienia od wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu przyczyn, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co wynika z postanowieńsiwz pkt 6.7.
Wywodząc jak wyżej i potwierdzając złożenie wymaganych dokumentów, odwołujący uznał,że brak było podstaw do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Wskazał,że zamawiający bezprawnie dysponował wadium po wyborze najkorzystniejszej
oferty, co czyniąc czynnośćniezgodnąz prawem, powoduje jej nieważność, na podstawie
art. 58 § 1 kc. Czynnośćzamawiającego jest także niezgodna z zasadami współżycia
społecznego, o czym stanowi art. 5 kc.
Podważając wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez Solaris Bus & Coach S.A.,
odwołujący podniósł zarzuty:
1) brak trwałego złączenia kartek tworzących ofertę, co narusza pkt 10.8 siwz i stanowi
podstawędo odrzucenia oferty, brak ten stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
a także zasady uczciwej konkurencji;
2) oferta została podpisana przez osoby nieuprawnione do reprezentacji wykonawcy,
gdyżpełnomocnictwo dla Adama M. (str. 130 oferty) zostało udzielone przez dwóch
prokurentów łącznych, co jest sprzeczne z umowąspółki w przedmiocie
reprezentacji, w której nie przewidziano reprezentacji przez dwóch prokurentówłą
cznych (Dział 2 Rubryka 1 odpisu KRS-u str. 8 oferty). Na podstawie przytoczonego
orzecznictwa Sądu Najwyższego i Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, odwołujący uznał,że oferta mogłaby byćpodpisana przez dwóch prokurentów łącznych, ale z udziałem
członka zarządu spółki. Bez takiego połączenia osób podpisujących ofertę, oferta ta
jest nieważna;
3) do oferty została dołączona gwarancja bankowa (str. 148-149 oferty) niezgodna z
wymaganiami pkt 8.4 siwz (art. 45 ust. 6 pkt 2-5 ustawy Pzp). Ważnośćgwarancji
bankowej limitowana jest bezwarunkowo chwiląwyboru oferty najkorzystniejszej i
wraz z wyborem powinna zostaćzwrócona bankowi. Treśćtaka powoduje,że
zamawiający
utracił
możliwość
skorzystania
z
gwarancji
po
wyborze
najkorzystniejszej oferty. Przepis art. 46 ust. 1 in fine ustawy Pzp stanowi,że
wykonawca, którego ofertęwybrano jako najkorzystniejszą, zabezpiecza wadium po
wyborze najkorzystniejszej oferty. Brak wniesienia wadium w prawidłowy sposób,
powoduje obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania, na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący uzasadnił istnienie interesu prawnego będącego podstawąwniesienia
odwołania, powołując sięw tym zakresie i w zakresie pozostałych zarzutów zawartych w
odwołaniu, na dośćliczne orzecznictwo zespołów arbitrów, KIO, sądów powszechnych i
Sądu Najwyższego.
Zamawiający oddalił protest w całości i podał w uzasadnieniu pisma,że zgodnie z art. 27 ust.
1 ustawy Pzp określił w pkt 7.3 lit. d siwz sposób porozumiewania sięza pomocąfaksu przy
przekazywaniu wykonawcy wezwania do uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W pkt 6.6 siwz podał,że zasady składania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określa
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2010 r. Zgodnie z § 6 ust. 1
rozporządzenia dokumenty składane sąw oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem przez wykonawcę, a przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny
byćone opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu.śądane w piśmie z dnia 22 marca 2010 r. dokumenty, odwołujący przekazał:
1) w dniu 9 kwietnia 2010 r., telefaxem pomiędzy godz. 11.39. a 11.42,
2) w dniu 15 kwietnia 2010 r. w formie pisemnej przesyłając kopie poświadczone za
zgodnośćz oryginałem, tj. po upływie wyznaczonego w wezwaniu terminu do ich złożenia,
przedłużonego do dnia 9 kwietnia 2010 r. godz. 12:00.
Z tego powodu wykluczył wykonawcęz postępowania i uznał jego ofertęza odrzuconą(art.
24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Zamawiający uznał za bezpodstawny zarzut,że siwz nie zawiera pouczenia dla podmiotów
zagranicznych. Stwierdził,że zasady składania dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. przez wykonawców mających siedzibęlub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zostały uregulowane w § 4
rozporządzenia, a zamawiający w pkt 6.6. siwz postanowił,że zasady składania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określa
wskazane rozporządzenie.
W sytuacji, gdy wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia zamiast
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 i 4 , tj. aktualnego zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego (...) oraz aktualnego zaświadczenia właściwego
oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych (...), składa dokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio,że nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne albo,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu.
Za bezpodstawne uznał zarzuty dotyczące nieprawidłowego domagania siędokumentów ze
szwedzkiego urzędu skarbowego tylko z tego powodu,że w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów dokumenty dotyczące statystyki publicznej nie sąwskazane jako dokumenty,
których złożenia może domagaćsięzamawiający i nie sądokumentami, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, do których złożenia zamawiający może wezwaćwykonawcęw
trybie art. 26 ust. 3.
W odpowiedzi na pytanie dotyczące postanowieńsiwz zadane przez odwołującego
zamawiający wyjaśnił w piśmie z dnia 9 marca 2010 r.,że dopuści ofertępodmiotu
zagranicznego, która nie będzie zawierała F01/01, w przypadku gdy w kraju właściwym dla
siedziby wykonawcy dokument taki lub jemu odpowiednie nie funkcjonują.
Zamawiający wyjaśnił także, iżzgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający
sektorowy możeżądaćprzedstawienia także innych dokumentów, niżokreślone w
przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp (tj. określone w rozporządzeniu
z dnia 30 grudnia 2009 r.), potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania warunków.
Zgodnie z pkt 6.4. lit. b siwz zamawiający wymagał dokumentu F01/01 (oprócz informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej) w celu potwierdzenia spełnienia
opisanego przez zamawiającego warunku, o którym mowa w pkt 5.1. lit. d siwz, tj. warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Podał,że wykonawca, zgodnie z art. 26 ust.
2c ustawy Pzp, mógł równieżprzedstawićinny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdzałby spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej, o którym mowa w pkt 6.4. lit. b siwz, jeżeli z uzasadnionej
przyczyny nie mógł przedstawićdokumentów dotyczących sytuacji finansowej i
ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego.
Zatrzymanie wadium, które nastąpiło na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jest
uzasadnione. Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie. Na podstawie art. 46 ust 4a ustawy Pzp zamawiający jest więc obowiązany do
zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złoży dokumenty wymagane przez zamawiającego
z błędami lub wadliwe, lub nie złoży tych dokumentów w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie. Zamawiający jest obowiązany do zatrzymania wadium na
podstawie art 46 ust. 4a ustawy Pzp niezależnie od formy w jakiej zostało ono złożone, a
więc zarówno pieniężnej wraz z odsetkami, co wynika wprost z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
jak równieżw innych formach określonych w art. 45 ust. 6 pkt 2 - 5 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał,że mając na względzie fakt, iżodwołujący jest wykonawcąmającym
siedzibępoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pismem z dnia 24 marca 2010 r.
przedłużył termin złożenia dokumentów do dnia 9 kwietnia 2010 r. godz. 12:00.
Zgodnie z § 6 ust. 4 rozporządzenia dokumenty sporządzone w języku obcym składane są
wraz z tłumaczeniem na język polski, odwołujący wiedział więc o tym, gdyżzamawiający nie
wyraził zgody, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec tego nieuzasadnione jest stwierdzenie wykonawcy,że wezwanie do uzupełnienia
dokumentów nie było prawidłowe (brak odpowiedniego terminu, wymaganie dokumentów nie
przewidzianych ustawą). W ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał należytej
staranności w ubieganiu sięo uzyskanie zamówienia (nie udowodnił,że nie złożenie
wymaganych dokumentów w terminie określonym w wezwaniu wynika z przyczyn
nieleżących po jego stronie).
W zakresie zarzutów zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Solaris Bus &
Coach S.A. i odrzucenia jego oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy,
zamawiający uznał, jak niżej.
Zarzut, iżoferta nie jest trwale złączona, gdyżzostała zebrana w formie luźnych kartek
papieru wpiętych do segregatora i nie spełnia wymogu, o którym mowa w pkt 10.8 siwz, co
powinno skutkowaćjej odrzuceniem, jest niezasadny. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
wynika,że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści siwz, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wybrana oferta odpowiada treści siwz, jeżeli
odpowiada wymogom merytorycznym.
Nie stanowiąnatomiast podstawy do odrzucenia oferty uchybienia nieodnoszące siędo
wymogów merytorycznych określonych w siwz, a dotyczące formy, np. nie zamieszczenie
liczby stron na kartach oferty, nie zszycie kart oferty, złożenie oferty na formularzu innym niż
dołączony do siwz, jeżeli formularz oferty złożony przez wykonawcęodpowiada treści
wymaganej przez zamawiającego.
Nieuzasadniony jest także zarzut,że wybrana oferta została podpisana przez osoby
nieuprawnione do reprezentacji wykonawcy. Z KRS wynika,że prezes i wiceprezes zarządu
sąuprawnieni do samodzielnej reprezentacji spółki. Pozostali członkowie zarządu są
uprawnieni do reprezentacji spółki łącznie z innym członkiem zarządu lub prokurentem. W
przypadku prokury łącznej - uprawniony do reprezentacji jest prokurent wspólnie z drugim
prokurentem. Złożone przez Solaris Bus & Coach S.A. wraz z ofertąpełnomocnictwo, w tym
równieżzakres umocowania, jest ważne (pełnomocnictwo udzielone Adamowi Milewskiemu
przez dwóch prokurentów - Zbigniewa Krzysztofa Włodarczyka oraz HelenęKrystynę
Woźniak, wskazanych w KRS - str. 5, rubryki 2,3).
Nieuzasadniony jest także zarzut,że złożona gwarancja bankowa jest niezgodna z
wymaganiami siwz i ustawą. Z treści gwarancji bankowej przetargowej (wadialnej) nr
59/2010 wynika,że jest ona ważna do dnia 11 maja 2010 r., tj. obejmuje termin związania
ofertą(gwarancja ważna od dnia 12 marca 2010 r. do dnia 11 maja 2010 r.).
Zamawiający wyjaśnił również,że sformułowanie zawarte w treści gwarancji „Niniejszy
oryginał gwarancji powinien byćnam zwrócony przez Beneficjenta, bez odrębnych
wniosków, w następujących przypadkach:
1) po wyborze oferty najkorzystniejszej, lub
2) po unieważnieniu postępowania, lub
3) po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, lub
4) po wycofaniu oferty przed upływem terminu składania ofert”
- jest zgodny odpowiednio z art. 46 ust. 1,ust. 2 i ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
W dniu 27 maja 2010 r. pełnomocnik zamawiającego wniósł odpowiedźna odwołanie wraz z
dwiema kopiami dla strony przeciwnej i uczestnika postępowania, w której podtrzymał swoje
stanowisko.
Przystępujący w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego Solaris Bus &
Coach S.A., którego ofertęwybrano jako najkorzystniejszą, w zgłoszeniu przystąpienia
opowiedział siępo stronie argumentacji zamawiającego, powołując sięna orzecznictwo,
doktrynęoraz załączył opinięprof. Andrzeja Kidyby dotyczącąm.in. łącznej reprezentacji
prokurentów, a także pismo PKO BP S.A. wystawcy gwarancji.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w brzmieniu
sprzed nowelizacji obowiązującej od dnia 29 stycznia 2010 r. wprowadzonej ustawąz dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), wnosząc odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, z
zastrzeżeniem,że możliwośćuzyskania zamówienia, o której mowa w tym przepisie, miałby
wówczas, gdyby wykazał bezpodstawnośćwykluczenia z postępowania, nieprawidłowy
wybór oferty najkorzystniejszej oraz podstawy wyeliminowania z postępowania wykonawcy,
który złożył tęofertę.
Cena oferty odwołującego (14 152 000 zł, stanowiąca 70% znaczenia jako kryterium wyboru
oferty) jest droższa od ceny oferty wybranej o 305 000 zł (13 847 000 zł). Odwołujący
musiałby wykazać,że zarzuty zawarte w odwołaniu dotyczące wykonawcy, który złożył
najkorzystniejsząofertę, stanowiąpodstawęwykluczenia z postępowania lub odrzucenia
oferty. W odwołaniu, poza zarzutami dotyczącymi formy oferty, pełnomocnictwa do
podpisania oferty oraz gwarancji bankowej stanowiącej wadium w postępowaniu, odwołujący
nie sprecyzował zarzutów w zakresie ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert,
parametrów technicznych przedmiotu dostawy.
W takiej sytuacji nawet przywrócenie odwołującego do postępowania i poddanie jego oferty
ocenie merytorycznej, przy założeniu,że w zakresie parametrów technicznych osiągnie
maksymalnąilośćpunktów, nie spowoduje możliwości uznania oferty odwołującego za
korzystniejsząod oferty wybranej. Jedynie całkowite wyeliminowanie wykonawcy z
postępowania, który złożył ofertęuznanąza najkorzystniejszą, na podstawie zarzutów
zawartych w odwołaniu oraz uwzględnienie odwołania w przedmiocie wykluczenia
odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, stanowi możliwość
uzyskania zamówienia przez odwołującego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów.
W zakresie zarzutów podmiotowych, w ocenie KIO, odwołujący nie wykazał naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy w sposób powodujący doznanie uszczerbku
odwołującego przez fakt niemożności uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przesłanką
uwzględnienia odwołania jest, zgodnie z przepisem art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, stwierdzenie
naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania.
Zamawiający w pkt 7 siwz dotyczącym sposobu porozumiewania sięz wykonawcami oraz
przekazywania oświadczeńi dokumentów, będąc uprawnionym zgodnie z przepisem art. 27
ust.1 ustawy Pzp, dokonał wyboru formy porozumiewania sięi składania dokumentów przez
wykonawców. Generalnie została wybrana forma pisemna, z zastrzeżeniem porozumiewania
sięprzy pomocy faksu, ale wyłącznie w zakresie czynności wymienionych w pkt 7.3 (w 12
podpunktach oznaczonych literami a–l). Nie przewidział składania uzupełnionych
dokumentów lub oświadczeńprzy pomocy faksu, na wezwanie zamawiającego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. W pkt 6.5. siwz zamawiający określił,że dokumenty o których mowa w
pkt 6.2 - 6.4 składane sąw formie oryginału lub kopii poświadczonej przez wykonawcęza
zgodnośćz oryginałem. W pkt 6.6 siwz zawarł postanowienie,że zasady składania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych udziału wykonawców w
postępowaniu określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.1817). Wymóg formy
pisemnej został potwierdzony w piśmie zamawiającego z dnia 22 marca 2010 r. – wezwaniu
do złożenia: 1) aktualnego na dzieńskładania ofert zaświadczenia właściwego naczelnika
urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości, 2)
aktualnego na dzieńskładania oferty zaświadczenia z właściwego oddziału Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych, 3) oświadczenia złożonego przez szwedzki organ podatkowy lub
organ statystyczny - zgodnie z wymogiem określonym przez zamawiającego w odpowiedzi nr
SPAD/DZ/215/2010 z dnia 9 marca 2010 r.
Zamawiający dodał,że brakujące dokumenty należało złożyćw terminie do dnia 30.03.2010
r. (list polecony - w wyznaczonym terminie), w przeciwnym przypadku wykonawca zostanie
wykluczony z postępowania.
W razie niezłożenia, w odpowiedzi na wezwanie, przedmiotowych dokumentów, wniesione
wadium wraz z odsetkami zostanie zatrzymane, chybaże wykonawca udowodni,że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Termin na uzupełnienie dokumentów został przedłużony na wniosek odwołującego do dnia 9
kwietnia 2010 r., do godz. 12:00 (pismo zamawiającego z dnia 24 marca 2010 r.), łączny
termin na uzupełnienie dokumentów wynosił 18 dni, podczas gdy odwołujący wnosił o 21 dni
(pismo z dnia 23 marca 2010 r.), czyli o termin do dnia 13 kwietnia 2010 r.
Nie ma wątpliwości i nie jest sporne między stronami,że odwołujący nie złożył w terminie do
dnia 9 kwietnia 2010 r. do godz. 12:00, wymaganych w wezwaniu dokumentów drogą
wynikającąz siwz i potwierdzonąw wezwaniu. Złożył je przy pomocy faksu w dniu 9 kwietnia
2010 r. przed godz. 12:00, natomiast przy zachowaniu wymaganej formy pisemnej złożył
dopiero w dniu 15 kwietnia 2010 r., a więc równieżpo upływie terminu, o który wnosił w
piśmie z dnia 23 marca 2010 r.
Podkreślićnależy,że odwołujący nie wniósł w ustawowym terminie protestu na czynności
zamawiającego dotyczące postanowieńsiwz w zakresie przyjętej formy składania
dokumentów czy katalogu dokumentów wymaganych w postępowaniu, które ze względu na
zamówienie sektorowe nie musząograniczaćsiędo katalogu wynikającego z przywołanego
wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów (art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie wniósł
równieżprotestu na czynnośćwezwania do uzupełnienia dokumentów drogąpisemną, a
także wyznaczenia terminu na dokonanie uzupełnienia, zamiast dodatkowych 10 dni
wnioskowanych 14 dni. Wskazane czynności podważył dopiero w proteście wniesionym w
dniu 29 kwietnia 2010 r.
Wykluczenie odwołującego z postępowania nastąpiło na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i
uznanie oferty za odrzuconą, jako skutek wykluczenia, na podstawie art. 24 ust. 4, a także
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wyłącznie z powodu nieuzupełnieniażądanych dokumentów
w formie pisemnej nażądanie zamawiającego w wyznaczonym terminie (powiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19 kwietnia 2010 r.). Z tej samej przyczyny nastąpiło
zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, po uprzednim wezwaniu
odwołującego do złożenia wyjaśnieńw przedmiocie nie zachowania terminu złożenia
uzupełnionych dokumentów (pismo z dnia 19 kwietnia 2010 r.) oraz nie uwzględnieniu
wyjaśnieńodwołującego zawartych w piśmie z dnia 21 kwietnia 2010 r.
KIO nie ma podstaw do uwzględnienia zarzutów w tym zakresie z wyjątkiem, jak niżej,
ponieważnie można przyjąć,że zamawiający naruszył przepisy ustawy dokonując czynności
w granicach ustawowych uprawnieńskonkretyzowanych w siwz.
W orzecznictwie KIO i sądowym wielokrotnie orzekano,że niezastosowanie siędo wymagań
zamawiającego mających sweźródło w przepisach ustawy, które nie zostały
zakwestionowane przez wykonawców, powoduje sankcje określone w ustawie.
KIO uznała,żeżądanie złożenia oświadczenia przez szwedzki organ podatkowy lub
szwedzki organ statystyczny - zgodnie z wymogiem określonym w piśmie zamawiającego z
dnia 9 marca 2010 r. (SPAD/DZ/215/2010), dotyczącego dokumentu F01/I-01 za trzy
kwartały 2009 r. było bezprzedmiotowe, bowiem z postanowieńsiwz pkt 6.4 lit. b wynika,że
zamawiający był zobowiązany do uznania spełnienia warunku określonego w pkt 5.1. lit d
(sytuacja ekonomiczna i finansowa zapewniająca wykonanie zamówienia – art. 22 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp), jeżeli wykonawca wykaże, iżw ciągu ostatniego roku obrotowego (2008)
osiągnął przychody ze sprzedaży powyżej 50 000 000 zł. Zatem, dokument F01/I-01 za trzy
kwartały 2009 r. niczemu nie służył.
Nie potwierdziły sięnatomiast zarzuty odwołującego dotyczące czynności zamawiającego z
powodu niezłożenia w wymaganej formie i w wyznaczonym terminie - aktualnego na dzień
składania ofert zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach
lub stwierdzającego stan zaległości, aktualnego na dzieńskładania ofert zaświadczenia z
właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych o niezaleganiu w opłacaniu składek
na ubezpieczenie społeczne. Jak wyjaśniono na rozprawie, wykonawca w złożonej w ofercie
str. 33 – 35 załączył dokument Szwedzkiej Agencji Podatkowej, w którym w odpowiedzi czy
zgodnie z rejestrem Szwedzkiej Agencji Podatkowej, spółka posiada jakiekolwiek pozostałe
zobowiązania z tytułu podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne względem
Szwedzkiego Urzędu Komorniczego, wystawca dokumentu nie udzielił odpowiedzi, przez
zaznaczenie pola TAK lub NIE. Dopiero w uzupełnionym dokumencie, który odpowiada
dokumentowi uprzednio złożonemu, została zaznaczona odpowiedźNIE. Słusznie podniósł,
zamawiający, chociażnie stanowiło to podstawy wykluczenia wykonawcy,że sposób
uzupełnienia dokumentu przez udzielenie przeczącej odpowiedzi, nie potwierdza kto i kiedy
dokonał uzupełnienia, z uwagi na brak adnotacji o dokonanym uzupełnieniu, w
szczególności,że odpowiedźNIE została zaznaczona na kserokopii dokumentu przez
zakreślenie pola NIE niebieskim kolorem.
Nie jest przekonujące twierdzenie odwołującego,że mimo nieprecyzyjnego przetłumaczenia
dokumentu przez brak dolnej tabeli ze str. 33 oferty - angielskojęzycznego dokumentu,
można wywnioskować, iżwykonawca nie zalega w płatności podatków i składek
ubezpieczeniowych. Informacja wżądanym zakresie powinna byćjasna i jednoznaczna.
Nie potwierdziły sięrównieżzarzuty odwołującego dotyczące wykonawcy Solaris Bus &
Coach S.A., z następujących powodów.
1. Forma oferty, zgodnie z ugruntowanąw orzecznictwie i piśmiennictwie interpretacją
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie stanowi przesłanki odrzucenia oferty. Podstawę
takąstanowi niezgodnośćmerytoryczna treści oferty z treściąsiwz. Odwołujący nie wykazał
na czym polega podejrzenie co do ewentualnego braku tożsamości i integralności oferty,
przyznając na rozprawie,że niezgodnośćformy oferty, w przeciwieństwie do merytorycznej
niezgodności, nie stanowi podstawy do jej odrzucenia.
2. Zgodnie z zasadąreprezentacji podmiotu ujawnionąw KRS Dział 2 Rubryka 1, spółkę
reprezentuje zarząd – prezes i wiceprezes samodzielnie, pozostali członkowie zarządu włą
cznej reprezentacji z innym członkiem zarządu lub prokurentem. W rubryce 3, właściwej
dla określenia prokurentów ujawniono,że prokurent reprezentuje spółkęna zasadzie
reprezentacji łącznej wspólnie z drugim prokurentem. Prokura, zgodnie z przepisami art.
109
1
§ 1 i następnymi kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp, jest szczególnym rodzajem
pełnomocnictwa uprawniającym prokurentów do wszystkich czynności podmiotu, z
ograniczeniem wynikającym z art. 109
3
kc.
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 27 kwietnia 2001 r. sygn. akt III CZP 6/01 orzekł „To
zatem,że członek zarządu może działaćskutecznie w imieniu spółki kapitałowej tylko łącznie
z innym członkiem zarządu lub prokurentem, nie pozbawia osoby, której udzielono prokury
oddzielnej, możliwości skutecznego samodzielnego działania w imieniu spółki kapitałowej w
charakterze prokurenta. Podobnie osoby, którym udzielono prokury łącznej, mogąjako
prokurenci działaćwspólnie w imieniu spółki kapitałowej, bez konieczności współdziałania z
nimi członka zarządu”.
3. Gwarancja bankowa przetargowa (wadialna) nr 59/2010 r. z 4 marca dnia 2010 r., zgodnie
ze stanowiskiem odwołującego doprecyzowanym na rozprawie, iżwyraz „lub” wskazany na
drugiej stronie dokumentu w punktach 1 – 4 akapitu rozpoczynającego sięod wyrazów
„Niniejszy oryginał gwarancji (…)” oznacza wybór tylko treści jednego punktu, nie znajduje
uzasadnienia w kwestionowaniu wniesienia wadium. Z treści gwarancji wynika,że treśćpkt 1
i 3, w sytuacji wyboru tej oferty jest łączny, co z pewnościąnie stanowi braku zabezpieczenia
oferty wadium.
Wobec braku podstaw do uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu, KIO na podstawie
art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp oddaliła odwołanie, nie wypowiadając sięw przedmiocie
zatrzymania wadium wniesionego przez odwołującego, czego skutkiem byłoby nakazanie
zamawiającemu zwrotu wadium, z uwagi, iżzgodnie z przyjętąliniąorzeczniczą, wadium nie
stanowi o możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez wykonawcę, stąd
orzekanie w tym zakresie należy do sądów powszechnych (m.in. wyroki KIO/UZP 449/09 i
755/09). W wyroku KIO/UZP 449/09 stwierdzono „Skład orzekający Izby wyraża również
opinię,że zatrzymanie wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie
jest sensu stricte czynnościąpodejmowanąprzez zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, zmierzającądo zakończenia tego postępowania,
poprzez zawarcie umowy. Tym samym to działanie zamawiającego może byćrozpatrywane
w
kategoriach
roszczenia
cywilnoprawnego,
składanego
do
właściwego
sądu
powszechnego.”
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, uwzględniając uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z
tytułu dojazdu na posiedzenie Izby 274 zł, na podstawie § 4 ust.1 pkt 2 lit a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn. zm.).
KIO nie uwzględniła wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, w kwocie 3 600 zł, gdyż
pełnomocnik nie przedłożył na tęokolicznośćrachunku do akt sprawy, o którym mowa w § 4
ust.1 pkt 2 lit b wskazanego rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1) oddala odwołanie,
2) kosztami postępowania obciąża Volvo BUS Corporation AB, 405-08 Goeteborg,
Szwecja, adres dla doręczeń: ul. Mydlana 2, 51-502 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Volvo BUS Corporation AB, 405-08 Goeteborg, Szwecja, adres
dla doręczeń: ul. Mydlana 2, 51-502 Wrocław,
2) dokonaćwpłaty kwoty 274 zł 00 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) przez Volvo BUS Corporation AB, 405-08 Goeteborg, Szwecja, adres dla
doręczeń: ul. Mydlana 2, 51-502 Wrocław na rzecz Szczecińskiego Przedsiębiorstwa
Autobusowego „Dąbie” Sp. z o.o., ul. A. Struga 10, 70-784 Szczecin, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby,
3) dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Volvo BUS Corporation AB, 405-08 Goeteborg, Szwecja, adres
dla doręczeń: ul. Mydlana 2, 51-502 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szczecińskie Przedsiębiorstwo Autobusowe „Dąbie” Sp. z o.o. z siedzibąw
Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego o
wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 20004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz.1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie ustawąPzp. Przedmiotem zamówienia jest
„Dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych 18 metrowych autobusów niskopodłogowych
komunikacji miejskiej w 2010 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz.
UE z dnia 27 stycznia 2010 r. nr 2010/S 18-025360.
Pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. zamawiający zawiadomił odwołującego - Volvo BUS
Corporation AB z siedzibąw Goeteborgu o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcęSolaris Bus & Coach S.A. z siedzibąw Bolechowie – Osiedle, wykluczeniu
odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp z powodu nie uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w formie pisemnej przewidzianej w pkt 10.3.b i w pkt 6.5.
siwz, tj. zaświadczeń– właściwego naczelnika urzędu skarbowego i oddziału Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych oraz dokumentu F01/I-01 za trzy kwartały 2009 r. (pkt 6.4.b siwz
lub w przypadku, gdy w kraju właściwym dla siedziby wykonawcy nie wydaje siętakich
dokumentów, zastępuje siędokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem (…) miejsca siedziby wykonawcy. Pismem z dnia 21 kwietnia 2010 r.
zamawiający zawiadomił odwołującego o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust 4a
ustawy Pzp. W dniu 29 kwietnia 2010 r. odwołujący wniósł protest (pismo z dnia 28 kwietnia
2010 r.), w którym podniósł zarzuty przeciwko wykluczeniu z postępowania i uznaniu oferty
za odrzuconą, zatrzymaniu wadium i wyborowi najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 7 maja 2010 r. doręczonym odwołującemu
w tym samym dniu, oddalając protest w całości. Odwołujący wniósł odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu do Prezes Urzędu ZamówieńPublicznych, składając pismo w
Urzędzie Pocztowym Szczecin 39, w dniu 14 maja 2010 r.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał twierdzenia zawarte w proteście i zarzucił
zamawiającemu naruszenie wskazanych niżej przepisów ustawy Pzp, przepisów
wykonawczych do ustawy i innych przepisów mających zastosowanie w toku postępowania:
1)
art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 - 4, rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) przez domaganie sięod wykonawcy
dokumentów nie wskazanych w przepisach tego rozporządzenia i zbędnych dla
ustalenia spełniania przez wykonawców wymagańdotyczących udziału w
postępowaniu,
2)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania i
odrzucenie jego oferty, pomimo wykazania,że spełnia warunki udziału w
postępowaniu,
3)
art. 46 ust. 1 i art. 46 ust. 4a ustawy Pzp przez zatrzymanie wadium pomimo braku
podstaw do tego i wykazania,że nie doszło do przekroczenia zakreślonego terminu
do złożenia dokumentów, zaśpowstałe w tym zakresie wątpliwości wystąpiły z
przyczyn nieleżących po stronie odwołującego,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust.
1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A. i
wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo jej nieważności, braku
prawidłowego wniesienia wadium oraz oczywistej niezgodności z treściąsiwz.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i unieważnienie czynności zamawiającego:
1)
wykluczenia Volvo Bus Corporation i uznania oferty tej spółki za odrzuconą,
2)
zatrzymania wadium wniesionego przez Volvo Bus Corporation,
3)
wyboru oferty Solaris Bus & Coach S.A. jako najkorzystniejszej
oraz nakazanie zamawiającemu:
4)
wykluczenia Solaris Bus & Coach S.A. z postępowania i odrzucenia jego oferty,
5)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z
udziałem oferty złożonej przez Volvo Bus Corporation.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że złożył komplet dokumentów wymaganych w
siwz, z zastrzeżeniem,że nie został złożony formularz F01 dotyczący obrotów w 2009 r.
Zamiast tego formularza przedłożył deklaracje podatkowe VAT, wskazując wysokość
aktualnego obrotu. Wyjaśnił,że w Szwecji statystyka publiczna jest prowadzona odmiennie i
przedsiębiorcy nie składajądeklaracji.
Pismem z dnia 22 marca 2010 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia złożonych dokumentów o:
1) aktualne na dzieńskładania oferty zaświadczenie właściwego urzędu skarbowego o
niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości,
2) aktualne na dzieńskładania oferty zaświadczenie z właściwego oddziału Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych,
3) oświadczenie złożone przez szwedzki organ podatkowy lub szwedzki organ
statystyczny - zgodnie z wymogiem określonym w piśmie zamawiającego z dnia 9
marca 2010 r. (SPAD/DZ/215/2010),
w terminie do dnia 30 marca 2010 r.
Odwołujący uznał,że wezwanie zamawiającego jest nieprawidłowe, mimo tego zastosował
siędo wezwania i wniósł pismem z dnia 23 marca 2010 r. o przedłużenie terminu
uzupełnienia dokumentów o dodatkowe 14 dni. Zamawiający pismem z dnia 24 marca 2010
r. przedłużył termin do dnia 9 kwietnia 2010 r. do godz. 12:00, a więc wyznaczył łączny 18
dniowy termin, zamiast wnioskowanego przez odwołującego łącznego terminu 21 dni.
W dniu 9 kwietnia 2010 r. odwołujący przesłał wymagane dokumenty drogątelefaksowąi
równocześnie drogąpocztową
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania i uznał złożonąofertęza odrzuconą,
zawiadamiając o tej czynności pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. oraz podał,że
przesłanie dokumentów faksem w dniu 9 kwietnia 2010 r., a później drogąpocztową, jest
nieaktualne. Zawiadomił jednocześnie o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Solaris Bus & Coach S.A.
Odrębnym pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. zamawiający wezwał odwołującego do
wyjaśnienia przyczyn zastosowania wskazanego sposobu złożenia uzupełnionych
dokumentów. Pismem z dnia 21 kwietnia 2010 r. odwołujący wyjaśnił podając,że
zamawiający nie miał praważądaćna podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnienia
dokumentów wskazanych w wezwaniu, bowiem dokumenty takie nie zostały wymienione w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane.
Ponadto wyjaśnił,że dokumenty otrzymał ze Szwecji w dniu 8 kwietnia 2010 r., podnosząc
przy tym,że wniosek o przedłużenie terminu złożenia uzupełnionych dokumentów nie został
uwzględniony w takim rozmiarze, jaki był konieczny.
Pomimo złożonych wyjaśnieńzamawiający potwierdził zatrzymanie wadium na podstawie
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zawiadamiając odwołującego o tym pismem z dnia 22 kwietnia
2010 r.
W zakresie bezzasadności wykluczenia, odwołujący podniósł,że wezwanie do złożenia
zaświadczenia naczelnika właściwego urzędu skarbowego o braku zaległości podatkowych
oraz zaświadczenie właściwego organu ubezpieczeńspołecznych, powinno byćwystawione,
zgodnie z § 4 ust. 2 wskazanego rozporządzenia, nie wcześniej niż3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert. Wezwanie do złożenia zaświadczeńwedług stanu na dzień
składania ofert było nieprawidłowe.
Ze złożonego wraz z ofertązaświadczenia ze szwedzkiego urzędu skarbowego wynika,że
wykonawca nie figurował jako dłużnik Szwedzkiej Administracji Egzekucyjnej (Swedish
Enforcement Administration). W razie wątpliwości zamawiający był uprawniony, na
podstawie § 4 ust. 4 rozporządzenia, zwrócićsiędo właściwego organu z wnioskiem o
udzielenie niezbędnych informacji, a nie wzywaćwykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Równieżnieprawidłowe było wezwanie odwołującego do złożenia oświadczenia
szwedzkiego organu statystycznego. Odwołujący złożył wraz z ofertąwyjaśnienie dotyczące
przyczyn nie złożenia formularza F01, stosowanego przez polski Główny Urząd
Statystyczny.
Podniósł,że dokumenty statystyczne nie sądokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, nie zostały bowiem wymienione w rozporządzeniu, a więc nie podlegały
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Warunkiem udziału wykonawcy w postępowaniu, opisanym w siwz, było wykazanie
osiągnięcia określonego obrotu w 2008 r. W tym zakresie mógł byćzastosowany przepis art.
138 c ustawy Pzp, wskazany przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu.
Odwołujący złożył zatem wraz z ofertądokumenty potwierdzające osiągnięty obrót w 2008 r.
Formularz F01 nie odnosił siędo 2008 r., gdyżmiał wykazaćobrót osiągnięty w 2009 r.
Odwołujący zaoferował inne, możliwe do uzyskania, dokumenty potwierdzające obrót w 2009
r. Stwierdził,że wykonawca, który złożył dokumenty, nie może ponosićujemnych skutkówżądania zamawiającego niezgodnego z przepisami. Podniósł równieżdyskryminację
odwołującego ze względu na siedzibęfirmy. Wskazał także,że w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów, zamawiający przypomniał,że w razie rezygnacji z przesłania uzupełnienia
drogątelefaksową, list polecony powinien dotrzećdo zamawiającego w terminie do dnia 9
kwietnia 2010 r. Skoro odwołujący przesłał drogątelefaksowążądane dokumenty w dniu 9
kwietnia 2010 r., a oryginał przesłał pocztą, należy uznać,że zachował termin uzupełnienia
dokumentów. Zatem, brak było podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jeśli uznać, mimo innej oceny odwołującego,że
zamawiający prawidłowo wezwał do uzupełnienia dokumentów, to złożenie dokumentów
drogąpocztowąpo upływie dnia 9 kwietnia 2010 r. (ostatni dzieńterminu), nastąpiło bez
winy odwołującego.
Ponadto, odwołujący uznał,że zamawiający mając wątpliwości co do złożonych wraz ofertą
dokumentów, był uprawniony dożądania wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
a także do odstąpienia od wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu przyczyn, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co wynika z postanowieńsiwz pkt 6.7.
Wywodząc jak wyżej i potwierdzając złożenie wymaganych dokumentów, odwołujący uznał,że brak było podstaw do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Wskazał,że zamawiający bezprawnie dysponował wadium po wyborze najkorzystniejszej
oferty, co czyniąc czynnośćniezgodnąz prawem, powoduje jej nieważność, na podstawie
art. 58 § 1 kc. Czynnośćzamawiającego jest także niezgodna z zasadami współżycia
społecznego, o czym stanowi art. 5 kc.
Podważając wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez Solaris Bus & Coach S.A.,
odwołujący podniósł zarzuty:
1) brak trwałego złączenia kartek tworzących ofertę, co narusza pkt 10.8 siwz i stanowi
podstawędo odrzucenia oferty, brak ten stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
a także zasady uczciwej konkurencji;
2) oferta została podpisana przez osoby nieuprawnione do reprezentacji wykonawcy,
gdyżpełnomocnictwo dla Adama M. (str. 130 oferty) zostało udzielone przez dwóch
prokurentów łącznych, co jest sprzeczne z umowąspółki w przedmiocie
reprezentacji, w której nie przewidziano reprezentacji przez dwóch prokurentówłą
cznych (Dział 2 Rubryka 1 odpisu KRS-u str. 8 oferty). Na podstawie przytoczonego
orzecznictwa Sądu Najwyższego i Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, odwołujący uznał,że oferta mogłaby byćpodpisana przez dwóch prokurentów łącznych, ale z udziałem
członka zarządu spółki. Bez takiego połączenia osób podpisujących ofertę, oferta ta
jest nieważna;
3) do oferty została dołączona gwarancja bankowa (str. 148-149 oferty) niezgodna z
wymaganiami pkt 8.4 siwz (art. 45 ust. 6 pkt 2-5 ustawy Pzp). Ważnośćgwarancji
bankowej limitowana jest bezwarunkowo chwiląwyboru oferty najkorzystniejszej i
wraz z wyborem powinna zostaćzwrócona bankowi. Treśćtaka powoduje,że
zamawiający
utracił
możliwość
skorzystania
z
gwarancji
po
wyborze
najkorzystniejszej oferty. Przepis art. 46 ust. 1 in fine ustawy Pzp stanowi,że
wykonawca, którego ofertęwybrano jako najkorzystniejszą, zabezpiecza wadium po
wyborze najkorzystniejszej oferty. Brak wniesienia wadium w prawidłowy sposób,
powoduje obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania, na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący uzasadnił istnienie interesu prawnego będącego podstawąwniesienia
odwołania, powołując sięw tym zakresie i w zakresie pozostałych zarzutów zawartych w
odwołaniu, na dośćliczne orzecznictwo zespołów arbitrów, KIO, sądów powszechnych i
Sądu Najwyższego.
Zamawiający oddalił protest w całości i podał w uzasadnieniu pisma,że zgodnie z art. 27 ust.
1 ustawy Pzp określił w pkt 7.3 lit. d siwz sposób porozumiewania sięza pomocąfaksu przy
przekazywaniu wykonawcy wezwania do uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W pkt 6.6 siwz podał,że zasady składania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określa
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2010 r. Zgodnie z § 6 ust. 1
rozporządzenia dokumenty składane sąw oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem przez wykonawcę, a przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny
byćone opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu.śądane w piśmie z dnia 22 marca 2010 r. dokumenty, odwołujący przekazał:
1) w dniu 9 kwietnia 2010 r., telefaxem pomiędzy godz. 11.39. a 11.42,
2) w dniu 15 kwietnia 2010 r. w formie pisemnej przesyłając kopie poświadczone za
zgodnośćz oryginałem, tj. po upływie wyznaczonego w wezwaniu terminu do ich złożenia,
przedłużonego do dnia 9 kwietnia 2010 r. godz. 12:00.
Z tego powodu wykluczył wykonawcęz postępowania i uznał jego ofertęza odrzuconą(art.
24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Zamawiający uznał za bezpodstawny zarzut,że siwz nie zawiera pouczenia dla podmiotów
zagranicznych. Stwierdził,że zasady składania dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. przez wykonawców mających siedzibęlub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zostały uregulowane w § 4
rozporządzenia, a zamawiający w pkt 6.6. siwz postanowił,że zasady składania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określa
wskazane rozporządzenie.
W sytuacji, gdy wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia zamiast
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 i 4 , tj. aktualnego zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego (...) oraz aktualnego zaświadczenia właściwego
oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych (...), składa dokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio,że nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne albo,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu.
Za bezpodstawne uznał zarzuty dotyczące nieprawidłowego domagania siędokumentów ze
szwedzkiego urzędu skarbowego tylko z tego powodu,że w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów dokumenty dotyczące statystyki publicznej nie sąwskazane jako dokumenty,
których złożenia może domagaćsięzamawiający i nie sądokumentami, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, do których złożenia zamawiający może wezwaćwykonawcęw
trybie art. 26 ust. 3.
W odpowiedzi na pytanie dotyczące postanowieńsiwz zadane przez odwołującego
zamawiający wyjaśnił w piśmie z dnia 9 marca 2010 r.,że dopuści ofertępodmiotu
zagranicznego, która nie będzie zawierała F01/01, w przypadku gdy w kraju właściwym dla
siedziby wykonawcy dokument taki lub jemu odpowiednie nie funkcjonują.
Zamawiający wyjaśnił także, iżzgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający
sektorowy możeżądaćprzedstawienia także innych dokumentów, niżokreślone w
przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp (tj. określone w rozporządzeniu
z dnia 30 grudnia 2009 r.), potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania warunków.
Zgodnie z pkt 6.4. lit. b siwz zamawiający wymagał dokumentu F01/01 (oprócz informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej) w celu potwierdzenia spełnienia
opisanego przez zamawiającego warunku, o którym mowa w pkt 5.1. lit. d siwz, tj. warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Podał,że wykonawca, zgodnie z art. 26 ust.
2c ustawy Pzp, mógł równieżprzedstawićinny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdzałby spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej, o którym mowa w pkt 6.4. lit. b siwz, jeżeli z uzasadnionej
przyczyny nie mógł przedstawićdokumentów dotyczących sytuacji finansowej i
ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego.
Zatrzymanie wadium, które nastąpiło na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jest
uzasadnione. Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie. Na podstawie art. 46 ust 4a ustawy Pzp zamawiający jest więc obowiązany do
zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złoży dokumenty wymagane przez zamawiającego
z błędami lub wadliwe, lub nie złoży tych dokumentów w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie. Zamawiający jest obowiązany do zatrzymania wadium na
podstawie art 46 ust. 4a ustawy Pzp niezależnie od formy w jakiej zostało ono złożone, a
więc zarówno pieniężnej wraz z odsetkami, co wynika wprost z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
jak równieżw innych formach określonych w art. 45 ust. 6 pkt 2 - 5 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał,że mając na względzie fakt, iżodwołujący jest wykonawcąmającym
siedzibępoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pismem z dnia 24 marca 2010 r.
przedłużył termin złożenia dokumentów do dnia 9 kwietnia 2010 r. godz. 12:00.
Zgodnie z § 6 ust. 4 rozporządzenia dokumenty sporządzone w języku obcym składane są
wraz z tłumaczeniem na język polski, odwołujący wiedział więc o tym, gdyżzamawiający nie
wyraził zgody, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec tego nieuzasadnione jest stwierdzenie wykonawcy,że wezwanie do uzupełnienia
dokumentów nie było prawidłowe (brak odpowiedniego terminu, wymaganie dokumentów nie
przewidzianych ustawą). W ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał należytej
staranności w ubieganiu sięo uzyskanie zamówienia (nie udowodnił,że nie złożenie
wymaganych dokumentów w terminie określonym w wezwaniu wynika z przyczyn
nieleżących po jego stronie).
W zakresie zarzutów zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Solaris Bus &
Coach S.A. i odrzucenia jego oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy,
zamawiający uznał, jak niżej.
Zarzut, iżoferta nie jest trwale złączona, gdyżzostała zebrana w formie luźnych kartek
papieru wpiętych do segregatora i nie spełnia wymogu, o którym mowa w pkt 10.8 siwz, co
powinno skutkowaćjej odrzuceniem, jest niezasadny. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
wynika,że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści siwz, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wybrana oferta odpowiada treści siwz, jeżeli
odpowiada wymogom merytorycznym.
Nie stanowiąnatomiast podstawy do odrzucenia oferty uchybienia nieodnoszące siędo
wymogów merytorycznych określonych w siwz, a dotyczące formy, np. nie zamieszczenie
liczby stron na kartach oferty, nie zszycie kart oferty, złożenie oferty na formularzu innym niż
dołączony do siwz, jeżeli formularz oferty złożony przez wykonawcęodpowiada treści
wymaganej przez zamawiającego.
Nieuzasadniony jest także zarzut,że wybrana oferta została podpisana przez osoby
nieuprawnione do reprezentacji wykonawcy. Z KRS wynika,że prezes i wiceprezes zarządu
sąuprawnieni do samodzielnej reprezentacji spółki. Pozostali członkowie zarządu są
uprawnieni do reprezentacji spółki łącznie z innym członkiem zarządu lub prokurentem. W
przypadku prokury łącznej - uprawniony do reprezentacji jest prokurent wspólnie z drugim
prokurentem. Złożone przez Solaris Bus & Coach S.A. wraz z ofertąpełnomocnictwo, w tym
równieżzakres umocowania, jest ważne (pełnomocnictwo udzielone Adamowi Milewskiemu
przez dwóch prokurentów - Zbigniewa Krzysztofa Włodarczyka oraz HelenęKrystynę
Woźniak, wskazanych w KRS - str. 5, rubryki 2,3).
Nieuzasadniony jest także zarzut,że złożona gwarancja bankowa jest niezgodna z
wymaganiami siwz i ustawą. Z treści gwarancji bankowej przetargowej (wadialnej) nr
59/2010 wynika,że jest ona ważna do dnia 11 maja 2010 r., tj. obejmuje termin związania
ofertą(gwarancja ważna od dnia 12 marca 2010 r. do dnia 11 maja 2010 r.).
Zamawiający wyjaśnił również,że sformułowanie zawarte w treści gwarancji „Niniejszy
oryginał gwarancji powinien byćnam zwrócony przez Beneficjenta, bez odrębnych
wniosków, w następujących przypadkach:
1) po wyborze oferty najkorzystniejszej, lub
2) po unieważnieniu postępowania, lub
3) po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, lub
4) po wycofaniu oferty przed upływem terminu składania ofert”
- jest zgodny odpowiednio z art. 46 ust. 1,ust. 2 i ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
W dniu 27 maja 2010 r. pełnomocnik zamawiającego wniósł odpowiedźna odwołanie wraz z
dwiema kopiami dla strony przeciwnej i uczestnika postępowania, w której podtrzymał swoje
stanowisko.
Przystępujący w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego Solaris Bus &
Coach S.A., którego ofertęwybrano jako najkorzystniejszą, w zgłoszeniu przystąpienia
opowiedział siępo stronie argumentacji zamawiającego, powołując sięna orzecznictwo,
doktrynęoraz załączył opinięprof. Andrzeja Kidyby dotyczącąm.in. łącznej reprezentacji
prokurentów, a także pismo PKO BP S.A. wystawcy gwarancji.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w brzmieniu
sprzed nowelizacji obowiązującej od dnia 29 stycznia 2010 r. wprowadzonej ustawąz dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), wnosząc odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, z
zastrzeżeniem,że możliwośćuzyskania zamówienia, o której mowa w tym przepisie, miałby
wówczas, gdyby wykazał bezpodstawnośćwykluczenia z postępowania, nieprawidłowy
wybór oferty najkorzystniejszej oraz podstawy wyeliminowania z postępowania wykonawcy,
który złożył tęofertę.
Cena oferty odwołującego (14 152 000 zł, stanowiąca 70% znaczenia jako kryterium wyboru
oferty) jest droższa od ceny oferty wybranej o 305 000 zł (13 847 000 zł). Odwołujący
musiałby wykazać,że zarzuty zawarte w odwołaniu dotyczące wykonawcy, który złożył
najkorzystniejsząofertę, stanowiąpodstawęwykluczenia z postępowania lub odrzucenia
oferty. W odwołaniu, poza zarzutami dotyczącymi formy oferty, pełnomocnictwa do
podpisania oferty oraz gwarancji bankowej stanowiącej wadium w postępowaniu, odwołujący
nie sprecyzował zarzutów w zakresie ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert,
parametrów technicznych przedmiotu dostawy.
W takiej sytuacji nawet przywrócenie odwołującego do postępowania i poddanie jego oferty
ocenie merytorycznej, przy założeniu,że w zakresie parametrów technicznych osiągnie
maksymalnąilośćpunktów, nie spowoduje możliwości uznania oferty odwołującego za
korzystniejsząod oferty wybranej. Jedynie całkowite wyeliminowanie wykonawcy z
postępowania, który złożył ofertęuznanąza najkorzystniejszą, na podstawie zarzutów
zawartych w odwołaniu oraz uwzględnienie odwołania w przedmiocie wykluczenia
odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, stanowi możliwość
uzyskania zamówienia przez odwołującego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów.
W zakresie zarzutów podmiotowych, w ocenie KIO, odwołujący nie wykazał naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy w sposób powodujący doznanie uszczerbku
odwołującego przez fakt niemożności uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przesłanką
uwzględnienia odwołania jest, zgodnie z przepisem art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, stwierdzenie
naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania.
Zamawiający w pkt 7 siwz dotyczącym sposobu porozumiewania sięz wykonawcami oraz
przekazywania oświadczeńi dokumentów, będąc uprawnionym zgodnie z przepisem art. 27
ust.1 ustawy Pzp, dokonał wyboru formy porozumiewania sięi składania dokumentów przez
wykonawców. Generalnie została wybrana forma pisemna, z zastrzeżeniem porozumiewania
sięprzy pomocy faksu, ale wyłącznie w zakresie czynności wymienionych w pkt 7.3 (w 12
podpunktach oznaczonych literami a–l). Nie przewidział składania uzupełnionych
dokumentów lub oświadczeńprzy pomocy faksu, na wezwanie zamawiającego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. W pkt 6.5. siwz zamawiający określił,że dokumenty o których mowa w
pkt 6.2 - 6.4 składane sąw formie oryginału lub kopii poświadczonej przez wykonawcęza
zgodnośćz oryginałem. W pkt 6.6 siwz zawarł postanowienie,że zasady składania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych udziału wykonawców w
postępowaniu określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.1817). Wymóg formy
pisemnej został potwierdzony w piśmie zamawiającego z dnia 22 marca 2010 r. – wezwaniu
do złożenia: 1) aktualnego na dzieńskładania ofert zaświadczenia właściwego naczelnika
urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości, 2)
aktualnego na dzieńskładania oferty zaświadczenia z właściwego oddziału Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych, 3) oświadczenia złożonego przez szwedzki organ podatkowy lub
organ statystyczny - zgodnie z wymogiem określonym przez zamawiającego w odpowiedzi nr
SPAD/DZ/215/2010 z dnia 9 marca 2010 r.
Zamawiający dodał,że brakujące dokumenty należało złożyćw terminie do dnia 30.03.2010
r. (list polecony - w wyznaczonym terminie), w przeciwnym przypadku wykonawca zostanie
wykluczony z postępowania.
W razie niezłożenia, w odpowiedzi na wezwanie, przedmiotowych dokumentów, wniesione
wadium wraz z odsetkami zostanie zatrzymane, chybaże wykonawca udowodni,że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Termin na uzupełnienie dokumentów został przedłużony na wniosek odwołującego do dnia 9
kwietnia 2010 r., do godz. 12:00 (pismo zamawiającego z dnia 24 marca 2010 r.), łączny
termin na uzupełnienie dokumentów wynosił 18 dni, podczas gdy odwołujący wnosił o 21 dni
(pismo z dnia 23 marca 2010 r.), czyli o termin do dnia 13 kwietnia 2010 r.
Nie ma wątpliwości i nie jest sporne między stronami,że odwołujący nie złożył w terminie do
dnia 9 kwietnia 2010 r. do godz. 12:00, wymaganych w wezwaniu dokumentów drogą
wynikającąz siwz i potwierdzonąw wezwaniu. Złożył je przy pomocy faksu w dniu 9 kwietnia
2010 r. przed godz. 12:00, natomiast przy zachowaniu wymaganej formy pisemnej złożył
dopiero w dniu 15 kwietnia 2010 r., a więc równieżpo upływie terminu, o który wnosił w
piśmie z dnia 23 marca 2010 r.
Podkreślićnależy,że odwołujący nie wniósł w ustawowym terminie protestu na czynności
zamawiającego dotyczące postanowieńsiwz w zakresie przyjętej formy składania
dokumentów czy katalogu dokumentów wymaganych w postępowaniu, które ze względu na
zamówienie sektorowe nie musząograniczaćsiędo katalogu wynikającego z przywołanego
wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów (art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie wniósł
równieżprotestu na czynnośćwezwania do uzupełnienia dokumentów drogąpisemną, a
także wyznaczenia terminu na dokonanie uzupełnienia, zamiast dodatkowych 10 dni
wnioskowanych 14 dni. Wskazane czynności podważył dopiero w proteście wniesionym w
dniu 29 kwietnia 2010 r.
Wykluczenie odwołującego z postępowania nastąpiło na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i
uznanie oferty za odrzuconą, jako skutek wykluczenia, na podstawie art. 24 ust. 4, a także
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wyłącznie z powodu nieuzupełnieniażądanych dokumentów
w formie pisemnej nażądanie zamawiającego w wyznaczonym terminie (powiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19 kwietnia 2010 r.). Z tej samej przyczyny nastąpiło
zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, po uprzednim wezwaniu
odwołującego do złożenia wyjaśnieńw przedmiocie nie zachowania terminu złożenia
uzupełnionych dokumentów (pismo z dnia 19 kwietnia 2010 r.) oraz nie uwzględnieniu
wyjaśnieńodwołującego zawartych w piśmie z dnia 21 kwietnia 2010 r.
KIO nie ma podstaw do uwzględnienia zarzutów w tym zakresie z wyjątkiem, jak niżej,
ponieważnie można przyjąć,że zamawiający naruszył przepisy ustawy dokonując czynności
w granicach ustawowych uprawnieńskonkretyzowanych w siwz.
W orzecznictwie KIO i sądowym wielokrotnie orzekano,że niezastosowanie siędo wymagań
zamawiającego mających sweźródło w przepisach ustawy, które nie zostały
zakwestionowane przez wykonawców, powoduje sankcje określone w ustawie.
KIO uznała,żeżądanie złożenia oświadczenia przez szwedzki organ podatkowy lub
szwedzki organ statystyczny - zgodnie z wymogiem określonym w piśmie zamawiającego z
dnia 9 marca 2010 r. (SPAD/DZ/215/2010), dotyczącego dokumentu F01/I-01 za trzy
kwartały 2009 r. było bezprzedmiotowe, bowiem z postanowieńsiwz pkt 6.4 lit. b wynika,że
zamawiający był zobowiązany do uznania spełnienia warunku określonego w pkt 5.1. lit d
(sytuacja ekonomiczna i finansowa zapewniająca wykonanie zamówienia – art. 22 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp), jeżeli wykonawca wykaże, iżw ciągu ostatniego roku obrotowego (2008)
osiągnął przychody ze sprzedaży powyżej 50 000 000 zł. Zatem, dokument F01/I-01 za trzy
kwartały 2009 r. niczemu nie służył.
Nie potwierdziły sięnatomiast zarzuty odwołującego dotyczące czynności zamawiającego z
powodu niezłożenia w wymaganej formie i w wyznaczonym terminie - aktualnego na dzień
składania ofert zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach
lub stwierdzającego stan zaległości, aktualnego na dzieńskładania ofert zaświadczenia z
właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych o niezaleganiu w opłacaniu składek
na ubezpieczenie społeczne. Jak wyjaśniono na rozprawie, wykonawca w złożonej w ofercie
str. 33 – 35 załączył dokument Szwedzkiej Agencji Podatkowej, w którym w odpowiedzi czy
zgodnie z rejestrem Szwedzkiej Agencji Podatkowej, spółka posiada jakiekolwiek pozostałe
zobowiązania z tytułu podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne względem
Szwedzkiego Urzędu Komorniczego, wystawca dokumentu nie udzielił odpowiedzi, przez
zaznaczenie pola TAK lub NIE. Dopiero w uzupełnionym dokumencie, który odpowiada
dokumentowi uprzednio złożonemu, została zaznaczona odpowiedźNIE. Słusznie podniósł,
zamawiający, chociażnie stanowiło to podstawy wykluczenia wykonawcy,że sposób
uzupełnienia dokumentu przez udzielenie przeczącej odpowiedzi, nie potwierdza kto i kiedy
dokonał uzupełnienia, z uwagi na brak adnotacji o dokonanym uzupełnieniu, w
szczególności,że odpowiedźNIE została zaznaczona na kserokopii dokumentu przez
zakreślenie pola NIE niebieskim kolorem.
Nie jest przekonujące twierdzenie odwołującego,że mimo nieprecyzyjnego przetłumaczenia
dokumentu przez brak dolnej tabeli ze str. 33 oferty - angielskojęzycznego dokumentu,
można wywnioskować, iżwykonawca nie zalega w płatności podatków i składek
ubezpieczeniowych. Informacja wżądanym zakresie powinna byćjasna i jednoznaczna.
Nie potwierdziły sięrównieżzarzuty odwołującego dotyczące wykonawcy Solaris Bus &
Coach S.A., z następujących powodów.
1. Forma oferty, zgodnie z ugruntowanąw orzecznictwie i piśmiennictwie interpretacją
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie stanowi przesłanki odrzucenia oferty. Podstawę
takąstanowi niezgodnośćmerytoryczna treści oferty z treściąsiwz. Odwołujący nie wykazał
na czym polega podejrzenie co do ewentualnego braku tożsamości i integralności oferty,
przyznając na rozprawie,że niezgodnośćformy oferty, w przeciwieństwie do merytorycznej
niezgodności, nie stanowi podstawy do jej odrzucenia.
2. Zgodnie z zasadąreprezentacji podmiotu ujawnionąw KRS Dział 2 Rubryka 1, spółkę
reprezentuje zarząd – prezes i wiceprezes samodzielnie, pozostali członkowie zarządu włą
cznej reprezentacji z innym członkiem zarządu lub prokurentem. W rubryce 3, właściwej
dla określenia prokurentów ujawniono,że prokurent reprezentuje spółkęna zasadzie
reprezentacji łącznej wspólnie z drugim prokurentem. Prokura, zgodnie z przepisami art.
109
1
§ 1 i następnymi kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp, jest szczególnym rodzajem
pełnomocnictwa uprawniającym prokurentów do wszystkich czynności podmiotu, z
ograniczeniem wynikającym z art. 109
3
kc.
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 27 kwietnia 2001 r. sygn. akt III CZP 6/01 orzekł „To
zatem,że członek zarządu może działaćskutecznie w imieniu spółki kapitałowej tylko łącznie
z innym członkiem zarządu lub prokurentem, nie pozbawia osoby, której udzielono prokury
oddzielnej, możliwości skutecznego samodzielnego działania w imieniu spółki kapitałowej w
charakterze prokurenta. Podobnie osoby, którym udzielono prokury łącznej, mogąjako
prokurenci działaćwspólnie w imieniu spółki kapitałowej, bez konieczności współdziałania z
nimi członka zarządu”.
3. Gwarancja bankowa przetargowa (wadialna) nr 59/2010 r. z 4 marca dnia 2010 r., zgodnie
ze stanowiskiem odwołującego doprecyzowanym na rozprawie, iżwyraz „lub” wskazany na
drugiej stronie dokumentu w punktach 1 – 4 akapitu rozpoczynającego sięod wyrazów
„Niniejszy oryginał gwarancji (…)” oznacza wybór tylko treści jednego punktu, nie znajduje
uzasadnienia w kwestionowaniu wniesienia wadium. Z treści gwarancji wynika,że treśćpkt 1
i 3, w sytuacji wyboru tej oferty jest łączny, co z pewnościąnie stanowi braku zabezpieczenia
oferty wadium.
Wobec braku podstaw do uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu, KIO na podstawie
art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp oddaliła odwołanie, nie wypowiadając sięw przedmiocie
zatrzymania wadium wniesionego przez odwołującego, czego skutkiem byłoby nakazanie
zamawiającemu zwrotu wadium, z uwagi, iżzgodnie z przyjętąliniąorzeczniczą, wadium nie
stanowi o możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez wykonawcę, stąd
orzekanie w tym zakresie należy do sądów powszechnych (m.in. wyroki KIO/UZP 449/09 i
755/09). W wyroku KIO/UZP 449/09 stwierdzono „Skład orzekający Izby wyraża również
opinię,że zatrzymanie wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie
jest sensu stricte czynnościąpodejmowanąprzez zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, zmierzającądo zakończenia tego postępowania,
poprzez zawarcie umowy. Tym samym to działanie zamawiającego może byćrozpatrywane
w
kategoriach
roszczenia
cywilnoprawnego,
składanego
do
właściwego
sądu
powszechnego.”
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, uwzględniając uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z
tytułu dojazdu na posiedzenie Izby 274 zł, na podstawie § 4 ust.1 pkt 2 lit a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn. zm.).
KIO nie uwzględniła wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, w kwocie 3 600 zł, gdyż
pełnomocnik nie przedłożył na tęokolicznośćrachunku do akt sprawy, o którym mowa w § 4
ust.1 pkt 2 lit b wskazanego rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
