rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-10
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-10
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 959/10
KIO/UZP 959/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 20
maja 2010 r. wniesionego przez Ever Grupa Sp. z o.o., 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa
39 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szkoła Główna Handlowa, 02-554
Warszawa, al. Niepodległości 162,
przy udziale wykonawcy Ekotrade Sp. z o.o., 00-850 Warszawa, ul. Prosta 2/14
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
maja 2010 r. wniesionego przez Ever Grupa Sp. z o.o., 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa
39 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szkoła Główna Handlowa, 02-554
Warszawa, al. Niepodległości 162,
przy udziale wykonawcy Ekotrade Sp. z o.o., 00-850 Warszawa, ul. Prosta 2/14
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
,
dokonanie ponownej oceny ofert uwzględniając wskazania opisane
w uzasadnieniu wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża Szkoła Główna Handlowa, 02-554 Warszawa,
al. Niepodległości 162 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Ever Grupa Sp. z o.o., 01-934 Warszawa, ul.
Arkuszowa 39,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Szkoła Główna Handlowa, 02-554 Warszawa, al.
Niepodległości 162 na rzecz Ever Grupa Sp. z o.o., 01-934 Warszawa, ul.
Arkuszowa 39 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 10 czerwca 2010 roku
Szkoła Główna Handlowa, 02-554 Warszawa, al. Niepodległości 162, zwana dalej
„Zamawiającym” lub „SGH”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp", na ochronęobiektów SGH w Warszawie wraz z czynnościami portierskimi
i pełnieniem funkcji „pedli", stały monitoring wraz z patrolami interwencyjnymi w
wyznaczonych obiektach Uczelni, prowadzenia szatni oraz punktów wydawania kluczy i
sprzętu TV/AV, wykonanie czynności związanych z prowadzeniem parkingu podziemnego w
budynku C.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 16 marca 2010 roku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 11 maja 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, która wybrano ofertęfirmy EKOTRADE Sp. z o. o., 00-850
Warszawa, ul. Prosta 2/14, zwany dalej „EKOTRADE” lub „Przystępującym”.
W dniu 20 maja 2010 roku Ever Grupa Sp. z o.o., 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa
39, zwana dalej „Ever Grupa” lub „Odwołującym”, złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w którym Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1.
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy - EKOTRADE Sp. z o. o. z
siedzibąw Warszawie, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu - gdyż
nie wniósł należycie wadium,
2.
zaniechania odrzucenia oferty EKOTRADE, jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania,
3.
wadliwej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzez wybór
oferty EKOTRADE — pomimo iżpodlegała ona odrzuceniu,
4.
bezpodstawnego zaniechania wyboru oferty EVER GRUPA, jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołującyżądał:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty EKOTRADE jako
najkorzystniejszej,
2. dokonania czynności bezprawnie zaniechanej, tj. wykluczenia wykonawcy
EKOTRADE z postępowania, z powodu braku złożenia wadium w wymaganej formie,
3. odrzucenia oferty EKOTRADE,
4. dokonania ponownie czynności oceny ofert,
5. wyboru oferty EVER GRUPA jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania podnosił miedzy innymi:
„(…) W pierwszej kolejności Spółka pragnie wskazać, iżpodstawowym zarzutem, który może
byćpostawiony ofercie firmy EKOTRADE Sp. z o.o., jest brak złożenia przez tęfirmę
oryginału gwarancji ubezpieczeniowej - wadium, pomimo wyraźnego wymogu SIWZ. Warto
tu zaznaczyć, iżw przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, jako wadium, kwestia złożenia
oryginału gwarancji ma istotne znaczenie dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego —
bez oryginału gwarancji ograniczone lub wręcz wykluczone sąmożliwości dochodzenia
przez Zamawiającego wypłaty sumy gwarancji przez zakład ubezpieczeń(…) Wskazania
wymaga, iżw niniejszej sprawie Zamawiający w pkt. VIII ust. 4 SIWZżądał, by wadium
wnoszone w formie poręczenia bankowego lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia udzielanego
przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. Nr 109, poz. 1158 z późn.
zm.) zostało złożone w formie oryginału w budynku głównym SGH pok. nr 419. Więcej,
zgodnie z pkt. VIII ust. 7 i ust. 8 SIWZ, wadium musiało byćwniesione nie później niżw
terminie do dnia 21.04.2010 r. do godziny 10:00., a wykonawca, który nie wniósłby wadium
na zasadach określonych w SIWZ powinien był zostaćwykluczony z postępowania. (…)
Nadto, w myśl pkt. V ust. 18 SIWZ, brak było możliwości złożenia kopii wadium
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem, gdyżtaki dokument powinien był zostaćzłożony
w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez notariusza. Tym
samym,
SIWZ
statuował
obowiązek
wykonawców
do
dostarczenia
oryginału
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, najpóźniej w dniu 21 kwietnia 2010 r. Jak
wskazywano powyżej oferta EKOTRADE Sp. z o.o. w Warszawie nie była zaopatrzona w
oryginał dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej wadium. Taki dokument przez EKOTRADE
Sp. z o.o złożony nie został. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP: z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium. (…) Wobec
jednoznacznej treści przywołanego zapisu, nie wniesienie wadium stanowi przesłankę, której
„zaistnienie skutkowaćmusi wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu zgodnie z
literalnym brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP. (…) W niniejszym postępowaniu
Zamawiający, wobec braku złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium,
przez okres całego postępowania nie znalazł sięw posiadaniu tego dokumentu. Tym samym
uznaćnależy, iżEKOTRADE Sp. z o.o. nie wniosło w przedmiotowym postępowaniu
wadium. Powyższe winno skutkować- na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP -
wykluczeniem tego wykonawcy. Dokonując wyboru oferty EKOTRADE Sp. z o.o. w
Warszawie Zamawiający naruszył wskazany przepis, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania tego wykonawcy (…)”.
W dniu 25 maja 2010 roku do toczącego siępostępowania odwoławczego, w wyniku
wniesienia odwołania przez Ever Grupa, po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca –
EKOTRADE,żądając oddalenia przedmiotowego odwołania.
W uzasadnieniu Przystępujący podnosił między innymi:
„EKOTRADE Sp. z o.o. przystępując do niniejszego przetargu posiadała i nadal
posiada ubezpieczeniowągwarancjęzapłaty wadium nr 02GG09/0013/10/0029 wystawioną
przez InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńSA, spełniającąwymagania Zamawiającego.
Oryginał gwarancji składany był w oddzielnej kopercie i w innym pomieszczeniu
Zamawiającego. W wyniku niedopatrzenia osób przygotowujących przetarg została złożona
pusta koperta, w której powinien znajdowaćsięoryginał gwarancji. Zdarzenie to było
przypadkowe a nie celowe. (…). W rzeczywistości EKOTRADE Sp. z o.o. dostarczyła
Zamawiającemu oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wraz z pismem Towarzystwa
Ubezpieczeniowego InterRisk stwierdzającym,że w przypadku złożenia przez klienta kopii
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, uznaje ważnośćtakiej gwarancji, tak samo
jakby był to oryginał, pod warunkiem,że taka gwarancja została przez to Towarzystwo
rzeczywiście wystawiona orazże,żądanie zapłaty złożone na podstawie takiej kopii
gwarancji jest jak najbardziej wiążące. Zamawiający, pismem nr DZP-361-6-266/10 z dnia
07.05.2010 r. zwrócił oba dokumenty, powołując sięna „ustawęPzp", która nie przewiduje
uzupełniania dokumentów potwierdzających wniesienie wadium. (…)”.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz
stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestników postępowania złożone na rozprawie,
Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w rozdziale VIII pkt. 4 i 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagał, aby wykonawca złożył w formie oryginału wadium wnoszone w formie gwarancji
ubezpieczeniowej. Wadium miało byćwniesione przed terminem składania ofert, tj. nie
później niżdo dnia 21.04.2010 r. do godz. 10.00.
W notatce służbowej z dnia 6 maja 2010 r. podpisanej przez Komisje przetargową
podano m. in. „Komisja stwierdziła brak oryginału dokumentu potwierdzającego wpłatęwadium.
Koperta była pusta. Natomiast w ofercie firmy „EKOTRADE” stwierdzono obecnośćkopii
Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 2GG09/013/10/0029 z dnia 16.04.2010 r.”.
W ofercie EKOTRADE (str. 260) znajduje siękopia gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium Nr 2GG09/013/10/0029 z dnia 16.04.2010 r. w której w pkt. 6. podano: „Gwarancja
wygasa po upływie okresu jej ważności, a także w następujących przypadkach:
1. z chwilązwrotu gwarancji przed upływem okresu jej ważności,
2. przez zwolnienie InterRisk S.A. Vienna Insurance Group przez Beneficjenta gwarancji z
zobowiązania wynikającego z gwarancji,
3. po wypłacie przez InterRisk S.A. Vienna Insurance Group pełnej kwoty gwarancji”.
W dokumentacji postępowania znajduje siępismo InterRisk S.A. Vienna Insurance
Group z dnia 21 kwietnia 2010 r. adresowane do EKOTRADE, w którym podano,że InterRisk
S.A. Vienna Insurance Group S.A. w przypadku złożenia przez klienta kopii ubezpieczeniowej
gwarancji zapłaty wadium, uzna ważnośćtakiej gwarancji tak samo jakby był to oryginał, pod
warunkiem,że taka gwarancja została rzeczywiście przez Towarzystwo wystawiona.śądanie
zapłaty złożone na podstawie takiej kopii gwarancji jest wiążące, pod warunkiem spełnienia
wszystkich pozostałych wymogów wynikających z treści gwarancji.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że Odwołujący legitymuje się
interesem w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp,
gdyżw wypadku uwzględnienia odwołania mógłby staraćsięo wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie wświetle całokształtu okoliczności sprawy.
Zarzuty Odwołującego dotyczące: zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
EKOTRADE w konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty oraz wadliwej czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, potwierdziły się.
Izba stwierdziła, odnosząc siędo ustalenia sposobów wnoszenia wadium w
najczęściej składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego formach, tj.
w formie pieniądza i gwarancji (bankowych, ubezpieczeniowych), uznaćnależy,że w
przypadku wadium w pieniądzu jest ono skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w terminie
składania ofert nastąpi uznanie kwoty wadium na wskazanym przez Zamawiającego
rachunku. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji jest ono skutecznie
wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert Zamawiający otrzyma stosowny
dokument, a zatem w chwili fizycznego wejścia przez Zamawiającego w posiadanie takiego
dokumentu, a z jego treści wynikaćbędzie termin ważności co najmniej tożsamy z terminem
związania ofertą.
Wadium w pieniądzu jest ze swej istoty, poprzez dobrowolnąwpłatęokreślonej kwoty
pieniężnej na wskazany przez Zamawiającego rachunek bankowy przed upływem terminu
składania ofert, zobowiązaniem wykonawcy do zrzeczenia siętej kwoty na rzecz
zamawiającego, w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych. W przypadku wadium
wnoszonego w innej formie, np. w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej
koniecznym jest wyrażenie wprost w treści dokumentu ustanawiającego wadium
oświadczenia o zobowiązaniu wypłaty na rzecz zamawiającego określonej kwoty pieniężnej
w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych.
Biorąc pod uwagępowyższe stwierdzićnależy,że dla skuteczności wniesienia
wadium zarówno w formie gwarancji, jak i w formie pieniądza nie jest wymagane ze strony
wykonawców złożeniażadnego oświadczenia zamawiającemu, a jedynie uprzednie
wykonanie dyspozycji i czynności wobec podmiotów innych niżsam zamawiający (złożenie
dyspozycji przelewu, złożenie wniosku o udzielnie gwarancji), a w przypadku gwarancji
dodatkowo doręczenie dokumentu gwarancyjnego Zamawiającemu. Zachowanie tych
wymagańgwarantuje zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów.
Wobec powyższych okoliczności, Izba potwierdziła,że Odwołujący nie wniósł
wadium. Izba wskazuje, iżnależy odróżnićfakt wniesienia wadium od udokumentowania
jego wniesienia. Podkreślićnależy,że Zamawiający winien miećpewność,że wadium
zostało wniesione w chwili otwarcia ofert. O ile w przypadku wniesienia wadium w pieniądzu
istnieje możliwośćsprawdzenia stanu konta przez Zamawiającego, o tyle w przypadku
wnoszenia wadium w formach niepieniężnych fakt wniesienia wadium powinien wynikać
wprost ze złożonych dokumentów.
Skład orzekający podzielił stanowisko Zamawiającego, iżdla oceny, czy wadium
zostało wniesione prawidłowo, nie mająznaczenia postanowienia rozdziału V pkt. 18 oraz
rozdziału VIII pkt. 4 SIWZ, odnoszące siędo formy gwarancji wadialnej – określające iż
gwarancja ubezpieczeniowa winna byćzłożona w oryginale przed terminem składnia ofert.
Postanowienia SIWZ w tym względzie nie mająznaczenia dla oceny, czy wadium zostało
skutecznie wniesione.
Zdaniem Izby, nie można wykluczyćsytuacji, iżzgodnie z informacjązawartąw
piśmie InterRisk Towarzystwa UbezpieczeńS.A. z dnia 21.04.2010 roku,
Zamawiający będzie mógł skorzystać(tzn. zaspokoićżądanie wypłaty określonej sumy
pieniężnej w związku z zatrzymaniem wadium) z ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej
złożonej w kserokopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem – pod warunkiem,że taka
gwarancja została przez to Towarzystwo rzeczywiście wystawiona iże co innego nie wynika
z treści umowy o gwarancjębądźz ogólnych warunków ubezpieczenia.
W postępowaniu, w którym złożono odwołanie, Odwołujący przedłożył kopię
gwarancji potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem, w której treści postanowiono, iżwygasa
ona m. in. ,,z chwilązwrotu gwarancji przed upływem okresu jej ważności”. Zatem, jeżeli
Zamawiający nie dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie
wygasła na skutek ,,zwrotu gwarancji” (nie może byćkwestionowane,że za ,,zwrot
gwarancji” uważa sięprzekazanie oryginału gwarancji wystawcy gwarancji). Teoretycznie
zatem jest możliwośćskorzystania przez Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej,
którąnie dysponuje w oryginale (zgodnie z pismem Towarzystwa Ubezpieczeniowego z dnia
21.04.2010 r.)
ale tylko o tyle, o ile Przystępujący nie zwrócił jej do ubezpieczyciela. Taka
sytuacja jest hipotetyczna, jednak zaistnienie jej jest możliwe, w konsekwencji czego, wobec
postanowienia zawartego w pkt 6 ppkt 1
gwarancji, Zamawiający nie ma pewności, czy
wadium zostało wniesione. Pewnośćtązyskałby wyłącznie wówczas, gdyby przekazano mu
oryginał gwarancji, lecz tego dokumentu, jak słusznie zauważył Zamawiający na rozprawie,
nie można uzupełnićw trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Reasumując, możliwośćzłożenia gwarancji ubezpieczeniowej w kopii nie może być
rozpatrywana w oderwaniu od jej treści. W niniejszej sprawie o niemożności
udokumentowania wniesienia wadium poprzez złożenie gwarancji ubezpieczeniowej w
kserokopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem zadecydowało brzmienie gwarancji w
pkt. 6 ppkt 1 gwarancji. W ocenie składu orzekającego Izby przemawia to za tym,że kwestie
wadium nie mogąbyćinterpretowane w oderwaniu od cech samych form wadium oraz celu
jego wniesienia.
W rezultacie należy uznać,że Odwołujący nie wniósł wadium.
Tym samym, zdaniem Izby, doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia
przez Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, jak równieżw toku wyboru
oferty najkorzystniejszej, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez nie wykluczenie EKOTRADE z
przedmiotowego postępowania. Takie zachowanie Zamawiającego miało wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
,
dokonanie ponownej oceny ofert uwzględniając wskazania opisane
w uzasadnieniu wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża Szkoła Główna Handlowa, 02-554 Warszawa,
al. Niepodległości 162 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Ever Grupa Sp. z o.o., 01-934 Warszawa, ul.
Arkuszowa 39,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Szkoła Główna Handlowa, 02-554 Warszawa, al.
Niepodległości 162 na rzecz Ever Grupa Sp. z o.o., 01-934 Warszawa, ul.
Arkuszowa 39 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 10 czerwca 2010 roku
Szkoła Główna Handlowa, 02-554 Warszawa, al. Niepodległości 162, zwana dalej
„Zamawiającym” lub „SGH”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp", na ochronęobiektów SGH w Warszawie wraz z czynnościami portierskimi
i pełnieniem funkcji „pedli", stały monitoring wraz z patrolami interwencyjnymi w
wyznaczonych obiektach Uczelni, prowadzenia szatni oraz punktów wydawania kluczy i
sprzętu TV/AV, wykonanie czynności związanych z prowadzeniem parkingu podziemnego w
budynku C.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 16 marca 2010 roku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 11 maja 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, która wybrano ofertęfirmy EKOTRADE Sp. z o. o., 00-850
Warszawa, ul. Prosta 2/14, zwany dalej „EKOTRADE” lub „Przystępującym”.
W dniu 20 maja 2010 roku Ever Grupa Sp. z o.o., 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa
39, zwana dalej „Ever Grupa” lub „Odwołującym”, złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w którym Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1.
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy - EKOTRADE Sp. z o. o. z
siedzibąw Warszawie, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu - gdyż
nie wniósł należycie wadium,
2.
zaniechania odrzucenia oferty EKOTRADE, jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania,
3.
wadliwej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzez wybór
oferty EKOTRADE — pomimo iżpodlegała ona odrzuceniu,
4.
bezpodstawnego zaniechania wyboru oferty EVER GRUPA, jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołującyżądał:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty EKOTRADE jako
najkorzystniejszej,
2. dokonania czynności bezprawnie zaniechanej, tj. wykluczenia wykonawcy
EKOTRADE z postępowania, z powodu braku złożenia wadium w wymaganej formie,
3. odrzucenia oferty EKOTRADE,
4. dokonania ponownie czynności oceny ofert,
5. wyboru oferty EVER GRUPA jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania podnosił miedzy innymi:
„(…) W pierwszej kolejności Spółka pragnie wskazać, iżpodstawowym zarzutem, który może
byćpostawiony ofercie firmy EKOTRADE Sp. z o.o., jest brak złożenia przez tęfirmę
oryginału gwarancji ubezpieczeniowej - wadium, pomimo wyraźnego wymogu SIWZ. Warto
tu zaznaczyć, iżw przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, jako wadium, kwestia złożenia
oryginału gwarancji ma istotne znaczenie dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego —
bez oryginału gwarancji ograniczone lub wręcz wykluczone sąmożliwości dochodzenia
przez Zamawiającego wypłaty sumy gwarancji przez zakład ubezpieczeń(…) Wskazania
wymaga, iżw niniejszej sprawie Zamawiający w pkt. VIII ust. 4 SIWZżądał, by wadium
wnoszone w formie poręczenia bankowego lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia udzielanego
przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. Nr 109, poz. 1158 z późn.
zm.) zostało złożone w formie oryginału w budynku głównym SGH pok. nr 419. Więcej,
zgodnie z pkt. VIII ust. 7 i ust. 8 SIWZ, wadium musiało byćwniesione nie później niżw
terminie do dnia 21.04.2010 r. do godziny 10:00., a wykonawca, który nie wniósłby wadium
na zasadach określonych w SIWZ powinien był zostaćwykluczony z postępowania. (…)
Nadto, w myśl pkt. V ust. 18 SIWZ, brak było możliwości złożenia kopii wadium
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem, gdyżtaki dokument powinien był zostaćzłożony
w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez notariusza. Tym
samym,
SIWZ
statuował
obowiązek
wykonawców
do
dostarczenia
oryginału
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, najpóźniej w dniu 21 kwietnia 2010 r. Jak
wskazywano powyżej oferta EKOTRADE Sp. z o.o. w Warszawie nie była zaopatrzona w
oryginał dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej wadium. Taki dokument przez EKOTRADE
Sp. z o.o złożony nie został. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP: z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium. (…) Wobec
jednoznacznej treści przywołanego zapisu, nie wniesienie wadium stanowi przesłankę, której
„zaistnienie skutkowaćmusi wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu zgodnie z
literalnym brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP. (…) W niniejszym postępowaniu
Zamawiający, wobec braku złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium,
przez okres całego postępowania nie znalazł sięw posiadaniu tego dokumentu. Tym samym
uznaćnależy, iżEKOTRADE Sp. z o.o. nie wniosło w przedmiotowym postępowaniu
wadium. Powyższe winno skutkować- na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP -
wykluczeniem tego wykonawcy. Dokonując wyboru oferty EKOTRADE Sp. z o.o. w
Warszawie Zamawiający naruszył wskazany przepis, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania tego wykonawcy (…)”.
W dniu 25 maja 2010 roku do toczącego siępostępowania odwoławczego, w wyniku
wniesienia odwołania przez Ever Grupa, po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca –
EKOTRADE,żądając oddalenia przedmiotowego odwołania.
W uzasadnieniu Przystępujący podnosił między innymi:
„EKOTRADE Sp. z o.o. przystępując do niniejszego przetargu posiadała i nadal
posiada ubezpieczeniowągwarancjęzapłaty wadium nr 02GG09/0013/10/0029 wystawioną
przez InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńSA, spełniającąwymagania Zamawiającego.
Oryginał gwarancji składany był w oddzielnej kopercie i w innym pomieszczeniu
Zamawiającego. W wyniku niedopatrzenia osób przygotowujących przetarg została złożona
pusta koperta, w której powinien znajdowaćsięoryginał gwarancji. Zdarzenie to było
przypadkowe a nie celowe. (…). W rzeczywistości EKOTRADE Sp. z o.o. dostarczyła
Zamawiającemu oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wraz z pismem Towarzystwa
Ubezpieczeniowego InterRisk stwierdzającym,że w przypadku złożenia przez klienta kopii
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, uznaje ważnośćtakiej gwarancji, tak samo
jakby był to oryginał, pod warunkiem,że taka gwarancja została przez to Towarzystwo
rzeczywiście wystawiona orazże,żądanie zapłaty złożone na podstawie takiej kopii
gwarancji jest jak najbardziej wiążące. Zamawiający, pismem nr DZP-361-6-266/10 z dnia
07.05.2010 r. zwrócił oba dokumenty, powołując sięna „ustawęPzp", która nie przewiduje
uzupełniania dokumentów potwierdzających wniesienie wadium. (…)”.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz
stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestników postępowania złożone na rozprawie,
Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w rozdziale VIII pkt. 4 i 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagał, aby wykonawca złożył w formie oryginału wadium wnoszone w formie gwarancji
ubezpieczeniowej. Wadium miało byćwniesione przed terminem składania ofert, tj. nie
później niżdo dnia 21.04.2010 r. do godz. 10.00.
W notatce służbowej z dnia 6 maja 2010 r. podpisanej przez Komisje przetargową
podano m. in. „Komisja stwierdziła brak oryginału dokumentu potwierdzającego wpłatęwadium.
Koperta była pusta. Natomiast w ofercie firmy „EKOTRADE” stwierdzono obecnośćkopii
Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 2GG09/013/10/0029 z dnia 16.04.2010 r.”.
W ofercie EKOTRADE (str. 260) znajduje siękopia gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium Nr 2GG09/013/10/0029 z dnia 16.04.2010 r. w której w pkt. 6. podano: „Gwarancja
wygasa po upływie okresu jej ważności, a także w następujących przypadkach:
1. z chwilązwrotu gwarancji przed upływem okresu jej ważności,
2. przez zwolnienie InterRisk S.A. Vienna Insurance Group przez Beneficjenta gwarancji z
zobowiązania wynikającego z gwarancji,
3. po wypłacie przez InterRisk S.A. Vienna Insurance Group pełnej kwoty gwarancji”.
W dokumentacji postępowania znajduje siępismo InterRisk S.A. Vienna Insurance
Group z dnia 21 kwietnia 2010 r. adresowane do EKOTRADE, w którym podano,że InterRisk
S.A. Vienna Insurance Group S.A. w przypadku złożenia przez klienta kopii ubezpieczeniowej
gwarancji zapłaty wadium, uzna ważnośćtakiej gwarancji tak samo jakby był to oryginał, pod
warunkiem,że taka gwarancja została rzeczywiście przez Towarzystwo wystawiona.śądanie
zapłaty złożone na podstawie takiej kopii gwarancji jest wiążące, pod warunkiem spełnienia
wszystkich pozostałych wymogów wynikających z treści gwarancji.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że Odwołujący legitymuje się
interesem w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp,
gdyżw wypadku uwzględnienia odwołania mógłby staraćsięo wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie wświetle całokształtu okoliczności sprawy.
Zarzuty Odwołującego dotyczące: zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
EKOTRADE w konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty oraz wadliwej czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, potwierdziły się.
Izba stwierdziła, odnosząc siędo ustalenia sposobów wnoszenia wadium w
najczęściej składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego formach, tj.
w formie pieniądza i gwarancji (bankowych, ubezpieczeniowych), uznaćnależy,że w
przypadku wadium w pieniądzu jest ono skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w terminie
składania ofert nastąpi uznanie kwoty wadium na wskazanym przez Zamawiającego
rachunku. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji jest ono skutecznie
wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert Zamawiający otrzyma stosowny
dokument, a zatem w chwili fizycznego wejścia przez Zamawiającego w posiadanie takiego
dokumentu, a z jego treści wynikaćbędzie termin ważności co najmniej tożsamy z terminem
związania ofertą.
Wadium w pieniądzu jest ze swej istoty, poprzez dobrowolnąwpłatęokreślonej kwoty
pieniężnej na wskazany przez Zamawiającego rachunek bankowy przed upływem terminu
składania ofert, zobowiązaniem wykonawcy do zrzeczenia siętej kwoty na rzecz
zamawiającego, w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych. W przypadku wadium
wnoszonego w innej formie, np. w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej
koniecznym jest wyrażenie wprost w treści dokumentu ustanawiającego wadium
oświadczenia o zobowiązaniu wypłaty na rzecz zamawiającego określonej kwoty pieniężnej
w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych.
Biorąc pod uwagępowyższe stwierdzićnależy,że dla skuteczności wniesienia
wadium zarówno w formie gwarancji, jak i w formie pieniądza nie jest wymagane ze strony
wykonawców złożeniażadnego oświadczenia zamawiającemu, a jedynie uprzednie
wykonanie dyspozycji i czynności wobec podmiotów innych niżsam zamawiający (złożenie
dyspozycji przelewu, złożenie wniosku o udzielnie gwarancji), a w przypadku gwarancji
dodatkowo doręczenie dokumentu gwarancyjnego Zamawiającemu. Zachowanie tych
wymagańgwarantuje zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów.
Wobec powyższych okoliczności, Izba potwierdziła,że Odwołujący nie wniósł
wadium. Izba wskazuje, iżnależy odróżnićfakt wniesienia wadium od udokumentowania
jego wniesienia. Podkreślićnależy,że Zamawiający winien miećpewność,że wadium
zostało wniesione w chwili otwarcia ofert. O ile w przypadku wniesienia wadium w pieniądzu
istnieje możliwośćsprawdzenia stanu konta przez Zamawiającego, o tyle w przypadku
wnoszenia wadium w formach niepieniężnych fakt wniesienia wadium powinien wynikać
wprost ze złożonych dokumentów.
Skład orzekający podzielił stanowisko Zamawiającego, iżdla oceny, czy wadium
zostało wniesione prawidłowo, nie mająznaczenia postanowienia rozdziału V pkt. 18 oraz
rozdziału VIII pkt. 4 SIWZ, odnoszące siędo formy gwarancji wadialnej – określające iż
gwarancja ubezpieczeniowa winna byćzłożona w oryginale przed terminem składnia ofert.
Postanowienia SIWZ w tym względzie nie mająznaczenia dla oceny, czy wadium zostało
skutecznie wniesione.
Zdaniem Izby, nie można wykluczyćsytuacji, iżzgodnie z informacjązawartąw
piśmie InterRisk Towarzystwa UbezpieczeńS.A. z dnia 21.04.2010 roku,
Zamawiający będzie mógł skorzystać(tzn. zaspokoićżądanie wypłaty określonej sumy
pieniężnej w związku z zatrzymaniem wadium) z ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej
złożonej w kserokopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem – pod warunkiem,że taka
gwarancja została przez to Towarzystwo rzeczywiście wystawiona iże co innego nie wynika
z treści umowy o gwarancjębądźz ogólnych warunków ubezpieczenia.
W postępowaniu, w którym złożono odwołanie, Odwołujący przedłożył kopię
gwarancji potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem, w której treści postanowiono, iżwygasa
ona m. in. ,,z chwilązwrotu gwarancji przed upływem okresu jej ważności”. Zatem, jeżeli
Zamawiający nie dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie
wygasła na skutek ,,zwrotu gwarancji” (nie może byćkwestionowane,że za ,,zwrot
gwarancji” uważa sięprzekazanie oryginału gwarancji wystawcy gwarancji). Teoretycznie
zatem jest możliwośćskorzystania przez Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej,
którąnie dysponuje w oryginale (zgodnie z pismem Towarzystwa Ubezpieczeniowego z dnia
21.04.2010 r.)
ale tylko o tyle, o ile Przystępujący nie zwrócił jej do ubezpieczyciela. Taka
sytuacja jest hipotetyczna, jednak zaistnienie jej jest możliwe, w konsekwencji czego, wobec
postanowienia zawartego w pkt 6 ppkt 1
gwarancji, Zamawiający nie ma pewności, czy
wadium zostało wniesione. Pewnośćtązyskałby wyłącznie wówczas, gdyby przekazano mu
oryginał gwarancji, lecz tego dokumentu, jak słusznie zauważył Zamawiający na rozprawie,
nie można uzupełnićw trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Reasumując, możliwośćzłożenia gwarancji ubezpieczeniowej w kopii nie może być
rozpatrywana w oderwaniu od jej treści. W niniejszej sprawie o niemożności
udokumentowania wniesienia wadium poprzez złożenie gwarancji ubezpieczeniowej w
kserokopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem zadecydowało brzmienie gwarancji w
pkt. 6 ppkt 1 gwarancji. W ocenie składu orzekającego Izby przemawia to za tym,że kwestie
wadium nie mogąbyćinterpretowane w oderwaniu od cech samych form wadium oraz celu
jego wniesienia.
W rezultacie należy uznać,że Odwołujący nie wniósł wadium.
Tym samym, zdaniem Izby, doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia
przez Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, jak równieżw toku wyboru
oferty najkorzystniejszej, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez nie wykluczenie EKOTRADE z
przedmiotowego postępowania. Takie zachowanie Zamawiającego miało wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
