rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-10
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-10
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1016/10
KIO/1016/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 25 maja 2010 r. przez SBM Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-413 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Metro Warszawskie Sp. z o.o., Wilczy Dół 5,
02-798 Warszawa
w dniu 25 maja 2010 r. przez SBM Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-413 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Metro Warszawskie Sp. z o.o., Wilczy Dół 5,
02-798 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża SBM Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-413 Wrocław
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez SBM Sp. z o.o.,
ul. Klecińska 125, 54-413 Wrocław tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1016/10
U z a s a d n i e n i e
Agencja
Restrukturyzacji
i
Modernizacji
Rolnictwa
w
Warszawie
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Realizację kontroli na miejscu metodą inspekcji terenowej i
metodą Foto na terenie 16 województw”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007
r. 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 15 maja 2010 r., pod
nr: 2010/S 94-142630.
W postępowaniu tym firma SBM Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 25 maja 2010 r. złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołujący w treści złożonego odwołania zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez umieszczenie w Załączniku nr 1 do SIWZ (specyfikacja
techniczna w pkt 3.2.14 warunku wskazującego na jednego wykonawcę. We wskazanym
zapisie SIWZ Zamawiający narzucił koniecznośćposiadania przez maszynęszlifującąŚwiadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wydanego przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Zdaniem Odwołującego wskazany wymóg nie
dotyczy usługi szlifowania, która jest przedmiotem zamówienia, a powyższe uniemożliwia
złożenie oferty i uzyskanie zamówienia wykonawcom poza jednym. Wskazanym przez
Zamawiającego warunek dotyczy wyłącznie pojazdów kolejowych, które samodzielnie
poruszająsiępo torach czynnych operatora infrastruktury. Tymczasem usługa szlifowania,
będąca przedmiotem zamówienia, jest realizowana na torze zamkniętym na czas
wykonywani tej usługi, zatem narzucony warunek nie znajduje tu zastosowania. Podkreślił,że w Polsce tylko jeden wykonawca posiada takieŚwiadectwo dopuszczenia do eksploatacji
typu pojazdu kolejowego (nrświadectw: T/2009/0005, T/2009/0204) dla swoich maszyn w
związku z poruszaniem siępo torach czynnych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.. Podkreślił,że maszyna szlifująca, którąOdwołujący zamierza użyćdo wykonania zamówienia jest
specjalnie przeznaczona do pracy w systemach metra i na miejsce pracy (tor zamknięty) jest
dostarczana transportem drogowym na przyczepie ciężarowej. W związku zaśz takim
sposobem transportu nie zachodzi koniecznośćuzyskania w tym przypadkuŚwiadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego zgodnie z obowiązującym w Polsce
prawem.
Odwołujący podniósł również,że sam Zamawiający maświadomośćpowyższego
bowiem w załączniku nr 9 do Specyfikacji Technicznej wskazał warunki transportu maszyny
szlifującej po torach czynnych operatora infrastruktury PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na
miejsce pracy..
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o wykreślenie pkt 3.2.14 z załącznika nr
1 do SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wykazuje bowiem, podnosząc
zarzuty odwołania,że kwestionowany przez niego warunek udziału w postępowaniu
pozbawia go możliwości uzyskania niniejszego zamówienia. Powyższe wskazuje także na
konkretny uszczerbek w interesie gospodarczym Odwołującego, przejawiającym sięw
możliwości złożenia przez niego oferty w postępowaniu i w przyszłości pozyskania do
realizacji tego zamówienia. Tym samym wypełniona zastała materialnoprawna przesłanka do
złożenia odwołania wynikającąz dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy i stanowiska stron postępowania Izba stwierdziła,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawąpodjętego przez Izbęrozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie jest to, iż
Odwołujący nie udowodnił, iżpostawiony przez Zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu, na potwierdzenie którego należało dysponowaćŚwiadectwem dopuszczenia
do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wydawanego przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego w Warszawie orazświadectwo sprawności technicznej dla pojazdów kolejowych
zgodnie z wymaganiami ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym narusza
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. To na Odwołującym, który z opisanego przez
Zamawiającego wymogu SIWZ czyni warunek naruszający przepisy ustawy Pzp dotyczące
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp oraz posiłkowo z art. 6 Kc spoczywa ciężar wykazania, ze wskazane naruszenie
prowadzi do ograniczenia konkurencji.
W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt 5.3.2 lit. a) SIWZ
określił podmiotowy warunek udziału w postępowaniu polegający na wymogu dysponowania
potencjałem technicznym do wykonania niniejszego zamówienia w postaci maszyny
szlifującej spełniającej warunki określone w pkt 3.2 Specyfikacji Technicznej stanowiącej
załącznik do SIWZ. Na potwierdzenie spełniania tego wymogu, zgodnie z pkt 6.2 lit. a)
wykonawcy mieli obowiązek przedłożyćoświadczenie o dysponowaniu maszynąszlifującą
przeznaczonądo realizacji przedmiotu zamówienia na druku stanowiącym załącznik nr 4 do
SIWZ. Jednocześnie teżZamawiający w pkt 3.2.14 Specyfikacji Technicznej (załącznik nr 1
do SIWZ) określił kwestionowany wymóg dotyczący maszyny szlifującej wykorzystywanej do
realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał tam,że pojazd ów musi posiadaćŚwiadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wydawane przez Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego w Warszawie orazświadectwo sprawności technicznej dla pojazdów
kolejowych zgodnie z wymaganiami ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym.
Zaprezentowane przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego dowody
na potwierdzenie stawianego Zamawiającemu zarzutu naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu nie potwierdzajątego
naruszenia.
Twierdzenie Odwołującego,że wyłącznie jedna firma, tj. firma Speno International
S.A. dysponuje wymaganymŚwiadectwem dopuszczenia dla maszyny, która miałaby być
użyta doświadczenia usługi, nie znalazło potwierdzenia. Przedłożony na potwierdzenie tego
twierdzenia przez Odwołującego wydruk z rejestruŚwiadectw dopuszczenia od eksploatacji
wydanych w roku 2009, pochodzący – jak wskazał Odwołujący – ze strony internetowej
Prezesa UTK stanowi jedynie fragment wykazu wydanych przez Prezesaświadectw
dopuszczenia do eksploatacji wydanych w roku 2009. Wydruk ten zawiera pozycje od 1-6
(jedna strona) i od 101 – 213 (druga strona), zatem jest niepełny. Na postawie
przedłożonych wydruków, w tym wskazanych przez Odwołującego poz. 5 i 204 można
stwierdzićjedynie,że dla firmy Speno International S.A. wydano bezterminowo dwaŚwiadectwa dopuszczenia, w tym jedno dla pociągu szlifierskiego SPENO typu RR32M w
wersji RR32M-2 i RR32M-3 oraz drugie dla pojazdu specjalnego – szlifierki szyn w
rozjazdach typu RR 16 MS. Dowód ten natomiast wżaden sposób nie wykazuje,że tylko i
wyłącznie – biorąc pod uwagęprzede wszystkim rynek polskich wykonawców – wskazana
firma dysponuje maszyną, która spełnia wymóg Zamawiającego. Wykaz wydanych przez
Prezesa Urzędu Transportu KolejowegoŚwiadectw nie jest bowiem pełny, a poza tym w
latach wcześniejszych, jak i bieżącym roku, takieŚwiadectwa mogły byćdodatkowe
wydawane. Izba zwraca równieżuwagę,że uzyskanieŚwiadectwa dopuszczenia nie jest
sytuacjąnadzwyczajną. Każdy z wykonawców, który jest zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia może ubiegaćsięo uzyskanie takiegoŚwiadectwa w
odniesieniu do maszyny, którąaktualnie posiada, ewentualnie może nabyćtaka maszynę,
czy teżw inny sposób pozyskaćokreślony sprzęt doświadczenia usługi objętej przedmiotem
zamówienia dla wypełnienia wymogu dysponowania takąmaszyną. Nie jest w takiej sytuacji
niemożliwe równieżprzykładowo wynajęcie takiej maszyny od innej firmy, która takim
sprzętem dysponuje. Powyższe zatem wżadnej mierze nie możeświadczyćo ograniczeniu
możliwości ubiegania sięo udzielenie niniejszego zamówienia przez Odwołującego.
Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w której zasadne byłoby
przyjmowanie,że w każdym postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Zamawiający
określa pewne wymogi co do potencjału technicznego, a tego potencjału jakiśwykonawca
nie posiada, zostająnaruszone normy o prowadzeniu postępowania zgodnie z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Takie stanowisko nie znajduje
jednak uzasadnienia wświetle obowiązujących przepisów prawa.
Co do kolejnych dowodów przedłożonych w niniejszej sprawie przez Odwołującego,
tj. SIWZ dla postępowania na szlifowanie korekcyjnych szyn kolejowych prowadzonego
przez Metro Warszawskie w 2009 roku (EH/250/34/AK/09) oraz ogłoszenie o zamówieniu i
SIWZ dotyczących analogicznych usług, co niniejszy przedmiot zamówienia, które
prowadzone było przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie w 2007 roku (nr
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE 2007/S38-046712) i przedłożone w tym zakresie:
umowa o zamówienie publiczne zawarta z firmąSchwerbau oraz list referencyjny o należytej
realizacji usługi, Izba uznała,że nie potwierdzająone stawianego Zamawiającego zarzutu.
Na podstawie przedłożonych dokumentów Odwołujący wywodził,że w poprzednio
prowadzonych przez Zamawiającego i w roku 2007 przez Zarząd Transportu Miejskiego w
Warszawie postępowaniach, dotyczących analogicznych usług nie stawiano takiego wymogu
wykonawcom, który to wymóg aktualnie został określony w pkt 3.2.14 Załącznika nr 1 do
SIWZ. Okolicznośćta nie była zaprzeczona przez Zamawiającego. Potwierdził on,że w
bieżącym roku po przeprowadzonych u niego kontrolach Urzędu Transportu Kolejowego
podjął decyzjęo wprowadzeniu do wymogów SIWZ kwestionowanego przez OdwołującegoŚwiadectwa dla maszyny szlifującej. Powyższe Zamawiający uzasadniał tym,że wyniki
kontroli wskazywały na koniecznośćświadectw dotyczących wszelkich eksploatowanych w
metrze pojazdów specjalnych. Z tego Zamawiający wywiódł, iżniezbędne jest równieżŚwiadectwo dotyczące maszyny do szlifowania. Tak więc przedłożone przez Odwołującego
wskazane powyżej dowody nie potwierdzająokoliczności wskazujących na naruszenie przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
postępowaniu, a jedynie potwierdzająokolicznośćbrakużądania wskazanych dokumentów
przez Zamawiającego w uprzednio prowadzonych postępowaniach, czemu Zamawiający nie
zaprzeczył.
Co do przedłożonego przez Odwołującego pismo Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego z dnia 9 czerwca 2009 r., skierowanego do Odwołującego (TTZ-612-176/70/10)
na okolicznośćwykazania, iżusługa stanowiąca przedmiot niniejszego zamówienia może
byćwykonywana na terenie Metra Warszawskiego przez urządzenie nie posiadająceświadectwa wymaganego przez Zamawiającego, Izba uznała,że dowód ten nie jest
wystarczający dla uznania,że we wskazanym zakresie naruszono zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Wskazane pismo zostało
wydane na wniosek Odwołującego i jego wystąpienie do Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego – jak wynika z treści samego pisma. Izbie nie została przedłożona treść
zapytania skierowanego do Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, co ewentualnie
mogłoby wskazywaćwprost na intencje Odwołującego i kierunek zapytania, którego dotyczy
udzielona odpowiedź. Wobec braku powyższego Izba dokonała analizy treści pisma Prezesa
Urzędu Transportu Kolejowego wyłącznie w oparciu o treśćtego właśnie pisma. Z treści
pisma wynika natomiast,że w przypadku, gdy pojazd pomocniczy będzie wykonywał pracęw
torze zamkniętym, tj. prowadził szlifowanie toru, które uniemożliwia prowadzenie ruchu
pociągów na tym torze, nie wymaga uzyskaniaŚwiadectwa dopuszczenia do eksploatacji,
ale pod warunkiem wykonywania jego pracy i jazdy po torze zamkniętym, zgodnie z
obowiązującymi w Metrze Warszawskim przepisami. Jednocześnie wskazano też,że
odpowiedzialnośćza bezpieczne wykonywanie pracy i jazdy pojazdu w tym przypadku
ponosi Metro Warszawskie, jak i wykonawca robót.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba ustaliła,że warunkiem koniecznym posiadaniaŚwiadectwa dopuszczenia pojazdu, o które toczy siępomiędzy Zamawiającym, a
Odwołującym spór, jest wykonywanie prac na torze zamkniętym. Rozumienie pojęcia: „tor
zamknięty” nie zostało zdefiniowane ustawowo co podkreślił tak Zamawiający, jak i
Odwołujący. Zamawiający w toku rozprawy twierdził,że przez zamknięcie toru rozumie
całkowite zamknięcie toru, na którym będąprowadzone prace szlifierskie, czego nie można
utożsamiaćtylko z wyłączeniem ruchu pasażerskiego. Podkreślił,że w niniejszym przypadku
nie dojdzie do całkowitego zamknięcia toru. Prace będąnastępowały na pewnych odcinkach
i tylko te odcinki toru nie będądostępne dla ruchu. W tym tylko zakresie dojdzie teżdo
wyłączenia napięcia w tzw. trzeciej szynie. Odwołujący natomiast wywodził,że w przypadku
prowadzenia prac szlifierskich konieczne jest wyłączenie z zasilania całej trzeciej szyny iże
nie ma w tym zakresie możliwości częściowego wyłączenia zasilania trzeciej szyny.
Wskazywał tym samym,że w tym przypadku musi dojśćdo zamknięcia całego toru.
Biorąc pod uwagępowyższe stanowiska stron postępowania Izba przychyliła siędo
stanowiska Zamawiającego, który jako dysponent linii metra posiada najlepsząwiedzęna
temat możliwości technicznych wyłączania napięcia trzeciej szyny, jak równieżtechnik
prowadzenia prac na torach, biorąpod uwagęjego dotychczasowe doświadczenie w tym
zakresie. Odwołujący zaś, podnosząc jedynie odmienne od Zamawiającego twierdzenia w
tym zakresie, wżaden sposób nie udowodnił tych twierdzeń, a to na nim – jak wskazano
powyżej – spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z których wywodzi określone skutki
prawne.
Tym samym zatem, przyjmując za wiarygodne stanowisko Zamawiającego, skoro w
niniejszym przypadku nie dojdzie do zamknięcia toru a contrario z pisma Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego można wywodzić,że obowiązek posiadaniaŚwiadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego dla urządzenia szlifującego szyny jest
konieczne. Stanowiska Izby w tym względzie nie zmienia równieżodwoływanie sięprzez
Odwołującego do przepisów rozporządzeńMinistra Transportu, w tym rozporządzenia z dnia
18 lipca 2005 r. w sprawie ogólnych warunków prowadzenia ruchu kolejowego i sygnalizacji i
jego §
157 ust. 3 gdzie mówi sięo możliwości wjazdu pojazdu szynowego na tory po
pierwsze w przerwie ruchu pasażerskiego, a po drugie po wyłączeniu zasilania trzeciej
szyny, jak równieżrozporządzenia Ministra Transportu z 23 listopada 2004 roku w sprawie
przepisów porządkowych obowiązujących na obszarze kolejowym w pociągach i innych
pojazdach kolejowych. Wskazane przepisy nie mająznaczenia dla rozstrzygnięcia kwestii co
należy rozumiećprzez pojęcie zamkniętego toru – nie zawierająbowiem definicji tego
pojęcia.
Równieżtwierdzenia Odwołującego o tym,że ustawa o transporcie kolejowym nie ma
zastosowania do robót budowlanych, remontów, czy bieżącej konserwacji, które to usługi
objęte sąprzedmiotem zamówienia, Izba uznała za nie mająceżadnego uzasadnienia, a tym
samym także znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy odwoławczej. Przepisy ustawy
o transporcie kolejowym nie wykluczająbowiem ich stosowania do usług objętych
przedmiotem zamówienia – nawet jeśli sąto usługi mającharakter robót budowlanych, a
wręcz przeciwnie.
Izba zwraca uwagę,że Zamawiający, który – jak wynika z pisma Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego – jest równieżodpowiedzialny za bezpieczne wykonanie prac i
przejazd pojazdu wykorzystywanego do realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia,
może określaćw tym zakresie adekwatne warunki udziału w postępowaniu, które umożliwią
zapewnienie takiego bezpieczeństwa w linii metra, aby zabezpieczyćswoje interesy w tym
względzie. Zamawiający ma prawo bowiem opisaćw taki sposób realizacjęusługi, w tym
również– wbrew twierdzeniom Odwołującego - co do sprzętu, który ma byćużyty przy jej
realizacji, aby wszelkie aspekty wykonywania tej usługi, w tym równieżco do
bezpieczeństwa jejświadczenia, zostały wypełnione. Powyższe ograniczone jest jedynie
przez koniecznośćzachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu, której naruszenia Odwołujący wżaden sposób nie wykazał.
Mając powyższe na uwadze działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz
§
5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża SBM Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-413 Wrocław
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez SBM Sp. z o.o.,
ul. Klecińska 125, 54-413 Wrocław tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1016/10
U z a s a d n i e n i e
Agencja
Restrukturyzacji
i
Modernizacji
Rolnictwa
w
Warszawie
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Realizację kontroli na miejscu metodą inspekcji terenowej i
metodą Foto na terenie 16 województw”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007
r. 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 15 maja 2010 r., pod
nr: 2010/S 94-142630.
W postępowaniu tym firma SBM Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 25 maja 2010 r. złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołujący w treści złożonego odwołania zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez umieszczenie w Załączniku nr 1 do SIWZ (specyfikacja
techniczna w pkt 3.2.14 warunku wskazującego na jednego wykonawcę. We wskazanym
zapisie SIWZ Zamawiający narzucił koniecznośćposiadania przez maszynęszlifującąŚwiadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wydanego przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Zdaniem Odwołującego wskazany wymóg nie
dotyczy usługi szlifowania, która jest przedmiotem zamówienia, a powyższe uniemożliwia
złożenie oferty i uzyskanie zamówienia wykonawcom poza jednym. Wskazanym przez
Zamawiającego warunek dotyczy wyłącznie pojazdów kolejowych, które samodzielnie
poruszająsiępo torach czynnych operatora infrastruktury. Tymczasem usługa szlifowania,
będąca przedmiotem zamówienia, jest realizowana na torze zamkniętym na czas
wykonywani tej usługi, zatem narzucony warunek nie znajduje tu zastosowania. Podkreślił,że w Polsce tylko jeden wykonawca posiada takieŚwiadectwo dopuszczenia do eksploatacji
typu pojazdu kolejowego (nrświadectw: T/2009/0005, T/2009/0204) dla swoich maszyn w
związku z poruszaniem siępo torach czynnych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.. Podkreślił,że maszyna szlifująca, którąOdwołujący zamierza użyćdo wykonania zamówienia jest
specjalnie przeznaczona do pracy w systemach metra i na miejsce pracy (tor zamknięty) jest
dostarczana transportem drogowym na przyczepie ciężarowej. W związku zaśz takim
sposobem transportu nie zachodzi koniecznośćuzyskania w tym przypadkuŚwiadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego zgodnie z obowiązującym w Polsce
prawem.
Odwołujący podniósł również,że sam Zamawiający maświadomośćpowyższego
bowiem w załączniku nr 9 do Specyfikacji Technicznej wskazał warunki transportu maszyny
szlifującej po torach czynnych operatora infrastruktury PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na
miejsce pracy..
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o wykreślenie pkt 3.2.14 z załącznika nr
1 do SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wykazuje bowiem, podnosząc
zarzuty odwołania,że kwestionowany przez niego warunek udziału w postępowaniu
pozbawia go możliwości uzyskania niniejszego zamówienia. Powyższe wskazuje także na
konkretny uszczerbek w interesie gospodarczym Odwołującego, przejawiającym sięw
możliwości złożenia przez niego oferty w postępowaniu i w przyszłości pozyskania do
realizacji tego zamówienia. Tym samym wypełniona zastała materialnoprawna przesłanka do
złożenia odwołania wynikającąz dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy i stanowiska stron postępowania Izba stwierdziła,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawąpodjętego przez Izbęrozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie jest to, iż
Odwołujący nie udowodnił, iżpostawiony przez Zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu, na potwierdzenie którego należało dysponowaćŚwiadectwem dopuszczenia
do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wydawanego przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego w Warszawie orazświadectwo sprawności technicznej dla pojazdów kolejowych
zgodnie z wymaganiami ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym narusza
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. To na Odwołującym, który z opisanego przez
Zamawiającego wymogu SIWZ czyni warunek naruszający przepisy ustawy Pzp dotyczące
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp oraz posiłkowo z art. 6 Kc spoczywa ciężar wykazania, ze wskazane naruszenie
prowadzi do ograniczenia konkurencji.
W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt 5.3.2 lit. a) SIWZ
określił podmiotowy warunek udziału w postępowaniu polegający na wymogu dysponowania
potencjałem technicznym do wykonania niniejszego zamówienia w postaci maszyny
szlifującej spełniającej warunki określone w pkt 3.2 Specyfikacji Technicznej stanowiącej
załącznik do SIWZ. Na potwierdzenie spełniania tego wymogu, zgodnie z pkt 6.2 lit. a)
wykonawcy mieli obowiązek przedłożyćoświadczenie o dysponowaniu maszynąszlifującą
przeznaczonądo realizacji przedmiotu zamówienia na druku stanowiącym załącznik nr 4 do
SIWZ. Jednocześnie teżZamawiający w pkt 3.2.14 Specyfikacji Technicznej (załącznik nr 1
do SIWZ) określił kwestionowany wymóg dotyczący maszyny szlifującej wykorzystywanej do
realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał tam,że pojazd ów musi posiadaćŚwiadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wydawane przez Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego w Warszawie orazświadectwo sprawności technicznej dla pojazdów
kolejowych zgodnie z wymaganiami ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym.
Zaprezentowane przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego dowody
na potwierdzenie stawianego Zamawiającemu zarzutu naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu nie potwierdzajątego
naruszenia.
Twierdzenie Odwołującego,że wyłącznie jedna firma, tj. firma Speno International
S.A. dysponuje wymaganymŚwiadectwem dopuszczenia dla maszyny, która miałaby być
użyta doświadczenia usługi, nie znalazło potwierdzenia. Przedłożony na potwierdzenie tego
twierdzenia przez Odwołującego wydruk z rejestruŚwiadectw dopuszczenia od eksploatacji
wydanych w roku 2009, pochodzący – jak wskazał Odwołujący – ze strony internetowej
Prezesa UTK stanowi jedynie fragment wykazu wydanych przez Prezesaświadectw
dopuszczenia do eksploatacji wydanych w roku 2009. Wydruk ten zawiera pozycje od 1-6
(jedna strona) i od 101 – 213 (druga strona), zatem jest niepełny. Na postawie
przedłożonych wydruków, w tym wskazanych przez Odwołującego poz. 5 i 204 można
stwierdzićjedynie,że dla firmy Speno International S.A. wydano bezterminowo dwaŚwiadectwa dopuszczenia, w tym jedno dla pociągu szlifierskiego SPENO typu RR32M w
wersji RR32M-2 i RR32M-3 oraz drugie dla pojazdu specjalnego – szlifierki szyn w
rozjazdach typu RR 16 MS. Dowód ten natomiast wżaden sposób nie wykazuje,że tylko i
wyłącznie – biorąc pod uwagęprzede wszystkim rynek polskich wykonawców – wskazana
firma dysponuje maszyną, która spełnia wymóg Zamawiającego. Wykaz wydanych przez
Prezesa Urzędu Transportu KolejowegoŚwiadectw nie jest bowiem pełny, a poza tym w
latach wcześniejszych, jak i bieżącym roku, takieŚwiadectwa mogły byćdodatkowe
wydawane. Izba zwraca równieżuwagę,że uzyskanieŚwiadectwa dopuszczenia nie jest
sytuacjąnadzwyczajną. Każdy z wykonawców, który jest zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia może ubiegaćsięo uzyskanie takiegoŚwiadectwa w
odniesieniu do maszyny, którąaktualnie posiada, ewentualnie może nabyćtaka maszynę,
czy teżw inny sposób pozyskaćokreślony sprzęt doświadczenia usługi objętej przedmiotem
zamówienia dla wypełnienia wymogu dysponowania takąmaszyną. Nie jest w takiej sytuacji
niemożliwe równieżprzykładowo wynajęcie takiej maszyny od innej firmy, która takim
sprzętem dysponuje. Powyższe zatem wżadnej mierze nie możeświadczyćo ograniczeniu
możliwości ubiegania sięo udzielenie niniejszego zamówienia przez Odwołującego.
Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w której zasadne byłoby
przyjmowanie,że w każdym postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Zamawiający
określa pewne wymogi co do potencjału technicznego, a tego potencjału jakiśwykonawca
nie posiada, zostająnaruszone normy o prowadzeniu postępowania zgodnie z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Takie stanowisko nie znajduje
jednak uzasadnienia wświetle obowiązujących przepisów prawa.
Co do kolejnych dowodów przedłożonych w niniejszej sprawie przez Odwołującego,
tj. SIWZ dla postępowania na szlifowanie korekcyjnych szyn kolejowych prowadzonego
przez Metro Warszawskie w 2009 roku (EH/250/34/AK/09) oraz ogłoszenie o zamówieniu i
SIWZ dotyczących analogicznych usług, co niniejszy przedmiot zamówienia, które
prowadzone było przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie w 2007 roku (nr
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE 2007/S38-046712) i przedłożone w tym zakresie:
umowa o zamówienie publiczne zawarta z firmąSchwerbau oraz list referencyjny o należytej
realizacji usługi, Izba uznała,że nie potwierdzająone stawianego Zamawiającego zarzutu.
Na podstawie przedłożonych dokumentów Odwołujący wywodził,że w poprzednio
prowadzonych przez Zamawiającego i w roku 2007 przez Zarząd Transportu Miejskiego w
Warszawie postępowaniach, dotyczących analogicznych usług nie stawiano takiego wymogu
wykonawcom, który to wymóg aktualnie został określony w pkt 3.2.14 Załącznika nr 1 do
SIWZ. Okolicznośćta nie była zaprzeczona przez Zamawiającego. Potwierdził on,że w
bieżącym roku po przeprowadzonych u niego kontrolach Urzędu Transportu Kolejowego
podjął decyzjęo wprowadzeniu do wymogów SIWZ kwestionowanego przez OdwołującegoŚwiadectwa dla maszyny szlifującej. Powyższe Zamawiający uzasadniał tym,że wyniki
kontroli wskazywały na koniecznośćświadectw dotyczących wszelkich eksploatowanych w
metrze pojazdów specjalnych. Z tego Zamawiający wywiódł, iżniezbędne jest równieżŚwiadectwo dotyczące maszyny do szlifowania. Tak więc przedłożone przez Odwołującego
wskazane powyżej dowody nie potwierdzająokoliczności wskazujących na naruszenie przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
postępowaniu, a jedynie potwierdzająokolicznośćbrakużądania wskazanych dokumentów
przez Zamawiającego w uprzednio prowadzonych postępowaniach, czemu Zamawiający nie
zaprzeczył.
Co do przedłożonego przez Odwołującego pismo Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego z dnia 9 czerwca 2009 r., skierowanego do Odwołującego (TTZ-612-176/70/10)
na okolicznośćwykazania, iżusługa stanowiąca przedmiot niniejszego zamówienia może
byćwykonywana na terenie Metra Warszawskiego przez urządzenie nie posiadająceświadectwa wymaganego przez Zamawiającego, Izba uznała,że dowód ten nie jest
wystarczający dla uznania,że we wskazanym zakresie naruszono zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Wskazane pismo zostało
wydane na wniosek Odwołującego i jego wystąpienie do Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego – jak wynika z treści samego pisma. Izbie nie została przedłożona treść
zapytania skierowanego do Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, co ewentualnie
mogłoby wskazywaćwprost na intencje Odwołującego i kierunek zapytania, którego dotyczy
udzielona odpowiedź. Wobec braku powyższego Izba dokonała analizy treści pisma Prezesa
Urzędu Transportu Kolejowego wyłącznie w oparciu o treśćtego właśnie pisma. Z treści
pisma wynika natomiast,że w przypadku, gdy pojazd pomocniczy będzie wykonywał pracęw
torze zamkniętym, tj. prowadził szlifowanie toru, które uniemożliwia prowadzenie ruchu
pociągów na tym torze, nie wymaga uzyskaniaŚwiadectwa dopuszczenia do eksploatacji,
ale pod warunkiem wykonywania jego pracy i jazdy po torze zamkniętym, zgodnie z
obowiązującymi w Metrze Warszawskim przepisami. Jednocześnie wskazano też,że
odpowiedzialnośćza bezpieczne wykonywanie pracy i jazdy pojazdu w tym przypadku
ponosi Metro Warszawskie, jak i wykonawca robót.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba ustaliła,że warunkiem koniecznym posiadaniaŚwiadectwa dopuszczenia pojazdu, o które toczy siępomiędzy Zamawiającym, a
Odwołującym spór, jest wykonywanie prac na torze zamkniętym. Rozumienie pojęcia: „tor
zamknięty” nie zostało zdefiniowane ustawowo co podkreślił tak Zamawiający, jak i
Odwołujący. Zamawiający w toku rozprawy twierdził,że przez zamknięcie toru rozumie
całkowite zamknięcie toru, na którym będąprowadzone prace szlifierskie, czego nie można
utożsamiaćtylko z wyłączeniem ruchu pasażerskiego. Podkreślił,że w niniejszym przypadku
nie dojdzie do całkowitego zamknięcia toru. Prace będąnastępowały na pewnych odcinkach
i tylko te odcinki toru nie będądostępne dla ruchu. W tym tylko zakresie dojdzie teżdo
wyłączenia napięcia w tzw. trzeciej szynie. Odwołujący natomiast wywodził,że w przypadku
prowadzenia prac szlifierskich konieczne jest wyłączenie z zasilania całej trzeciej szyny iże
nie ma w tym zakresie możliwości częściowego wyłączenia zasilania trzeciej szyny.
Wskazywał tym samym,że w tym przypadku musi dojśćdo zamknięcia całego toru.
Biorąc pod uwagępowyższe stanowiska stron postępowania Izba przychyliła siędo
stanowiska Zamawiającego, który jako dysponent linii metra posiada najlepsząwiedzęna
temat możliwości technicznych wyłączania napięcia trzeciej szyny, jak równieżtechnik
prowadzenia prac na torach, biorąpod uwagęjego dotychczasowe doświadczenie w tym
zakresie. Odwołujący zaś, podnosząc jedynie odmienne od Zamawiającego twierdzenia w
tym zakresie, wżaden sposób nie udowodnił tych twierdzeń, a to na nim – jak wskazano
powyżej – spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z których wywodzi określone skutki
prawne.
Tym samym zatem, przyjmując za wiarygodne stanowisko Zamawiającego, skoro w
niniejszym przypadku nie dojdzie do zamknięcia toru a contrario z pisma Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego można wywodzić,że obowiązek posiadaniaŚwiadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego dla urządzenia szlifującego szyny jest
konieczne. Stanowiska Izby w tym względzie nie zmienia równieżodwoływanie sięprzez
Odwołującego do przepisów rozporządzeńMinistra Transportu, w tym rozporządzenia z dnia
18 lipca 2005 r. w sprawie ogólnych warunków prowadzenia ruchu kolejowego i sygnalizacji i
jego §
157 ust. 3 gdzie mówi sięo możliwości wjazdu pojazdu szynowego na tory po
pierwsze w przerwie ruchu pasażerskiego, a po drugie po wyłączeniu zasilania trzeciej
szyny, jak równieżrozporządzenia Ministra Transportu z 23 listopada 2004 roku w sprawie
przepisów porządkowych obowiązujących na obszarze kolejowym w pociągach i innych
pojazdach kolejowych. Wskazane przepisy nie mająznaczenia dla rozstrzygnięcia kwestii co
należy rozumiećprzez pojęcie zamkniętego toru – nie zawierająbowiem definicji tego
pojęcia.
Równieżtwierdzenia Odwołującego o tym,że ustawa o transporcie kolejowym nie ma
zastosowania do robót budowlanych, remontów, czy bieżącej konserwacji, które to usługi
objęte sąprzedmiotem zamówienia, Izba uznała za nie mająceżadnego uzasadnienia, a tym
samym także znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy odwoławczej. Przepisy ustawy
o transporcie kolejowym nie wykluczająbowiem ich stosowania do usług objętych
przedmiotem zamówienia – nawet jeśli sąto usługi mającharakter robót budowlanych, a
wręcz przeciwnie.
Izba zwraca uwagę,że Zamawiający, który – jak wynika z pisma Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego – jest równieżodpowiedzialny za bezpieczne wykonanie prac i
przejazd pojazdu wykorzystywanego do realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia,
może określaćw tym zakresie adekwatne warunki udziału w postępowaniu, które umożliwią
zapewnienie takiego bezpieczeństwa w linii metra, aby zabezpieczyćswoje interesy w tym
względzie. Zamawiający ma prawo bowiem opisaćw taki sposób realizacjęusługi, w tym
również– wbrew twierdzeniom Odwołującego - co do sprzętu, który ma byćużyty przy jej
realizacji, aby wszelkie aspekty wykonywania tej usługi, w tym równieżco do
bezpieczeństwa jejświadczenia, zostały wypełnione. Powyższe ograniczone jest jedynie
przez koniecznośćzachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu, której naruszenia Odwołujący wżaden sposób nie wykazał.
Mając powyższe na uwadze działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz
§
5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
