rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-17
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-17
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1076/10
KIO/UZP 1076/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu 31 maja 2010 r. przez
Konsorcjum: ARCHUS Spółka z o.o., ul. Józefowska 5, 40-144 Katowice oraz GAMA
Jacek Lipik, Sąspów 268, 32-048 Jerzmanowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Uniwersytet Warszawski, Biblioteka Uniwersytecka w Warszawie, ul. Krakowskie
Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa protestu z dnia 12 maja 2010 r.
wniesionego do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu 31 maja 2010 r. przez
Konsorcjum: ARCHUS Spółka z o.o., ul. Józefowska 5, 40-144 Katowice oraz GAMA
Jacek Lipik, Sąspów 268, 32-048 Jerzmanowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Uniwersytet Warszawski, Biblioteka Uniwersytecka w Warszawie, ul. Krakowskie
Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa protestu z dnia 12 maja 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, jak również nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Warszawski, Biblioteka Uniwersytecka
w Warszawie, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ARCHUS Spółka
z o.o., ul. Józefowska 5, 40-144 Katowice oraz GAMA Jacek Lipik,
Sąspów 268, 32-048 Jerzmanowice;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Uniwersytet Warszawski, Biblioteka
Uniwersytecka w Warszawie, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927
Warszawa na rzecz Konsorcjum: ARCHUS Spółka z o.o., ul. Józefowska 5,
40-144 Katowice oraz GAMA Jacek Lipik, Sąspów 268, 32-048
Jerzmanowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ARCHUS Spółka
z o.o., ul. Józefowska 5, 40-144 Katowice oraz GAMA Jacek Lipnik,
Sąspów 268, 32-048 Jerzmanowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Uniwersytet Warszawski, Biblioteka Uniwersytecka w Warszawie,
ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ”Digitalizacja czasopism ze
zbiorów Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie dla projektu: NUKAT Autostrada Informacji
Cyfrowej objętego finansowaniem ześrodków Programu Operacyjnego Innowacyjna
Gospodarka, priorytet 2.3.”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 ustawy Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
18.01.2010 r. przekazaniem do publikacji ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich. Ogłoszenia zostało opublikowane w suplemencie do
Dz. U. UE z dnia 20.01.2010 r. pod numerem ogłoszenia 2010/S 13-016772.
Zamawiający pismem z dnia 15.04.2010 r. wezwał Odwołującego do złożenia
w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnieńw celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący pismem z dnia 20.04.2010 r. przekazał Zamawiającemu kalkulację
cenowąna podstawie której została sporządzona jego oferta.
Zamawiający pismem z dnia 26.04.2010 r. zwrócił siędo Odwołującego o złożenia
dodatkowych wyjaśnieńdotyczących ujęcia wszystkich urządzeńw wykazie sprzętu,
planowanej wydajności poszczególnych skanerów, obsługi serwisowej skanerów,
dysponowania sprzętem zastępczym, liczebności zespołu i sposobu jego uzupełnienia
w okresie absencji poszczególnych pracowników.
Odwołujący w dwóch pismach datowanych na dzień27.04.2010 r. złożył dodatkowe
wyjaśnienia w zakresie zapytania skierowanego przez Zamawiającego na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał modele i ilośćskanerów przeznaczonych do
realizacji przedmiotu zamówienia (skaner BookEye 3 color format A1, skaner BookEye 3
color format A2 oraz skaner rezerwowy ATIZ Book Drive Pro). Wskazał równieżwydajność
skanerów i ustalony przez Odwołującego procentowy wskaźnik wykorzystania ich dziennej
maksymalnej wydajności. Odwołujący wyjaśnił również,że właściciel skanerów gwarantuje
na czas naprawy dostawęskanera zastępczego, wskazał w jakim trybie i liczebności
zostanie zatrudniony personel do ich obsługi oraz wskazałźródło pozyskania personelu
zastępczego. W drugim piśmie Odwołujący dokonał szczegółowego określenia trybu pracy
z uwzględnieniem przewidzianych do wykonania kopii i czasu niezbędnego na ich
wykonanie.
W dniu 04.05.2010 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze najkorzystniej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego
w zakresie części I zamówienia. W zakresie części I zostały złożone 2 oferty. Jako
najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez wykonawcęArchiDoc S.A. z siedzibą
w Katowicach, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę4.721.400,00 zł
brutto. Odwołujący sięwykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
2.478.003,00 zł brutto. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający wskazał, iżodrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako zawierająca rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym, w odniesieniu do
czynności odrzucenia oferty Odwołującego podniósł, iżZamawiający przeznaczył na
wykonanie części I zamówienia kwotę4.300.000,00 zł brutto, zaśOdwołujący zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie części I za kwotę2.478.003,00 zł brutto, tj.
57,6% założonej wartości.
Zamawiający wskazał również, iżz uzyskanych wyjaśnieńwynika,że do realizacji
zamówienia Odwołujący wykorzysta 2 skanery BookEye 3. Zdaniem Zamawiającego biorąc
pod uwagę,że przedmiotem zamówienia jest skanowanie XIX-wiecznych zbiorów cennych
czasopism o złym stanie zachowania (80% całości zbioru wg załącznika nr 1 do SIWZ),
wymagających szczególnego traktowania podczas skanowania, a co za tym idzie,
zwiększonej czasochłonności, wykonanie zamierzonej ilości skanów na ww. sprzęcie
i w czasie, który jest na to przewidziany, fizycznie nie jest możliwe.
Tym samym w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawiłżadnych
obiektywnych czynników, czy wyjątkowo sprzyjających warunków dostępnych dla niego,
oryginalności projektu ani rozwiązańtechnicznych przemawiających za oszczędnością
metody wykonania zamówienia. Zdaniem Zamawiającego z przedstawionych informacji
wynika,że Odwołujący sztucznie zaniżył koszty wykonania przedmiotu zamówienia
przeznaczając do jego realizacji znikomąilośćsprzętu, za pomocąktórego nie będzie
w stanie w wyznaczonym czasie wykonaćprzedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż
na podstawie art. 90 ustawy Pzp odrzuca ofertęwykonawcy, jeżeli dokonana ocena
wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 12.05.2010 r. Odwołujący wniósł protest dotyczący następujących
czynności Zamawiającego:
1)
ustaleniu wartości zamówienia bez zachowania przez Zamawiającego należytej
staranności;
2)
odrzuceniu oferty jako rażąco niskiej pomimo wykazania przez Konsorcjum
szczegółowej kalkulacji oraz zysku na poziomie ponad 20%, bez merytorycznego
uzasadnienia;
3)
przyjęcie przy wyborze oferty innych niżw SIWZ wymagańw zakresie
przeznaczonego na realizacjęzamówienia sprzętu - zarzucenie Wykonawcy,że do
realizacji przedmiotowego zamówienia zamierza użyćznikomej ilości sprzętu.
Takie postępowanie Zamawiającego narusza, zdaniem Odwołującego:
1)
art. 32 ust. 1 ustawy Pzp: podstawąustalenia wartości zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone
przez zamawiającego z należytąstarannością;
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1)
Powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert;
2)
Powstrzymanie sięod podpisania umowy do momentu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty (numer pisma BUW-OA-RG/371-2-102/10) podał następujące
uzasadnienia prawne w zakresie odrzucenia jego oferty: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp -
rażąco niska cena.
Odwołujący nie zgodził sięz zarzutem Zamawiającego,że jego oferta zawiera rażąco
niskącenę. Wskazał,że w 2009 r. ogłoszono i rozstrzygnięto kilka przetargów na
digitalizacjęzbiorów bibliotecznych, wśród których wskazał przykładowo:
a)
Biblioteka Publiczna m. st. Warszawy ogłosiła przetarg na skanowanie XIX i XX
wiecznych archiwaliów: zszytych, oprawnych oraz poszytych zawierających łącznie
ok. 60 000 stron. W wyniku przetargu została wybrana oferta opiewająca na kwotę
46. 800 zł. netto. Cena 1 skanu brutto 0,9516. Przy czym należy zwrócićuwagę, ze w
cenie tej zawarty jest równieżkonwersja zeskanowanego materiału do formatu DjVu.
b)
Domśołnierza Polskiego w Warszawie ogłosił i rozstrzygnął przetarg składający się
z dwóch części:
•
1 częśćna digitalizację16.008 stron kart dokumentów z lat 1918-1938.
W wyniku przetargu została wybrana oferta opiewająca na kwotę7.811,90 zł brutto.
Cena skanu brutto - 0,48799zł.
•
2 częśćna digitalizację52.000 stron dokumentów. W wyniku przetargu została
wybrana oferta opiewająca na kwotę25.370,00zł brutto. Cena skanu brutto - 0,488 zł.
Przy czym należy zwrócićuwagę, iżcenie tej zawarte było równieżmikrofilmowanie
zadanego materiału, zapisanie w formacie PDF, opisanie i grupowanie na cyfrowych
nośnikach danych.
Zdaniem Odwołującego z przytoczonych powyżej przykładów wynika,że zważywszy
na wielkośćprzetargu i zakres prac (tylko skanowanie) cena 0,826zł. brutto (bez zapisu
w formacie DjVu) za wykonanie 1 skanu, zaproponowana przez Odwołującego nie odbiega
w znaczący sposób od cen oferowanych w innych przetargach. Duża dysproporcja cenowa
pomiędzy wartościązamówienia ustalonąprzez Zamawiającego a zaproponowanąprzez
Odwołującego wynika raczej z przeszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego,
niżzaniżenia ceny przez oferenta.
Zdaniem Odwołującego zarzut Zamawiającego,że wykonanie zamierzonej ilości
skanów na 2 skanerach BookEye 3 o formatach A1+ i A2 w czasie, który jest na to
przewidziany, faktycznie nie jest możliwe stoi w sprzeczności z wymaganiami, które
Zamawiający zawarł w art. 4 § 1 SIWZ „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”. W artykule tym Zamawiający
wymaga od Wykonawcy, aby ten w celu realizacji zamawianej usługi zainstalował we
wskazanym miejscu w siedzibie Zamawiającego dwa skanery bezdotykowe - książkowe do
digitalizacji zbiorów zszytych i oprawnych, co najmniej jeden do formatu A2, drugi do formatu
A1+. Ponadto wykonawca musi posiadaćminimum 3 pracowników zdolnych do wykonania
zadania. Zamawiający sam określił parametry i ilośćskanerów oraz ilośćpracowników
potrzebnych do wykonania przedmiotowego zamówienia. Określenia „co najmniej"
i „minimum" Odwołujący rozumie w powiązaniu z wymaganiem oddania 25.000 skanów
tygodniowo, a mianowicie,żeżądana przez Zamawiającego ilośćsprzętu oraz pracowników
zaangażowanych w wykonanie zadania powinna wystarczyćdo uzyskania 25.000 skanów
tygodniowo. Zdaniem Odwołującego to ilośćwykonanych skanów jest wyznacznikiem
wykonania lub nie wykonania umowy, nie zaśsamo zamontowanie wymaganego sprzętu
i oddelegowanie 3 pracowników.
Odwołujący wskazał,że w toku przygotowania oferty przetargowej opierając sięna
własnym doświadczeniu oraz wykonanych próbach i pomiarach długości skanowania starych
i zniszczonych czasopism ustalił,że 2 skanery wymagane przez Zamawiającego i 4 osoby
do ich obsługi powinny wystarczyćdo realizacji zamówienia. Z ostrożności w kalkulacji został
uwzględniony koszt najmu lub kupna 3 skanerów i oddelegowania 5 pracowników.
Wyliczenie zostało przedstawione Zamawiającemu w piśmie z dnia 24.07.2010 r.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 21.05.2010 r. poprzez jego
oddalenie. Zamawiający wskazał, iżw treści protestu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 32 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie następujących
czynności:
1) ustalenie wartości zamówienia bez zachowania przez Zamawiającego należytej
staranności,
2)
odrzuceniu oferty jako rażąco niskiej pomimo wskazania przez konsorcjum szczegółowej
kalkulacji oraz zysku na poziomie ponad 20 %, bez merytorycznego uzasadnienia,
3)
przyjęcie przy wyborze oferty innych niżw SIWZ wymagańzakresie przeznaczonego na
realizacjęzamówienia sprzętu - zarzucenie Wykonawcy,że do realizacji przedmiotowego
zamówienia zamierza użyćznikomej ilości sprzętu.
Zamawiający ponadto wskazał,że w treści protestu Odwołujący wniósł wnosi o:
1) Powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert,
2) Powstrzymaniu sięod podpisania umowy do momentu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu
W zakresie zarzutu dotyczący naruszenia art. 32 ust. 1 ustawy Zamawiający
w uzasadnieniu oddalenia protestu podniósł,że zbiory Biblioteki Uniwersytetu
Warszawskiego przeznaczone w prowadzonym postępowaniu do digitalizacji, stanowią
szczególnąkolekcjęw skali kraju. Podjęte działania prowadzące do digitalizacji zbiorów mają
na celu uniknięcie dalszego jej niszczenia. Określenie stanu zbiorów, sposobu postępowania
przy ich skanowaniu, w tym czasu potrzebnego do prawidłowego ich skanowania bez
zniszczenia wymaga wyjątkowo specjalistycznej wiedzy. Wiedzętaką, bez wątpienia,
posiadająosoby mające ciągły i bezpośredni kontakt ze zbiorami BUW. Opierając sięna tej
wiedzy, uwzględniając wszelkie czynniki mające wpływ na wartośćzamówienia,
przeprowadzono wnikliwąanalizęrynku w wyniku której ustalono wartośćzamówienia. Jako
wyznacznik prawidłowości działania zamawiającego przyjąćmożna jej akceptacjęprzez
instytucjęwdrażającąProgram Operacyjny Innowacyjna Gospodarka. Brak wiedzy na temat
stanu i specyfiki zbiorów BUW w praktyce uniemożliwia ustalenie wartości zamówienia.
Zbiorów nie można teżporównaćz innymi występującymi na rynku. Ogólna wiedza
i znajomośćstandardowych cen rynkowych nie jest w tym przypadku wystarczająca do
ustalenia wartości zamówienia. Ze względu na indywidualny charakter zamówienia
nieuprawnionym jest wskazywanie przykładowych cen z prowadzonych przez inne instytucje
postępowańi przyjmowanie ich jako podstawęwyliczenia wartości zamówienia. Wobec
czego zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 32 ust. 1 uznaćnależy za
chybiony.
W odniesieniu do stawianego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający uznał,że Odwołujący w treści protestu nie wskazałżadnej argumentacji
przemawiającej za stawianym twierdzeniem. W proteście nie można doszukaćsię
jakiegokolwiek uzasadnienia odnoszącego siędo naruszenia przez Zamawiającego
wskazanego przepisu.
Ponadto Zamawiający podniósł,że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawyśrodki ochrony
prawnej określone w ustawięprzysługująwykonawcom i uczestnikom konkursu, a także
innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał
:
lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z tym
przepisem dla skuteczności złożeniaśrodka ochrony prawnej, czyli w tym przypadku
protestu, konieczne jest wykazanie uszczerbku - rzeczywistego lub potencjalnego - w swoim
interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, który to uszczerbek powstał na skutek
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wświetle przywołanego przepisu dla
skuteczności złożenia protestu, istotne jest więc wypełnienie przez wykonawcętrzech
przesłanek: uszczerbku w interesie prawnym związanym z uzyskaniem danego zamówienia,
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy i związku przyczynowego pomiędzy
konkretnym naruszeniem, a powstaniem, bądźmożliwościąpowstania uszczerbku
w interesie prawnym. Przesłanka ta winna byćwskazana w proteście i nie podlega
domniemaniu. Brak wskazania przez protestującego naruszenia jego interesu prawnego
(na czym polega,że doznał lub może doznaćuszczerbku) uniemożliwia rozpoznanie
protestu i skutkuje jego oddaleniem. W tym konkretnym przypadku zamawiający pismem
z dnia 04.05.2010 r. poinformował wykonawcę,że działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp odrzucił jego ofertę. W złożonym proteście wykonawca nie oprotestował
naruszenia przez Zamawiającego wskazanego przepisu. Tym samym, wobec braku
oprotestowania naruszenia tego przepisu w ustawowym terminie, decyzja zamawiającego
o odrzuceniu oferty protestującego stała sięostateczna i nie podlega wzruszeniu w trybie
postępowańprzewidzianych w ustawie.
Dodatkowo wykonawca nieżąda uznania jego oferty za prawidłowąi wyboru jej jako
najkorzystniejszej, co w efekcie doprowadziłoby do uzyskania zamówienia. Protestujący
formalnie przestał byćpodmiotem, który jest zainteresowany uzyskaniem tego konkretnego
zamówienia w wyniku swoich własnych zaniechań, przez co utracił interes prawny
w uzyskaniu zamówienia. Wobec powyższego zamawiający postanowił jak we wstępie.
W dniu 31.05.2010 r. wykonawca Konsorcjum: ARCHUS Spółka z o.o.,
ul. Józefowska 5, 40-144 Katowice oraz GAMA Jacek Lipik, Sąspów 268, 32-048
Jerzmanowice wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w zakresie części I zamówienia dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz odrzucenie
oferty Odwołującego z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertąOdwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający określając minimalne warunki
udziału w postępowaniu w art. 4 § 1 pkt 3.2 lit. a i d SIWZ wskazał,że udział w postępowaniu
mogąwziąćwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (w przypadku
wspólnego ubiegania siędwóch lub więcej wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączne
kwalifikacje i doświadczenie):
a) Wykonawca CZĘŚCI I posiada minimum 3 pracowników zdolnych do wykonania
zadania i mających min. 2 letnie doświadczenie z zakresu digitalizacji zbiorów
bibliotecznych i archiwalnych,
d) Posiadająspecjalistyczny sprzęt i programowanie w tym skanery bezdotykowe -
książkowe do digitalizacji zbiorów zszytych i oprawnych, co najmniej jeden do
formatu A2, drugi do formatu A1+ (...).
Zamawiający określił również(art. 3 § 1 pkt 4 zd. 1 SIWZ),że wykonawca powinien
sporządzaćtygodniowo nie mniej niż25.000 skanów.
W toku badania oferty Odwołującego Zamawiający powziął wątpliwości, co do jej
prawidłowej kalkulacji, co wyraził w pismach z dnia 15 i 26 kwietnia 2010 r.
W odpowiedzi na te pisma Odwołujący przedstawił w piśmie z dnia
20 kwietnia 2010 r. i dwóch pismach z dnia 27 kwietnia 2010 r. kalkulacjęcenową, na
podstawie której została opracowana oferta przetargowa. Jako dowód Odwołujący wskazał
pisma znajdujące sięw dokumentacji postępowania.
Odwołujący wskazał,że w dniu 4 maja 2010 r. Zamawiający poinformował
go o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na fakt,
iżw ocenie Zamawiającego złożona oferta zawiera rażąco niskącenę.
W dniu 12 maja 2010 r. Odwołujący wniósł protest na czynnośćodrzucenia jego
oferty oraz dokonanie wyboru oferty z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1, art. 32 ust. 1
i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ustalenie wartości
szacunkowej zamówienia bez zachowania należytej staranności, odrzuceniu jego oferty jako
zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przyjęcie przy
ocenie oferty Odwołującego innych niżw SIWZ wymagań. Podnosząc powyższe zarzuty
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert. Pismem z dnia 21 maja
2010 r. Zamawiający oddalił w całości protest Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający
wskazał,że brak wiedzy na temat stanu i specyfiki zbiorów BUW w praktyce uniemożliwia
ustalenie wartości zamówienia. Ponadto Zamawiający podniósł,że oddalenie protestu jest
równieżwynikiem tego,że Odwołujący nie ma interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia.
Podtrzymując wnioski i zarzuty zawarte w proteście Odwołujący podniósł,że doszło
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie
z art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wświetle tego przepisu do każdego
wykonawcy powinny byćstosowane te same zasady oceny jak równieżte same reguły
i zasady prowadzenia postępowania. Wykonawca, jak i złożona przez niego oferta nie
powinna byćoceniana w sposób inny niżto wynika z przepisów ustawy i reguł określonych
postanowieniami SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił jakimi minimalnymi cechami
musi charakteryzowaćsięwykonawca aby był zdolny do terminowego i efektywnego
zrealizowania zamówienia. Zamawiający dokonał tego w szczególności poprzez opisanie
w art. 4 § 1 pkt 3.2 lit. a i d SIWZ wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego
i osób zdolnych do wykonania zamówienia. W tym zakresie Zamawiający w sposób wyraźny
określił,że zamówienie jest zdolny wykonaćw warunkach opisanych w SIWZ każdy
wykonawca, który posiada minimum 3 pracowników oraz 2 skanery bezdotykowe -
książkowe do digitalizacji zbiorów zszytych i oprawnych (jeden do formatu A2 oraz jeden do
formatu A1+).
Inaczej mówiąc, każdy wykonawca charakteryzujący siępowyższymi cechami
gwarantuje rzetelne i prawidłowe wykonanie zamówienia. W doktrynie wskazano przy tym,że system zamówieńpublicznych rozróżnia dwa rodzaje czynności dokonywanych przez
zamawiającego w zakresie oceny ofert. Do pierwszej grupy czynności należy sprawdzenie
zdolności wykonawcy w zakresie wykonania danego zamówienia, do drugiej grupy
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, (zob. P. Granecki, kom. do art. 22 zamieszczony
w systemie informacji prawnej Legalis, t. 1). Opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków polega przy tym na określeniu przez zamawiającego przejrzystych kryteriów,
jakimi będzie siękierował przy podejmowaniu decyzji dotyczących spełniania warunków
określonych w SIWZ na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy. Stawianie warunków podmiotowych
służyćma zamawiającemu przede wszystkim do wyłonienia podmiotów zdolnych do
realizacji zamówienia, a tym samym ograniczenia do minimum możliwości powstania
sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonaćzamówienia z należytą
starannością(por. opinia UZP powołana przez P. Graneckiego w komentarzu do art. 22
zamieszczonego w systemie informacji prawnej Legalis, t.2).
Odwołujący opisane przez Zamawiającego cechy w sposób nie ulegający wątpliwości
posiada. Odwołujący wskazał,że do wykonania zamówienia użyje 2 skanery BookEye color
format A1+ oraz A2 oraz 4 osoby do ich obsługi.
Bez wątpienia zatem Zamawiający nie mógł uznać,że Odwołujący nie jest w stanie
wykonaćw sposób prawidłowy zamówienia, na podstawie zapisów SIWZ. To z kolei musi
prowadzićdo konstatacji,że Zamawiający oceniając zdolnośćOdwołującego do
prawidłowego wykonania zamówienia zastosował kryteria, które nie były postawione
w postępowaniu, a tym samym naruszył zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego ten ostatni wskazał, iż
Zamawiający uznał,że oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenę. Odrzucając ofertę
Zamawiający nie wskazałżadnych zarzutów podważających wyjaśnienia odwołującego na
temat kalkulacji ceny oferty, przedstawionych w piśmie z dnia 20 kwietnia 2010 r. oraz
dwóch pismach z dnia 27 kwietnia 2010r. Podniósł jedynie,że „Wykonawca sztucznie
zaniżył koszty wykonania przedmiotu zamówienia przeznaczając do jego realizacji znikoma
ilośćsprzętu". Tymczasem przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia w sposób
rzetelny przedstawiająsposób kalkulacji oferty. Znamienne przy tym jest,że urządzenia,
które Odwołujący przeznaczył do wykonania zamówienia gwarantująwymaganątygodniowo
ilośćskanów. Ponieważprzedstawione w toku postępowania wyjaśnienia odwołującego
potwierdzająprawidłowośćprzyjętej kalkulacji oferty to uznanie oferty jako zawierającej
rażąco niskącenę, a w konsekwencji odrzucenie oferty nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy. Zdaniem Odwołującego odrzucając jego ofertęZamawiający naruszył
równieżart. 7 ust. 1 ustawy. W tym zakresie Odwołujący powołał sięna argumentację
przedstawionąw pierwszej części uzasadnienia.
Odwołujący
podniósł
również,że
wbrew
stanowisku
wyrażonemu
przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, Odwołujący w sposób oczywisty ma interes
prawny we wniesieniu odwołania albowiem, gdyby Zamawiający prowadził postępowanie
zgodnie z przepisami prawa to oferta Odwołującego podlegałaby ocenie, a w konsekwencji
musiałaby zostaćuznana za najkorzystniejszą, jako oferta z najniższąceną. Odwołujący ma
interes prawny we wniesieniu odwołania równieżz tego powodu,że oprotestował w proteście
czynnośćodrzucenia jego oferty z powodu uznania jej za złożonąz rażąco niska ceną.
Czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego nie jest tym samym ostateczna, a Odwołującemu
w dalszym ciągu przysługuje przymiot wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
W zakresie przesłanek formalnych wniesienia odwołania w uzasadnieniu Odwołujący
wskazał,że powziął wiadomośćo czynnościach Zamawiającego z pisma doręczonego
w dniu 4 maja 2010 r., na które to czynności wniósł protest do Zamawiającego w dniu 12
maja 2010 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu rozstrzygnięcie protestu w dniu 21 maja
2010 r., wniesienie odwołania w dniu 31 maja 2010 r. następuje z zachowaniem ustawowego
10 dniowego terminu (art. 184 ust. 2 ustawy).
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania oraz poprzedzającego go protestu
była czynnośćZamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, o której to czynności informacjędnia 04.05.2010 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią oferty Odwołującego, jak
również po zapoznaniu się z protestem, odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na
odwołanie złożoną na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
prawnego w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazania powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej Odwołujący ma szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Powyższe wynika z faktu, iżw niniejszym
postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z załącznikami oraz
z korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak równieżze stanowisk stron złożonych na piśmie
w ramachśrodków ochrony prawnej, dowodów z dokumentów złożonych na rozprawie oraz
oświadczeństron złożonych ustnie do protokołu.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjępostępowania, tj. SIWZ, ofertęzłożoną
w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego, korespondencjępomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz wyjaśnienia, dowody z dokumentów i oświadczenia stron złożone na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie ww. zarzutu:
W toku przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył dla części I ofertęz ceną
ofertowąwynoszącą2.478.003,00 zł brutto przy cenie jednostkowej dla jednego skanu
w wysokości 0,67705 zł netto.
Izba ustaliła, iżw przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w dniu 10.02.2010 r.
przekazał wykonawcom informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego w zakresie części I zamówienia. W odniesieniu do oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, iżodrzucił jego ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ze
względu na rażąco niskącenę. Jako uzasadnienie faktyczne powyższej czynności
Zamawiający odniósł siędo ustalonej przez siebie kwoty, jakąprzeznaczył na sfinansowanie
przedmiotu zamówienia w zakresie części I zamówienia w wysokości 4.300.000,00 zł brutto.
W odniesieniu do powyższego Izba pragnie wskazać, iższacunki Zamawiającego
w zakresie wartości zamówienia lub kwoty, jakązamierza on przeznaczyćna jego
sfinansowanie nie mogąstanowićjedynego i wiarygodnego dowodu,że zaoferowana
w postępowaniu przez wykonawcęcena jest cenąrażąco niską, tylko i wyłącznie dlatego,że
odbiega od dokonanego przez Zamawiającego szacunku. Otóżcenębadanej oferty można
odnieśćdo wartości przedmiotu zamówienia pod warunkiem, iżczynnośćszacowania została
dokonana
przez
Zamawiającego
z
należytą
starannością.
Przywoływane
przez
Zamawiającego w uzasadnieniu oddalenia protestu argumenty dotyczące trudności
w ustaleniu wartości zamówienia ze względu na nietypowy charakter zamówienia
powodujące,że takączynnośćw sposób prawidłowy może wykonaćjedynie Zamawiający
są, zdaniem Izby, nieprzekonywujące. Czynności stanowiące przedmiot zamówienia są
czynnościami typowymi i powtarzalnymi, zaśprzedmiot tych czynności i ich stan nie odbiega
od posiadanych przez inne biblioteki i instytuty zbiorów. Wskazana przez Zamawiającego
unikatowośćzbiorów nie dotyczy wszakże ich formy (stanu technicznego, sposobu zszycia,
formatu, rodzaju oprawy) ale treści, dat i miejsc wydania, ich autorów oraz pochodzenia
poszczególnych egzemplarzy. Wobec powyższego trudno jest uznać, iżze względu na
unikatowy charakter zbiorów ich skanowanie miałoby utracićswój typowy charakter i tym
samym konieczna stałaby sięich specyficzna wycena. Tym samym cena niższa niżwartość
szacunkowa lub niższa niżkwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia może wyłącznie skutkowaćwszczęciem przez tego ostatniego
procedury wyjaśniania w trybie art. 90 ustawy Pzp. Nie jest natomiast samoistnąprzesłanką
uprawniającąZamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Podejmując decyzjęo odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp należy odnieśćoferowanącenędo realnej możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za kwotę, którąwskazał wykonawca. Istotne jest przeprowadzenia przez
Zamawiającego porównania i analizy poszczególnych elementów cenotwórczych w ramach
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz dostępnych danemu wykonawcy
technik i metod, które wpłynęły na dokonana przez wykonawcęwycenę. Zamawiający
uznając cenęzaoferowanąprzez Odwołującego za rażąco niskąnie kwestionuje w zasadzie
samej wyceny przez tego ostatniego przedstawionych etapów i elementów składających się
na przedmiot zamówienia. Zamawiający zarówno w piśmie z dnia 04.05.2010 r.
zawierającym informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej oraz informacjęo odrzuceniu
oferty Odwołującego, jak równieżw rozstrzygnięciu protestu zawartym w piśmie z dnia
21.05.2010 r. swoje wnioski dotyczące rażąco niskiej ceny wyprowadził w sposób pośredni
z przewidzianego przez Odwołującego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia –
uznając go za nieprawidłowy ze względu na znikomąilośćsprzętu i personelu. Zdaniem
Zamawiającego biorąc pod uwagę,że przedmiotem zamówienia jest skanowanie XIX-
wiecznych zbiorów cennych czasopism o złym stanie zachowania (80% całości zbioru wg zał
nr 1 do SIWZ), wymagających szczególnego traktowania podczas skanowania, a co za tym
idzie, zwiększonej czasochłonności, wykonanie zamierzonej ilości skanów na ww. sprzęcie
i w czasie, który jest na to przewidziany, fizycznie nie jest możliwe.
W tym miejscu Izba pragnie zwrócićuwagęna fakt, iżZamawiający w art. 4 § 1 pkt 3
ppkt 3.2. lit. b i d (Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis dokonywania oceny
spełniania tych warunków) określił, iżwykonawcy dla części I winni dysponowaćminimum 3
pracownikami zdolnymi do wykonania zadania i mającymi minimum 2-letnie doświadczenie
z zakresu digitalizacji zbiorów bibliotecznych i archiwalnych oraz posiadaćspecjalistyczny
sprzęt i oprogramowanie, w tym skanery bezdotykowe - książkowe do digitalizacji zbiorów
zszytych i oprawnych, co najmniej jeden do formatu A2 i drugi do formatu A1+. Oznacza to,
iżprzy założeniu adekwatności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu
zamówienia w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu
zamówienia oraz zdolności technicznej takie sformułowanie warunków wskazuje, iż
Zamawiający
określił
minimum
umożliwiające
wykonawcom
wykonanie
zadania
w preferowany przez niego sposób. Wobec powyższego należy założyć, iżkażdy wykonawca
będący w stanie spełnićwarunki udziału w postępowaniu nie będzie podlegał wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i tym samym posiada on
realnązdolnośćwykonania w sposób należyty przedmiotu zamówienia. Przeciwne
rozumowanie stałoby w sprzeczności z normąprawnąwyrażonąw art. 22 ust. 2 ustawy Pzp,
tj. dopuszczałoby do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, co skutkowałoby uznaniem, iżdziałanie Zamawiającego sprzyja
naruszeniu uczciwej konkurencji.
Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający w zakresie badania kwestii odrzucenia oferty
wykonawcy ze względu na rażąco niskącenęskupił sięw głównej mierze na możliwości
zrealizowania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia w sposób należyty pod
względem jakościowym i terminowy. Swoje stanowisko Zamawiający wywodzi z faktu, iżze
względu na ilośćoraz stan zasobów archiwalnych podlegających skanowaniu, przy
uwzględnieniu ilości i jakości urządzeńoraz przy wskazanych przez Odwołującego zasobach
kadrowych nie będzie on w stanie wykonaćprzedmiotu zamówienia. Powyższe wnioski
Zamawiającego opierająsięjedynie na domniemaniach dotyczących nienależytego
wykonania zamówienia które, zdaniem Izby, nie mogąwżadnym wypadku stanowić
przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia
publicznego. Uregulowane w art. 89 ustawy Pzp przesłanki odrzucenia oferty winny mieć
swojeźródło w faktach, nie zaśw pozbawionych dowodów przypuszczeniach.
Tym samym Zamawiający wskazuje, iżjedynie zwiększenie ilości urządzeńoraz
liczebności personelu do ich obsługi umożliwi Odwołującemu wykonanie przedmiotu
zamówienia w sposób należyty, co jednocześnie, zdaniem Zamawiającego, winno wiązaćsię
ze zwiększeniem kosztów własnych Odwołującego. W zakresie powyższego Izba ustaliła, iż
Zamawiający nie udowodnił,że przyjęta przez Odwołującego technika i sposób realizacji
usługi uniemożliwiająjej prawidłowe wykonanie, jak równieżnie udowodnił, iżza
zaoferowanąprzez Odwołującego kwotęnie sposób w obiektywnym znaczeniu wykonać
przedmiotu zamówienia. Jak wynika z treści oferty Odwołującego spełnił on minimalne
wymagania sprzętowe i kadrowe wskazane w SIWZ. Nie oznacza to wszakże, iżw trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy nie przysługuje prawo do zwiększenia swojego
potencjału kadrowego i technicznego, zmiany techniki wykonania usługi lub posłużenia się
podwykonawcami w celu usprawnienia całego procesu i spełnienia oczekiwań
Zamawiającego. Jak wynika z analizy umowy stanowiącej załącznik do SIWZ (Dział III SIWZ)
ma ona charakter umowy rezultatu i za jej należyte wykonanie należy uznaćosiągnięcie
zamierzonego przez Zamawiającego efektu, tj. przekazania Zamawiającemu dysków
z danymi w postaci wykonanej założonej ilości (25.000 skanów tygodniowo) w formacie TIFF
o określonych parametrach jakościowych. Oznacza to, iżwykonawcy maja swobodę
w doborze techniki realizacji przedmiotu zamówienia, o ile doprowadzi ona do zamierzonego
efektu jakościowego, ilościowego i terminowego. Jednocześnie nie sposób założyć, iżkażda
zmiana sposobu wykonania przedmiotu zamówienia niesie ze sobązmianęlub zwiększenie
kosztów własnych wykonawcy.
Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił dowód w postaci dodatkowej symulacji
kosztów przy założeniu pracy 2 skanerów i 4 osób oraz 3 skanerów i 6 osób.
Z przedstawionej symulacji wynika, iżcałkowita cena za wykonanie przedmiotu zamówienia
nie ulegnie zmianie. Jednakże w takim wypadku ze względu na planowane przez
Odwołującego skrócenie czasu realizacji z 30 do 20 miesięcy zmianie uległy wartości
poszczególnych etapów i elementów, w tym zmniejszeniu przy użyciu 3 skanerów i 6 osób
personelu uległy koszty najmu pomieszczeń, koszty przejazdów, koszty delegacji, koszty
bezpośrednie, zaśzwiększeniu uległ zysk wykonawcy. Powyższa symulacja zawiera w sobie
realnąprawidłowość, iżzwiększenie ilości urządzeńi obsady osobowej do ich obsługi o 33%
pozwala o identycznąwartośćskrócićczas realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym
koszty związane z dzierżawąskanerów oraz robocizną, pomimo zwiększenia liczy urządzeń
i obsady personelu nie uległy zmianie. Powyższa symulacja potwierdza, iżrozumowanie
Zamawiającego,że zwiększenie liczby urządzeńi obsady osobowej do ich obsługi zawsze
musi nieśćze sobązwiększenie kosztów wykonawcy obarczone jest błędem. Zamawiający
pominął wszakże istotny fakt, iżzwiększenie liczby urządzeńoraz personelu o pewnąilość
ma proporcjonalny wpływ na przyspieszenie procesu skanowania i tym samym skrócenie
czasu realizacji przedmiotu zamówienia. W przypadku braku takiego wpływu zwiększenie
liczby urządzeńi liczebności personelu byłoby wszakże działaniem pozbawionym sensu. Na
powyższe wskazuje także fakt, iżOdwołujący zapoznał sięz przedmiotem zamówienia, na
dowód czego przedstawił wykonanąw trakcie wizji lokalnej dokumentacjęfotograficznąoraz
dokonał analizy procesu skanowania podobnych obiektów i wykonał eksperyment
pozwalający wykazać, jakiej czasochłonności wymaga skanowanie księgozbiorów oraz
czasopism wielkoformatowych (wydruki skanowanych dokumentów i raportu z pracy skanera
dla Biblioteki Zakładu Narodowego im. Ossolińskich we Wrocławiu oraz BibliotekiŚląskiej).
Ponadto Izba uznała za udowodnione,że oferowany przez Odwołującego koszt
jednostkowy wykonania 1 skanu w wysokości netto 0,67705 zł uznaćnależy za zbliżony do
wartości rynkowej. Wszakże dla części I zamówienia poza czynnościami skanowania,
opisywania plików, ich przechowywania i udostępniania na zewnętrznych dyskach twardych
przedmiot zamówienia nie obejmujeżadnych dodatkowych operacji. Tym samym, w związku
z brakiem kwestionowania przez Zamawiającego, Izba uznała, iżcena jednostkowa skanu
odpowiada rynkowej cenie tego typu czynności. Biorąc pod uwagęzłożone w trakcie
postępowania wyjaśnienia przez Odwołującego, w tym przedłożone w postaci dowodu
w trakcie rozprawy dodatkowe symulacje wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
użycia 2 i 3 skanerów oraz 4 i 6 pracowników uprawdopodobniły, zdaniem Izby,że w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania,że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ramach analizy projektu umowy (załącznik do SIWZ – Dział III) Izba uznała, iż
Zamawiający zabezpieczył w wystarczający sposób swoje materialne interesy w przypadku,
gdyby realizacja przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone
zamówienia dla części I zamówienia, było realizowane w sposób nienależyty (§ 6 –
reklamacje i kary umowne). W przypadku przekazania skanów na uszkodzonych dyskach,
przekazania mniejszej ilości skanów w określonym terminie, odrzucenia skanów w procesie
kontroli Zamawiający przewidział dotkliwe sankcje finansowe i cywilnoprawne. Tym samym
w ocenie Izby interes ekonomiczny Zamawiającego w przypadku nienależytego wykonania
przedmiotu umowy został w wystarczającym stopniu zabezpieczony. Jednakże same
przypuszczenia Zamawiającego,że Odwołujący nie będzie w stanie wykonaćzgodnie
z umowąswojego zobowiązania nie majązwiązku z wycenąprzedmiotu zamówienia przez
tego ostatniego i tym bardziej nie mogąprzesądzać, iżoferta złożona przez Odwołującego
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby jeżeli Zamawiający w toku badania ofert powziął wątpliwości, co do
realnej możliwości technicznej i organizacyjnej wykonania przez Odwołującego przedmiotu
zamówienia mógł zwrócićsięo wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Wszakże Odwołujący w toku wyjaśnieńzłożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp wykazał, iżdokonana przez niego kalkulacja oparta została na realistycznych
założeniach ekonomicznych, których Zamawiający de facto bezpośrednio nie kwestionował.
Dopiero stwierdzenie przez Zamawiającego, iżze względów technicznych i kadrowych przy
takich założeniach nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu zamówienia
doprowadziło Zamawiającego do dalszych wniosków. W wyniku własnej analizy Zamawiający
wskazał, iżtylko zwiększenia liczby urządzeńi personelu umożliwi wykonanie przedmiotu
zamówienia, zaśto ostatnie doprowadziło Zamawiającego do kolejnej implikacji,że
zwiększenie liczby urządzeńi liczby personelu musi skutkowaćwzrostem kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób sięzgodzić.
Zwiększenie obsady personelu i zwiększenie liczby urządzeńwszakże bezpośrednio wpływa
na zwiększenie kosztów, lecz jednocześnie prowadzi do zwiększenia wydajności, która
skutkuje bezpośrednio skróceniem czasu realizacji. Poza tym koszty dysków zewnętrznych
i wewnętrznych, koszty najmu mieszkania, najmu pomieszczeńw bibliotece nie uległyby
zmianie nawet przy braku skrócenia terminu realizacji. W przypadku skrócenia terminu, jak
wynika z dodatkowej kalkulacji kosztów złożonej jako dowód przez Odwołującego w toku
rozprawy, poszczególne koszty uległy zmniejszeniu, nawet te, które mogłyby zostać
wygenerowane dodatkowymi potrzebami związanymi ze zwiększeniem liczebności kadry
i liczby urządzeń.
Zdaniem Izby nie potwierdził sięzarzut sformułowany przez Zamawiającego,że Odwołujący sztucznie zaniżył koszty wykonania przedmiotu zamówienia przeznaczając do
jego realizacji znikomąilośćsprzętu, za pomocąktórego nie będzie w stanie w wyznaczonym
czasie wykonaćprzedmiotu zamówienia. Powyższe nie przesądza o kwestii rażąco niskiej
ceny, gdyżZamawiający nie udowodnił, iżzmiana sposobu spełnieniaświadczenia
polegająca na zwiększeniu obsady kadrowej i liczby urządzeńprowadzi w sposób bezsporny
do zwiększenia kosztów własnych Odwołującego sięwykonawcy.
Za znamiennądla wykazania naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Izba uznała treśćoferty złożonej dla części I zamówienia przez wykonawcęArchiDoc
S.A. z siedzibąw Katowicach. Choćna str. 10 wykonawca ten wskazał 8 urządzeńtypu
BookEye 3, to jak wynika z zawartego na str. 9 ww. oferty (wykazu osób, które będą
wykonywaćzamówienie) przewidział do realizacji przedmiotu zamówienia 4 osoby, w tym 3
osoby do wykonywania czynności operacyjnych, zaś1 do nadzoru nad czynnościami
operacyjnymi. Jednakże w odniesieniu do powyższego wykonawcy Zamawiający nie
podniósł braku fizycznej możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia, chociażby ze
względu na liczebnośćprzewidzianego personelu. Wszakże Odwołujący wskazał do
wykonania przedmiotu zamówienia również3 osoby do obsługi skanerów, 1 osobędo
obsługi skanera i konwersji plików oraz 1 osobędo obsługi komputera. W odniesieniu do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, iżw każdym wypadku odrzucenie oferty
wykonawcy bez podstawy prawnej stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców. Tym
bardziej w przypadku, gdy oferty innych wykonawców są, co do treści tożsame z treścią
oferty wykonawcy, która stanowiła podstawęodrzucenia oferty. Nawet w przypadku, gdy tak
jak w przedmiotowym stanie faktycznym, podstawa ta jest jedynie elementem pośrednim
czynności odrzucenia oferty.
Zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym nie miał podstaw do uznania,że oferta wykonawcy zawiera rażąco niskącenę. Ustawa Prawo zamówien publicznych nie
zawiera definicji ceny rażąco niskiej. W doktrynie i orzecznictwie utarł siępogląd, iżcena
rażąco niska jest to cena nierealistyczna, która uniemożliwia w sposób całkowicie
bezsprzeczny wykonanie przedmiotu zamówienia przez konkretnego wykonawcę
w konkretnych warunkach gospodarczych, technologicznych i organizacyjnych. Za cenę
rażąco niskąnależy zatem uznaćcenęnierealnąi nieadekwatnądo przedmiotu zamówienia
w obiektywnym tego słowa znaczeniu. Ceny rażąco niskiej nie sposób skalkulować
dokonując jej rozłożenia na poszczególne czynniki cenotwórcze, gdyżw takim wypadku
dojdzie zawsze do wykazania,że wykonawca zaniżył w sposób rażący poszczególne
składniki ceny lub je całkowicie pominął. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający
kwestionuje całkowitącenęwskazanąprzez Odwołującego nie podejmując próby wykazania,że wykonawca ten w toku przedstawionych kalkulacji zaniżył jej poszczególne składniki lub je
całkowicie pominął w toku wyliczenia wynagrodzenia. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia
oferty Odwołującego, przekazane przez Zamawiającego pismem z dnia 04.05.2010 r., na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie odnosi siędo treści wyjaśnieńzłożonych przez
Odwołującego w toku postępowania. W szczególności brak jest tam odniesienia do kalkulacji
kosztów zawartej w piśmie Odwołującego z dnia 20.04.2010 r. oraz dodatkowych wyjaśnień
zawartych w dwóch kolejnych pismach z dnia 27.04.2010 r. Biorąc pod uwagędoniosłość
czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający
winien wykazaćprzy użyciu dostępnychśrodków dowodowych w sposób bezsprzeczny,że w konkretnym stanie faktycznym każdy podmiot uznałby takącenęza rażąco niską.
Zdaniem Izby w przedstawionych powyższej okolicznościach nie sposób dojśćw sposób
bezsprzeczny do takiej konkluzji. Skoro szczegółowa kalkulacja przedstawiona przez
Odwołującego zawiera koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia w całości, zgodnie
z wymaganiami zawartymi w SIWZ, jak równieżkoszty dodatkowe niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia, oraz zysk w racjonalnej wysokości nie sposób uznaćjąza cenę
rażąco niską.
Z ustaleńIzby wynika ponadto, iżOdwołujący w treści odwołania nie podtrzymał
zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Tym
samym Izba nie poddała rozpatrzeniu ww. zarzutu zawartego w proteście.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania, iżzasadne było
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i w związku
z powyższym doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, jak również nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Warszawski, Biblioteka Uniwersytecka
w Warszawie, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ARCHUS Spółka
z o.o., ul. Józefowska 5, 40-144 Katowice oraz GAMA Jacek Lipik,
Sąspów 268, 32-048 Jerzmanowice;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Uniwersytet Warszawski, Biblioteka
Uniwersytecka w Warszawie, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927
Warszawa na rzecz Konsorcjum: ARCHUS Spółka z o.o., ul. Józefowska 5,
40-144 Katowice oraz GAMA Jacek Lipik, Sąspów 268, 32-048
Jerzmanowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ARCHUS Spółka
z o.o., ul. Józefowska 5, 40-144 Katowice oraz GAMA Jacek Lipnik,
Sąspów 268, 32-048 Jerzmanowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Uniwersytet Warszawski, Biblioteka Uniwersytecka w Warszawie,
ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ”Digitalizacja czasopism ze
zbiorów Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie dla projektu: NUKAT Autostrada Informacji
Cyfrowej objętego finansowaniem ześrodków Programu Operacyjnego Innowacyjna
Gospodarka, priorytet 2.3.”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 ustawy Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
18.01.2010 r. przekazaniem do publikacji ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich. Ogłoszenia zostało opublikowane w suplemencie do
Dz. U. UE z dnia 20.01.2010 r. pod numerem ogłoszenia 2010/S 13-016772.
Zamawiający pismem z dnia 15.04.2010 r. wezwał Odwołującego do złożenia
w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnieńw celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący pismem z dnia 20.04.2010 r. przekazał Zamawiającemu kalkulację
cenowąna podstawie której została sporządzona jego oferta.
Zamawiający pismem z dnia 26.04.2010 r. zwrócił siędo Odwołującego o złożenia
dodatkowych wyjaśnieńdotyczących ujęcia wszystkich urządzeńw wykazie sprzętu,
planowanej wydajności poszczególnych skanerów, obsługi serwisowej skanerów,
dysponowania sprzętem zastępczym, liczebności zespołu i sposobu jego uzupełnienia
w okresie absencji poszczególnych pracowników.
Odwołujący w dwóch pismach datowanych na dzień27.04.2010 r. złożył dodatkowe
wyjaśnienia w zakresie zapytania skierowanego przez Zamawiającego na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał modele i ilośćskanerów przeznaczonych do
realizacji przedmiotu zamówienia (skaner BookEye 3 color format A1, skaner BookEye 3
color format A2 oraz skaner rezerwowy ATIZ Book Drive Pro). Wskazał równieżwydajność
skanerów i ustalony przez Odwołującego procentowy wskaźnik wykorzystania ich dziennej
maksymalnej wydajności. Odwołujący wyjaśnił również,że właściciel skanerów gwarantuje
na czas naprawy dostawęskanera zastępczego, wskazał w jakim trybie i liczebności
zostanie zatrudniony personel do ich obsługi oraz wskazałźródło pozyskania personelu
zastępczego. W drugim piśmie Odwołujący dokonał szczegółowego określenia trybu pracy
z uwzględnieniem przewidzianych do wykonania kopii i czasu niezbędnego na ich
wykonanie.
W dniu 04.05.2010 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze najkorzystniej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego
w zakresie części I zamówienia. W zakresie części I zostały złożone 2 oferty. Jako
najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez wykonawcęArchiDoc S.A. z siedzibą
w Katowicach, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę4.721.400,00 zł
brutto. Odwołujący sięwykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
2.478.003,00 zł brutto. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający wskazał, iżodrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako zawierająca rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym, w odniesieniu do
czynności odrzucenia oferty Odwołującego podniósł, iżZamawiający przeznaczył na
wykonanie części I zamówienia kwotę4.300.000,00 zł brutto, zaśOdwołujący zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie części I za kwotę2.478.003,00 zł brutto, tj.
57,6% założonej wartości.
Zamawiający wskazał również, iżz uzyskanych wyjaśnieńwynika,że do realizacji
zamówienia Odwołujący wykorzysta 2 skanery BookEye 3. Zdaniem Zamawiającego biorąc
pod uwagę,że przedmiotem zamówienia jest skanowanie XIX-wiecznych zbiorów cennych
czasopism o złym stanie zachowania (80% całości zbioru wg załącznika nr 1 do SIWZ),
wymagających szczególnego traktowania podczas skanowania, a co za tym idzie,
zwiększonej czasochłonności, wykonanie zamierzonej ilości skanów na ww. sprzęcie
i w czasie, który jest na to przewidziany, fizycznie nie jest możliwe.
Tym samym w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawiłżadnych
obiektywnych czynników, czy wyjątkowo sprzyjających warunków dostępnych dla niego,
oryginalności projektu ani rozwiązańtechnicznych przemawiających za oszczędnością
metody wykonania zamówienia. Zdaniem Zamawiającego z przedstawionych informacji
wynika,że Odwołujący sztucznie zaniżył koszty wykonania przedmiotu zamówienia
przeznaczając do jego realizacji znikomąilośćsprzętu, za pomocąktórego nie będzie
w stanie w wyznaczonym czasie wykonaćprzedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż
na podstawie art. 90 ustawy Pzp odrzuca ofertęwykonawcy, jeżeli dokonana ocena
wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 12.05.2010 r. Odwołujący wniósł protest dotyczący następujących
czynności Zamawiającego:
1)
ustaleniu wartości zamówienia bez zachowania przez Zamawiającego należytej
staranności;
2)
odrzuceniu oferty jako rażąco niskiej pomimo wykazania przez Konsorcjum
szczegółowej kalkulacji oraz zysku na poziomie ponad 20%, bez merytorycznego
uzasadnienia;
3)
przyjęcie przy wyborze oferty innych niżw SIWZ wymagańw zakresie
przeznaczonego na realizacjęzamówienia sprzętu - zarzucenie Wykonawcy,że do
realizacji przedmiotowego zamówienia zamierza użyćznikomej ilości sprzętu.
Takie postępowanie Zamawiającego narusza, zdaniem Odwołującego:
1)
art. 32 ust. 1 ustawy Pzp: podstawąustalenia wartości zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone
przez zamawiającego z należytąstarannością;
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1)
Powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert;
2)
Powstrzymanie sięod podpisania umowy do momentu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty (numer pisma BUW-OA-RG/371-2-102/10) podał następujące
uzasadnienia prawne w zakresie odrzucenia jego oferty: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp -
rażąco niska cena.
Odwołujący nie zgodził sięz zarzutem Zamawiającego,że jego oferta zawiera rażąco
niskącenę. Wskazał,że w 2009 r. ogłoszono i rozstrzygnięto kilka przetargów na
digitalizacjęzbiorów bibliotecznych, wśród których wskazał przykładowo:
a)
Biblioteka Publiczna m. st. Warszawy ogłosiła przetarg na skanowanie XIX i XX
wiecznych archiwaliów: zszytych, oprawnych oraz poszytych zawierających łącznie
ok. 60 000 stron. W wyniku przetargu została wybrana oferta opiewająca na kwotę
46. 800 zł. netto. Cena 1 skanu brutto 0,9516. Przy czym należy zwrócićuwagę, ze w
cenie tej zawarty jest równieżkonwersja zeskanowanego materiału do formatu DjVu.
b)
Domśołnierza Polskiego w Warszawie ogłosił i rozstrzygnął przetarg składający się
z dwóch części:
•
1 częśćna digitalizację16.008 stron kart dokumentów z lat 1918-1938.
W wyniku przetargu została wybrana oferta opiewająca na kwotę7.811,90 zł brutto.
Cena skanu brutto - 0,48799zł.
•
2 częśćna digitalizację52.000 stron dokumentów. W wyniku przetargu została
wybrana oferta opiewająca na kwotę25.370,00zł brutto. Cena skanu brutto - 0,488 zł.
Przy czym należy zwrócićuwagę, iżcenie tej zawarte było równieżmikrofilmowanie
zadanego materiału, zapisanie w formacie PDF, opisanie i grupowanie na cyfrowych
nośnikach danych.
Zdaniem Odwołującego z przytoczonych powyżej przykładów wynika,że zważywszy
na wielkośćprzetargu i zakres prac (tylko skanowanie) cena 0,826zł. brutto (bez zapisu
w formacie DjVu) za wykonanie 1 skanu, zaproponowana przez Odwołującego nie odbiega
w znaczący sposób od cen oferowanych w innych przetargach. Duża dysproporcja cenowa
pomiędzy wartościązamówienia ustalonąprzez Zamawiającego a zaproponowanąprzez
Odwołującego wynika raczej z przeszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego,
niżzaniżenia ceny przez oferenta.
Zdaniem Odwołującego zarzut Zamawiającego,że wykonanie zamierzonej ilości
skanów na 2 skanerach BookEye 3 o formatach A1+ i A2 w czasie, który jest na to
przewidziany, faktycznie nie jest możliwe stoi w sprzeczności z wymaganiami, które
Zamawiający zawarł w art. 4 § 1 SIWZ „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”. W artykule tym Zamawiający
wymaga od Wykonawcy, aby ten w celu realizacji zamawianej usługi zainstalował we
wskazanym miejscu w siedzibie Zamawiającego dwa skanery bezdotykowe - książkowe do
digitalizacji zbiorów zszytych i oprawnych, co najmniej jeden do formatu A2, drugi do formatu
A1+. Ponadto wykonawca musi posiadaćminimum 3 pracowników zdolnych do wykonania
zadania. Zamawiający sam określił parametry i ilośćskanerów oraz ilośćpracowników
potrzebnych do wykonania przedmiotowego zamówienia. Określenia „co najmniej"
i „minimum" Odwołujący rozumie w powiązaniu z wymaganiem oddania 25.000 skanów
tygodniowo, a mianowicie,żeżądana przez Zamawiającego ilośćsprzętu oraz pracowników
zaangażowanych w wykonanie zadania powinna wystarczyćdo uzyskania 25.000 skanów
tygodniowo. Zdaniem Odwołującego to ilośćwykonanych skanów jest wyznacznikiem
wykonania lub nie wykonania umowy, nie zaśsamo zamontowanie wymaganego sprzętu
i oddelegowanie 3 pracowników.
Odwołujący wskazał,że w toku przygotowania oferty przetargowej opierając sięna
własnym doświadczeniu oraz wykonanych próbach i pomiarach długości skanowania starych
i zniszczonych czasopism ustalił,że 2 skanery wymagane przez Zamawiającego i 4 osoby
do ich obsługi powinny wystarczyćdo realizacji zamówienia. Z ostrożności w kalkulacji został
uwzględniony koszt najmu lub kupna 3 skanerów i oddelegowania 5 pracowników.
Wyliczenie zostało przedstawione Zamawiającemu w piśmie z dnia 24.07.2010 r.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 21.05.2010 r. poprzez jego
oddalenie. Zamawiający wskazał, iżw treści protestu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 32 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie następujących
czynności:
1) ustalenie wartości zamówienia bez zachowania przez Zamawiającego należytej
staranności,
2)
odrzuceniu oferty jako rażąco niskiej pomimo wskazania przez konsorcjum szczegółowej
kalkulacji oraz zysku na poziomie ponad 20 %, bez merytorycznego uzasadnienia,
3)
przyjęcie przy wyborze oferty innych niżw SIWZ wymagańzakresie przeznaczonego na
realizacjęzamówienia sprzętu - zarzucenie Wykonawcy,że do realizacji przedmiotowego
zamówienia zamierza użyćznikomej ilości sprzętu.
Zamawiający ponadto wskazał,że w treści protestu Odwołujący wniósł wnosi o:
1) Powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert,
2) Powstrzymaniu sięod podpisania umowy do momentu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu
W zakresie zarzutu dotyczący naruszenia art. 32 ust. 1 ustawy Zamawiający
w uzasadnieniu oddalenia protestu podniósł,że zbiory Biblioteki Uniwersytetu
Warszawskiego przeznaczone w prowadzonym postępowaniu do digitalizacji, stanowią
szczególnąkolekcjęw skali kraju. Podjęte działania prowadzące do digitalizacji zbiorów mają
na celu uniknięcie dalszego jej niszczenia. Określenie stanu zbiorów, sposobu postępowania
przy ich skanowaniu, w tym czasu potrzebnego do prawidłowego ich skanowania bez
zniszczenia wymaga wyjątkowo specjalistycznej wiedzy. Wiedzętaką, bez wątpienia,
posiadająosoby mające ciągły i bezpośredni kontakt ze zbiorami BUW. Opierając sięna tej
wiedzy, uwzględniając wszelkie czynniki mające wpływ na wartośćzamówienia,
przeprowadzono wnikliwąanalizęrynku w wyniku której ustalono wartośćzamówienia. Jako
wyznacznik prawidłowości działania zamawiającego przyjąćmożna jej akceptacjęprzez
instytucjęwdrażającąProgram Operacyjny Innowacyjna Gospodarka. Brak wiedzy na temat
stanu i specyfiki zbiorów BUW w praktyce uniemożliwia ustalenie wartości zamówienia.
Zbiorów nie można teżporównaćz innymi występującymi na rynku. Ogólna wiedza
i znajomośćstandardowych cen rynkowych nie jest w tym przypadku wystarczająca do
ustalenia wartości zamówienia. Ze względu na indywidualny charakter zamówienia
nieuprawnionym jest wskazywanie przykładowych cen z prowadzonych przez inne instytucje
postępowańi przyjmowanie ich jako podstawęwyliczenia wartości zamówienia. Wobec
czego zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 32 ust. 1 uznaćnależy za
chybiony.
W odniesieniu do stawianego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający uznał,że Odwołujący w treści protestu nie wskazałżadnej argumentacji
przemawiającej za stawianym twierdzeniem. W proteście nie można doszukaćsię
jakiegokolwiek uzasadnienia odnoszącego siędo naruszenia przez Zamawiającego
wskazanego przepisu.
Ponadto Zamawiający podniósł,że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawyśrodki ochrony
prawnej określone w ustawięprzysługująwykonawcom i uczestnikom konkursu, a także
innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał
:
lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z tym
przepisem dla skuteczności złożeniaśrodka ochrony prawnej, czyli w tym przypadku
protestu, konieczne jest wykazanie uszczerbku - rzeczywistego lub potencjalnego - w swoim
interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, który to uszczerbek powstał na skutek
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wświetle przywołanego przepisu dla
skuteczności złożenia protestu, istotne jest więc wypełnienie przez wykonawcętrzech
przesłanek: uszczerbku w interesie prawnym związanym z uzyskaniem danego zamówienia,
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy i związku przyczynowego pomiędzy
konkretnym naruszeniem, a powstaniem, bądźmożliwościąpowstania uszczerbku
w interesie prawnym. Przesłanka ta winna byćwskazana w proteście i nie podlega
domniemaniu. Brak wskazania przez protestującego naruszenia jego interesu prawnego
(na czym polega,że doznał lub może doznaćuszczerbku) uniemożliwia rozpoznanie
protestu i skutkuje jego oddaleniem. W tym konkretnym przypadku zamawiający pismem
z dnia 04.05.2010 r. poinformował wykonawcę,że działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp odrzucił jego ofertę. W złożonym proteście wykonawca nie oprotestował
naruszenia przez Zamawiającego wskazanego przepisu. Tym samym, wobec braku
oprotestowania naruszenia tego przepisu w ustawowym terminie, decyzja zamawiającego
o odrzuceniu oferty protestującego stała sięostateczna i nie podlega wzruszeniu w trybie
postępowańprzewidzianych w ustawie.
Dodatkowo wykonawca nieżąda uznania jego oferty za prawidłowąi wyboru jej jako
najkorzystniejszej, co w efekcie doprowadziłoby do uzyskania zamówienia. Protestujący
formalnie przestał byćpodmiotem, który jest zainteresowany uzyskaniem tego konkretnego
zamówienia w wyniku swoich własnych zaniechań, przez co utracił interes prawny
w uzyskaniu zamówienia. Wobec powyższego zamawiający postanowił jak we wstępie.
W dniu 31.05.2010 r. wykonawca Konsorcjum: ARCHUS Spółka z o.o.,
ul. Józefowska 5, 40-144 Katowice oraz GAMA Jacek Lipik, Sąspów 268, 32-048
Jerzmanowice wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w zakresie części I zamówienia dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz odrzucenie
oferty Odwołującego z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertąOdwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający określając minimalne warunki
udziału w postępowaniu w art. 4 § 1 pkt 3.2 lit. a i d SIWZ wskazał,że udział w postępowaniu
mogąwziąćwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (w przypadku
wspólnego ubiegania siędwóch lub więcej wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączne
kwalifikacje i doświadczenie):
a) Wykonawca CZĘŚCI I posiada minimum 3 pracowników zdolnych do wykonania
zadania i mających min. 2 letnie doświadczenie z zakresu digitalizacji zbiorów
bibliotecznych i archiwalnych,
d) Posiadająspecjalistyczny sprzęt i programowanie w tym skanery bezdotykowe -
książkowe do digitalizacji zbiorów zszytych i oprawnych, co najmniej jeden do
formatu A2, drugi do formatu A1+ (...).
Zamawiający określił również(art. 3 § 1 pkt 4 zd. 1 SIWZ),że wykonawca powinien
sporządzaćtygodniowo nie mniej niż25.000 skanów.
W toku badania oferty Odwołującego Zamawiający powziął wątpliwości, co do jej
prawidłowej kalkulacji, co wyraził w pismach z dnia 15 i 26 kwietnia 2010 r.
W odpowiedzi na te pisma Odwołujący przedstawił w piśmie z dnia
20 kwietnia 2010 r. i dwóch pismach z dnia 27 kwietnia 2010 r. kalkulacjęcenową, na
podstawie której została opracowana oferta przetargowa. Jako dowód Odwołujący wskazał
pisma znajdujące sięw dokumentacji postępowania.
Odwołujący wskazał,że w dniu 4 maja 2010 r. Zamawiający poinformował
go o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na fakt,
iżw ocenie Zamawiającego złożona oferta zawiera rażąco niskącenę.
W dniu 12 maja 2010 r. Odwołujący wniósł protest na czynnośćodrzucenia jego
oferty oraz dokonanie wyboru oferty z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1, art. 32 ust. 1
i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ustalenie wartości
szacunkowej zamówienia bez zachowania należytej staranności, odrzuceniu jego oferty jako
zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przyjęcie przy
ocenie oferty Odwołującego innych niżw SIWZ wymagań. Podnosząc powyższe zarzuty
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert. Pismem z dnia 21 maja
2010 r. Zamawiający oddalił w całości protest Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający
wskazał,że brak wiedzy na temat stanu i specyfiki zbiorów BUW w praktyce uniemożliwia
ustalenie wartości zamówienia. Ponadto Zamawiający podniósł,że oddalenie protestu jest
równieżwynikiem tego,że Odwołujący nie ma interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia.
Podtrzymując wnioski i zarzuty zawarte w proteście Odwołujący podniósł,że doszło
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie
z art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wświetle tego przepisu do każdego
wykonawcy powinny byćstosowane te same zasady oceny jak równieżte same reguły
i zasady prowadzenia postępowania. Wykonawca, jak i złożona przez niego oferta nie
powinna byćoceniana w sposób inny niżto wynika z przepisów ustawy i reguł określonych
postanowieniami SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił jakimi minimalnymi cechami
musi charakteryzowaćsięwykonawca aby był zdolny do terminowego i efektywnego
zrealizowania zamówienia. Zamawiający dokonał tego w szczególności poprzez opisanie
w art. 4 § 1 pkt 3.2 lit. a i d SIWZ wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego
i osób zdolnych do wykonania zamówienia. W tym zakresie Zamawiający w sposób wyraźny
określił,że zamówienie jest zdolny wykonaćw warunkach opisanych w SIWZ każdy
wykonawca, który posiada minimum 3 pracowników oraz 2 skanery bezdotykowe -
książkowe do digitalizacji zbiorów zszytych i oprawnych (jeden do formatu A2 oraz jeden do
formatu A1+).
Inaczej mówiąc, każdy wykonawca charakteryzujący siępowyższymi cechami
gwarantuje rzetelne i prawidłowe wykonanie zamówienia. W doktrynie wskazano przy tym,że system zamówieńpublicznych rozróżnia dwa rodzaje czynności dokonywanych przez
zamawiającego w zakresie oceny ofert. Do pierwszej grupy czynności należy sprawdzenie
zdolności wykonawcy w zakresie wykonania danego zamówienia, do drugiej grupy
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, (zob. P. Granecki, kom. do art. 22 zamieszczony
w systemie informacji prawnej Legalis, t. 1). Opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków polega przy tym na określeniu przez zamawiającego przejrzystych kryteriów,
jakimi będzie siękierował przy podejmowaniu decyzji dotyczących spełniania warunków
określonych w SIWZ na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy. Stawianie warunków podmiotowych
służyćma zamawiającemu przede wszystkim do wyłonienia podmiotów zdolnych do
realizacji zamówienia, a tym samym ograniczenia do minimum możliwości powstania
sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonaćzamówienia z należytą
starannością(por. opinia UZP powołana przez P. Graneckiego w komentarzu do art. 22
zamieszczonego w systemie informacji prawnej Legalis, t.2).
Odwołujący opisane przez Zamawiającego cechy w sposób nie ulegający wątpliwości
posiada. Odwołujący wskazał,że do wykonania zamówienia użyje 2 skanery BookEye color
format A1+ oraz A2 oraz 4 osoby do ich obsługi.
Bez wątpienia zatem Zamawiający nie mógł uznać,że Odwołujący nie jest w stanie
wykonaćw sposób prawidłowy zamówienia, na podstawie zapisów SIWZ. To z kolei musi
prowadzićdo konstatacji,że Zamawiający oceniając zdolnośćOdwołującego do
prawidłowego wykonania zamówienia zastosował kryteria, które nie były postawione
w postępowaniu, a tym samym naruszył zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego ten ostatni wskazał, iż
Zamawiający uznał,że oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenę. Odrzucając ofertę
Zamawiający nie wskazałżadnych zarzutów podważających wyjaśnienia odwołującego na
temat kalkulacji ceny oferty, przedstawionych w piśmie z dnia 20 kwietnia 2010 r. oraz
dwóch pismach z dnia 27 kwietnia 2010r. Podniósł jedynie,że „Wykonawca sztucznie
zaniżył koszty wykonania przedmiotu zamówienia przeznaczając do jego realizacji znikoma
ilośćsprzętu". Tymczasem przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia w sposób
rzetelny przedstawiająsposób kalkulacji oferty. Znamienne przy tym jest,że urządzenia,
które Odwołujący przeznaczył do wykonania zamówienia gwarantująwymaganątygodniowo
ilośćskanów. Ponieważprzedstawione w toku postępowania wyjaśnienia odwołującego
potwierdzająprawidłowośćprzyjętej kalkulacji oferty to uznanie oferty jako zawierającej
rażąco niskącenę, a w konsekwencji odrzucenie oferty nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy. Zdaniem Odwołującego odrzucając jego ofertęZamawiający naruszył
równieżart. 7 ust. 1 ustawy. W tym zakresie Odwołujący powołał sięna argumentację
przedstawionąw pierwszej części uzasadnienia.
Odwołujący
podniósł
również,że
wbrew
stanowisku
wyrażonemu
przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, Odwołujący w sposób oczywisty ma interes
prawny we wniesieniu odwołania albowiem, gdyby Zamawiający prowadził postępowanie
zgodnie z przepisami prawa to oferta Odwołującego podlegałaby ocenie, a w konsekwencji
musiałaby zostaćuznana za najkorzystniejszą, jako oferta z najniższąceną. Odwołujący ma
interes prawny we wniesieniu odwołania równieżz tego powodu,że oprotestował w proteście
czynnośćodrzucenia jego oferty z powodu uznania jej za złożonąz rażąco niska ceną.
Czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego nie jest tym samym ostateczna, a Odwołującemu
w dalszym ciągu przysługuje przymiot wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
W zakresie przesłanek formalnych wniesienia odwołania w uzasadnieniu Odwołujący
wskazał,że powziął wiadomośćo czynnościach Zamawiającego z pisma doręczonego
w dniu 4 maja 2010 r., na które to czynności wniósł protest do Zamawiającego w dniu 12
maja 2010 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu rozstrzygnięcie protestu w dniu 21 maja
2010 r., wniesienie odwołania w dniu 31 maja 2010 r. następuje z zachowaniem ustawowego
10 dniowego terminu (art. 184 ust. 2 ustawy).
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania oraz poprzedzającego go protestu
była czynnośćZamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, o której to czynności informacjędnia 04.05.2010 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią oferty Odwołującego, jak
również po zapoznaniu się z protestem, odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na
odwołanie złożoną na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
prawnego w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazania powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej Odwołujący ma szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Powyższe wynika z faktu, iżw niniejszym
postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z załącznikami oraz
z korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak równieżze stanowisk stron złożonych na piśmie
w ramachśrodków ochrony prawnej, dowodów z dokumentów złożonych na rozprawie oraz
oświadczeństron złożonych ustnie do protokołu.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjępostępowania, tj. SIWZ, ofertęzłożoną
w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego, korespondencjępomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz wyjaśnienia, dowody z dokumentów i oświadczenia stron złożone na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie ww. zarzutu:
W toku przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył dla części I ofertęz ceną
ofertowąwynoszącą2.478.003,00 zł brutto przy cenie jednostkowej dla jednego skanu
w wysokości 0,67705 zł netto.
Izba ustaliła, iżw przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w dniu 10.02.2010 r.
przekazał wykonawcom informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego w zakresie części I zamówienia. W odniesieniu do oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, iżodrzucił jego ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ze
względu na rażąco niskącenę. Jako uzasadnienie faktyczne powyższej czynności
Zamawiający odniósł siędo ustalonej przez siebie kwoty, jakąprzeznaczył na sfinansowanie
przedmiotu zamówienia w zakresie części I zamówienia w wysokości 4.300.000,00 zł brutto.
W odniesieniu do powyższego Izba pragnie wskazać, iższacunki Zamawiającego
w zakresie wartości zamówienia lub kwoty, jakązamierza on przeznaczyćna jego
sfinansowanie nie mogąstanowićjedynego i wiarygodnego dowodu,że zaoferowana
w postępowaniu przez wykonawcęcena jest cenąrażąco niską, tylko i wyłącznie dlatego,że
odbiega od dokonanego przez Zamawiającego szacunku. Otóżcenębadanej oferty można
odnieśćdo wartości przedmiotu zamówienia pod warunkiem, iżczynnośćszacowania została
dokonana
przez
Zamawiającego
z
należytą
starannością.
Przywoływane
przez
Zamawiającego w uzasadnieniu oddalenia protestu argumenty dotyczące trudności
w ustaleniu wartości zamówienia ze względu na nietypowy charakter zamówienia
powodujące,że takączynnośćw sposób prawidłowy może wykonaćjedynie Zamawiający
są, zdaniem Izby, nieprzekonywujące. Czynności stanowiące przedmiot zamówienia są
czynnościami typowymi i powtarzalnymi, zaśprzedmiot tych czynności i ich stan nie odbiega
od posiadanych przez inne biblioteki i instytuty zbiorów. Wskazana przez Zamawiającego
unikatowośćzbiorów nie dotyczy wszakże ich formy (stanu technicznego, sposobu zszycia,
formatu, rodzaju oprawy) ale treści, dat i miejsc wydania, ich autorów oraz pochodzenia
poszczególnych egzemplarzy. Wobec powyższego trudno jest uznać, iżze względu na
unikatowy charakter zbiorów ich skanowanie miałoby utracićswój typowy charakter i tym
samym konieczna stałaby sięich specyficzna wycena. Tym samym cena niższa niżwartość
szacunkowa lub niższa niżkwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia może wyłącznie skutkowaćwszczęciem przez tego ostatniego
procedury wyjaśniania w trybie art. 90 ustawy Pzp. Nie jest natomiast samoistnąprzesłanką
uprawniającąZamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Podejmując decyzjęo odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp należy odnieśćoferowanącenędo realnej możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za kwotę, którąwskazał wykonawca. Istotne jest przeprowadzenia przez
Zamawiającego porównania i analizy poszczególnych elementów cenotwórczych w ramach
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz dostępnych danemu wykonawcy
technik i metod, które wpłynęły na dokonana przez wykonawcęwycenę. Zamawiający
uznając cenęzaoferowanąprzez Odwołującego za rażąco niskąnie kwestionuje w zasadzie
samej wyceny przez tego ostatniego przedstawionych etapów i elementów składających się
na przedmiot zamówienia. Zamawiający zarówno w piśmie z dnia 04.05.2010 r.
zawierającym informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej oraz informacjęo odrzuceniu
oferty Odwołującego, jak równieżw rozstrzygnięciu protestu zawartym w piśmie z dnia
21.05.2010 r. swoje wnioski dotyczące rażąco niskiej ceny wyprowadził w sposób pośredni
z przewidzianego przez Odwołującego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia –
uznając go za nieprawidłowy ze względu na znikomąilośćsprzętu i personelu. Zdaniem
Zamawiającego biorąc pod uwagę,że przedmiotem zamówienia jest skanowanie XIX-
wiecznych zbiorów cennych czasopism o złym stanie zachowania (80% całości zbioru wg zał
nr 1 do SIWZ), wymagających szczególnego traktowania podczas skanowania, a co za tym
idzie, zwiększonej czasochłonności, wykonanie zamierzonej ilości skanów na ww. sprzęcie
i w czasie, który jest na to przewidziany, fizycznie nie jest możliwe.
W tym miejscu Izba pragnie zwrócićuwagęna fakt, iżZamawiający w art. 4 § 1 pkt 3
ppkt 3.2. lit. b i d (Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis dokonywania oceny
spełniania tych warunków) określił, iżwykonawcy dla części I winni dysponowaćminimum 3
pracownikami zdolnymi do wykonania zadania i mającymi minimum 2-letnie doświadczenie
z zakresu digitalizacji zbiorów bibliotecznych i archiwalnych oraz posiadaćspecjalistyczny
sprzęt i oprogramowanie, w tym skanery bezdotykowe - książkowe do digitalizacji zbiorów
zszytych i oprawnych, co najmniej jeden do formatu A2 i drugi do formatu A1+. Oznacza to,
iżprzy założeniu adekwatności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu
zamówienia w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu
zamówienia oraz zdolności technicznej takie sformułowanie warunków wskazuje, iż
Zamawiający
określił
minimum
umożliwiające
wykonawcom
wykonanie
zadania
w preferowany przez niego sposób. Wobec powyższego należy założyć, iżkażdy wykonawca
będący w stanie spełnićwarunki udziału w postępowaniu nie będzie podlegał wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i tym samym posiada on
realnązdolnośćwykonania w sposób należyty przedmiotu zamówienia. Przeciwne
rozumowanie stałoby w sprzeczności z normąprawnąwyrażonąw art. 22 ust. 2 ustawy Pzp,
tj. dopuszczałoby do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, co skutkowałoby uznaniem, iżdziałanie Zamawiającego sprzyja
naruszeniu uczciwej konkurencji.
Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający w zakresie badania kwestii odrzucenia oferty
wykonawcy ze względu na rażąco niskącenęskupił sięw głównej mierze na możliwości
zrealizowania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia w sposób należyty pod
względem jakościowym i terminowy. Swoje stanowisko Zamawiający wywodzi z faktu, iżze
względu na ilośćoraz stan zasobów archiwalnych podlegających skanowaniu, przy
uwzględnieniu ilości i jakości urządzeńoraz przy wskazanych przez Odwołującego zasobach
kadrowych nie będzie on w stanie wykonaćprzedmiotu zamówienia. Powyższe wnioski
Zamawiającego opierająsięjedynie na domniemaniach dotyczących nienależytego
wykonania zamówienia które, zdaniem Izby, nie mogąwżadnym wypadku stanowić
przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia
publicznego. Uregulowane w art. 89 ustawy Pzp przesłanki odrzucenia oferty winny mieć
swojeźródło w faktach, nie zaśw pozbawionych dowodów przypuszczeniach.
Tym samym Zamawiający wskazuje, iżjedynie zwiększenie ilości urządzeńoraz
liczebności personelu do ich obsługi umożliwi Odwołującemu wykonanie przedmiotu
zamówienia w sposób należyty, co jednocześnie, zdaniem Zamawiającego, winno wiązaćsię
ze zwiększeniem kosztów własnych Odwołującego. W zakresie powyższego Izba ustaliła, iż
Zamawiający nie udowodnił,że przyjęta przez Odwołującego technika i sposób realizacji
usługi uniemożliwiająjej prawidłowe wykonanie, jak równieżnie udowodnił, iżza
zaoferowanąprzez Odwołującego kwotęnie sposób w obiektywnym znaczeniu wykonać
przedmiotu zamówienia. Jak wynika z treści oferty Odwołującego spełnił on minimalne
wymagania sprzętowe i kadrowe wskazane w SIWZ. Nie oznacza to wszakże, iżw trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy nie przysługuje prawo do zwiększenia swojego
potencjału kadrowego i technicznego, zmiany techniki wykonania usługi lub posłużenia się
podwykonawcami w celu usprawnienia całego procesu i spełnienia oczekiwań
Zamawiającego. Jak wynika z analizy umowy stanowiącej załącznik do SIWZ (Dział III SIWZ)
ma ona charakter umowy rezultatu i za jej należyte wykonanie należy uznaćosiągnięcie
zamierzonego przez Zamawiającego efektu, tj. przekazania Zamawiającemu dysków
z danymi w postaci wykonanej założonej ilości (25.000 skanów tygodniowo) w formacie TIFF
o określonych parametrach jakościowych. Oznacza to, iżwykonawcy maja swobodę
w doborze techniki realizacji przedmiotu zamówienia, o ile doprowadzi ona do zamierzonego
efektu jakościowego, ilościowego i terminowego. Jednocześnie nie sposób założyć, iżkażda
zmiana sposobu wykonania przedmiotu zamówienia niesie ze sobązmianęlub zwiększenie
kosztów własnych wykonawcy.
Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił dowód w postaci dodatkowej symulacji
kosztów przy założeniu pracy 2 skanerów i 4 osób oraz 3 skanerów i 6 osób.
Z przedstawionej symulacji wynika, iżcałkowita cena za wykonanie przedmiotu zamówienia
nie ulegnie zmianie. Jednakże w takim wypadku ze względu na planowane przez
Odwołującego skrócenie czasu realizacji z 30 do 20 miesięcy zmianie uległy wartości
poszczególnych etapów i elementów, w tym zmniejszeniu przy użyciu 3 skanerów i 6 osób
personelu uległy koszty najmu pomieszczeń, koszty przejazdów, koszty delegacji, koszty
bezpośrednie, zaśzwiększeniu uległ zysk wykonawcy. Powyższa symulacja zawiera w sobie
realnąprawidłowość, iżzwiększenie ilości urządzeńi obsady osobowej do ich obsługi o 33%
pozwala o identycznąwartośćskrócićczas realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym
koszty związane z dzierżawąskanerów oraz robocizną, pomimo zwiększenia liczy urządzeń
i obsady personelu nie uległy zmianie. Powyższa symulacja potwierdza, iżrozumowanie
Zamawiającego,że zwiększenie liczby urządzeńi obsady osobowej do ich obsługi zawsze
musi nieśćze sobązwiększenie kosztów wykonawcy obarczone jest błędem. Zamawiający
pominął wszakże istotny fakt, iżzwiększenie liczby urządzeńoraz personelu o pewnąilość
ma proporcjonalny wpływ na przyspieszenie procesu skanowania i tym samym skrócenie
czasu realizacji przedmiotu zamówienia. W przypadku braku takiego wpływu zwiększenie
liczby urządzeńi liczebności personelu byłoby wszakże działaniem pozbawionym sensu. Na
powyższe wskazuje także fakt, iżOdwołujący zapoznał sięz przedmiotem zamówienia, na
dowód czego przedstawił wykonanąw trakcie wizji lokalnej dokumentacjęfotograficznąoraz
dokonał analizy procesu skanowania podobnych obiektów i wykonał eksperyment
pozwalający wykazać, jakiej czasochłonności wymaga skanowanie księgozbiorów oraz
czasopism wielkoformatowych (wydruki skanowanych dokumentów i raportu z pracy skanera
dla Biblioteki Zakładu Narodowego im. Ossolińskich we Wrocławiu oraz BibliotekiŚląskiej).
Ponadto Izba uznała za udowodnione,że oferowany przez Odwołującego koszt
jednostkowy wykonania 1 skanu w wysokości netto 0,67705 zł uznaćnależy za zbliżony do
wartości rynkowej. Wszakże dla części I zamówienia poza czynnościami skanowania,
opisywania plików, ich przechowywania i udostępniania na zewnętrznych dyskach twardych
przedmiot zamówienia nie obejmujeżadnych dodatkowych operacji. Tym samym, w związku
z brakiem kwestionowania przez Zamawiającego, Izba uznała, iżcena jednostkowa skanu
odpowiada rynkowej cenie tego typu czynności. Biorąc pod uwagęzłożone w trakcie
postępowania wyjaśnienia przez Odwołującego, w tym przedłożone w postaci dowodu
w trakcie rozprawy dodatkowe symulacje wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
użycia 2 i 3 skanerów oraz 4 i 6 pracowników uprawdopodobniły, zdaniem Izby,że w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania,że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ramach analizy projektu umowy (załącznik do SIWZ – Dział III) Izba uznała, iż
Zamawiający zabezpieczył w wystarczający sposób swoje materialne interesy w przypadku,
gdyby realizacja przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone
zamówienia dla części I zamówienia, było realizowane w sposób nienależyty (§ 6 –
reklamacje i kary umowne). W przypadku przekazania skanów na uszkodzonych dyskach,
przekazania mniejszej ilości skanów w określonym terminie, odrzucenia skanów w procesie
kontroli Zamawiający przewidział dotkliwe sankcje finansowe i cywilnoprawne. Tym samym
w ocenie Izby interes ekonomiczny Zamawiającego w przypadku nienależytego wykonania
przedmiotu umowy został w wystarczającym stopniu zabezpieczony. Jednakże same
przypuszczenia Zamawiającego,że Odwołujący nie będzie w stanie wykonaćzgodnie
z umowąswojego zobowiązania nie majązwiązku z wycenąprzedmiotu zamówienia przez
tego ostatniego i tym bardziej nie mogąprzesądzać, iżoferta złożona przez Odwołującego
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby jeżeli Zamawiający w toku badania ofert powziął wątpliwości, co do
realnej możliwości technicznej i organizacyjnej wykonania przez Odwołującego przedmiotu
zamówienia mógł zwrócićsięo wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Wszakże Odwołujący w toku wyjaśnieńzłożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp wykazał, iżdokonana przez niego kalkulacja oparta została na realistycznych
założeniach ekonomicznych, których Zamawiający de facto bezpośrednio nie kwestionował.
Dopiero stwierdzenie przez Zamawiającego, iżze względów technicznych i kadrowych przy
takich założeniach nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu zamówienia
doprowadziło Zamawiającego do dalszych wniosków. W wyniku własnej analizy Zamawiający
wskazał, iżtylko zwiększenia liczby urządzeńi personelu umożliwi wykonanie przedmiotu
zamówienia, zaśto ostatnie doprowadziło Zamawiającego do kolejnej implikacji,że
zwiększenie liczby urządzeńi liczby personelu musi skutkowaćwzrostem kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób sięzgodzić.
Zwiększenie obsady personelu i zwiększenie liczby urządzeńwszakże bezpośrednio wpływa
na zwiększenie kosztów, lecz jednocześnie prowadzi do zwiększenia wydajności, która
skutkuje bezpośrednio skróceniem czasu realizacji. Poza tym koszty dysków zewnętrznych
i wewnętrznych, koszty najmu mieszkania, najmu pomieszczeńw bibliotece nie uległyby
zmianie nawet przy braku skrócenia terminu realizacji. W przypadku skrócenia terminu, jak
wynika z dodatkowej kalkulacji kosztów złożonej jako dowód przez Odwołującego w toku
rozprawy, poszczególne koszty uległy zmniejszeniu, nawet te, które mogłyby zostać
wygenerowane dodatkowymi potrzebami związanymi ze zwiększeniem liczebności kadry
i liczby urządzeń.
Zdaniem Izby nie potwierdził sięzarzut sformułowany przez Zamawiającego,że Odwołujący sztucznie zaniżył koszty wykonania przedmiotu zamówienia przeznaczając do
jego realizacji znikomąilośćsprzętu, za pomocąktórego nie będzie w stanie w wyznaczonym
czasie wykonaćprzedmiotu zamówienia. Powyższe nie przesądza o kwestii rażąco niskiej
ceny, gdyżZamawiający nie udowodnił, iżzmiana sposobu spełnieniaświadczenia
polegająca na zwiększeniu obsady kadrowej i liczby urządzeńprowadzi w sposób bezsporny
do zwiększenia kosztów własnych Odwołującego sięwykonawcy.
Za znamiennądla wykazania naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Izba uznała treśćoferty złożonej dla części I zamówienia przez wykonawcęArchiDoc
S.A. z siedzibąw Katowicach. Choćna str. 10 wykonawca ten wskazał 8 urządzeńtypu
BookEye 3, to jak wynika z zawartego na str. 9 ww. oferty (wykazu osób, które będą
wykonywaćzamówienie) przewidział do realizacji przedmiotu zamówienia 4 osoby, w tym 3
osoby do wykonywania czynności operacyjnych, zaś1 do nadzoru nad czynnościami
operacyjnymi. Jednakże w odniesieniu do powyższego wykonawcy Zamawiający nie
podniósł braku fizycznej możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia, chociażby ze
względu na liczebnośćprzewidzianego personelu. Wszakże Odwołujący wskazał do
wykonania przedmiotu zamówienia również3 osoby do obsługi skanerów, 1 osobędo
obsługi skanera i konwersji plików oraz 1 osobędo obsługi komputera. W odniesieniu do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, iżw każdym wypadku odrzucenie oferty
wykonawcy bez podstawy prawnej stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców. Tym
bardziej w przypadku, gdy oferty innych wykonawców są, co do treści tożsame z treścią
oferty wykonawcy, która stanowiła podstawęodrzucenia oferty. Nawet w przypadku, gdy tak
jak w przedmiotowym stanie faktycznym, podstawa ta jest jedynie elementem pośrednim
czynności odrzucenia oferty.
Zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym nie miał podstaw do uznania,że oferta wykonawcy zawiera rażąco niskącenę. Ustawa Prawo zamówien publicznych nie
zawiera definicji ceny rażąco niskiej. W doktrynie i orzecznictwie utarł siępogląd, iżcena
rażąco niska jest to cena nierealistyczna, która uniemożliwia w sposób całkowicie
bezsprzeczny wykonanie przedmiotu zamówienia przez konkretnego wykonawcę
w konkretnych warunkach gospodarczych, technologicznych i organizacyjnych. Za cenę
rażąco niskąnależy zatem uznaćcenęnierealnąi nieadekwatnądo przedmiotu zamówienia
w obiektywnym tego słowa znaczeniu. Ceny rażąco niskiej nie sposób skalkulować
dokonując jej rozłożenia na poszczególne czynniki cenotwórcze, gdyżw takim wypadku
dojdzie zawsze do wykazania,że wykonawca zaniżył w sposób rażący poszczególne
składniki ceny lub je całkowicie pominął. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający
kwestionuje całkowitącenęwskazanąprzez Odwołującego nie podejmując próby wykazania,że wykonawca ten w toku przedstawionych kalkulacji zaniżył jej poszczególne składniki lub je
całkowicie pominął w toku wyliczenia wynagrodzenia. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia
oferty Odwołującego, przekazane przez Zamawiającego pismem z dnia 04.05.2010 r., na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie odnosi siędo treści wyjaśnieńzłożonych przez
Odwołującego w toku postępowania. W szczególności brak jest tam odniesienia do kalkulacji
kosztów zawartej w piśmie Odwołującego z dnia 20.04.2010 r. oraz dodatkowych wyjaśnień
zawartych w dwóch kolejnych pismach z dnia 27.04.2010 r. Biorąc pod uwagędoniosłość
czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający
winien wykazaćprzy użyciu dostępnychśrodków dowodowych w sposób bezsprzeczny,że w konkretnym stanie faktycznym każdy podmiot uznałby takącenęza rażąco niską.
Zdaniem Izby w przedstawionych powyższej okolicznościach nie sposób dojśćw sposób
bezsprzeczny do takiej konkluzji. Skoro szczegółowa kalkulacja przedstawiona przez
Odwołującego zawiera koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia w całości, zgodnie
z wymaganiami zawartymi w SIWZ, jak równieżkoszty dodatkowe niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia, oraz zysk w racjonalnej wysokości nie sposób uznaćjąza cenę
rażąco niską.
Z ustaleńIzby wynika ponadto, iżOdwołujący w treści odwołania nie podtrzymał
zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Tym
samym Izba nie poddała rozpatrzeniu ww. zarzutu zawartego w proteście.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania, iżzasadne było
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i w związku
z powyższym doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
