rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-23
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-23
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1100/10
KIO/1100/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 2 czerwca 2010 r. przez TP EmiTel Sp. z o.o., ul. Pilotów 4c, 31-462
Kraków w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Polskie Radio S.A.,
Al. Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa
wniesionego w dniu 2 czerwca 2010 r. przez TP EmiTel Sp. z o.o., ul. Pilotów 4c, 31-462
Kraków w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Polskie Radio S.A.,
Al. Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie odpowiednich zmian
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tak aby zawarty w niej opis
przedmiotu zamówienia uwzględniał wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w Specyfikacji w szczególności zawarta
została informacja o:
1) posiadanych obecnie przez Zamawiającego decyzjach o rezerwacji
częstotliwości i określonych w nich parametrach świadczenia usługi,
2) trybie realizacji umowy, w przypadku, gdy Zamawiający nie uzyska przed
dniem 1 października 2010 r. nowych decyzji o rezerwacji częstotliwości oraz
przeprowadzenia innych niezbędnych procedur, o ile ich przeprowadzenie
jest wymagane przepisami prawa,
3) ukształtowaniu zasad rozliczenia poniesionych przez Wykonawcę kosztów,
dostosowania posiadanej przez niego infrastruktury do stanu zapewniającego
spełnianie parametrów określonych w załączniku nr 1 do SIWZ,
w przypadku gdy Zamawiający uzyska ostateczną decyzję o rezerwacji
częstotliwości
określającą
parametry świadczenia
usługi
w
trakcie
obowiązywania umowy w innych wielkościach niż określone w załączniku nr 1
do SIWZ, a dodatkowo także ukształtowaniu zasad rozliczenia poniesionych
przez Wykonawcę kosztów wypływających z każdej kolejnej zmiany
powołanych decyzji w zakresie ukształtowania parametrów określonych
w uzyskanych poprzednio w trakcie obowiązywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego decyzjach o rezerwacji częstotliwości.
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez TP EmiTel Sp. z o.o.,
ul. Pilotów 4c, 31-462 Kraków,
3. zasądza koszty postępowania od Polskiego Radia S.A., Al. Niepodległości 77/85, 00-
977 Warszawa na rzecz TP EmiTel Sp. z o.o., ul. Pilotów 4c, 31-462 Kraków.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1100/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizacjęzadania: „
Ś
wiadczenie usługi emisji programów Polskiego
Radia w zakresie UKF w Ostrołęce", zostało wszczęte przez Polskie Radio S.A., zwaną
dalej: „Zamawiającym”, w dniu 26 maja 2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia
o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie
internetowej. W tym samym dniu ukazało sięono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2010/S 100-152226).
W dniu 2 czerwca 2010 r. Wykonawca: TP EmiTel Sp. z o.o., zwany dalej
Odwołującym, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) opublikowanej przez Zamawiającego
na stronie internetowej w dniu 26 maja 2010 r.
Zgodnie z argumentacjąprezentowanąprzez Wykonawcęw odwołaniu Zamawiający
dokonał naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp,
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z powołaną
ustawą. Odwołujący podnosił, iż:
1)
w załączniku nr 1 do SIWZ: Tabela 1 i Tabela 2 kolumna pkt. „Pozioma
charakterystyka promieniowania" (tu dopisek Zamawiającego) „Ostateczny kształt
charakterystyki promieniowania zostanie określony przez Urząd Komunikacji
Elektronicznej (UKE) przy zmianie Decyzji rezerwacji częstotliwości", w ocenie
Odwołującego narusza art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 353
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r.
Nr 16 poz. 93 ze zm.), w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad
współżycia społecznego tzw. zasadęsłuszności kontraktowej,
2)
w załączniku nr 1 do SIWZ: Tabela 1 wiersz 1-4 i Tabela 2 kolumna pkt. „ERP max
[kw]" tu w brzmieniu (1) „10", (2) „5", (3) „10", w ocenie Odwołującego narusza
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp. oraz art. 353
1
kodeksu cywilnego, w związku
z art. 14 ustawy Pzp, zważywszy,że Zamawiający zamierza ukształtować
postanowienia przyszłej umowy o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niedozwolony, jakoże treśćzobowiązania naruszaćbędzie przepisy prawa
powszechnie obowiązującego tj. ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo
telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 roku Nr 273, poz. 2703) a w szczególności
art. 115 ust. 1 i 2 oraz art. 145 ust. 4,
3)
w załączniku nr 1 do SIWZ: Tabela 2 w całości w ocenie Odwołującego narusza
art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp. oraz art. 353
1
kodeksu cywilnego, w zw. z art. 14 Pzp
zważywszy,że Zamawiający zamierza ukształtowaćpostanowienia przyszłej umowy
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niedozwolony, jakoże treść
zobowiązania naruszaćbędzie przepisy prawa powszechnie obowiązującego
tj. ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne, a w szczególności
art. 115 ust. 1 i 2 oraz art. 145 ust. 4
Odwołujący
podnosząc
wskazane
powyżej
zarzuty
wnosił
o
nakazanie
Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w przywołanym powyżej zakresie.
Odwołujący uzasadniając pierwszy z podniesionych przez siebie zarzutów podnosił,
iżzamieszczenie w Załączniku 1 do SIWZ pod ujętymi w nim tabelami następującego zapisu
„Ostateczny kształt charakterystyki promieniowania zostanie określony przez UKE
przy zmianie Decyzji rezerwacji częstotliwości" powoduje,że zobowiązanie Wykonawcy
wynikające ze złożonej przez niego oferty obejmowaćbędzie charakterystykęczęstotliwości
wskazanąw powołanych tabelach, ale także nieznanąmu w chwili składania oferty.
Tym samym zakres usługi zależy od zdarzenia przyszłego i niepewnego (ewentualnej decyzji
Prezesa UKE), ażaden z Wykonawców nie ma wystarczających przesłanek do dokonania
rzetelnej i adekwatnej wyceny oferowanegoświadczenia. Odwołujący wskazywał,
iżewentualna zmiana określona kwestionowanym zapisem będzie miała zasadniczy wpływ
na realizacjęzamówienia. Rodzi ona bowiem koniecznośćzakupu nowych systemów
antenowych, przebudowy konstrukcji wsporczych i wyłączenia emisji w czasie modernizacji
lub budowy nowych anten nadawczych. Odwołujący wskazywał, iżtakich okoliczności
nie przewidziano w SIWZ. Dlatego też, w jego opinii, Wykonawcy zmuszeni będą
do poniesienia niemożliwych do oszacowania w chwili obecnej kosztów. Może to prowadzić
do znacznych strat po ich stronie związanych z realizacjąprzedmiotowego zamówienia,
ponieważza określonąw ofercie cenębędąmusieliświadczyćusługęwymagającąznacznie
większego nakładu pracy iśrodków finansowych. Odwołujący podnosił, iżnieznana
jest perspektywa czasowa umożliwiająca ustalenie Wykonawcom właściwych parametrów
usługi, a zmiany sposobuświadczenia usługi nie zostały przewidziane w SIWZ. Odwołujący
zwraca uwagęna fakt, iż
Zamawiający powinien prawidłowo przygotowaćpostępowanie,
w tym opisaćprzedmiot zamówienia. Tymczasem dopuścił on możliwośćdokonywania
zmian umowy po jej podpisaniu. Zamawiający w takim przypadku w oderwaniu od warunków
postępowania będzie ustalał inne zasadyświadczenia usługi. Spowoduje to,że zmieni się
treśćzobowiązania umownego. Dlatego teżmoże staćsięprzyczynąnieporównywalności
ofert Wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagęna fakt, iżewentualne postępowanie
administracyjne przed prezesem UKE prowadzone będzie na wniosek Zamawiającego.
Zatem jeśli Zamawiający przewiduje wprowadzenie zmian i złożenie odpowiedniego wniosku
do Prezesa UKE, to powinien przedstawił te założenia równieżw SIWZ.
Argumentacjęodnoszącąsiędo zarzutów drugiego i trzeciego Odwołujący
przedstawił łącznie. Wskazywał on, iżdoświadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia konieczne będzie uzyskanie pozwolenia radiowego. Podnosił również,
iżZamawiający dysponuje obecnie decyzjami rezerwacji częstotliwości o innych
niżokreślone w SIWZ parametrach. Zgodnie z twierdzeniami Odwołującego decyzje
te odnosząsiędo obiektu w lokalizacji wskazanego w tabeli 1, a obiekt wskazany w tabeli 2
jest własnościąpodmiotu trzeciego, stąd realnie tylko on będzie mógłświadczyćtęusługę.
Odwołujący wskazywał, iżZamawiający nie powinien wychodzićpoza ramy określone
w posiadanych decyzjach. Podnosił, iżZamawiający obecnie nie dysponuje decyzją
rezerwacyjnąna obiekt wskazany w tabeli nr 2, brak pewności,że decyzjętakąuzyska,
a nawet jeśli tak sięstanie, to nie jest pewne czy będzie ona odpowiadała opisowi
przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ. Koniecznym w takim przypadku będzie, w opinii
Odwołującego, sporządzenie raportu o oddziaływaniu naśrodowisko. Wskazane przez
Odwołującego argumenty, uzasadniająwystarczająco twierdzenie, iżSIWZ zawiera w sobie
sprzeczne postanowienia, szczególnie wobec faktu, iżposiadane przez Zamawiającego
decyzje nie dopuszczająświadczenia usług emisji z tak dużąmocą, która została określona
w załączniku nr 1 do SIWZ.
Zamawiający na rozprawie wniósł odpowiedźna odwołanie. Twierdził on w niej,
iż
zawarł
w
SIWZ
precyzyjną
charakterystykę
dwóch
obiektów
nadawczych,
których parametry sąporównywalne i zapewniające porównywalne pokrycie powierzchniowe
i ludnościowe. Wyjaśnił, iżopis przedmiotu zamówienia został przygotowany w oparciu
o informacje uzyskane z UKE. Ponadto została dopuszczona możliwośćświadczenia usługi
z obiektów równoważnych wskazanym w załączniku nr 1 do SIWZ. Dlatego też, w opinii
Zamawiającego, uwzględnił on zasady konstruowania opisu przedmiotu zamówienia
określone w ustawie Pzp. Wobec czego uznał,że zarzuty dotyczące braku znajomości
wszystkich parametrów technicznych, braku wystarczających przesłanek dokonania rzetelnej
i adekwatnej wyceny oraz nieznanego ostatecznego zakresu przedmiotu zamówienia należy
uznaćza niezasadne. Wyjaśnił, iżznany jest teżtermin rozpoczęciaświadczenia usługi
na warunkach określonych w SIWZ – to 1 października 2010 r. Wyjaśnił,że nielogicznym
byłoby określanie parametrów w SIWZ w sposób zaspokajający jego potrzeby, a następnie
kierowanie do UKE wniosków powodujących ukształtowanie powołanych parametrów w inny
sposób. Dlatego teżniezasadny w jego opinii jest zarzut przeniesienia ustalenia
ostatecznych parametrów usługi na etap po podpisaniu umowy. Nadrzędnym celem,
który przyświeca działaniu Zamawiającego jest zapewnienie słuchalności na największym
obszarze przez jak największąliczbęosób.
Zamawiający wyjaśniał również,że powstanie nowego obiektu nadawczego
jest procesem długotrwałym, a każdy z etapów, w tym dokonanie oceny oddziaływania
naśrodowisko, jest czasochłonny. Wskazywał dalej, iżjużw decyzji Prezesa UKE zawarte
jest zastrzeżenie, iżtechniczne warunki rozpowszechniania programów mogązostać
zmienione. Zwrócił równieżuwagęna fakt, iżparametry określone przez niego w SIWZ
sąparametrami docelowymi. Potwierdził on słusznośćtwierdzeńOdwołującego,
iżdostosowanie infrastruktury do stanu spełniającego wymagania SIWZ wymaga poniesienia
nakładów finansowych, zaprzeczył jednak tezie, iżOdwołujący, kierując siętreściąSIWZ,
nie byłby w stanie oszacowaćceny i uwzględnićewentualnych i koniecznych do poniesienia
kosztów, szczególnie w przypadku, gdy parametry określone w SIWZ sąjużznane.
Zamawiający twierdził, iżżaden przepis prawa nie zobowiązywał go do wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia dopiero po uzyskaniu ostatecznej decyzji
o rezerwacji częstotliwości, a także nie nakazuje mu opisywania przedmiotu zamówienia
w sposób zgodny z parametrami technicznymi w posiadanych jużdecyzjach. Podnosił on,
iżistotąpowołanych decyzji jest przyznanie częstotliwości, a nie określenie parametrów
technicznych, które mogąpotem ulec zmianie. Możliwe jestświadczenie usługi w oparciu
o uzyskane przez operatora pozwolenie radiowe, do uzyskania którego nie jest niezbędne
wydanie decyzji o rezerwacji częstotliwości.
Zamawiający
wykazywał,
iż
nie
jest
koniecznym
sporządzenie
raportu
o oddziaływaniu naśrodowisko, ponieważw przypadku opisanym w SIWZ, prowadzący
instalacjęlub użytkownik urządzenia sązobowiązani do wykonania odpowiednich pomiarów
dopiero po rozpoczęciu użytkowania instalacji, a także każdorazowo przy zmianie warunków
pracy instalacji.
Ponadto Zamawiający zauważył, iżdo wprowadzenia ewentualnych zmian w treści
zawartej jużumowy, konieczna jest zgoda obu stron, które jąpodpisały. Zatem niemożliwe
jest jednostronne ukształtowanie przez Zamawiającego zobowiązania w sposób odmienny
od określonego w ofercie najkorzystniejszej.
Zamawiający na rozprawie przed Izbą, na pytanie Przewodniczącego, wyjaśnił,
iżwświetle prawa byłoby możliweświadczenie usługi na podstawie decyzji o rezerwacji
częstotliwości dopuszczającej wyższąmaksymalnąskutecznośćpromieniowania, aniżeli
określona w obecnie obowiązujących decyzjach, a tym samym w wielkościach, które obecnie
sądopuszczone i stosowane. Tym samym mogłaby zostaćzachowana ciągłośćnadawania
programu.
Zamawiający wyjaśnił, iżzakładał, w chwili przygotowywania dokumentacji
postępowania, w tym SIWZ, iżumowa w sprawie zamówienia publicznego, zawarta
w efekcie postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy rozpatrywane przez Izbę
odwołanie, zawarta zostanie w terminie, który umożliwi uzyskanie Zamawiającemu decyzji
o zmianie decyzji o rezerwacji częstotliwości, które obecnie sąw jego posiadaniu,
tak aby w dniu 1 października 2010 r., tj. w dniu, w którym umowa ta miałaby wejśćwżycie,
obowiązywała jużnowa decyzja o rezerwacji częstotliwości dopuszczająca nadawanie
sygnału o parametrach określonych w SIWZ. Uzupełniając tęwypowiedźdodał,
iżuwzględniał także możliwośćzawarcia umowy w terminie, który uniemożliwiłby uzyskanie
odpowiednich decyzji z odpowiednim wyprzedzeniem, tj. przed 1 października 2010 r.
W takim przypadku zakładał emisjęsygnału zgodnąz dotychczas posiadanymi decyzjami
o rezerwacji częstotliwości.
Zamawiający wyjaśnił, na pytanie Przewodniczącego, iżw przypadku, gdy data
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego uniemożliwiałaby Zamawiającemu
uzyskanie decyzji o rezerwacji częstotliwości na parametrach opisanych w SIWZ
Wykonawca powinien uwzględnićryzyko prowadzenia działalności gospodarczej, podobnie
jak Zamawiający. Musząsięoni bowiem liczyćz ryzykiem gospodarczym związanym z tego
rodzaju działalnością. Wskazywał, iżnadawanie na podstawie obecnie obwiązującej decyzji
sygnału o częstotliwości w niej wskazanych powinno zostaćzawieszone na okres
przebudowy infrastruktury operatora. Wyjaśnia, iżzgodnie z §. 6 wzoru umowy
ust. 2 wykonawca otrzymywałby wynagrodzenie tylko za efektywny czas emisji, zaśzgodnie
z regulaminem współpracy technicznej, który stanowi zał. nr 1 do wzoru umowy
(§. 2 ust. 5 lit. f) do efektywnego czasu emisji nie zalicza sięczasu przerw spowodowanych
decyzjami Prezesa UKE. Zamawiający wyjaśnił ponadto, iżoczywistym jest,że wobec faktu,
iżzawieszenie emisji na czas przebudowy infrastruktury w takim przypadku spowodowane
byłoby przyczynami leżącymi po stronie Zamawiającego, Wykonawca nie ponosiłby w takim
przypadku negatywnych konsekwencji z uwagi na nierealizowanie w tym czasie usługi.
Zamawiający przedłożył Izbie dwa dokumenty pochodzące z UKE, z dnia 15 stycznia
i 18 czerwca 2010 r. Jego zdaniem, pisma te potwierdzająjednoznacznie, iżwskazane
w SIWZ parametry, zostanązawarte w wydanych w przyszłości nowych decyzjach,
jakoże uzgodnione one zostały z UKE w okresie przed ogłoszeniem postępowania.
Wyjaśnił również, iżkwestionowany przez Odwołującego w pierwszym zarzucie zapis
w zał. nr 1 do SIWZ odnosi siędo poziomej charakterystyki promieniowania,
która to zmieniona może byćjedynie przy zakłóceniach.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, jak teżzłożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280) i
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w brzmieniu nowym – po wejściu wżycie wskazanych
przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdzając powyższe, nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie
odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający podnosił,
iż
przedstawione
wraz
z
odwołaniem
pełnomocnictwo
dla
pana
Piotra
S.,
który podpisał odwołanie w imieniu TP EmiTel Sp. z o.o., nie upoważnia w sposób
prawidłowy pana S. do wniesienia tegożodwołania. Wskazywało ono w swej treści, iżjest on
upoważniony
do
wniesienia
odwołania
do
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
podczas gdy zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi siędo Prezesa Izby.
Tym samym, w opinii Zamawiającego, pełnomocnictwo wskazywało inny organ od tego,
który wskazany jest w powołanym przepisie ustawy, dlatego teżodwołanie to zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, wobec czego powinno zostaćodrzucone.
Zamawiający twierdził, iżosoba, która podpisała odwołanie, przekroczyła tym samym
pełnomocnictwo jej udzielone.
W ocenie Izby nie istniały przeszkody ku temu, aby uznać, iżpan Piotr S. posiadał
umocowanie do wniesienia odwołania w imieniu TP EmiTel Sp. z o.o. Izba uznała, iżskoro
zgodnie z art. 172 ust. 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza została utworzona do
rozpoznawania odwołań, a Prezes jest jednym z trzech organów Izby, to pomimo regulacji
art. 180 ust. 4 ustawy Pzp, iżodwołania wnosi siędo Prezesa Izby, nie ma podstaw
do uznania, iżpełnomocnictwo upoważniające do wniesienia odwołania do Izby,
a nie zgodnie z treściąpowołanego art. 180 ust. 4, do Prezesa Izby, jest wystawione
wadliwie.
Izba stwierdziła w dalszej kolejności, iżwypełniona została przesłanka interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała
również, iżOdwołujący mógł ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem, a w szczególności: SIWZ, a ponadto treśćodwołania i
odpowiedzi na nie oraz pism składanych przez strony w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisany powinien zostać
przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia, w kwestionowanym przez Odwołującego
zakresie,
nie
jest
sporządzony
w
sposób
jednoznaczny
i
wyczerpujący.
Zgodnie z ustaleniami Izby Zamawiający nie uwzględnił w nim wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty przez zainteresowanych
Wykonawców.
W ocenie Izby za tak przyjętym stanowiskiem przemawia fakt, iżz treści SIWZ
kwestionowanej
przez
Odwołującego
nie
wynika
w
sposób
jednoznaczny
to,że od dnia 1 października 2010 r. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana
za najkorzystniejszą,świadczył będzie usługęo parametrach określonych w załączniku 1
do SIWZ. Kwestionowany przez Odwołującego w pierwszym zarzucie zapis znajdujący się
pod tabelami, poprzez swojąwieloznacznośći duży stopieńniedookreślenia, jest mylący i
może wprowadzaćWykonawców w błąd. W ocenie Izby analiza treści powołanego zapisu,
nie daje podstaw do uznania, twierdzenia Zamawiającego, iżodnosi sięon do poziomej
charakterystyki promieniowania, która to zmieniona może byćjedynie w przypadku zakłóceń.
Nawet jeśli zamiarem Zamawiającego było, aby zapis ten wyrażał wskazywanąna rozprawie
przez Izbązakres znaczeniowy, to z literalnego jego brzmienia, nie można wywieśćtakiej
treści. Izba uznała, kierując sięregulacjąprzywołanego powyżej art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
iżWykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji opisania przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny.
Kolejnym argumentem, za tym, aby uznaćzawarty w SIWZ opis przedmiotu
zamówienia, za sporządzony w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, jest nie zawarcie
w nim przestawionej dopiero przez Izbąinformacji, iżZamawiający obecnie dysponuje
wiążącymi go decyzjami o rezerwacji częstotliwości określającymi odmienne, niżokreślone
w SIWZ, parametryświadczenia usługi. Informacja ta, w ocenie Izby, jest o tyle istotna,
iż
zgodnie
z
wyjaśnieniami
Zamawiającego
złożonymi
na
rozprawie,
w przypadku gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, zawarta w efekcie
postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy rozpatrywane przez Izbęodwołanie,
zawarta zostanie w terminie, który uniemożliwi Zamawiającemu uzyskanie z odpowiednim
wyprzedzeniem prawomocnych decyzji określających parametry wskazane w SIWZ,
to Wykonawca, który podpisze takąumowę, będzie zobowiązanyświadczyćusługę
o parametrach określonych w dotychczas posiadanych przez Zamawiającego decyzjach.
Wiedzy zawartej w przywołanym oświadczeniu, Wykonawca nie mógł uzyskaćz zapisów
SIWZ. W ocenie Izby, co najmniej ten jeden fakt, przesądza o nieprawidłowości zapisów
SIWZ i nie uwzględnieniu przez Zamawiającego wszystkich wymagańi okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. W tym kontekście Izba uznała za
niedopuszczalne stanowisko wyrażone przez Zamawiającego na rozprawie, iżWykonawca w
takim przypadku powinien uwzględnićewentualnośćtakich zmian jako element ryzyka
prowadzenia działalności gospodarczej. Szczególnie w kontekście wcześniejszych ustaleń,
zgodniez którymi Wykonawca nie miałżadnych podstaw ku temu, aby uwzględniaćw swojej
ofercie takąokoliczność. Zamawiający dopiero na rozprawie przez Izbąjednoznacznie
potwierdził, iżuwzględniał możliwośćzawarcia umowy w terminie uniemożliwiającym
uzyskanie ostatecznej decyzji o rezerwacji częstotliwości zawierającej wskazanie na
parametry określone w SIWZ. W tej materii Izba uznała za słuszny argument Odwołującego,
iżnie dopuszczalnym jest przenoszenie przez Zamawiającego pełnego ryzyka postępowania
administracyjnego prowadzonego przez Prezesa UKE na Wykonawców. Szczególne
znaczenie, w ocenie Izby, ma równieżw tym miejscu treśćpisma przedłożonego
przez Zamawiającego na rozprawie z dnia 18 czerwca 2010 r. Zgodnie niąokreślone
w nim parametry nie sąustalone ostatecznie i w sposób wiążący dla Prezesa UKE. Mogą
sięone zmienićjeszcze przed wydaniem jakiejkolwiek decyzji w sprawie, dlatego teżPrezes
UKE nie może zagwarantować, iżna ewentualny wniosek Zamawiającego zostanie wydana
decyzja rezerwacyjna ze wskazanymi w tym piśmie parametrami.
Niedopuszczalnąw tym kontekście jest równieżargumentacja Zamawiającego,
iżw przypadku konieczności wprowadzenia ewentualnych zmian w treści umowy,
Wykonawca może sięna te zmiany nie wyrazićzgody i umowętym samym rozwiązać.
Zgodnie z regulacjąustawy Pzp Zamawiający powinien zawrzećw opisie przedmiotu
zamówienia pełnąinformacjęo wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie
przez Wykonawców swoich ofert. Tym samym Wykonawcy mająprawo oczekiwać
od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych
dla skonstruowania oferty informacji. W ocenie Izby w rozstrzyganym przypadku
Zamawiający nie wypełnił przywołanych obowiązków. A dodatkowo poprzez treść
poszczególnych zapisów SIWZ mógł wprowadzićWykonawców w błąd. Przykładem takiej
regulacji sąpostanowienia § 1 ust. 1 lit. b) Załącznika nr 5 do SIWZ, Wzoru umowy, zgodnie
z którym w przypadku wyboru obiektu nadawczego o parametrach technicznych
proponowanych przez Operatora innych niżokreślone w Decyzji rezerwacji do czasu zmiany
Decyzji rezerwacji na te parametry, Operator zobowiązuje sięprzedłożyćtymczasowe
pozwolenie radiowe i pokryćwszelkie koszty związane z jego uzyskaniem. Zestawienie
powołanego zapisu wraz treściązałącznika nr 1 do SIWZ w ocenie Izby może co najmniej
sugerowaćWykonawcom, iżZamawiający obecnie jest w posiadaniu decyzji o rezerwacji
częstotliwości określającej parametry wskazane w przywołanym załączniku nr 1 do SIWZ.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu, które mogłyby miećwpływ na wynik
postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 28 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołańStrona może złożyć
wniosek dotyczący kosztów postępowania. Odwołujący w odwołaniu wnosił o obciążenie
Zamawiającego kosztami obejmującymi wynagrodzenie pełnomocnika. Nie przedłożył jednak
Izbie odpowiednich rachunków zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Dlatego teżIzba
nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zwrot kosztów w tym zakresie.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie odpowiednich zmian
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tak aby zawarty w niej opis
przedmiotu zamówienia uwzględniał wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w Specyfikacji w szczególności zawarta
została informacja o:
1) posiadanych obecnie przez Zamawiającego decyzjach o rezerwacji
częstotliwości i określonych w nich parametrach świadczenia usługi,
2) trybie realizacji umowy, w przypadku, gdy Zamawiający nie uzyska przed
dniem 1 października 2010 r. nowych decyzji o rezerwacji częstotliwości oraz
przeprowadzenia innych niezbędnych procedur, o ile ich przeprowadzenie
jest wymagane przepisami prawa,
3) ukształtowaniu zasad rozliczenia poniesionych przez Wykonawcę kosztów,
dostosowania posiadanej przez niego infrastruktury do stanu zapewniającego
spełnianie parametrów określonych w załączniku nr 1 do SIWZ,
w przypadku gdy Zamawiający uzyska ostateczną decyzję o rezerwacji
częstotliwości
określającą
parametry świadczenia
usługi
w
trakcie
obowiązywania umowy w innych wielkościach niż określone w załączniku nr 1
do SIWZ, a dodatkowo także ukształtowaniu zasad rozliczenia poniesionych
przez Wykonawcę kosztów wypływających z każdej kolejnej zmiany
powołanych decyzji w zakresie ukształtowania parametrów określonych
w uzyskanych poprzednio w trakcie obowiązywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego decyzjach o rezerwacji częstotliwości.
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez TP EmiTel Sp. z o.o.,
ul. Pilotów 4c, 31-462 Kraków,
3. zasądza koszty postępowania od Polskiego Radia S.A., Al. Niepodległości 77/85, 00-
977 Warszawa na rzecz TP EmiTel Sp. z o.o., ul. Pilotów 4c, 31-462 Kraków.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1100/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizacjęzadania: „
Ś
wiadczenie usługi emisji programów Polskiego
Radia w zakresie UKF w Ostrołęce", zostało wszczęte przez Polskie Radio S.A., zwaną
dalej: „Zamawiającym”, w dniu 26 maja 2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia
o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie
internetowej. W tym samym dniu ukazało sięono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2010/S 100-152226).
W dniu 2 czerwca 2010 r. Wykonawca: TP EmiTel Sp. z o.o., zwany dalej
Odwołującym, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) opublikowanej przez Zamawiającego
na stronie internetowej w dniu 26 maja 2010 r.
Zgodnie z argumentacjąprezentowanąprzez Wykonawcęw odwołaniu Zamawiający
dokonał naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp,
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z powołaną
ustawą. Odwołujący podnosił, iż:
1)
w załączniku nr 1 do SIWZ: Tabela 1 i Tabela 2 kolumna pkt. „Pozioma
charakterystyka promieniowania" (tu dopisek Zamawiającego) „Ostateczny kształt
charakterystyki promieniowania zostanie określony przez Urząd Komunikacji
Elektronicznej (UKE) przy zmianie Decyzji rezerwacji częstotliwości", w ocenie
Odwołującego narusza art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 353
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r.
Nr 16 poz. 93 ze zm.), w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad
współżycia społecznego tzw. zasadęsłuszności kontraktowej,
2)
w załączniku nr 1 do SIWZ: Tabela 1 wiersz 1-4 i Tabela 2 kolumna pkt. „ERP max
[kw]" tu w brzmieniu (1) „10", (2) „5", (3) „10", w ocenie Odwołującego narusza
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp. oraz art. 353
1
kodeksu cywilnego, w związku
z art. 14 ustawy Pzp, zważywszy,że Zamawiający zamierza ukształtować
postanowienia przyszłej umowy o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niedozwolony, jakoże treśćzobowiązania naruszaćbędzie przepisy prawa
powszechnie obowiązującego tj. ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo
telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 roku Nr 273, poz. 2703) a w szczególności
art. 115 ust. 1 i 2 oraz art. 145 ust. 4,
3)
w załączniku nr 1 do SIWZ: Tabela 2 w całości w ocenie Odwołującego narusza
art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp. oraz art. 353
1
kodeksu cywilnego, w zw. z art. 14 Pzp
zważywszy,że Zamawiający zamierza ukształtowaćpostanowienia przyszłej umowy
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niedozwolony, jakoże treść
zobowiązania naruszaćbędzie przepisy prawa powszechnie obowiązującego
tj. ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne, a w szczególności
art. 115 ust. 1 i 2 oraz art. 145 ust. 4
Odwołujący
podnosząc
wskazane
powyżej
zarzuty
wnosił
o
nakazanie
Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w przywołanym powyżej zakresie.
Odwołujący uzasadniając pierwszy z podniesionych przez siebie zarzutów podnosił,
iżzamieszczenie w Załączniku 1 do SIWZ pod ujętymi w nim tabelami następującego zapisu
„Ostateczny kształt charakterystyki promieniowania zostanie określony przez UKE
przy zmianie Decyzji rezerwacji częstotliwości" powoduje,że zobowiązanie Wykonawcy
wynikające ze złożonej przez niego oferty obejmowaćbędzie charakterystykęczęstotliwości
wskazanąw powołanych tabelach, ale także nieznanąmu w chwili składania oferty.
Tym samym zakres usługi zależy od zdarzenia przyszłego i niepewnego (ewentualnej decyzji
Prezesa UKE), ażaden z Wykonawców nie ma wystarczających przesłanek do dokonania
rzetelnej i adekwatnej wyceny oferowanegoświadczenia. Odwołujący wskazywał,
iżewentualna zmiana określona kwestionowanym zapisem będzie miała zasadniczy wpływ
na realizacjęzamówienia. Rodzi ona bowiem koniecznośćzakupu nowych systemów
antenowych, przebudowy konstrukcji wsporczych i wyłączenia emisji w czasie modernizacji
lub budowy nowych anten nadawczych. Odwołujący wskazywał, iżtakich okoliczności
nie przewidziano w SIWZ. Dlatego też, w jego opinii, Wykonawcy zmuszeni będą
do poniesienia niemożliwych do oszacowania w chwili obecnej kosztów. Może to prowadzić
do znacznych strat po ich stronie związanych z realizacjąprzedmiotowego zamówienia,
ponieważza określonąw ofercie cenębędąmusieliświadczyćusługęwymagającąznacznie
większego nakładu pracy iśrodków finansowych. Odwołujący podnosił, iżnieznana
jest perspektywa czasowa umożliwiająca ustalenie Wykonawcom właściwych parametrów
usługi, a zmiany sposobuświadczenia usługi nie zostały przewidziane w SIWZ. Odwołujący
zwraca uwagęna fakt, iż
Zamawiający powinien prawidłowo przygotowaćpostępowanie,
w tym opisaćprzedmiot zamówienia. Tymczasem dopuścił on możliwośćdokonywania
zmian umowy po jej podpisaniu. Zamawiający w takim przypadku w oderwaniu od warunków
postępowania będzie ustalał inne zasadyświadczenia usługi. Spowoduje to,że zmieni się
treśćzobowiązania umownego. Dlatego teżmoże staćsięprzyczynąnieporównywalności
ofert Wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagęna fakt, iżewentualne postępowanie
administracyjne przed prezesem UKE prowadzone będzie na wniosek Zamawiającego.
Zatem jeśli Zamawiający przewiduje wprowadzenie zmian i złożenie odpowiedniego wniosku
do Prezesa UKE, to powinien przedstawił te założenia równieżw SIWZ.
Argumentacjęodnoszącąsiędo zarzutów drugiego i trzeciego Odwołujący
przedstawił łącznie. Wskazywał on, iżdoświadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia konieczne będzie uzyskanie pozwolenia radiowego. Podnosił również,
iżZamawiający dysponuje obecnie decyzjami rezerwacji częstotliwości o innych
niżokreślone w SIWZ parametrach. Zgodnie z twierdzeniami Odwołującego decyzje
te odnosząsiędo obiektu w lokalizacji wskazanego w tabeli 1, a obiekt wskazany w tabeli 2
jest własnościąpodmiotu trzeciego, stąd realnie tylko on będzie mógłświadczyćtęusługę.
Odwołujący wskazywał, iżZamawiający nie powinien wychodzićpoza ramy określone
w posiadanych decyzjach. Podnosił, iżZamawiający obecnie nie dysponuje decyzją
rezerwacyjnąna obiekt wskazany w tabeli nr 2, brak pewności,że decyzjętakąuzyska,
a nawet jeśli tak sięstanie, to nie jest pewne czy będzie ona odpowiadała opisowi
przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ. Koniecznym w takim przypadku będzie, w opinii
Odwołującego, sporządzenie raportu o oddziaływaniu naśrodowisko. Wskazane przez
Odwołującego argumenty, uzasadniająwystarczająco twierdzenie, iżSIWZ zawiera w sobie
sprzeczne postanowienia, szczególnie wobec faktu, iżposiadane przez Zamawiającego
decyzje nie dopuszczająświadczenia usług emisji z tak dużąmocą, która została określona
w załączniku nr 1 do SIWZ.
Zamawiający na rozprawie wniósł odpowiedźna odwołanie. Twierdził on w niej,
iż
zawarł
w
SIWZ
precyzyjną
charakterystykę
dwóch
obiektów
nadawczych,
których parametry sąporównywalne i zapewniające porównywalne pokrycie powierzchniowe
i ludnościowe. Wyjaśnił, iżopis przedmiotu zamówienia został przygotowany w oparciu
o informacje uzyskane z UKE. Ponadto została dopuszczona możliwośćświadczenia usługi
z obiektów równoważnych wskazanym w załączniku nr 1 do SIWZ. Dlatego też, w opinii
Zamawiającego, uwzględnił on zasady konstruowania opisu przedmiotu zamówienia
określone w ustawie Pzp. Wobec czego uznał,że zarzuty dotyczące braku znajomości
wszystkich parametrów technicznych, braku wystarczających przesłanek dokonania rzetelnej
i adekwatnej wyceny oraz nieznanego ostatecznego zakresu przedmiotu zamówienia należy
uznaćza niezasadne. Wyjaśnił, iżznany jest teżtermin rozpoczęciaświadczenia usługi
na warunkach określonych w SIWZ – to 1 października 2010 r. Wyjaśnił,że nielogicznym
byłoby określanie parametrów w SIWZ w sposób zaspokajający jego potrzeby, a następnie
kierowanie do UKE wniosków powodujących ukształtowanie powołanych parametrów w inny
sposób. Dlatego teżniezasadny w jego opinii jest zarzut przeniesienia ustalenia
ostatecznych parametrów usługi na etap po podpisaniu umowy. Nadrzędnym celem,
który przyświeca działaniu Zamawiającego jest zapewnienie słuchalności na największym
obszarze przez jak największąliczbęosób.
Zamawiający wyjaśniał również,że powstanie nowego obiektu nadawczego
jest procesem długotrwałym, a każdy z etapów, w tym dokonanie oceny oddziaływania
naśrodowisko, jest czasochłonny. Wskazywał dalej, iżjużw decyzji Prezesa UKE zawarte
jest zastrzeżenie, iżtechniczne warunki rozpowszechniania programów mogązostać
zmienione. Zwrócił równieżuwagęna fakt, iżparametry określone przez niego w SIWZ
sąparametrami docelowymi. Potwierdził on słusznośćtwierdzeńOdwołującego,
iżdostosowanie infrastruktury do stanu spełniającego wymagania SIWZ wymaga poniesienia
nakładów finansowych, zaprzeczył jednak tezie, iżOdwołujący, kierując siętreściąSIWZ,
nie byłby w stanie oszacowaćceny i uwzględnićewentualnych i koniecznych do poniesienia
kosztów, szczególnie w przypadku, gdy parametry określone w SIWZ sąjużznane.
Zamawiający twierdził, iżżaden przepis prawa nie zobowiązywał go do wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia dopiero po uzyskaniu ostatecznej decyzji
o rezerwacji częstotliwości, a także nie nakazuje mu opisywania przedmiotu zamówienia
w sposób zgodny z parametrami technicznymi w posiadanych jużdecyzjach. Podnosił on,
iżistotąpowołanych decyzji jest przyznanie częstotliwości, a nie określenie parametrów
technicznych, które mogąpotem ulec zmianie. Możliwe jestświadczenie usługi w oparciu
o uzyskane przez operatora pozwolenie radiowe, do uzyskania którego nie jest niezbędne
wydanie decyzji o rezerwacji częstotliwości.
Zamawiający
wykazywał,
iż
nie
jest
koniecznym
sporządzenie
raportu
o oddziaływaniu naśrodowisko, ponieważw przypadku opisanym w SIWZ, prowadzący
instalacjęlub użytkownik urządzenia sązobowiązani do wykonania odpowiednich pomiarów
dopiero po rozpoczęciu użytkowania instalacji, a także każdorazowo przy zmianie warunków
pracy instalacji.
Ponadto Zamawiający zauważył, iżdo wprowadzenia ewentualnych zmian w treści
zawartej jużumowy, konieczna jest zgoda obu stron, które jąpodpisały. Zatem niemożliwe
jest jednostronne ukształtowanie przez Zamawiającego zobowiązania w sposób odmienny
od określonego w ofercie najkorzystniejszej.
Zamawiający na rozprawie przed Izbą, na pytanie Przewodniczącego, wyjaśnił,
iżwświetle prawa byłoby możliweświadczenie usługi na podstawie decyzji o rezerwacji
częstotliwości dopuszczającej wyższąmaksymalnąskutecznośćpromieniowania, aniżeli
określona w obecnie obowiązujących decyzjach, a tym samym w wielkościach, które obecnie
sądopuszczone i stosowane. Tym samym mogłaby zostaćzachowana ciągłośćnadawania
programu.
Zamawiający wyjaśnił, iżzakładał, w chwili przygotowywania dokumentacji
postępowania, w tym SIWZ, iżumowa w sprawie zamówienia publicznego, zawarta
w efekcie postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy rozpatrywane przez Izbę
odwołanie, zawarta zostanie w terminie, który umożliwi uzyskanie Zamawiającemu decyzji
o zmianie decyzji o rezerwacji częstotliwości, które obecnie sąw jego posiadaniu,
tak aby w dniu 1 października 2010 r., tj. w dniu, w którym umowa ta miałaby wejśćwżycie,
obowiązywała jużnowa decyzja o rezerwacji częstotliwości dopuszczająca nadawanie
sygnału o parametrach określonych w SIWZ. Uzupełniając tęwypowiedźdodał,
iżuwzględniał także możliwośćzawarcia umowy w terminie, który uniemożliwiłby uzyskanie
odpowiednich decyzji z odpowiednim wyprzedzeniem, tj. przed 1 października 2010 r.
W takim przypadku zakładał emisjęsygnału zgodnąz dotychczas posiadanymi decyzjami
o rezerwacji częstotliwości.
Zamawiający wyjaśnił, na pytanie Przewodniczącego, iżw przypadku, gdy data
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego uniemożliwiałaby Zamawiającemu
uzyskanie decyzji o rezerwacji częstotliwości na parametrach opisanych w SIWZ
Wykonawca powinien uwzględnićryzyko prowadzenia działalności gospodarczej, podobnie
jak Zamawiający. Musząsięoni bowiem liczyćz ryzykiem gospodarczym związanym z tego
rodzaju działalnością. Wskazywał, iżnadawanie na podstawie obecnie obwiązującej decyzji
sygnału o częstotliwości w niej wskazanych powinno zostaćzawieszone na okres
przebudowy infrastruktury operatora. Wyjaśnia, iżzgodnie z §. 6 wzoru umowy
ust. 2 wykonawca otrzymywałby wynagrodzenie tylko za efektywny czas emisji, zaśzgodnie
z regulaminem współpracy technicznej, który stanowi zał. nr 1 do wzoru umowy
(§. 2 ust. 5 lit. f) do efektywnego czasu emisji nie zalicza sięczasu przerw spowodowanych
decyzjami Prezesa UKE. Zamawiający wyjaśnił ponadto, iżoczywistym jest,że wobec faktu,
iżzawieszenie emisji na czas przebudowy infrastruktury w takim przypadku spowodowane
byłoby przyczynami leżącymi po stronie Zamawiającego, Wykonawca nie ponosiłby w takim
przypadku negatywnych konsekwencji z uwagi na nierealizowanie w tym czasie usługi.
Zamawiający przedłożył Izbie dwa dokumenty pochodzące z UKE, z dnia 15 stycznia
i 18 czerwca 2010 r. Jego zdaniem, pisma te potwierdzająjednoznacznie, iżwskazane
w SIWZ parametry, zostanązawarte w wydanych w przyszłości nowych decyzjach,
jakoże uzgodnione one zostały z UKE w okresie przed ogłoszeniem postępowania.
Wyjaśnił również, iżkwestionowany przez Odwołującego w pierwszym zarzucie zapis
w zał. nr 1 do SIWZ odnosi siędo poziomej charakterystyki promieniowania,
która to zmieniona może byćjedynie przy zakłóceniach.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, jak teżzłożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280) i
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w brzmieniu nowym – po wejściu wżycie wskazanych
przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdzając powyższe, nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie
odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający podnosił,
iż
przedstawione
wraz
z
odwołaniem
pełnomocnictwo
dla
pana
Piotra
S.,
który podpisał odwołanie w imieniu TP EmiTel Sp. z o.o., nie upoważnia w sposób
prawidłowy pana S. do wniesienia tegożodwołania. Wskazywało ono w swej treści, iżjest on
upoważniony
do
wniesienia
odwołania
do
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
podczas gdy zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi siędo Prezesa Izby.
Tym samym, w opinii Zamawiającego, pełnomocnictwo wskazywało inny organ od tego,
który wskazany jest w powołanym przepisie ustawy, dlatego teżodwołanie to zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, wobec czego powinno zostaćodrzucone.
Zamawiający twierdził, iżosoba, która podpisała odwołanie, przekroczyła tym samym
pełnomocnictwo jej udzielone.
W ocenie Izby nie istniały przeszkody ku temu, aby uznać, iżpan Piotr S. posiadał
umocowanie do wniesienia odwołania w imieniu TP EmiTel Sp. z o.o. Izba uznała, iżskoro
zgodnie z art. 172 ust. 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza została utworzona do
rozpoznawania odwołań, a Prezes jest jednym z trzech organów Izby, to pomimo regulacji
art. 180 ust. 4 ustawy Pzp, iżodwołania wnosi siędo Prezesa Izby, nie ma podstaw
do uznania, iżpełnomocnictwo upoważniające do wniesienia odwołania do Izby,
a nie zgodnie z treściąpowołanego art. 180 ust. 4, do Prezesa Izby, jest wystawione
wadliwie.
Izba stwierdziła w dalszej kolejności, iżwypełniona została przesłanka interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała
również, iżOdwołujący mógł ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem, a w szczególności: SIWZ, a ponadto treśćodwołania i
odpowiedzi na nie oraz pism składanych przez strony w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisany powinien zostać
przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia, w kwestionowanym przez Odwołującego
zakresie,
nie
jest
sporządzony
w
sposób
jednoznaczny
i
wyczerpujący.
Zgodnie z ustaleniami Izby Zamawiający nie uwzględnił w nim wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty przez zainteresowanych
Wykonawców.
W ocenie Izby za tak przyjętym stanowiskiem przemawia fakt, iżz treści SIWZ
kwestionowanej
przez
Odwołującego
nie
wynika
w
sposób
jednoznaczny
to,że od dnia 1 października 2010 r. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana
za najkorzystniejszą,świadczył będzie usługęo parametrach określonych w załączniku 1
do SIWZ. Kwestionowany przez Odwołującego w pierwszym zarzucie zapis znajdujący się
pod tabelami, poprzez swojąwieloznacznośći duży stopieńniedookreślenia, jest mylący i
może wprowadzaćWykonawców w błąd. W ocenie Izby analiza treści powołanego zapisu,
nie daje podstaw do uznania, twierdzenia Zamawiającego, iżodnosi sięon do poziomej
charakterystyki promieniowania, która to zmieniona może byćjedynie w przypadku zakłóceń.
Nawet jeśli zamiarem Zamawiającego było, aby zapis ten wyrażał wskazywanąna rozprawie
przez Izbązakres znaczeniowy, to z literalnego jego brzmienia, nie można wywieśćtakiej
treści. Izba uznała, kierując sięregulacjąprzywołanego powyżej art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
iżWykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji opisania przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny.
Kolejnym argumentem, za tym, aby uznaćzawarty w SIWZ opis przedmiotu
zamówienia, za sporządzony w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, jest nie zawarcie
w nim przestawionej dopiero przez Izbąinformacji, iżZamawiający obecnie dysponuje
wiążącymi go decyzjami o rezerwacji częstotliwości określającymi odmienne, niżokreślone
w SIWZ, parametryświadczenia usługi. Informacja ta, w ocenie Izby, jest o tyle istotna,
iż
zgodnie
z
wyjaśnieniami
Zamawiającego
złożonymi
na
rozprawie,
w przypadku gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, zawarta w efekcie
postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy rozpatrywane przez Izbęodwołanie,
zawarta zostanie w terminie, który uniemożliwi Zamawiającemu uzyskanie z odpowiednim
wyprzedzeniem prawomocnych decyzji określających parametry wskazane w SIWZ,
to Wykonawca, który podpisze takąumowę, będzie zobowiązanyświadczyćusługę
o parametrach określonych w dotychczas posiadanych przez Zamawiającego decyzjach.
Wiedzy zawartej w przywołanym oświadczeniu, Wykonawca nie mógł uzyskaćz zapisów
SIWZ. W ocenie Izby, co najmniej ten jeden fakt, przesądza o nieprawidłowości zapisów
SIWZ i nie uwzględnieniu przez Zamawiającego wszystkich wymagańi okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. W tym kontekście Izba uznała za
niedopuszczalne stanowisko wyrażone przez Zamawiającego na rozprawie, iżWykonawca w
takim przypadku powinien uwzględnićewentualnośćtakich zmian jako element ryzyka
prowadzenia działalności gospodarczej. Szczególnie w kontekście wcześniejszych ustaleń,
zgodniez którymi Wykonawca nie miałżadnych podstaw ku temu, aby uwzględniaćw swojej
ofercie takąokoliczność. Zamawiający dopiero na rozprawie przez Izbąjednoznacznie
potwierdził, iżuwzględniał możliwośćzawarcia umowy w terminie uniemożliwiającym
uzyskanie ostatecznej decyzji o rezerwacji częstotliwości zawierającej wskazanie na
parametry określone w SIWZ. W tej materii Izba uznała za słuszny argument Odwołującego,
iżnie dopuszczalnym jest przenoszenie przez Zamawiającego pełnego ryzyka postępowania
administracyjnego prowadzonego przez Prezesa UKE na Wykonawców. Szczególne
znaczenie, w ocenie Izby, ma równieżw tym miejscu treśćpisma przedłożonego
przez Zamawiającego na rozprawie z dnia 18 czerwca 2010 r. Zgodnie niąokreślone
w nim parametry nie sąustalone ostatecznie i w sposób wiążący dla Prezesa UKE. Mogą
sięone zmienićjeszcze przed wydaniem jakiejkolwiek decyzji w sprawie, dlatego teżPrezes
UKE nie może zagwarantować, iżna ewentualny wniosek Zamawiającego zostanie wydana
decyzja rezerwacyjna ze wskazanymi w tym piśmie parametrami.
Niedopuszczalnąw tym kontekście jest równieżargumentacja Zamawiającego,
iżw przypadku konieczności wprowadzenia ewentualnych zmian w treści umowy,
Wykonawca może sięna te zmiany nie wyrazićzgody i umowętym samym rozwiązać.
Zgodnie z regulacjąustawy Pzp Zamawiający powinien zawrzećw opisie przedmiotu
zamówienia pełnąinformacjęo wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie
przez Wykonawców swoich ofert. Tym samym Wykonawcy mająprawo oczekiwać
od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych
dla skonstruowania oferty informacji. W ocenie Izby w rozstrzyganym przypadku
Zamawiający nie wypełnił przywołanych obowiązków. A dodatkowo poprzez treść
poszczególnych zapisów SIWZ mógł wprowadzićWykonawców w błąd. Przykładem takiej
regulacji sąpostanowienia § 1 ust. 1 lit. b) Załącznika nr 5 do SIWZ, Wzoru umowy, zgodnie
z którym w przypadku wyboru obiektu nadawczego o parametrach technicznych
proponowanych przez Operatora innych niżokreślone w Decyzji rezerwacji do czasu zmiany
Decyzji rezerwacji na te parametry, Operator zobowiązuje sięprzedłożyćtymczasowe
pozwolenie radiowe i pokryćwszelkie koszty związane z jego uzyskaniem. Zestawienie
powołanego zapisu wraz treściązałącznika nr 1 do SIWZ w ocenie Izby może co najmniej
sugerowaćWykonawcom, iżZamawiający obecnie jest w posiadaniu decyzji o rezerwacji
częstotliwości określającej parametry wskazane w przywołanym załączniku nr 1 do SIWZ.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu, które mogłyby miećwpływ na wynik
postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 28 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołańStrona może złożyć
wniosek dotyczący kosztów postępowania. Odwołujący w odwołaniu wnosił o obciążenie
Zamawiającego kosztami obejmującymi wynagrodzenie pełnomocnika. Nie przedłożył jednak
Izbie odpowiednich rachunków zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Dlatego teżIzba
nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zwrot kosztów w tym zakresie.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
